Tribunal: TJDFT
Processo: 0725741-63.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0725741-63.2022.8.07.0000 Classe judicial: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) REQUERENTE: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF REQUERIDO: ATLANTICO ENGENHARIA LTDA, MPE ENGENHARIA E SERVICOS S/A D E C I S Ã O Trata-se de petição cível interposta por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL – METRÔ/DF, empresa pública constituída sob a forma de sociedade por ações, nos autos do mandado de segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018 impetrado por ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA contra ato do seu Diretor-Presidente, que se encontra em sede recursal, apelação interposta pelo requerente. Adoto, em parte, o relatório da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal: “Trata-se de ação de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA em face de ato praticado pelo PRESIDENTE do METRÔ DF, indicado como autoridade coatora, MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A e METRÔ-DF, partes devidamente qualificadas nos autos. Em síntese, segundo o impetrante, no Pregão Eletrônico n.o 31/2021-METRÔ/DF, o objeto do certame teria sido classificado e adjudicado em favor de pessoa jurídica que violou as regras do edital, em desobediência ao princípio da isonomia. Narra o impetrante que participou do Pregão Eletrônico n.o 31/2021-METRÔ/DF, promovido pela COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL – METRÔ-DF, cujo objeto é a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de serviços contínuos de manutenção dos sistemas de manutenção elétrica (energia) e ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) da Companhia Metropolitano do Distrito Federal, de acordo com os critérios estabelecidos no edital, termo de referência e seus anexos. Diz que foi classificada por ter ofertado o melhor lance entre as empresas que tiveram suas propostas classificadas nos moldes do edital e devidamente habilitadas técnica e economicamente, em consonância aos artigos 27 e seguintes da Lei n.o 8666/93, bem como ao artigo 40 da Lei n.o 10.024/2019, sagrando-se vencedora. Por sua vez, assevera que a MPE ENGENHARIA, que havia tido sua proposta desclassificada, a priori, por, em sede de diligência, ter se escusado a corrigir o percentual de incidência do imposto sobre serviços (ISS) de sua planilha de composição de preços de 2% (dois por cento) para 5% (cinco por cento), intentou recurso administrativo, que, entre inúmeras alegações parcas, insurgiu em relação a sua desclassificação. Consigna que a desclassificação da empresa MPE se deu em virtude, pura e simplesmente, de sua discricionariedade em não apresentar planilha de formação de preços com percentuais de ISS compatíveis com o determinado pela área técnica do Metrô, que é de 5% (cinco por cento). Destaca que foi dada à MPE, em sede de diligência, oportunidade de retificar a sua proposta, alterando a alíquota de ISS de 2% para 5%, nos termos do Anexo I do Decreto Distrital n.o 25.508/2005, bem como do Item 34.2 do Termo de Referência, contudo, a empresa manteve-se radical em seu objetivo de convencer o órgão do contrário, motivo pelo qual foi desclassificada, já que foi de encontro à vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da legalidade. Assevera que o mérito trazido pela empresa na sede recursal administrativa, no que tange a sua desclassificação, teve o condão de tumultuar o certame, tendo em vista a insistência em um assunto que já havia sido objeto de análise pelo órgão, máxime da área técnica, a qual, inclusive, deixou claro em seu último parecer que não havia mais esclarecimentos ou análises a serem feitas. Indica que a MPE Engenharia foi chamada para apresentação de documentação em 12 de novembro de 2021, sendo desclassificada apenas em 17 de fevereiro de 2022, sendo que, no lapso temporal entre a chamada da empresa e sua desclassificação, foram confeccionados três pareceres das áreas técnicas do Metrô que explicitam, de forma clara, os motivos pelos quais a alíquota de ISS deverá ser no importe de 5% (cinco por cento), e não de 2% (dois por cento), como insistia em querer a referida empresa. Expõe que a comissão de licitação e o pregoeiro, de forma coerente, dentro da legalidade, isonomia e vinculação do instrumento convocatório, em juízo de retratação, mantiveram a desclassificação da MPE, não provendo o recurso administrativo aventado, bem como declarou a vitória à ora impetrante, Atlântico Engenharia. Entretanto, surpreendentemente, ao ser submetido à autoridade superior, ora impetrado, reverbera que o mesmo não acatou a decisão do pregoeiro e entendeu por bem dar provimento parcial ao recurso da empresa MPE, adjudicando-lhe o presente certame com condicionantes não previstas em lei, ferindo não somente o edital, mas todos os princípios administrativos que regem as compras públicas. Salienta que a decisão monocrática da autoridade coatora se mostra contrária a todas as manifestações já proferidas no processo, estando, portanto, eivada de vício de legalidade. Ao final, em sede liminar, pugna pela suspensão do pregão em tela, até ulterior apuração e decisão, para que não haja prejuízo à sociedade e nem à impetrante. No mérito, pugna pela concessão da segurança a fim de anular o ato do Presidente Diretor do Metrô, que deu tratamento diferenciado à empresa MPE, a revelia de todos os demais participantes, sagrando-a vencedora mediante negociação e condicionante sem previsões legais. Com a revogação da decisão do Presidente Diretor do Metrô, requer seja mantida a impetrante como vencedora do certame, considerando que foi classificada e habilitada de acordo com os estritos termos do edital, de forma lícita e moral. Por fim, pugna pela vista do feito ao Ministério Público, para que o mesmo possa manifestar interesse em investigar a possiblidade de ilícitos, máxime considerando a estranheza da decisão proferida pelo Diretor Presidente ter sido contrária e à revelia de todas as manifestações técnicas já proferidas no processo em tela, inclusive da própria Comissão de Licitação e Pregoeiro, tendo sua decisão baseada exclusivamente em posicionamento unilateral de um procurador, o que indicia, data máxima vênia, possibilidade de “favorecimentos”, o que prescinde de apuração. Com a inicial vieram documentos. A liminar foi DEFERIDA PARCIALMENTE para o fim de suspender integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRÔ - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, até segunda ordem deste juízo (ID 127759232). A autoridade coatora apresentou informações (ID 129468572). O impetrante juntou petição (ID 129798439). Interposto agravo de instrumento em face da decisão que deferiu a liminar, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (ID130519768). A MPE Engenharia (terceiro interessado) se manifestou nos autos (ID 132037159). Após, os autos vieram conclusos para sentença” (ID132093052, autos originários). A segurança foi concedida em parte nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para anular a decisão proferida pelo Presidente do METRÔ-DF, no bojo do Pregão Eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas pelo impetrado” (ID132093052, autos originários). COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL – METRÔ/DF interpôs apelação e requereu: “Ante o exposto, requer seja conhecido o presente Recurso de Apelação e, no mérito, provido para reformar a r. sentença in totum denegando a segurança, nos termos da fundamentação supra” (ID132918409, autos originários). Ainda não foram apresentadas as contrarrazões. Sobreveio a presente petição, pela qual alega que “A probabilidade de provimento do recurso de apelação encontra supedâneo no fato de que não houve inobservância aos princípios da isonomia, transparência e vinculação ao instrumento convocatório, quiçá negociação de alíquota, no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021, no que diz respeito ao ato tido como coator que acolheu parcialmente o recurso administrativo da empresa licitante MPE, declarando-a, posteriormente, habilitada e vencedora do certame” (ID37932555 – p.5). Sustenta que “nunca houve, na espécie, tratativas bilaterais entre esta Companhia, Recorrente, e apenas uma das licitantes, com concessões mútuas, tendente a admitir a habilitação no certame de empresa cuja proposta se afigurasse discrepante à alíquota de ISS prevista em edital (5%). ( ) Ao revés, procedeu o METRÔ-DF, no caso, à mera tomada de diligências junto às licitantes voltada a promover a adequação de propostas precisamente às regras editalícias – instrução essa, diga-se, direcionada na época tanto para a Requerida como para a empresa MPE” (ID37932555 – p.5). Afirma que “não houve prosseguimento do certame antes da resolução do impasse relacionado à mudança de alíquota. Muito embora a Requerida tenha, em resposta à diligência, se prontificado a alterar a sua planilha de formação de preços, ajustando de 2% para 5% a alíquota de ISS, a empresa MPE se utilizou dos meios processuais disponíveis naquele momento para sustentar a sua tese de que o percentual correto seria 2% (recurso administrativo” (ID37932555 – p.7). Assevera que “O riso (sic) de dano grave ou de difícil reparação, lastreado em relevante fundamentação, encontra amparo em todo o já arrazoado que revela, de forma uníssona, que não houve violação dos princípios da isonomia, transparência e vinculação ao instrumento convocatório, no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021, quanto ao ato que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame” (ID37932555 – p.12). Pontua que “a Requerida pode, a qualquer momento, executar provisoriamente o comando sentencial (por meio de requerimento administrativo no bojo do processo de contratação pública), no sentido de que a Requerente prossiga com o certame, nos seus ulteriores atos, ante a anulação da decisão proferida pelo Diretor Presidente do METRÔ-DF que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021” (ID37932555 – p.12). Ressalta que “se o METRÔ-DF for forçado a assinar o contrato com a Requerida, eventual reversão da medida, ainda que a curto ou médio prazo, gerará custos bem elevados, pois não se trata de um contrato simples. Em verdade, é um contrato oneroso que envolve mobilização e desmobilização de equipamentos, e que pode gerar intercorrências no funcionamento do serviço de manutenção do metrô, o que, inevitavelmente, implica na qualidade e continuidade do próprio serviço metroviário – um dos principais meios de transporte público da Capital da República – serviço essencial” (ID37932555 – p.12). Ao final, requer: “Ante o exposto, pugna, a Requerente, nos termos do art. 1.012, §4o, c/c o artigo 299, parágrafo único, e artigo 300, todos do Código de Processo Civil, pela concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação para que seja obstada a produção de efeitos da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018, impedindo-se a Requerida de aviar requerimento administrativo no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021 tendente à continuidade do certame, com a sua respectiva habilitação e declaração de vencedora do certame” (ID37932555 – p.13). É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe no art. 1.012 que, em regra, a apelação terá efeito suspensivo, ressalvadas as hipóteses previstas no § 1o, pelas quais a sentença começará a produzir efeitos imediatamente logo após sua publicação: “Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição.” E o § 4o do referido dispositivo dispõe que, nas hipóteses do § 1o, o Relator poderá suspender a eficácia da sentença, concedendo efeito suspensivo à apelação quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou se, relevante à fundamentação, houver risco de dano grave, de difícil ou de impossível reparação. Nos termos dos 5o, inciso LXIX da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009, mandado de segurança destina-se a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou por abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública. Certeza e liquidez do direito alegado são aferidas a partir de prova pré-constituída. Isto fixado e como relatado, COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL – METRÔ/DF requer a “concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação para que seja obstada a produção de efeitos da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018, impedindo-se a Requerida de aviar requerimento administrativo no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021 tendente à continuidade do certame, com a sua respectiva habilitação e declaração de vencedora do certame” (ID37932555 – p.13). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores à concessão do efeito suspensivo vindicado. A matéria devolvida no recurso de apelação foi objeto de análise desta relatoria no agravo de instrumento no 0721784-54-2022.8.07.0000 interposto pela requerente contra a decisão interlocutória pela qual deferida parcialmente a tutela provisória de urgência, suspensos “integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRO - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame” (ID127759232 – autos originários). E extrai-se da decisão pela qual indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo naquele agravo de instrumento: “A probabilidade do direito da agravada ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA exsurge do Termo de Referência do Pregão Eletrônico no 00031/2021 (ID127698945, autos originários), da Ata de Realização do Pregão Eletrônico no 00031/2021 (ID127695586, autos originários), da Decisão n.o 3/2022 - METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC, proferida pelo Pregoeiro (ID127695592 – p.5, autos originários), do Decreto Distrital n. 25.508/2005 e da decisão administrativa proferida pelo Diretor-Presidente, apontada autoridade coatora (ID127697456, autos originários). O perigo de dano se evidencia dada a efetiva possibilidade de contratação de MPE Engenharia e Serviços S/A para a realização do objeto do certame. O Termo de Referência do Pregão Eletrônico no 00031/2021, define, no seu item 34.2, que “Quanto aos tributos, leva-se em consideração o Decreto no 25.508/2005 que regulamenta, no Distrito Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, bem como, a classificação das atividades objeto da contratação, segundo a Gerência de Contabilidade e Tributos – METRÔ-DF/DFC/SEF/FGCTR” (ID127698945, autos originários). A Lei Complementar 116/2003, que “dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências”, prevê possibilidade de definição de alíquota máxima de 5% (cinco por cento) para o ISSQN (art. 8o, inciso II). O Decreto Distrital 25.508/2005, que regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN no âmbito do Distrito Federal, dispõe, no seu art. 38, inciso II, alíquota de 5% (cinco por cento) sobre todos os serviços não listados no inciso I de referido dispostivo legal[1]. E serviços contínuos de “manutenção dos sistemas de manutenção elétrica (energia) e ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) da Companhia Metropolitano do Distrito Federal - Metro-DF” (decisão agravada - ID127759232 – autos originários) não estão listados no inciso I, incidindo, pois, a alíquota de 5%. De acordo com a Decisão n.o 3/2022 - METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC, proferida pelo Pregoeiro em análise ao recurso administrativo de MPE Engenharia e Serviços S/A, “A desclassificação da Recorrente deu-se em virtude, pura e simplesmente, de sua discricionariedade em não apresentar Planilha de Formação de preços com percentuais de ISS compatíveis com o determinado pela área técnica, que é de 5% (cinco por cento). Conforme depreende-se no âmbito do processo licitatório em tela, foi dada à Recorrente, em sede de diligência, oportunidade de retificar a sua proposta, alterando a alíquota de ISS de 2% para 5%, nos termos do Anexo I do Decreto Distrital n. 25.508/2005, bem como do Item 34.2 do Termo de Referência, não obstante, a empresa manteve-se radical em seu objetivo de convencer o órgão do contrário, motivo pelo qual foi desclassificada, já que foi de encontro a vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da legalidade.” (ID127695592 – p.5, autos originários). O Diretor-Presidente da agravante COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF, acolhendo o Parecer SEI-GDF no 53/2022 – METRO-DF/PRE/PJU/PGCOS, julgou parcialmente procedente o recurso administrativo de MPE Engenharia e Serviços S/A, declarada “ habilitada e vencedora do referido certame ( ), considerando a sua concordância para que o METRÔ-DF , na qualidade de tomador de serviço, faça a retenção na fonte e o recolhimento aos cofres distritais da alíquota de 5%, referente ao ISS, até que haja a resposta à consulta formulada pela MPE à Receita do Distrito Federal sobre a questão, mantendo-se os preços ofertados sem majoração, nos termos da resposta à supramencionada diligência” (ID127697456, autos originários). Assim é que, como bem definido na decisão agravada, “a decisão causou insegurança entre os licitantes, porque a desclassificação foi baseada em proposta com planilha de tributo diverso do edital e, ao acatar o recurso administrativo, considerou a MPE vencedora porque seria retido 5%, com a anuência da vencedora. Tal conduta desvirtua a finalidade das propostas, pois o licitante apresenta sua oferta e, caso seja desclassificada, recorre para concordar com a alteração da proposta. A isonomia é um dos princípios básicos de qualquer licitação pública. Se houve desclassificação por conta de proposta inadequada em relação à porcentagem do ISS, é evidente que somente poderia ocorrer o acolhimento de impugnação ou recurso, no caso de retificação da proposta, em tempo oportuno. No caso, a autoridade coatora aceitou o recurso administrativo para classificar a MPE, com a retenção de 5%, mas com a possibilidade desta questionar a diferença junto ao Distrito Federal. Os demais licitantes não tiveram tal possibilidade e oportunidade, ou seja, apresentar proposta com 2% de ISS, para que fossem admitidas no certame, desde que concordassem com a retenção de 5%, com a possibilidade de discutir a diferença!! A proposta da MPE, por vias transversas, foi alterada pela autoridade coatora” (ID127759232 – autos originários) – grifei. É dizer: possibilitou-se, unilateralmente, ao órgão fazendário definir alíquota a ser adotada no Pregão Eletrônico no 00031/2021. No ponto, vale frisar: a própria autoridade coatora, ora agravante, afirma que “a MPE foi classificada por concordar em praticar a alíquota de 5%, sem alteração de seu preço, e sem prejuízo de poder pleitear administrativamente junto ao fisco distrital eventual direito que alega fazer jus” (ID36894639 – p.9/10). Em outras palavras, conferiu-se possibilidade de negociação de alíquota, mesmo diante da determinação do Decreto Distrital 25.508/2005 no sentido de que os serviços, objeto de licitação, consubstanciam hipótese de alíquota de 5%, não de 2%. No mais, alegação de suspensão do certame em razão de decisão cautelar proferida pelo TCDF no bojo dos autos no 00600-00010360/2021-84-e não enseja óbice a concessão de medida liminar pelo Poder Judiciário, especialmente porque, como assentado pelo agravante, referida decisão do TCDF “suspendeu o pregão em referência por questões alheias às apontadas pela impetrante, Agravada ( ) a sobredita suspensão se deu para que as partes possam apresentar memoriais e a Composição dos quantitativos e custos unitários estimados para os serviços a serem contratados” (ID36894639 – p.12). Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, tenho que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência pelo juízo de origem restaram suficientemente atendidos, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo” (ID37101755, autos originários). Como se vê, tal decisão — indeferimento do pedido de efeito suspensivo no agravo de instrumento no 0721784-54-2022.8.07.0000 —encontra-se no mesmo sentido da decisão pela qual deferida a tutela de urgência e, consequentemente, da sentença que a confirmou, ambas proferidas pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança 0707421-08.2022.8.07.0018. De se frisar que, com a sentença pela qual concedida parcialmente a segurança, confirmada a tutela de urgência, a então probabilidade do direito da requerida convolou-se em direito certificado, contra o qual a requerente, nesta petição cível, não logrou apresentar argumentos em sentido contrário suficientes a infirmá-lo. Assim é que tenho que não alterada a situação de fato a ensejar mudança de entendimento quanto à conclusão exposta em sede de indeferimento do pedido de efeito suspensivo no agravo de instrumento no 0721784-54-2022.8.07.0000, pela qual suficientemente examinadas e dirimidas todas as questões revolvidas pela ora requerente neste pedido liminar. Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso de apelação. Intime-se. Brasília, 17 de agosto de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0725741-63.2022.8.07.0000 Classe judicial: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) REQUERENTE: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF REQUERIDO: ATLANTICO ENGENHARIA LTDA, MPE ENGENHARIA E SERVICOS S/A D E C I S Ã O Trata-se de petição cível interposta por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL – METRÔ/DF, empresa pública constituída sob a forma de sociedade por ações, nos autos do mandado de segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018 impetrado por ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA contra ato do seu Diretor-Presidente, que se encontra em sede recursal, apelação interposta pelo requerente. Adoto, em parte, o relatório da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal: “Trata-se de ação de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA em face de ato praticado pelo PRESIDENTE do METRÔ DF, indicado como autoridade coatora, MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A e METRÔ-DF, partes devidamente qualificadas nos autos. Em síntese, segundo o impetrante, no Pregão Eletrônico n.o 31/2021-METRÔ/DF, o objeto do certame teria sido classificado e adjudicado em favor de pessoa jurídica que violou as regras do edital, em desobediência ao princípio da isonomia. Narra o impetrante que participou do Pregão Eletrônico n.o 31/2021-METRÔ/DF, promovido pela COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL – METRÔ-DF, cujo objeto é a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de serviços contínuos de manutenção dos sistemas de manutenção elétrica (energia) e ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) da Companhia Metropolitano do Distrito Federal, de acordo com os critérios estabelecidos no edital, termo de referência e seus anexos. Diz que foi classificada por ter ofertado o melhor lance entre as empresas que tiveram suas propostas classificadas nos moldes do edital e devidamente habilitadas técnica e economicamente, em consonância aos artigos 27 e seguintes da Lei n.o 8666/93, bem como ao artigo 40 da Lei n.o 10.024/2019, sagrando-se vencedora. Por sua vez, assevera que a MPE ENGENHARIA, que havia tido sua proposta desclassificada, a priori, por, em sede de diligência, ter se escusado a corrigir o percentual de incidência do imposto sobre serviços (ISS) de sua planilha de composição de preços de 2% (dois por cento) para 5% (cinco por cento), intentou recurso administrativo, que, entre inúmeras alegações parcas, insurgiu em relação a sua desclassificação. Consigna que a desclassificação da empresa MPE se deu em virtude, pura e simplesmente, de sua discricionariedade em não apresentar planilha de formação de preços com percentuais de ISS compatíveis com o determinado pela área técnica do Metrô, que é de 5% (cinco por cento). Destaca que foi dada à MPE, em sede de diligência, oportunidade de retificar a sua proposta, alterando a alíquota de ISS de 2% para 5%, nos termos do Anexo I do Decreto Distrital n.o 25.508/2005, bem como do Item 34.2 do Termo de Referência, contudo, a empresa manteve-se radical em seu objetivo de convencer o órgão do contrário, motivo pelo qual foi desclassificada, já que foi de encontro à vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da legalidade. Assevera que o mérito trazido pela empresa na sede recursal administrativa, no que tange a sua desclassificação, teve o condão de tumultuar o certame, tendo em vista a insistência em um assunto que já havia sido objeto de análise pelo órgão, máxime da área técnica, a qual, inclusive, deixou claro em seu último parecer que não havia mais esclarecimentos ou análises a serem feitas. Indica que a MPE Engenharia foi chamada para apresentação de documentação em 12 de novembro de 2021, sendo desclassificada apenas em 17 de fevereiro de 2022, sendo que, no lapso temporal entre a chamada da empresa e sua desclassificação, foram confeccionados três pareceres das áreas técnicas do Metrô que explicitam, de forma clara, os motivos pelos quais a alíquota de ISS deverá ser no importe de 5% (cinco por cento), e não de 2% (dois por cento), como insistia em querer a referida empresa. Expõe que a comissão de licitação e o pregoeiro, de forma coerente, dentro da legalidade, isonomia e vinculação do instrumento convocatório, em juízo de retratação, mantiveram a desclassificação da MPE, não provendo o recurso administrativo aventado, bem como declarou a vitória à ora impetrante, Atlântico Engenharia. Entretanto, surpreendentemente, ao ser submetido à autoridade superior, ora impetrado, reverbera que o mesmo não acatou a decisão do pregoeiro e entendeu por bem dar provimento parcial ao recurso da empresa MPE, adjudicando-lhe o presente certame com condicionantes não previstas em lei, ferindo não somente o edital, mas todos os princípios administrativos que regem as compras públicas. Salienta que a decisão monocrática da autoridade coatora se mostra contrária a todas as manifestações já proferidas no processo, estando, portanto, eivada de vício de legalidade. Ao final, em sede liminar, pugna pela suspensão do pregão em tela, até ulterior apuração e decisão, para que não haja prejuízo à sociedade e nem à impetrante. No mérito, pugna pela concessão da segurança a fim de anular o ato do Presidente Diretor do Metrô, que deu tratamento diferenciado à empresa MPE, a revelia de todos os demais participantes, sagrando-a vencedora mediante negociação e condicionante sem previsões legais. Com a revogação da decisão do Presidente Diretor do Metrô, requer seja mantida a impetrante como vencedora do certame, considerando que foi classificada e habilitada de acordo com os estritos termos do edital, de forma lícita e moral. Por fim, pugna pela vista do feito ao Ministério Público, para que o mesmo possa manifestar interesse em investigar a possiblidade de ilícitos, máxime considerando a estranheza da decisão proferida pelo Diretor Presidente ter sido contrária e à revelia de todas as manifestações técnicas já proferidas no processo em tela, inclusive da própria Comissão de Licitação e Pregoeiro, tendo sua decisão baseada exclusivamente em posicionamento unilateral de um procurador, o que indicia, data máxima vênia, possibilidade de “favorecimentos”, o que prescinde de apuração. Com a inicial vieram documentos. A liminar foi DEFERIDA PARCIALMENTE para o fim de suspender integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRÔ - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, até segunda ordem deste juízo (ID 127759232). A autoridade coatora apresentou informações (ID 129468572). O impetrante juntou petição (ID 129798439). Interposto agravo de instrumento em face da decisão que deferiu a liminar, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (ID130519768). A MPE Engenharia (terceiro interessado) se manifestou nos autos (ID 132037159). Após, os autos vieram conclusos para sentença” (ID132093052, autos originários). A segurança foi concedida em parte nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para anular a decisão proferida pelo Presidente do METRÔ-DF, no bojo do Pregão Eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas pelo impetrado” (ID132093052, autos originários). COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL – METRÔ/DF interpôs apelação e requereu: “Ante o exposto, requer seja conhecido o presente Recurso de Apelação e, no mérito, provido para reformar a r. sentença in totum denegando a segurança, nos termos da fundamentação supra” (ID132918409, autos originários). Ainda não foram apresentadas as contrarrazões. Sobreveio a presente petição, pela qual alega que “A probabilidade de provimento do recurso de apelação encontra supedâneo no fato de que não houve inobservância aos princípios da isonomia, transparência e vinculação ao instrumento convocatório, quiçá negociação de alíquota, no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021, no que diz respeito ao ato tido como coator que acolheu parcialmente o recurso administrativo da empresa licitante MPE, declarando-a, posteriormente, habilitada e vencedora do certame” (ID37932555 – p.5). Sustenta que “nunca houve, na espécie, tratativas bilaterais entre esta Companhia, Recorrente, e apenas uma das licitantes, com concessões mútuas, tendente a admitir a habilitação no certame de empresa cuja proposta se afigurasse discrepante à alíquota de ISS prevista em edital (5%). ( ) Ao revés, procedeu o METRÔ-DF, no caso, à mera tomada de diligências junto às licitantes voltada a promover a adequação de propostas precisamente às regras editalícias – instrução essa, diga-se, direcionada na época tanto para a Requerida como para a empresa MPE” (ID37932555 – p.5). Afirma que “não houve prosseguimento do certame antes da resolução do impasse relacionado à mudança de alíquota. Muito embora a Requerida tenha, em resposta à diligência, se prontificado a alterar a sua planilha de formação de preços, ajustando de 2% para 5% a alíquota de ISS, a empresa MPE se utilizou dos meios processuais disponíveis naquele momento para sustentar a sua tese de que o percentual correto seria 2% (recurso administrativo” (ID37932555 – p.7). Assevera que “O riso (sic) de dano grave ou de difícil reparação, lastreado em relevante fundamentação, encontra amparo em todo o já arrazoado que revela, de forma uníssona, que não houve violação dos princípios da isonomia, transparência e vinculação ao instrumento convocatório, no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021, quanto ao ato que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame” (ID37932555 – p.12). Pontua que “a Requerida pode, a qualquer momento, executar provisoriamente o comando sentencial (por meio de requerimento administrativo no bojo do processo de contratação pública), no sentido de que a Requerente prossiga com o certame, nos seus ulteriores atos, ante a anulação da decisão proferida pelo Diretor Presidente do METRÔ-DF que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021” (ID37932555 – p.12). Ressalta que “se o METRÔ-DF for forçado a assinar o contrato com a Requerida, eventual reversão da medida, ainda que a curto ou médio prazo, gerará custos bem elevados, pois não se trata de um contrato simples. Em verdade, é um contrato oneroso que envolve mobilização e desmobilização de equipamentos, e que pode gerar intercorrências no funcionamento do serviço de manutenção do metrô, o que, inevitavelmente, implica na qualidade e continuidade do próprio serviço metroviário – um dos principais meios de transporte público da Capital da República – serviço essencial” (ID37932555 – p.12). Ao final, requer: “Ante o exposto, pugna, a Requerente, nos termos do art. 1.012, §4o, c/c o artigo 299, parágrafo único, e artigo 300, todos do Código de Processo Civil, pela concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação para que seja obstada a produção de efeitos da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018, impedindo-se a Requerida de aviar requerimento administrativo no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021 tendente à continuidade do certame, com a sua respectiva habilitação e declaração de vencedora do certame” (ID37932555 – p.13). É o relatório. Decido. O Código de Processo Civil dispõe no art. 1.012 que, em regra, a apelação terá efeito suspensivo, ressalvadas as hipóteses previstas no § 1o, pelas quais a sentença começará a produzir efeitos imediatamente logo após sua publicação: “Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição.” E o § 4o do referido dispositivo dispõe que, nas hipóteses do § 1o, o Relator poderá suspender a eficácia da sentença, concedendo efeito suspensivo à apelação quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou se, relevante à fundamentação, houver risco de dano grave, de difícil ou de impossível reparação. Nos termos dos 5o, inciso LXIX da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009, mandado de segurança destina-se a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou por abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública. Certeza e liquidez do direito alegado são aferidas a partir de prova pré-constituída. Isto fixado e como relatado, COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL – METRÔ/DF requer a “concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação para que seja obstada a produção de efeitos da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018, impedindo-se a Requerida de aviar requerimento administrativo no bojo do Pregão Eletrônico no 31/2021 tendente à continuidade do certame, com a sua respectiva habilitação e declaração de vencedora do certame” (ID37932555 – p.13). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores à concessão do efeito suspensivo vindicado. A matéria devolvida no recurso de apelação foi objeto de análise desta relatoria no agravo de instrumento no 0721784-54-2022.8.07.0000 interposto pela requerente contra a decisão interlocutória pela qual deferida parcialmente a tutela provisória de urgência, suspensos “integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRO - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame” (ID127759232 – autos originários). E extrai-se da decisão pela qual indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo naquele agravo de instrumento: “A probabilidade do direito da agravada ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA exsurge do Termo de Referência do Pregão Eletrônico no 00031/2021 (ID127698945, autos originários), da Ata de Realização do Pregão Eletrônico no 00031/2021 (ID127695586, autos originários), da Decisão n.o 3/2022 - METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC, proferida pelo Pregoeiro (ID127695592 – p.5, autos originários), do Decreto Distrital n. 25.508/2005 e da decisão administrativa proferida pelo Diretor-Presidente, apontada autoridade coatora (ID127697456, autos originários). O perigo de dano se evidencia dada a efetiva possibilidade de contratação de MPE Engenharia e Serviços S/A para a realização do objeto do certame. O Termo de Referência do Pregão Eletrônico no 00031/2021, define, no seu item 34.2, que “Quanto aos tributos, leva-se em consideração o Decreto no 25.508/2005 que regulamenta, no Distrito Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, bem como, a classificação das atividades objeto da contratação, segundo a Gerência de Contabilidade e Tributos – METRÔ-DF/DFC/SEF/FGCTR” (ID127698945, autos originários). A Lei Complementar 116/2003, que “dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências”, prevê possibilidade de definição de alíquota máxima de 5% (cinco por cento) para o ISSQN (art. 8o, inciso II). O Decreto Distrital 25.508/2005, que regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN no âmbito do Distrito Federal, dispõe, no seu art. 38, inciso II, alíquota de 5% (cinco por cento) sobre todos os serviços não listados no inciso I de referido dispostivo legal[1]. E serviços contínuos de “manutenção dos sistemas de manutenção elétrica (energia) e ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) da Companhia Metropolitano do Distrito Federal - Metro-DF” (decisão agravada - ID127759232 – autos originários) não estão listados no inciso I, incidindo, pois, a alíquota de 5%. De acordo com a Decisão n.o 3/2022 - METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC, proferida pelo Pregoeiro em análise ao recurso administrativo de MPE Engenharia e Serviços S/A, “A desclassificação da Recorrente deu-se em virtude, pura e simplesmente, de sua discricionariedade em não apresentar Planilha de Formação de preços com percentuais de ISS compatíveis com o determinado pela área técnica, que é de 5% (cinco por cento). Conforme depreende-se no âmbito do processo licitatório em tela, foi dada à Recorrente, em sede de diligência, oportunidade de retificar a sua proposta, alterando a alíquota de ISS de 2% para 5%, nos termos do Anexo I do Decreto Distrital n. 25.508/2005, bem como do Item 34.2 do Termo de Referência, não obstante, a empresa manteve-se radical em seu objetivo de convencer o órgão do contrário, motivo pelo qual foi desclassificada, já que foi de encontro a vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da legalidade.” (ID127695592 – p.5, autos originários). O Diretor-Presidente da agravante COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF, acolhendo o Parecer SEI-GDF no 53/2022 – METRO-DF/PRE/PJU/PGCOS, julgou parcialmente procedente o recurso administrativo de MPE Engenharia e Serviços S/A, declarada “ habilitada e vencedora do referido certame ( ), considerando a sua concordância para que o METRÔ-DF , na qualidade de tomador de serviço, faça a retenção na fonte e o recolhimento aos cofres distritais da alíquota de 5%, referente ao ISS, até que haja a resposta à consulta formulada pela MPE à Receita do Distrito Federal sobre a questão, mantendo-se os preços ofertados sem majoração, nos termos da resposta à supramencionada diligência” (ID127697456, autos originários). Assim é que, como bem definido na decisão agravada, “a decisão causou insegurança entre os licitantes, porque a desclassificação foi baseada em proposta com planilha de tributo diverso do edital e, ao acatar o recurso administrativo, considerou a MPE vencedora porque seria retido 5%, com a anuência da vencedora. Tal conduta desvirtua a finalidade das propostas, pois o licitante apresenta sua oferta e, caso seja desclassificada, recorre para concordar com a alteração da proposta. A isonomia é um dos princípios básicos de qualquer licitação pública. Se houve desclassificação por conta de proposta inadequada em relação à porcentagem do ISS, é evidente que somente poderia ocorrer o acolhimento de impugnação ou recurso, no caso de retificação da proposta, em tempo oportuno. No caso, a autoridade coatora aceitou o recurso administrativo para classificar a MPE, com a retenção de 5%, mas com a possibilidade desta questionar a diferença junto ao Distrito Federal. Os demais licitantes não tiveram tal possibilidade e oportunidade, ou seja, apresentar proposta com 2% de ISS, para que fossem admitidas no certame, desde que concordassem com a retenção de 5%, com a possibilidade de discutir a diferença!! A proposta da MPE, por vias transversas, foi alterada pela autoridade coatora” (ID127759232 – autos originários) – grifei. É dizer: possibilitou-se, unilateralmente, ao órgão fazendário definir alíquota a ser adotada no Pregão Eletrônico no 00031/2021. No ponto, vale frisar: a própria autoridade coatora, ora agravante, afirma que “a MPE foi classificada por concordar em praticar a alíquota de 5%, sem alteração de seu preço, e sem prejuízo de poder pleitear administrativamente junto ao fisco distrital eventual direito que alega fazer jus” (ID36894639 – p.9/10). Em outras palavras, conferiu-se possibilidade de negociação de alíquota, mesmo diante da determinação do Decreto Distrital 25.508/2005 no sentido de que os serviços, objeto de licitação, consubstanciam hipótese de alíquota de 5%, não de 2%. No mais, alegação de suspensão do certame em razão de decisão cautelar proferida pelo TCDF no bojo dos autos no 00600-00010360/2021-84-e não enseja óbice a concessão de medida liminar pelo Poder Judiciário, especialmente porque, como assentado pelo agravante, referida decisão do TCDF “suspendeu o pregão em referência por questões alheias às apontadas pela impetrante, Agravada ( ) a sobredita suspensão se deu para que as partes possam apresentar memoriais e a Composição dos quantitativos e custos unitários estimados para os serviços a serem contratados” (ID36894639 – p.12). Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, tenho que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência pelo juízo de origem restaram suficientemente atendidos, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo” (ID37101755, autos originários). Como se vê, tal decisão — indeferimento do pedido de efeito suspensivo no agravo de instrumento no 0721784-54-2022.8.07.0000 —encontra-se no mesmo sentido da decisão pela qual deferida a tutela de urgência e, consequentemente, da sentença que a confirmou, ambas proferidas pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança 0707421-08.2022.8.07.0018. De se frisar que, com a sentença pela qual concedida parcialmente a segurança, confirmada a tutela de urgência, a então probabilidade do direito da requerida convolou-se em direito certificado, contra o qual a requerente, nesta petição cível, não logrou apresentar argumentos em sentido contrário suficientes a infirmá-lo. Assim é que tenho que não alterada a situação de fato a ensejar mudança de entendimento quanto à conclusão exposta em sede de indeferimento do pedido de efeito suspensivo no agravo de instrumento no 0721784-54-2022.8.07.0000, pela qual suficientemente examinadas e dirimidas todas as questões revolvidas pela ora requerente neste pedido liminar. Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso de apelação. Intime-se. Brasília, 17 de agosto de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora