Tribunal: TJDFT
Processo: 0705373-33.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0705373-33.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ELETROSOM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0701019-08.2022.8.07.0018, deferiu o pedido liminar para suspender a cobrança dos valores relativos ao DIFAL-ICMS para a agravada durante o ano de 2022. Em suas razões recursais, preliminarmente, suscita a ilegitimidade da agravada para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS, ao argumento de que se trata de tributo indireto, sendo o ônus financeiro embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria (contribuinte de fato). Ressalta que o artigo 166 do Código Tributário Nacional condiciona a restituição ou a declaração de não incidência à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização de quem realmente o suportou. No mérito, informa que a Lei Complementar, exigida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 em repercussão geral, já foi editada, razão pela qual o Distrito Federal está devidamente autorizado à cobrança do tributo a partir de 01/01/2022, sem representar qualquer afronta ao artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal. Ressalta que a Lei Complementar impugnada não instituiu o tributo, mas tão somente regulou a matéria, razão pela qual não se submete à anterioridade anual. Assevera que não houve qualquer surpresa para o contribuinte acerca da cobrança do DIFAL, uma vez que já estava previsto na EC 87 e estipulado por meio de legislação editada desde 2015. Tece outras considerações e colaciona decisões proferidas em primeira instência. Requer o conhecimento do recurso e a concessão do efeito suspensivo, para determinar a suspensão da decisão agravada. No mérito, requer o provimento e a reforma da decisão agravada, confirmando-se a liminar pleiteada. Ausente o preparo ante a isenção legal. Por meio do despacho de ID 32958578, o agravante foi intimado para se manifestar acerca da possível inovação recursal quanto à alegação de ilegitimidade da agravada. Manifestação do agravante no ID 33383230, alegando que a ilegitimidade da parte é matéria de ordem pública, razão pela qual pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdução. É o relatório. DECIDO. 1. Preliminar de Ofício – Supressão de Instância O agravante pretende trazer ao conhecimento desta Corte de Justiça a matéria referente à alegação de ilegitimidade da impetrante, ora agravada, ao afirmar que o tributo questionado é indireto, portanto, a parte não possui capacidade de exigir a sua restituição ou a declaração de não incidência, ante a ausência de comprovação do recolhimento ou de autorização do contribuinte de fato. Contudo, verifica-se que a decisão agrava sequer tratou de tal matéria, limitando-se o Juízo a quo a analisar a possibilidade de concessão da liminar pleiteada ante a necessidade de observância dos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual. Assim, mesmo que se trate de matéria de ordem pública, a questão acerca da legitimidade deve ser levada ao conhecimento do Juízo a quo, não podendo este Tribunal se manifestar sobre a matéria em razão da clara ocorrência de inovação recursal, sob pena de configuração de supressão de instância. Neste sentido já me manifestei: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO. IMPENHORABILIDADE. MITIGAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO. INOCORRENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Omissão inocorrente, pois o acórdão analisou todas as questões apresentadas de forma clara e fundamentada. 2. Incabível a análise, em sede recursal, de questões não apresentadas ao Juízo de primeiro grau, ainda que se trate de matéria de ordem pública, pois caracterizaria supressão de instância. Precedentes. 3. Pretensão de reexame da causa foge à estreita via dos embargos declaratórios. 4. Ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC, necessária a rejeição dos Embargos de Declaração. 5. Recurso conhecido e não provido. Acórdão mantido. (Acórdão 1257300, 07256957920198070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2020, publicado no PJe: 1/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM DE PÚBLICA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REEXAME DA CONTENDA. NÃO CABIMENTO. CORREÇÃO. DE OFÍCIO. ERRO MATERIAL. PERCENTUAL HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Contradição inocorrente, pois o acórdão embargado analisou todas as questões postas em julgamento de forma clara e fundamentada. 2. O acórdão foi claro ao consignar que é incabível a análise, em sede recursal, de questões não apresentadas ao Juízo de primeiro grau, ainda que se trate de matéria de ordem pública, pois caracterizaria supressão de instância. Precedentes. 3. Pretensão de reexame da causa foge à estreita via dos aclaratórios. 4. Ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC necessária a rejeição dos Embargos de Declaração, ainda que com a finalidade de prequestionamento. 5. Correção, de ofício, do erro material contido no percentual dos honorários advocatícios fixados do apelo. 6. Recurso conhecido e não provido. Corrigido erro material de ofício. (Acórdão 1211139, 07164239220188070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no PJe: 31/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Assim, mostrando-se inadmissível a discussão da ilegitimidade da impetrante, ora agravada, NÃO CONHEÇO do recurso quanto à tal alegação. Nesse contexto, porquanto presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente do recurso. 2. Pedido de Efeito Suspensivo Passo à análise do pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, entendo ausentes estes requisitos. No caso em análise, em caráter liminar, o juízo a quo deferiu o pedido liminar realizado pela impetrante, ora agravada, determinando a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao ICMS-DIFAL durante o ano de 2022, nos seguintes termos (ID 114948135): (...) No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Observa-se, de fato, que o colendo STF, no Tema da Repercussão Geral n. 1.093, fixou tese no sentido de que a cobrança do ICMS Difal pressupõe a edição de lei complementar, a saber: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” No referido julgamento foi reconhecida a inconstitucionalidade do Difal justamente pela ausência de lei complementar. Na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do Difal somente seria concretizada a partir de janeiro de 2022, tendo ressalvado apenas as ações em curso, no momento da decisão. (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Confira-se o teor da ementa do citado julgamento: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). Nessa perspectiva, em princípio, entende-se que a lei complementar sobre o ICMS Difal deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, viabilizando a sua produção de efeitos a partir de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado do tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. A análise do tema permite perceber que foi implementada a Lei Complementar n. 190/2022, cujo conteúdo regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, referida Lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022[1] , a indicar, nesse juízo inicial, a inobservância da anterioridade anual caso o tributo em questão seja cobrado no ano de 2022. Ademais, percebe-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe que a produção dos seus efeitos pressupõe a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, o que significa dizer, em princípio, que no prazo de 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei não haverá a cobrando do ICMS Difal. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Não obstante referida previsão, constata-se que foi editado recentemente Convênio Confaz, por meio do qual foi prevista a cobrança do ICMS Difal, estabelecendo-se a produção de efeitos a partir de janeiro de 2022, a indicar a existência de efetivo perigo de dano. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, necessário esclarecer que este encontra respaldo direto no texto constitucional, precisamente no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, segundo o qual: Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre Serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Já no âmbito do Distrito Federal foi editada a Lei n. 5.569/2015, que alterou a Lei n. 1.254/96, tendo acrescentado o art. 18-A, o qual afirma que às mercadorias constantes do art. 2o, I, da Lei n. 4.220/2008 aplica-se o adicional de alíquota de 2 (dois) pontos percentuais. Portanto, fica notório que a sua cobrança é vinculada ao Difal, exação que exige expressa previsão em lei complementar. Portanto, em princípio, considerando a ilegalidade da cobrança do ICMS Difal, diante da necessária observância aos princípios da anterioridade, também é indevida a cobrança dos valores destinados ao FECP. Assim, o pedido liminar deve prosperar. Forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal durante o exercício de 2022, determinando-se, também, que se abstenha de aplicar à sociedade empresária impetrante quaisquer espécies de sanção em decorrência do não recolhimento do ICMS Difal e aos valores destinados ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP). (...) Conforme relatado, o agravante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é legítima, uma vez que já existe Lei Complementar regulamentando a matéria, e que a referida norma não trouxe nenhum tipo de surpresa para o contribuinte, não havendo qualquer ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Contudo, sem razão o agravante. Com efeito, artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/02/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Da leitura do julgado, percebe-se que a Suprema Corte procedeu a modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022, com exceção das ações em curso até a data de julgamento do paradigma (24/02/2021). Ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2021, as cobranças realizadas com fundamentação no convênio considerado inconstitucional seriam válidas, mas a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Nesse contexto, em observância ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional aprovou, em 20/12/2021, o PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL. Contudo, a sanção por parte do Presidente da República ocorreu somente em 04/01/2022, com a publicação da Lei Complementar no 190/2022, que modificou a Lei Kandir (LC 87/1994). Nesse passo, o que tem se verificado é uma divergência entre Estados e contribuintes acerca da data em que a Lei Complementar 190/2022 poderá produzir seus efeitos, com a consequente possibilidade de exigência da cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais. Ressalte-se que já se tem notícias de que, ao menos, três Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas no STF, sob as numerações ADIs 7066, 7070 e 7075, distribuídas ao Exmo. Ministro Alexandre de Morais, cuja a controvérsia cinge-se justamente em definir o marco inicial da cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação, nem mesmo em sede liminar, por parte do Exmo. Ministro Relator, assim, o caso deve analisado de acordo com envergadura constitucional e legal que merecem ser aplicadas ao tema, até manifestação final do Pretório Excelso. Prosseguindo-se com a análise do caso concreto, verifica-se que o artigo 3o da LC 190/2022 dispõe que a norma entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “a” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. In verbis: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. A referida norma constitucional prevê o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, segundo o qual, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual, conforme a parte final do texto da lei maior. Confira-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) (destaquei) Nesse passo, não restam dúvidas de que a incidência do ICMS-DIFAL deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que é possível se verificar que a LC 190/2022 trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto. Ou seja, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Portanto, considerando que a publicação da LC 190/2022 ocorreu somente no de 2022, entende-se que a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Por fim, deve-se ressaltar que o fato de os entes federados terem que suportar todo o ano calendário de 2022 sem recolher o DIFAL foi causado por ação do próprio Estado, que deixou de publicar a Lei Complementar no ano de 2021, o que fez atrair a aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, que possuem a nítida finalidade de proteger o contribuinte de ser surpreendido com a cobrança de tributo instituído em norma recém editada. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como incabível a concessão do efeito suspensivo pleiteado, uma vez que ausente a probabilidade do direito invocado. Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso e INDEFIRO a concessão do efeito suspensivo. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 14 de março de 2022 11:10:46. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0705373-33.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ELETROSOM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0701019-08.2022.8.07.0018, deferiu o pedido liminar para suspender a cobrança dos valores relativos ao DIFAL-ICMS para a agravada durante o ano de 2022. Em suas razões recursais, preliminarmente, suscita a ilegitimidade da agravada para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS, ao argumento de que se trata de tributo indireto, sendo o ônus financeiro embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria (contribuinte de fato). Ressalta que o artigo 166 do Código Tributário Nacional condiciona a restituição ou a declaração de não incidência à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização de quem realmente o suportou. No mérito, informa que a Lei Complementar, exigida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 em repercussão geral, já foi editada, razão pela qual o Distrito Federal está devidamente autorizado à cobrança do tributo a partir de 01/01/2022, sem representar qualquer afronta ao artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal. Ressalta que a Lei Complementar impugnada não instituiu o tributo, mas tão somente regulou a matéria, razão pela qual não se submete à anterioridade anual. Assevera que não houve qualquer surpresa para o contribuinte acerca da cobrança do DIFAL, uma vez que já estava previsto na EC 87 e estipulado por meio de legislação editada desde 2015. Tece outras considerações e colaciona decisões proferidas em primeira instência. Requer o conhecimento do recurso e a concessão do efeito suspensivo, para determinar a suspensão da decisão agravada. No mérito, requer o provimento e a reforma da decisão agravada, confirmando-se a liminar pleiteada. Ausente o preparo ante a isenção legal. Por meio do despacho de ID 32958578, o agravante foi intimado para se manifestar acerca da possível inovação recursal quanto à alegação de ilegitimidade da agravada. Manifestação do agravante no ID 33383230, alegando que a ilegitimidade da parte é matéria de ordem pública, razão pela qual pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdução. É o relatório. DECIDO. 1. Preliminar de Ofício – Supressão de Instância O agravante pretende trazer ao conhecimento desta Corte de Justiça a matéria referente à alegação de ilegitimidade da impetrante, ora agravada, ao afirmar que o tributo questionado é indireto, portanto, a parte não possui capacidade de exigir a sua restituição ou a declaração de não incidência, ante a ausência de comprovação do recolhimento ou de autorização do contribuinte de fato. Contudo, verifica-se que a decisão agrava sequer tratou de tal matéria, limitando-se o Juízo a quo a analisar a possibilidade de concessão da liminar pleiteada ante a necessidade de observância dos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual. Assim, mesmo que se trate de matéria de ordem pública, a questão acerca da legitimidade deve ser levada ao conhecimento do Juízo a quo, não podendo este Tribunal se manifestar sobre a matéria em razão da clara ocorrência de inovação recursal, sob pena de configuração de supressão de instância. Neste sentido já me manifestei: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO. IMPENHORABILIDADE. MITIGAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO. INOCORRENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Omissão inocorrente, pois o acórdão analisou todas as questões apresentadas de forma clara e fundamentada. 2. Incabível a análise, em sede recursal, de questões não apresentadas ao Juízo de primeiro grau, ainda que se trate de matéria de ordem pública, pois caracterizaria supressão de instância. Precedentes. 3. Pretensão de reexame da causa foge à estreita via dos embargos declaratórios. 4. Ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC, necessária a rejeição dos Embargos de Declaração. 5. Recurso conhecido e não provido. Acórdão mantido. (Acórdão 1257300, 07256957920198070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2020, publicado no PJe: 1/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM DE PÚBLICA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REEXAME DA CONTENDA. NÃO CABIMENTO. CORREÇÃO. DE OFÍCIO. ERRO MATERIAL. PERCENTUAL HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Contradição inocorrente, pois o acórdão embargado analisou todas as questões postas em julgamento de forma clara e fundamentada. 2. O acórdão foi claro ao consignar que é incabível a análise, em sede recursal, de questões não apresentadas ao Juízo de primeiro grau, ainda que se trate de matéria de ordem pública, pois caracterizaria supressão de instância. Precedentes. 3. Pretensão de reexame da causa foge à estreita via dos aclaratórios. 4. Ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC necessária a rejeição dos Embargos de Declaração, ainda que com a finalidade de prequestionamento. 5. Correção, de ofício, do erro material contido no percentual dos honorários advocatícios fixados do apelo. 6. Recurso conhecido e não provido. Corrigido erro material de ofício. (Acórdão 1211139, 07164239220188070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no PJe: 31/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Assim, mostrando-se inadmissível a discussão da ilegitimidade da impetrante, ora agravada, NÃO CONHEÇO do recurso quanto à tal alegação. Nesse contexto, porquanto presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente do recurso. 2. Pedido de Efeito Suspensivo Passo à análise do pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, entendo ausentes estes requisitos. No caso em análise, em caráter liminar, o juízo a quo deferiu o pedido liminar realizado pela impetrante, ora agravada, determinando a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao ICMS-DIFAL durante o ano de 2022, nos seguintes termos (ID 114948135): (...) No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Observa-se, de fato, que o colendo STF, no Tema da Repercussão Geral n. 1.093, fixou tese no sentido de que a cobrança do ICMS Difal pressupõe a edição de lei complementar, a saber: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” No referido julgamento foi reconhecida a inconstitucionalidade do Difal justamente pela ausência de lei complementar. Na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do Difal somente seria concretizada a partir de janeiro de 2022, tendo ressalvado apenas as ações em curso, no momento da decisão. (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Confira-se o teor da ementa do citado julgamento: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). Nessa perspectiva, em princípio, entende-se que a lei complementar sobre o ICMS Difal deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, viabilizando a sua produção de efeitos a partir de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado do tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. A análise do tema permite perceber que foi implementada a Lei Complementar n. 190/2022, cujo conteúdo regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, referida Lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022[1] , a indicar, nesse juízo inicial, a inobservância da anterioridade anual caso o tributo em questão seja cobrado no ano de 2022. Ademais, percebe-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe que a produção dos seus efeitos pressupõe a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, o que significa dizer, em princípio, que no prazo de 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei não haverá a cobrando do ICMS Difal. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Não obstante referida previsão, constata-se que foi editado recentemente Convênio Confaz, por meio do qual foi prevista a cobrança do ICMS Difal, estabelecendo-se a produção de efeitos a partir de janeiro de 2022, a indicar a existência de efetivo perigo de dano. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, necessário esclarecer que este encontra respaldo direto no texto constitucional, precisamente no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, segundo o qual: Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre Serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Já no âmbito do Distrito Federal foi editada a Lei n. 5.569/2015, que alterou a Lei n. 1.254/96, tendo acrescentado o art. 18-A, o qual afirma que às mercadorias constantes do art. 2o, I, da Lei n. 4.220/2008 aplica-se o adicional de alíquota de 2 (dois) pontos percentuais. Portanto, fica notório que a sua cobrança é vinculada ao Difal, exação que exige expressa previsão em lei complementar. Portanto, em princípio, considerando a ilegalidade da cobrança do ICMS Difal, diante da necessária observância aos princípios da anterioridade, também é indevida a cobrança dos valores destinados ao FECP. Assim, o pedido liminar deve prosperar. Forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal durante o exercício de 2022, determinando-se, também, que se abstenha de aplicar à sociedade empresária impetrante quaisquer espécies de sanção em decorrência do não recolhimento do ICMS Difal e aos valores destinados ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP). (...) Conforme relatado, o agravante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é legítima, uma vez que já existe Lei Complementar regulamentando a matéria, e que a referida norma não trouxe nenhum tipo de surpresa para o contribuinte, não havendo qualquer ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Contudo, sem razão o agravante. Com efeito, artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/02/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Da leitura do julgado, percebe-se que a Suprema Corte procedeu a modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022, com exceção das ações em curso até a data de julgamento do paradigma (24/02/2021). Ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2021, as cobranças realizadas com fundamentação no convênio considerado inconstitucional seriam válidas, mas a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Nesse contexto, em observância ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional aprovou, em 20/12/2021, o PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL. Contudo, a sanção por parte do Presidente da República ocorreu somente em 04/01/2022, com a publicação da Lei Complementar no 190/2022, que modificou a Lei Kandir (LC 87/1994). Nesse passo, o que tem se verificado é uma divergência entre Estados e contribuintes acerca da data em que a Lei Complementar 190/2022 poderá produzir seus efeitos, com a consequente possibilidade de exigência da cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais. Ressalte-se que já se tem notícias de que, ao menos, três Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas no STF, sob as numerações ADIs 7066, 7070 e 7075, distribuídas ao Exmo. Ministro Alexandre de Morais, cuja a controvérsia cinge-se justamente em definir o marco inicial da cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação, nem mesmo em sede liminar, por parte do Exmo. Ministro Relator, assim, o caso deve analisado de acordo com envergadura constitucional e legal que merecem ser aplicadas ao tema, até manifestação final do Pretório Excelso. Prosseguindo-se com a análise do caso concreto, verifica-se que o artigo 3o da LC 190/2022 dispõe que a norma entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “a” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. In verbis: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. A referida norma constitucional prevê o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, segundo o qual, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual, conforme a parte final do texto da lei maior. Confira-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) (destaquei) Nesse passo, não restam dúvidas de que a incidência do ICMS-DIFAL deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que é possível se verificar que a LC 190/2022 trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto. Ou seja, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Portanto, considerando que a publicação da LC 190/2022 ocorreu somente no de 2022, entende-se que a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Por fim, deve-se ressaltar que o fato de os entes federados terem que suportar todo o ano calendário de 2022 sem recolher o DIFAL foi causado por ação do próprio Estado, que deixou de publicar a Lei Complementar no ano de 2021, o que fez atrair a aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, que possuem a nítida finalidade de proteger o contribuinte de ser surpreendido com a cobrança de tributo instituído em norma recém editada. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como incabível a concessão do efeito suspensivo pleiteado, uma vez que ausente a probabilidade do direito invocado. Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso e INDEFIRO a concessão do efeito suspensivo. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 14 de março de 2022 11:10:46. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador