Tribunal: TJDFT
Processo: 0703205-04.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0703205-04.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: RECCO CONFECCOES LTDA D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença (ID 36213761 e 36213786) que, nos autos de mandado de segurança impetrado por RECCO CONFECÇÕES LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022 e para permitir à impetrante e filiais a compensação dos valores indevidamente recolhidos no período. Não houve condenação em custas processuais ou honorários advocatícios. Em suas razões recursais (ID 36213788), o apelante, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito. Afirma, preliminarmente, que a segurança não poderia ter sido concedida, porquanto a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao art. 166 do CTN, que condiciona a restituição do tributo à comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No mérito, assevera que a regulamentação do DIFAL do ICMS pela LC n° 190/2022 não atrai a incidência da anterioridade constitucional, ao argumento de que: (a) a Lei Complementar n° 190/2022 meramente regula a matéria do ICMS/DIFAL, sem instituir ou majorar tributo, o qual já fora instituído pela Lei Distrital n° 5.546/2015; (b) o STF, no julgamento do Tema 1.093, não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS/DIFAL, mas apenas suspendeu sua eficácia até edição de lei complementar federal, sem afastar sua validade; e (c) o art. 3o da Lei Complementar n° 190/2022, ao prever incidência da anterioridade nonagesimal à cobrança, é inconstitucional. Aduz que a LC n° 190/2022, pela sua própria natureza de lei complementar, apenas estabelece normas gerais, não instituindo nem majorando tributo. Destaca que, com a edição da LC n° 190/2022, não há surpresa, aumento de alíquota, alteração da base de cálculo ou qualquer circunstância que altere a situação do contribuinte, razão pela qual não há que se falar em incidência do princípio da anterioridade. Defende que o c. STF deixou claro que o imposto já fora instituído pela norma distrital, a qual é constitucional, mas seus efeitos foram suspensos até a edição de lei complementar que regulasse as normais gerais sobre o tema. Por essa razão, entende que a cobrança do DIFAL/ICMS é possível desde a data de entrada em vigor da LC n° 190/2022. Por fim, ressalta que, caso se entenda cabível a repetição de alegados indébitos, a impetrante deve comprovar de maneira incontroversa os recolhimentos feitos a maior e deverá ser determinado o abatimento dos valores que já tenham sido objeto de eventual creditamento de ICMS, por parte da impetrante. Ao final, pede a reforma da sentença para que a ordem seja denegada. Sem preparo, em razão da isenção legal do Ente Público (art. 1.007, § 1°, do CPC). Em contrarrazões (ID 36213793), a apelada argui preliminar de violação ao princípio da dialeticidade. Alega que o apelante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual o recurso não deve ser conhecido, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC. No mérito, pugna pelo não provimento. Relatados, decido. Em suas razões recursais, o réu/apelante DISTRITO FEDERAL, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito. Com razão o apelante. Acerca da questão, vale observar que a sentença concessiva do mandado de segurança começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, conforme previsão do artigo 14, §3o, da Lei 12.016/2009 c/c artigo 1.012, §1o, do CPC, verbis: Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. (...) § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. (g.n.) Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) (g.n.) Contudo, conforme dispõe o §4o do artigo 1.012 do CPC: a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Em sede de cognição sumária verifico que a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque, é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, incluído na LC 87/1996 pela LC 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. No caso, foi celebrado o Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Portanto, nesta fase de cognição perfunctória, não se mostra demonstrada a ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser melhor aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Desse modo, defiro o pedido de efeito suspensivo. Em atenção aos princípios do contraditório e da não surpresa, previstos nos artigos 7o, 10 e 933 do Código de Processo Civil, intime-se o DISTRITO FEDERAL, para, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestar-se sobre a preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, nos termos das contrarrazões de ID 36213793. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de julho de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0703205-04.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: RECCO CONFECCOES LTDA D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença (ID 36213761 e 36213786) que, nos autos de mandado de segurança impetrado por RECCO CONFECÇÕES LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022 e para permitir à impetrante e filiais a compensação dos valores indevidamente recolhidos no período. Não houve condenação em custas processuais ou honorários advocatícios. Em suas razões recursais (ID 36213788), o apelante, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito. Afirma, preliminarmente, que a segurança não poderia ter sido concedida, porquanto a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao art. 166 do CTN, que condiciona a restituição do tributo à comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No mérito, assevera que a regulamentação do DIFAL do ICMS pela LC n° 190/2022 não atrai a incidência da anterioridade constitucional, ao argumento de que: (a) a Lei Complementar n° 190/2022 meramente regula a matéria do ICMS/DIFAL, sem instituir ou majorar tributo, o qual já fora instituído pela Lei Distrital n° 5.546/2015; (b) o STF, no julgamento do Tema 1.093, não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS/DIFAL, mas apenas suspendeu sua eficácia até edição de lei complementar federal, sem afastar sua validade; e (c) o art. 3o da Lei Complementar n° 190/2022, ao prever incidência da anterioridade nonagesimal à cobrança, é inconstitucional. Aduz que a LC n° 190/2022, pela sua própria natureza de lei complementar, apenas estabelece normas gerais, não instituindo nem majorando tributo. Destaca que, com a edição da LC n° 190/2022, não há surpresa, aumento de alíquota, alteração da base de cálculo ou qualquer circunstância que altere a situação do contribuinte, razão pela qual não há que se falar em incidência do princípio da anterioridade. Defende que o c. STF deixou claro que o imposto já fora instituído pela norma distrital, a qual é constitucional, mas seus efeitos foram suspensos até a edição de lei complementar que regulasse as normais gerais sobre o tema. Por essa razão, entende que a cobrança do DIFAL/ICMS é possível desde a data de entrada em vigor da LC n° 190/2022. Por fim, ressalta que, caso se entenda cabível a repetição de alegados indébitos, a impetrante deve comprovar de maneira incontroversa os recolhimentos feitos a maior e deverá ser determinado o abatimento dos valores que já tenham sido objeto de eventual creditamento de ICMS, por parte da impetrante. Ao final, pede a reforma da sentença para que a ordem seja denegada. Sem preparo, em razão da isenção legal do Ente Público (art. 1.007, § 1°, do CPC). Em contrarrazões (ID 36213793), a apelada argui preliminar de violação ao princípio da dialeticidade. Alega que o apelante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual o recurso não deve ser conhecido, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC. No mérito, pugna pelo não provimento. Relatados, decido. Em suas razões recursais, o réu/apelante DISTRITO FEDERAL, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito. Com razão o apelante. Acerca da questão, vale observar que a sentença concessiva do mandado de segurança começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, conforme previsão do artigo 14, §3o, da Lei 12.016/2009 c/c artigo 1.012, §1o, do CPC, verbis: Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. (...) § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. (g.n.) Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) (g.n.) Contudo, conforme dispõe o §4o do artigo 1.012 do CPC: a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Em sede de cognição sumária verifico que a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque, é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, incluído na LC 87/1996 pela LC 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. No caso, foi celebrado o Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Portanto, nesta fase de cognição perfunctória, não se mostra demonstrada a ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser melhor aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Desse modo, defiro o pedido de efeito suspensivo. Em atenção aos princípios do contraditório e da não surpresa, previstos nos artigos 7o, 10 e 933 do Código de Processo Civil, intime-se o DISTRITO FEDERAL, para, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestar-se sobre a preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, nos termos das contrarrazões de ID 36213793. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de julho de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora