Tribunal: TJDFT
Processo: 0700055-69.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0700055-69.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: WAL MART BRASIL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 31773406) interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo MM. Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária movida por WAL MART BRASIL LTDA. em desfavor do agravante, deferiu a tutela de urgência. Eis o teor do decisório combatido (ID 31773408 – pgs. 55/68): De início, acolho a emenda à inicial para alterar o valor da causa em R$ 188.822,70 (cento e oitenta e oito mil oitocentos e vinte e dois reais e setenta centavos). Anote-se. Presentes os pressupostos processuais e as condições de ação, passo à análise do pedido de tutela de urgência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A parte autora pretende a concessão de tutela urgência para que seja determinado ao réu: (I) a baixa dos apontamentos relacionados ao tipo de divergência “04 – Aproveitamento Indevido de Crédito – das Malhas Fiscais/DF” da empresa autora e respectivas filiais localizadas no Distrito Federal; e (II) que esses apontamentos não sirvam de fundamento para impedir: (i) a regularização e processamento de retificação das demais pendências da malha fiscal; (ii) a renovação de CND; o processamento de pedidos de ressarcimento de ICMS-ST; (iii) o deferimento de regimes especiais; e (iv) não configure situação de irregularidade perante a SEFAZ/DF, podendo referida Secretaria exercer sua prerrogativa de eventual constituição do crédito tributário. Para tanto, argumenta ter esse crédito entrado na malha fiscal porque o Distrito Federal não concorda com o registro de crédito de ICMS decorrente da entrada de energia elétrica para consumo em processo de industrialização. Contudo, ao invés de obedecer ao comando do artigo 142 do CTN, a SEFAZ/DF não lavrou autos de infração, impedindo que a autora dê andamento regular às suas atividades, causando-lhe prejuízos, sem ao menos viabilizar a instauração do contencioso administrativo. Inicialmente, ressalto que a expressão legislação tributária compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes, conforme disciplinado no artigo 96 do Código Tributário Nacional. Ademais, todos os Entes Federados possuem competência para dispor sobre regras tributárias, respeitado seu âmbito de competência e a moldura fiscal constitucionalmente estabelecida. Nos termos da Carta da República, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Importante ressaltar que o ICMS é tributo não-cumulativo (art. 155, §2°, I, da CF), sendo assim, o tributo devido em cada operação fiscal gera crédito para as demais. A não-cumulatividade do ICMS é imperativa e tem seus principais critérios instituídos pela Constituição, devendo ser contrabalanceado o que for carecido em cada intervenção com a quantia tomada nas precedentes. Nesse ângulo, relembro que a arrecadação tributária, no Estado Democrático de Direito, ocupa o epicentro para a concretização das promessas do bem-estar social, por isso a importância de procedimentos administrativos que assegurem a lisura das declarações feitas. Pois bem. No caso dos autos, verifico que a parte autora se dedica à comercialização de produtos em atacado e varejo, razão pela qual são contribuintes do ICMS, consoante artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Neste cenário, impede registrar que o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Lado outro, no âmbito do Distrito Federal, a apuração do ICMS devido está atrelada ao cumprimento de diversas obrigações acessórias perante a SEFAZ/DF, incluindo o envio do Livro Fiscal Eletrônico (LFE) com todas as informações relativas à atividade do contribuinte, em conformidade com o artigo 47, inciso VII, da Lei Distrital no 1.254/1996, in verbis: Art. 47. São obrigações acessórias do contribuinte, responsável ou transportador: (...) VII - manter os livros fiscais devidamente registrados ou autenticados pela repartição fazendária de seu domicílio; (...) No caso dos autos, nessa análise preliminar, evidencio que a SEFAZ/DF identificou supostas inconsistências nas informações prestadas pela parte autora no Livro Fiscal Eletrônico (LFE), em decorrência do aproveitamento, em tese, indevido de crédito de ICMS sobre energia elétrica consumida em processo industrial. Não obstante, ao que parece, pelas documentações colacionados aos autos, que a SEFAZ/DF não efetuou a lavratura de Auto de Infração, a fim de viabilizar à parte autora a realização de apresentação de sua defesa em âmbito administrativo, em observância aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. No entanto, tendo em vista que a SEFAZ/DF não promoveu a instauração do contencioso administrativo, além disso, manteve os apontamentos em Malha Fiscal, acarretando a permanência da autora na condição de contribuinte irregular, inviabilizando a adoção de medidas essenciais ao seu regular funcionamento, como a obtenção de certidão de regularidade fiscal, tenho que, a princípio, essa conduta da Administração tributária se mostra desproporcional e desarrazoada. Na realidade, ao que se apresenta, parece-me que a conduta adotada pela SEFAZ/DF – de não efetuar a instauração de procedimento administrativo fiscal, a fim de que o contribuinte apresente suas razões defensivas – visa, precipuamente, consubstanciar estratégia para que, no intuito de regularizar sua situação junto ao Fisco, o contribuinte efetue o crédito tributário que teria sido indevidamente aproveitado. Por essa via, imperioso trazer à baila a redação contida no artigo 142 do Código Tributário Nacional, o qual expressamente estabelece a obrigatoriedade de ser efetuado o lançamento por meio de procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. Literalmente: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. De outra senda, prevê o artigo 24, da Lei Distrital no 4.567/2011, que versa sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário no âmbito do Distrito Federal, acerca da formalização em Auto de Infração ou Notificação de Lançamento para viabilizar a exigência de crédito tributário, in verbis: Art. 24. A exigência do crédito tributário sujeito à jurisdição contenciosa será formalizada em Auto de Infração, em Auto de Infração e Apreensão ou em Notificação de Lançamento. Portanto, os dispositivos legais citados são claros, caso a Administração tributária verifique eventual descumprimento de obrigação tributária – acessória ou principal – deve constituir o crédito pelo lançamento, viabilizando a sua eventual impugnação pelo contribuinte, com a instauração de processo administrativo, em observância ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, com fulcro no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal. Reforço que o devido processo legal é a liturgia consagrada para o exercício do contraditório e da ampla defesa, proporcionado igualmente aos litigantes em processo administrativo, sendo imperativo o acesso aos meios e recursos a eles inerentes. Para corroborar, cito o artigo 2o da Lei no 9.784/1999, o qual prevê a observância obrigatória pela Administração Pública aos princípios fundamentais, dentre eles, ao contraditório e a ampla defesa, in verbis: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Ademais, a própria ideia de processo administrativo é, antes de tudo, decorrente dos princípios constitucionais da legalidade e do devido processo legal e, por essa razão, a garantia constitucional condiciona o próprio agir dos administradores públicos, garantindo aos administrados a adequada atuação estatal. Nessa linha de entendimento, discorre a doutrina: “(...) O princípio da ampla defesa não restará completo se não se garantir ao interessado o direito de interposição de recursos. Com efeito, hipóteses de arbitrariedades e condutas abusivas por parte de maus administradores devem ser corrigidas pelos agentes superiores, e para que o interessado leve sua pretensão a estes, certamente se socorrerá do instituto recursal. Cercear o recurso, portanto, é desnaturar indevidamente o fundamento pertinente ao próprio direito de defesa[1]. (...)”. Noutro giro, obviamente que o excesso de formalismo e burocracia no trâmite administrativo deve ser evitado. Contudo, a observância do contraditório e da ampla defesa se trata de uma garantia constitucional, não configurando, portanto, qualquer excesso de formalismo, ao reverso. Sob outra perspectiva, insta destacar que o col. STF possui entendimento consolidado quanto à inadmissibilidade do emprego de meios coercitivos para o pagamento de tributos, conforme Verbete Sumular no 70 e no 323. Senão vejamos: Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Por conseguinte, entendo que, na hipótese dos autos, a questão deve ser analisada à luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando-se a adequação e a necessidade em sentido estrito. Desta feita, a adequação deve ser entendida como subprincípio segundo o qual a medida adotada para o caso concreto deve ser apropriada para o alcance do fim almejado. Isso porque, essencial que a aplicação da medida adequada observe também a noção de necessidade, fundada na congruência entre relação aos motivos que ensejaram a sua adoção e os efeitos dela advindos, evitando-se, assim, a adoção de medidas excessivamente restritivas diante daquilo que lhes deu causa. Por tais razões, nessa análise preliminar, verifico a presença do periculum in mora considerando que a continuidade da situação de irregularidade fiscal da parte autora, com a manutenção dos apontamentos na Malha Fiscal, sem ter sido instaurado o procedimento administrativo fiscal, garantindo o contraditório e a ampla defesa ao contribuinte, de fato, tem o condão de acarretar prejuízos significativos às suas atividades regulares. Dessa forma, o pedido de tutela de urgência deve ser deferido por ser medida de Justiça que se impõe. Ante o exposto, forte na fundamentação, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar ao Distrito Federal, por meio de sua Secretaria de Estado de Fazenda, que promova a baixa dos apontamentos relacionados ao tipo de divergência “04 – Aproveitamento Indevido de Crédito” das Malhas Fiscais da parte autora, ora impugnados na presente ação, bem como que esses apontamentos não sirvam de fundamento para impedir (i) a regularização e o processamento de retificação das demais pendências da malha fiscal da autora e suas respectivas filiais no âmbito do DF, (ii) a renovação de CND, (iii) o processamento de pedidos de ressarcimento de ICMS-ST; (iv) o deferimento de regimes especiais e (iv) não configure situação de irregularidade da autora, e suas respectivas filiais no âmbito do DF, perante a SEFAZ/DF, podendo referida Secretaria exercer sua prerrogativa de eventual constituição do crédito tributário, até posterior decisão na presente ação. Inconformado, assevera o recorrente, em síntese, a inexistência de ilegalidade, porquanto os lançamentos tributários não foram realizados em virtude de a requerente não ter retificado os livros fiscais. Defende, ainda, a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Acrescenta que em razão da ausência de escrituração correta dos livros fiscais inviabiliza o aproveitamento do crédito tributário pela autora, nos termos do art. 33 da Lei 1.254/96. Requer a concessão de tutela de urgência para suspender o cumprimento do édito e, no mérito, o provimento do recurso com a reforma da decisão. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido tal efeito, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Cinge-se a presente discussão em verificar se o ato administrativo em manter as divergências apontadas no Malha Fiscal referentes ao “04-Aproveitamento Indevido de Crédito” oriundo de quantias relativas às operações com energia elétrica consumida em processo industrial, sem a lavratura de auto de infração para constituição do crédito tributário é legítima. Relevante consignar que a autora não busca a discussão a respeito da legalidade ou não do lançamento do crédito referente às operações com energia elétrica, mas acerca da não constituição do crédito através do devido lançamento. O art. 142 do Código Tributário Nacional tem a seguinte definição legal de lançamento: Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, que se entende por procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Trata-se de ato administrativo que formaliza um liame obrigacional pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, apontando a base de cálculo e a alíquota correspondente ao tributo. A Portaria SEF no 132/2012 instituiu o Sistema de Gestão da Regularidade Fiscal dos Contribuintes do ICMS e do ISS do Distrito Federal - MALHA FISCAL/DF, cujo art. 1o dispõe: Art. 1o. Fica instituído o Sistema de Gestão da Regularidade Fiscal dos Contribuintes do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) e do Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) do Distrito Federal, denominado MALHA FISCAL/DF, destinado a integrar os procedimentos de verificação quanto à consistência das informações econômico-fiscais, próprias ou obtidas de terceiros, relativas aos contribuintes inscritos no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF. Por sua vez, a Instrução Normativa no 13, de 22 de agosto de 2016, regulamentou os parâmetros e diretrizes de operacionalização da Malha Fiscal do Distrito Federal e prescreve em seu art. 6o: Art. 6o As divergências apontadas no Malha Fiscal são classificadas nas seguintes categorias: I – Advertência: situação em que o resultado dos cruzamentos de dados é meramente informativo, sem as consequências proibitivas ao contribuinte, sendo facultativa a regularização da escrituração fiscal; II- Restritiva: situação em que o resultado dos cruzamentos dedados gera consequências proibitivas ao contribuinte, sendo obrigatória sua regularização. Parágrafo único. Os cruzamentos na categoria restritiva poderão gerar as seguintes consequências ao contribuinte: Suspensão da inscrição no CF/DF; Denegação da NFE; Indeferimento dos processos administrativos fiscais de jurisdição voluntária. No caso, em virtude da referida discrepância, inviabiliza o normal exercício da atividade empresarial, porquanto restringe a possibilidade de obtenção de Certidão de Regularidade Fiscal, regimes especiais e ressarcimento de eventuais valores de ICMS-ST pagos a maior. Registre-se que a ausência de constituição de crédito tributário inviabiliza a oportunidade de se defender em um processo administrativo. Por isso, a manutenção das indicações das divergências no Sistema Malha Fiscal/DF sem o correspondente lançamento do crédito que entende pertinente acarreta prejuízos à agravada, gerando, por vias transversas, meio coercitivo de cobrança de tributo sem o devido processo legal. Colham-se, a propósito, os seguintes arestos deste egrégio Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. OMISSÃO ESTATAL. REITERAÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIAS EM MALHA FISCAL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COERÇÃO INDIRETA. As razões de apelação, se estiverem dissociadas do que decidido pela sentença, equiparam-se à ausência de fundamentos de fato e de direito, evidenciando a falta de regularidade formal do recurso. Porém, se somente um dos fundamentos empregados nas razões do apelo foi relacionado indiretamente ao objeto da demanda, sendo os demais diretamente relacionados, não há que falar em ausência de impugnação específica. Por se tratar de ato omissivo continuado, que se renova com o tempo, não há incidência do prazo decadencial de cento e vinte dias, previsto no artigo 23, da Lei 12.016/2009. De acordo com o entendimento jurisprudencial consolidado, não é possível a cobrança de débitos tributários por vias oblíquas que não as legalmente previstas. Torna-se ilegal o lançamento de divergência em Malha Fiscal sem o correspondente lançamento do crédito tributário que o Fisco entende ser devido, quando tem por fim coagir a parte para o cumprimento de obrigação acessória, inviabilizando a atividade empresarial e violando os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da livre iniciativa. (Acórdão 1312402, 07043307520208070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no DJE: 19/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE CADASTRO FISCAL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COERÇÃO INDIRETA. INADMISIBILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que não é possível a cobrança de débitos tributários por vias oblíquas que não as legalmente previstas. 2. Torna-se ilegal a suspensão do Cadastro Fiscal do Distrito Federal quando tem por fim coagir a parte para o cumprimento de obrigação acessória, inviabilizando a atividade empresarial e violando os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da livre iniciativa. 3. Recurso voluntário e reexame necessário conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1106060, 00398810220168070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 20/6/2018, publicado no DJE: 9/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tais fundamentos, ausentes os requisitos a tanto necessários, indefiro a liminar. Intime-se a parte agravada para, querendo, responder o recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Intimem-se. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0700055-69.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: WAL MART BRASIL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 31773406) interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo MM. Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária movida por WAL MART BRASIL LTDA. em desfavor do agravante, deferiu a tutela de urgência. Eis o teor do decisório combatido (ID 31773408 – pgs. 55/68): De início, acolho a emenda à inicial para alterar o valor da causa em R$ 188.822,70 (cento e oitenta e oito mil oitocentos e vinte e dois reais e setenta centavos). Anote-se. Presentes os pressupostos processuais e as condições de ação, passo à análise do pedido de tutela de urgência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A parte autora pretende a concessão de tutela urgência para que seja determinado ao réu: (I) a baixa dos apontamentos relacionados ao tipo de divergência “04 – Aproveitamento Indevido de Crédito – das Malhas Fiscais/DF” da empresa autora e respectivas filiais localizadas no Distrito Federal; e (II) que esses apontamentos não sirvam de fundamento para impedir: (i) a regularização e processamento de retificação das demais pendências da malha fiscal; (ii) a renovação de CND; o processamento de pedidos de ressarcimento de ICMS-ST; (iii) o deferimento de regimes especiais; e (iv) não configure situação de irregularidade perante a SEFAZ/DF, podendo referida Secretaria exercer sua prerrogativa de eventual constituição do crédito tributário. Para tanto, argumenta ter esse crédito entrado na malha fiscal porque o Distrito Federal não concorda com o registro de crédito de ICMS decorrente da entrada de energia elétrica para consumo em processo de industrialização. Contudo, ao invés de obedecer ao comando do artigo 142 do CTN, a SEFAZ/DF não lavrou autos de infração, impedindo que a autora dê andamento regular às suas atividades, causando-lhe prejuízos, sem ao menos viabilizar a instauração do contencioso administrativo. Inicialmente, ressalto que a expressão legislação tributária compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes, conforme disciplinado no artigo 96 do Código Tributário Nacional. Ademais, todos os Entes Federados possuem competência para dispor sobre regras tributárias, respeitado seu âmbito de competência e a moldura fiscal constitucionalmente estabelecida. Nos termos da Carta da República, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Importante ressaltar que o ICMS é tributo não-cumulativo (art. 155, §2°, I, da CF), sendo assim, o tributo devido em cada operação fiscal gera crédito para as demais. A não-cumulatividade do ICMS é imperativa e tem seus principais critérios instituídos pela Constituição, devendo ser contrabalanceado o que for carecido em cada intervenção com a quantia tomada nas precedentes. Nesse ângulo, relembro que a arrecadação tributária, no Estado Democrático de Direito, ocupa o epicentro para a concretização das promessas do bem-estar social, por isso a importância de procedimentos administrativos que assegurem a lisura das declarações feitas. Pois bem. No caso dos autos, verifico que a parte autora se dedica à comercialização de produtos em atacado e varejo, razão pela qual são contribuintes do ICMS, consoante artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Neste cenário, impede registrar que o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Lado outro, no âmbito do Distrito Federal, a apuração do ICMS devido está atrelada ao cumprimento de diversas obrigações acessórias perante a SEFAZ/DF, incluindo o envio do Livro Fiscal Eletrônico (LFE) com todas as informações relativas à atividade do contribuinte, em conformidade com o artigo 47, inciso VII, da Lei Distrital no 1.254/1996, in verbis: Art. 47. São obrigações acessórias do contribuinte, responsável ou transportador: (...) VII - manter os livros fiscais devidamente registrados ou autenticados pela repartição fazendária de seu domicílio; (...) No caso dos autos, nessa análise preliminar, evidencio que a SEFAZ/DF identificou supostas inconsistências nas informações prestadas pela parte autora no Livro Fiscal Eletrônico (LFE), em decorrência do aproveitamento, em tese, indevido de crédito de ICMS sobre energia elétrica consumida em processo industrial. Não obstante, ao que parece, pelas documentações colacionados aos autos, que a SEFAZ/DF não efetuou a lavratura de Auto de Infração, a fim de viabilizar à parte autora a realização de apresentação de sua defesa em âmbito administrativo, em observância aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. No entanto, tendo em vista que a SEFAZ/DF não promoveu a instauração do contencioso administrativo, além disso, manteve os apontamentos em Malha Fiscal, acarretando a permanência da autora na condição de contribuinte irregular, inviabilizando a adoção de medidas essenciais ao seu regular funcionamento, como a obtenção de certidão de regularidade fiscal, tenho que, a princípio, essa conduta da Administração tributária se mostra desproporcional e desarrazoada. Na realidade, ao que se apresenta, parece-me que a conduta adotada pela SEFAZ/DF – de não efetuar a instauração de procedimento administrativo fiscal, a fim de que o contribuinte apresente suas razões defensivas – visa, precipuamente, consubstanciar estratégia para que, no intuito de regularizar sua situação junto ao Fisco, o contribuinte efetue o crédito tributário que teria sido indevidamente aproveitado. Por essa via, imperioso trazer à baila a redação contida no artigo 142 do Código Tributário Nacional, o qual expressamente estabelece a obrigatoriedade de ser efetuado o lançamento por meio de procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. Literalmente: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. De outra senda, prevê o artigo 24, da Lei Distrital no 4.567/2011, que versa sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário no âmbito do Distrito Federal, acerca da formalização em Auto de Infração ou Notificação de Lançamento para viabilizar a exigência de crédito tributário, in verbis: Art. 24. A exigência do crédito tributário sujeito à jurisdição contenciosa será formalizada em Auto de Infração, em Auto de Infração e Apreensão ou em Notificação de Lançamento. Portanto, os dispositivos legais citados são claros, caso a Administração tributária verifique eventual descumprimento de obrigação tributária – acessória ou principal – deve constituir o crédito pelo lançamento, viabilizando a sua eventual impugnação pelo contribuinte, com a instauração de processo administrativo, em observância ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, com fulcro no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal. Reforço que o devido processo legal é a liturgia consagrada para o exercício do contraditório e da ampla defesa, proporcionado igualmente aos litigantes em processo administrativo, sendo imperativo o acesso aos meios e recursos a eles inerentes. Para corroborar, cito o artigo 2o da Lei no 9.784/1999, o qual prevê a observância obrigatória pela Administração Pública aos princípios fundamentais, dentre eles, ao contraditório e a ampla defesa, in verbis: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Ademais, a própria ideia de processo administrativo é, antes de tudo, decorrente dos princípios constitucionais da legalidade e do devido processo legal e, por essa razão, a garantia constitucional condiciona o próprio agir dos administradores públicos, garantindo aos administrados a adequada atuação estatal. Nessa linha de entendimento, discorre a doutrina: “(...) O princípio da ampla defesa não restará completo se não se garantir ao interessado o direito de interposição de recursos. Com efeito, hipóteses de arbitrariedades e condutas abusivas por parte de maus administradores devem ser corrigidas pelos agentes superiores, e para que o interessado leve sua pretensão a estes, certamente se socorrerá do instituto recursal. Cercear o recurso, portanto, é desnaturar indevidamente o fundamento pertinente ao próprio direito de defesa[1]. (...)”. Noutro giro, obviamente que o excesso de formalismo e burocracia no trâmite administrativo deve ser evitado. Contudo, a observância do contraditório e da ampla defesa se trata de uma garantia constitucional, não configurando, portanto, qualquer excesso de formalismo, ao reverso. Sob outra perspectiva, insta destacar que o col. STF possui entendimento consolidado quanto à inadmissibilidade do emprego de meios coercitivos para o pagamento de tributos, conforme Verbete Sumular no 70 e no 323. Senão vejamos: Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Por conseguinte, entendo que, na hipótese dos autos, a questão deve ser analisada à luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando-se a adequação e a necessidade em sentido estrito. Desta feita, a adequação deve ser entendida como subprincípio segundo o qual a medida adotada para o caso concreto deve ser apropriada para o alcance do fim almejado. Isso porque, essencial que a aplicação da medida adequada observe também a noção de necessidade, fundada na congruência entre relação aos motivos que ensejaram a sua adoção e os efeitos dela advindos, evitando-se, assim, a adoção de medidas excessivamente restritivas diante daquilo que lhes deu causa. Por tais razões, nessa análise preliminar, verifico a presença do periculum in mora considerando que a continuidade da situação de irregularidade fiscal da parte autora, com a manutenção dos apontamentos na Malha Fiscal, sem ter sido instaurado o procedimento administrativo fiscal, garantindo o contraditório e a ampla defesa ao contribuinte, de fato, tem o condão de acarretar prejuízos significativos às suas atividades regulares. Dessa forma, o pedido de tutela de urgência deve ser deferido por ser medida de Justiça que se impõe. Ante o exposto, forte na fundamentação, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar ao Distrito Federal, por meio de sua Secretaria de Estado de Fazenda, que promova a baixa dos apontamentos relacionados ao tipo de divergência “04 – Aproveitamento Indevido de Crédito” das Malhas Fiscais da parte autora, ora impugnados na presente ação, bem como que esses apontamentos não sirvam de fundamento para impedir (i) a regularização e o processamento de retificação das demais pendências da malha fiscal da autora e suas respectivas filiais no âmbito do DF, (ii) a renovação de CND, (iii) o processamento de pedidos de ressarcimento de ICMS-ST; (iv) o deferimento de regimes especiais e (iv) não configure situação de irregularidade da autora, e suas respectivas filiais no âmbito do DF, perante a SEFAZ/DF, podendo referida Secretaria exercer sua prerrogativa de eventual constituição do crédito tributário, até posterior decisão na presente ação. Inconformado, assevera o recorrente, em síntese, a inexistência de ilegalidade, porquanto os lançamentos tributários não foram realizados em virtude de a requerente não ter retificado os livros fiscais. Defende, ainda, a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Acrescenta que em razão da ausência de escrituração correta dos livros fiscais inviabiliza o aproveitamento do crédito tributário pela autora, nos termos do art. 33 da Lei 1.254/96. Requer a concessão de tutela de urgência para suspender o cumprimento do édito e, no mérito, o provimento do recurso com a reforma da decisão. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido tal efeito, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Cinge-se a presente discussão em verificar se o ato administrativo em manter as divergências apontadas no Malha Fiscal referentes ao “04-Aproveitamento Indevido de Crédito” oriundo de quantias relativas às operações com energia elétrica consumida em processo industrial, sem a lavratura de auto de infração para constituição do crédito tributário é legítima. Relevante consignar que a autora não busca a discussão a respeito da legalidade ou não do lançamento do crédito referente às operações com energia elétrica, mas acerca da não constituição do crédito através do devido lançamento. O art. 142 do Código Tributário Nacional tem a seguinte definição legal de lançamento: Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, que se entende por procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Trata-se de ato administrativo que formaliza um liame obrigacional pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, apontando a base de cálculo e a alíquota correspondente ao tributo. A Portaria SEF no 132/2012 instituiu o Sistema de Gestão da Regularidade Fiscal dos Contribuintes do ICMS e do ISS do Distrito Federal - MALHA FISCAL/DF, cujo art. 1o dispõe: Art. 1o. Fica instituído o Sistema de Gestão da Regularidade Fiscal dos Contribuintes do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) e do Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) do Distrito Federal, denominado MALHA FISCAL/DF, destinado a integrar os procedimentos de verificação quanto à consistência das informações econômico-fiscais, próprias ou obtidas de terceiros, relativas aos contribuintes inscritos no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF. Por sua vez, a Instrução Normativa no 13, de 22 de agosto de 2016, regulamentou os parâmetros e diretrizes de operacionalização da Malha Fiscal do Distrito Federal e prescreve em seu art. 6o: Art. 6o As divergências apontadas no Malha Fiscal são classificadas nas seguintes categorias: I – Advertência: situação em que o resultado dos cruzamentos de dados é meramente informativo, sem as consequências proibitivas ao contribuinte, sendo facultativa a regularização da escrituração fiscal; II- Restritiva: situação em que o resultado dos cruzamentos dedados gera consequências proibitivas ao contribuinte, sendo obrigatória sua regularização. Parágrafo único. Os cruzamentos na categoria restritiva poderão gerar as seguintes consequências ao contribuinte: Suspensão da inscrição no CF/DF; Denegação da NFE; Indeferimento dos processos administrativos fiscais de jurisdição voluntária. No caso, em virtude da referida discrepância, inviabiliza o normal exercício da atividade empresarial, porquanto restringe a possibilidade de obtenção de Certidão de Regularidade Fiscal, regimes especiais e ressarcimento de eventuais valores de ICMS-ST pagos a maior. Registre-se que a ausência de constituição de crédito tributário inviabiliza a oportunidade de se defender em um processo administrativo. Por isso, a manutenção das indicações das divergências no Sistema Malha Fiscal/DF sem o correspondente lançamento do crédito que entende pertinente acarreta prejuízos à agravada, gerando, por vias transversas, meio coercitivo de cobrança de tributo sem o devido processo legal. Colham-se, a propósito, os seguintes arestos deste egrégio Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. OMISSÃO ESTATAL. REITERAÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIAS EM MALHA FISCAL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COERÇÃO INDIRETA. As razões de apelação, se estiverem dissociadas do que decidido pela sentença, equiparam-se à ausência de fundamentos de fato e de direito, evidenciando a falta de regularidade formal do recurso. Porém, se somente um dos fundamentos empregados nas razões do apelo foi relacionado indiretamente ao objeto da demanda, sendo os demais diretamente relacionados, não há que falar em ausência de impugnação específica. Por se tratar de ato omissivo continuado, que se renova com o tempo, não há incidência do prazo decadencial de cento e vinte dias, previsto no artigo 23, da Lei 12.016/2009. De acordo com o entendimento jurisprudencial consolidado, não é possível a cobrança de débitos tributários por vias oblíquas que não as legalmente previstas. Torna-se ilegal o lançamento de divergência em Malha Fiscal sem o correspondente lançamento do crédito tributário que o Fisco entende ser devido, quando tem por fim coagir a parte para o cumprimento de obrigação acessória, inviabilizando a atividade empresarial e violando os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da livre iniciativa. (Acórdão 1312402, 07043307520208070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/1/2021, publicado no DJE: 19/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE CADASTRO FISCAL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COERÇÃO INDIRETA. INADMISIBILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que não é possível a cobrança de débitos tributários por vias oblíquas que não as legalmente previstas. 2. Torna-se ilegal a suspensão do Cadastro Fiscal do Distrito Federal quando tem por fim coagir a parte para o cumprimento de obrigação acessória, inviabilizando a atividade empresarial e violando os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da livre iniciativa. 3. Recurso voluntário e reexame necessário conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1106060, 00398810220168070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 20/6/2018, publicado no DJE: 9/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tais fundamentos, ausentes os requisitos a tanto necessários, indefiro a liminar. Intime-se a parte agravada para, querendo, responder o recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Intimem-se. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador