Tribunal: TJDFT
Processo: 0706811-94.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0706811-94.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COI MAGAZINE LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por COI MAGAZINE LTDA em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0701392-39.2022.8.07.0018, deferiu parcialmente o pedido liminar para suspender a cobrança do DIFAL-ICMS para os quatro primeiro dias do ano de 2022. Em suas razões recursais, explica que o mandado de segurança em análise objetiva questionar a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL nas operações de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Distrito Federal, durante o ano calendário de 2022, ou, subsidiariamente, que seja observada a vacatio legis prevista na Lei Complementar no 190/2022 (noventa dias a partir de 05/01/2022). Explica que a decisão agravada rejeitou a liminar na forma pleiteada, sob a fundamentação de ausência de verossimilhança das alegações, devendo ser reformada. Sustenta que a Lei Complementar no 190/2022 determina que a produção de efeitos da inovação legislativa estaria subordinada aos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual, não havendo qualquer fundamentação jurídica apta a afastar a aplicação do dispositivo contido na norma mencionada. Alega que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal estão previstos no artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, no qual se inclui o ICMS. Assim, defende que, em razão da entrada em vigor da LC 190/2022 somente no ano de 2022, a exigência do tributo por parte dos Estados e do Distrito Federal somente pode ocorrer no ano de 2023. Assevera que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, em razão do entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF, o que reforça a necessidade de cobrança da exação somente no exercício financeiro de 2023. Tece considerações. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, durante o ano de 2022, bem como que o agravado se abstenha de aplicar qualquer sanção em razão do não recolhimento do DIFAL. No mérito, requer o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e confirmar a liminar pleiteada. Preparo recolhido (ID 33233753). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) Conforme cediço, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso em análise, em caráter liminar, a impetrante pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja previsão foi encartada na Lei Complementar 190/2022. O Juízo a quo deferiu parcialmente o pedido liminar da impetrante, por meio da decisão de ID 116151528, cujo teor segue parcialmente transcrito: A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] . Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Conforme relatado, a agravante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível no ano calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar que editou as normas gerais foi promulgada em 05/01/2022, devendo-se observar, portanto, a anterioridade anual e nonagesimal. Entendo que assiste razão à agravante. Com efeito, artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/02/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Da leitura do julgado, percebe-se que a Suprema Corte procedeu a modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022, com exceção das ações em curso até a data de julgamento do paradigma (24/02/2021). Ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2021, as cobranças realizadas com fundamentação no convênio considerado inconstitucional seriam válidas, mas a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Nesse contexto, em observância ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional aprovou, em 20/12/2021, o PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL. Contudo, a sanção por parte do Presidente da República ocorreu somente em 04/01/2022, com a publicação da Lei Complementar no 190/2022, que modificou a Lei Kandir (LC 87/1994). Nesse passo, o que tem se verificado é uma divergência entre Estados e contribuintes acerca da data em que a Lei Complementar 190/2022 poderá produzir seus efeitos, com a consequente possibilidade de exigência da cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais. Ressalte-se que já se tem notícias de que, ao menos, três Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas no STF, sob as numerações ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7075, distribuídas ao Exmo. Ministro Alexandre de Morais, cuja a controvérsia cinge-se justamente em definir o marco inicial da cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação, nem mesmo em sede liminar, por parte do Exmo. Ministro Relator, assim, o caso deve analisado de acordo com envergadura constitucional e legal que merecem ser aplicadas ao tema, até manifestação final do Pretório Excelso. Prosseguindo-se com a análise do caso concreto, verifica-se que o artigo 3o da LC 190/2022 dispõe que a norma entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “a” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. In verbis: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. A referida norma constitucional prevê o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, segundo a qual, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual, conforme a parte final do texto da lei maior. Confira-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) (destaquei) Nesse passo, não restam dúvidas de que a incidência do ICMS-DIFAL deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que é possível se verificar que a LC 190/2022 trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto. Ou seja, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Portanto, considerando que a publicação da LC 190/2022 ocorreu somente no de 2022, entende-se que a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Por fim, deve-se ressaltar que o fato de os entes federados terem que suportar todo o ano calendário de 2022 sem recolher o DIFAL foi causado por ação do próprio Estado, que deixou de publicar a Lei Complementar no ano de 2021, o que fez atrair a aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, que possuem a nítida finalidade de proteger o contribuinte de ser surpreendido com a cobrança de tributo instituído em norma recém editada. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como cabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO a antecipação da tutela pleiteada, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL por parte do Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário consumidores finais não contribuintes do ICMS, referente ao ano calendário de 2022, fundamentada na LC 190/2022. Consequentemente, determino à autoridade coatora que se abstenha de aplicar à impetrante qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração questionados. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitando-se as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 8 de março de 2022 18:53:13. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0706811-94.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COI MAGAZINE LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por COI MAGAZINE LTDA em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0701392-39.2022.8.07.0018, deferiu parcialmente o pedido liminar para suspender a cobrança do DIFAL-ICMS para os quatro primeiro dias do ano de 2022. Em suas razões recursais, explica que o mandado de segurança em análise objetiva questionar a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL nas operações de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Distrito Federal, durante o ano calendário de 2022, ou, subsidiariamente, que seja observada a vacatio legis prevista na Lei Complementar no 190/2022 (noventa dias a partir de 05/01/2022). Explica que a decisão agravada rejeitou a liminar na forma pleiteada, sob a fundamentação de ausência de verossimilhança das alegações, devendo ser reformada. Sustenta que a Lei Complementar no 190/2022 determina que a produção de efeitos da inovação legislativa estaria subordinada aos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual, não havendo qualquer fundamentação jurídica apta a afastar a aplicação do dispositivo contido na norma mencionada. Alega que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal estão previstos no artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, no qual se inclui o ICMS. Assim, defende que, em razão da entrada em vigor da LC 190/2022 somente no ano de 2022, a exigência do tributo por parte dos Estados e do Distrito Federal somente pode ocorrer no ano de 2023. Assevera que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, em razão do entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF, o que reforça a necessidade de cobrança da exação somente no exercício financeiro de 2023. Tece considerações. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, durante o ano de 2022, bem como que o agravado se abstenha de aplicar qualquer sanção em razão do não recolhimento do DIFAL. No mérito, requer o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e confirmar a liminar pleiteada. Preparo recolhido (ID 33233753). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) Conforme cediço, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso em análise, em caráter liminar, a impetrante pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja previsão foi encartada na Lei Complementar 190/2022. O Juízo a quo deferiu parcialmente o pedido liminar da impetrante, por meio da decisão de ID 116151528, cujo teor segue parcialmente transcrito: A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] . Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Conforme relatado, a agravante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível no ano calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar que editou as normas gerais foi promulgada em 05/01/2022, devendo-se observar, portanto, a anterioridade anual e nonagesimal. Entendo que assiste razão à agravante. Com efeito, artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/02/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Da leitura do julgado, percebe-se que a Suprema Corte procedeu a modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022, com exceção das ações em curso até a data de julgamento do paradigma (24/02/2021). Ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2021, as cobranças realizadas com fundamentação no convênio considerado inconstitucional seriam válidas, mas a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Nesse contexto, em observância ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional aprovou, em 20/12/2021, o PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL. Contudo, a sanção por parte do Presidente da República ocorreu somente em 04/01/2022, com a publicação da Lei Complementar no 190/2022, que modificou a Lei Kandir (LC 87/1994). Nesse passo, o que tem se verificado é uma divergência entre Estados e contribuintes acerca da data em que a Lei Complementar 190/2022 poderá produzir seus efeitos, com a consequente possibilidade de exigência da cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais. Ressalte-se que já se tem notícias de que, ao menos, três Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas no STF, sob as numerações ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7075, distribuídas ao Exmo. Ministro Alexandre de Morais, cuja a controvérsia cinge-se justamente em definir o marco inicial da cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação, nem mesmo em sede liminar, por parte do Exmo. Ministro Relator, assim, o caso deve analisado de acordo com envergadura constitucional e legal que merecem ser aplicadas ao tema, até manifestação final do Pretório Excelso. Prosseguindo-se com a análise do caso concreto, verifica-se que o artigo 3o da LC 190/2022 dispõe que a norma entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “a” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. In verbis: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. A referida norma constitucional prevê o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, segundo a qual, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual, conforme a parte final do texto da lei maior. Confira-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) (destaquei) Nesse passo, não restam dúvidas de que a incidência do ICMS-DIFAL deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que é possível se verificar que a LC 190/2022 trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto. Ou seja, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Portanto, considerando que a publicação da LC 190/2022 ocorreu somente no de 2022, entende-se que a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Por fim, deve-se ressaltar que o fato de os entes federados terem que suportar todo o ano calendário de 2022 sem recolher o DIFAL foi causado por ação do próprio Estado, que deixou de publicar a Lei Complementar no ano de 2021, o que fez atrair a aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, que possuem a nítida finalidade de proteger o contribuinte de ser surpreendido com a cobrança de tributo instituído em norma recém editada. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como cabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO a antecipação da tutela pleiteada, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL por parte do Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário consumidores finais não contribuintes do ICMS, referente ao ano calendário de 2022, fundamentada na LC 190/2022. Consequentemente, determino à autoridade coatora que se abstenha de aplicar à impetrante qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração questionados. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitando-se as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 8 de março de 2022 18:53:13. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador