Tribunal: TJDFT
Processo: 0721230-22.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0721230-22.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HOPE DO NORDESTE LTDA AGRAVADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por HOPE DO NORDESTE LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0702822-26.2022.8.07.0018 (impetrado em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal, integrante do ente federativo ora agravado), pela qual deferido parcialmente pedido liminar (“em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022”), decisão nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado em 14/03/2022 por HOPE DO NORDESTE LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que “(...) está submetida ao pagamento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS DIFAL). Portanto, ao realizar operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, domiciliados em Estados diversos ao de sua sede, a IMPETRANTE ficava sujeita ao recolhimento do DIFAL, por força da alínea “b” do inciso VIII do § 2o. do artigo 155 da Constituição Federal, que foi incluído pela Emenda Constitucional 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.” (id. n.o 118225780, p. 2). Na causa de pedir próxima, sustenta que o ato coator é ilegal, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Pedem a concessão de medida liminar, “(...) suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários vincendos do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no ano de 2022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no presente Estado, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos da Impetrante em razão do não recolhimento do DIFAL ICMS , tais como o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores, o impedimento à expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).” (id. n.o 118225780, p. 9, Seção 5). No mérito, pleiteia que “(...) seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação, concedendo-se a segurança, confirmando-se a liminar anteriormente deferida e declarando a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL no mesmo exercício financeiro em que instituída a Lei Complementar ou, subsidiariamente, antes de completados 90 (noventa) dias de sua publicação, declarando o direito da IMPETRANTE de repetição em dinheiro de eventuais valores pagos a tais títulos, ou ainda, pela forma de compensação.” (id. n.o 118225780, p. 9-10, Seção 5). Documentos acompanham a petição inicial. Após o cumprimento de diligências relacionadas à emenda da exordial, os autos vieram conclusos em 06/06/2022. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMSDifal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Por derradeiro, é importante sublinhar que o Juízo está dando seguimento ao trâmite do writ porque a decisão monocrática proferida pelo Presidente do TJDFT nos autos do procedimento de suspensão de segurança n.o 0706978-14.2022.8.07.0000 (por meio da qual o Chefe da Corte de Justiça Distrital suspendeu os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL- ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse Imposto) teve os seus efeitos suspensos. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” – ID 127059832 – grifei. Em suas razões (ID 36758614), HOPE DO NORDESTE LTDA alega, em síntese: “Conforme discorrido na síntese fática desta demanda, o writ of mandamus de origem é manejado em razão da cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais neste ano de 2022. Tendo em vista a publicação de Lei Complementar para fins de regulamentar o ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto somente neste ano de 2022, pelos princípios constitucionais tributários, somente se poderá produzir efeitos no ano de 2023, em atenção ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal em seu art. 150, inciso III, alínea “b”, veda expressamente a exigência de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou a aumentou. Portanto, não sendo o ICMS exceção aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, de acordo com o parágrafo primeiro, do art. 150, da CF, ambos os princípios devem ser respeitados o que, na espécie, significa a entrada em vigor da Lei Complementar em questão no ano de 2023. Frisa-se, ainda, que a história do diferencial de alíquota já tem sido marcada por uma sequência de ilegalidades e arbitrariedades por parte dos estados e Distrito Federal. O Princípio da anterioridade tributária encontra-se delineado nos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, abaixo transcritos: ( ) Portanto, observa-se que a Constituição Federal estipula uma regra que, para a cobrança de um determinado tributo, a lei que o instituiu ou o majorou deve ser editada/publicada no ano anterior ao ano em que o tributo pode ser cobrado (anterioridade anual), além de ser respeitados os 90 (noventa) dias da data da publicação da lei (anterioridade nonagesimal). Ou seja, é vedada a exigência de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou a aumentou, assim como deve ser respeitado, concomitantemente, o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação da lei. Conforme discorrido alhures, o ICMS é sujeito as duas anterioridades (anual e nonagesimal), não há como aplicar uma sem a outra, a não ser que fosse publicada a lei dentro dos últimos 90 (noventa) dias do ano, o que não ocorreu. A necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual é bastante clara e está alinhada ao entendimento do próprio STF. Na ocasião do julgamento da ADI 5.469, o órgão assentou que a: “EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS". Ainda, importante consignar que a cobrança do DIFAL era lastreada em ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, que apenas teve uma sobrevida em função da modulação de efeitos das declarações de inconstitucionalidade. Outrossim, o princípio da anterioridade tributária é corolário do princípio da segurança jurídica, visto que evita a surpresa do contribuinte com a instituição ou aumento de tributo no mesmo exercício financeiro da lei que o criou ou o majorou. Portanto, a vigência da Lei Complementar que instituiu a cobrança do ICMS DIFAL deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, motivo pelo qual pugna-se pela total procedência do presente Mandado de Segurança. Por tais motivos, deve a decisão ora agravada ser integralmente reformada, concedendo-se a liminar inaudita altera pars pleiteada na exordial, suspendendo-se a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL nas vendas realizadas pela IMPETRANTE a consumidores finais, desse estado, não contribuintes do ICMS, no mesmo exercício da publicação da Lei Complementar regulamentadora do ICMS DIFAL, qual seja, o de 2022” – ID 36758614, pp. 5 a 8. Requer ao final: “Diante do exposto, pugna a AGRAVANTE pelo conhecimento do presente Agravo de Instrumento, eis que perfeitamente cabível e tempestivo e preparado. Em sede de antecipação de tutela, seja concedida medida liminar inaudita altera pars, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários vincendos do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no ano de 2022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no presente Estado, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos da Impetrante em razão do não recolhimento do DIFAL ICMS , tais como o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores, o impedimento à expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Subsidiariamente, não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, pugna-se para que seja concedida medida liminar inaudita altera pars, suspendendo-se a exigibilidade do ICMS DIFAL durante o período compreendido entre os 90 (noventa) dias seguintes à publicação da Lei Complementar instituidora do ICMS DIFAL neste Estado. No mérito, pugna-se pela confirmação da decisão de antecipação de tutela recursal e, consequentemente, a reforma da decisão ora agravada.” – ID 36758614, pp. 10/11. Preparo recolhido (ID 36758615). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". No caso, hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (decisão relativa a deferimento parcial de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, a agravante requer concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência de DIFAL “suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários vincendos do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no ano de 2022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no presente Estado, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos da Impetrante em razão do não recolhimento do DIFAL ICMS , tais como o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores, o impedimento à expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).”. E, subsidiariamente “para que seja concedida medida liminar inaudita altera pars, suspendendo-se a exigibilidade do ICMS DIFAL durante o período compreendido entre os 90 (noventa) dias seguintes à publicação da Lei Complementar instituidora do ICMS DIFAL neste Estado”. – ID 36758614, pp. 10/11. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo vindicado. O mandado de segurança foi impetrado pelas agravantes em 14/3/2022 (ID 118225780 dos autos de origem – processo n. 0702822-26.2022.8.07.0018), posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal (24.2.2021) e à publicação da Lei Complementar 190/2022 (5/1/2022) e a agravante requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. Cobrança de DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS baseia-se no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, redação dada pela EC 87/2015: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A Emenda Constitucional 87/2015, por meio do acréscimo do artigo 99 ao ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, previu regra de transição sobre a partilha do ICMS entre os Estados de origem e de destino de 2015 a 2019 na hipótese de operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” No Distrito Federal, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Em se tratando de ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, celebra convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea g e Lei Complementar n° 24 de 7.1.1975). Nesse contexto, o Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, envolvendo o DISTRITO FEDERAL, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. E o Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, definiu que a regulamentação do mencionado Convênio invadiu campo próprio de lei complementar federal; e concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dando provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015 antes da edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". E assim foram modulados os efeitos de tal declaração: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Veja-se que a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/15, e produziu efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Ainda sobre a modulação, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF enfatizou que o marco temporal para aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas do Convênio é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como os Tribunais de Justiça vinham definindo[1]. Veja-se que o mencionado Recurso Extraordinário n. 1287019 não declarou a inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015. A declaração de inconstitucionalidade concentrou-se em cláusulas do Convênio ICMS 93/15. E como se viu, a tese definida pelo STF foi de que a cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS — DIFAL —, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Atendendo à recomendação do STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar 190 em 4 de janeiro de 2022 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – publicação em 5/1/2022. Veja-se que a Lei Distrital 5.546/2015, antes da edição da Lei Complementar 190, regulamentou, no âmbito do DF, com base na EC 87/2015, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS. Quando o STF julgou o RE n.1287019, com a respectiva modulação, a Lei Distrital 5.546/2015, naquilo em que atingida, parou de produzir efeitos, mas não se tornou inválida conforme registrado no voto do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE: “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Com o advento da Lei Complementar 190, de âmbito federal, a Lei Distrital 5.546/2015 voltou a produzir efeitos, legítimo exercício de competência suplementar pelo DISTRITO FEDERAL conforme artigo 24, §3o, CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” Assim e no Distrito Federal, como a Lei Distrital 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional e já regulava o DIFAL, encontra-se regulamentada e válida a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. E não há que se falar em observância do princípio da anterioridade (artigo 150, III, CF), no que tange à aplicação da Lei Complementar 190, a qual produz efeitos desde sua publicação (5/1/2022): não se trata de criação, nem de majoração de imposto. Forte nessas razões, indefiro o pedido. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). [1] “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Voto – p. 1 - ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Brasília, 5 de julho de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0721230-22.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HOPE DO NORDESTE LTDA AGRAVADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por HOPE DO NORDESTE LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0702822-26.2022.8.07.0018 (impetrado em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal, integrante do ente federativo ora agravado), pela qual deferido parcialmente pedido liminar (“em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022”), decisão nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado em 14/03/2022 por HOPE DO NORDESTE LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que “(...) está submetida ao pagamento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS DIFAL). Portanto, ao realizar operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, domiciliados em Estados diversos ao de sua sede, a IMPETRANTE ficava sujeita ao recolhimento do DIFAL, por força da alínea “b” do inciso VIII do § 2o. do artigo 155 da Constituição Federal, que foi incluído pela Emenda Constitucional 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.” (id. n.o 118225780, p. 2). Na causa de pedir próxima, sustenta que o ato coator é ilegal, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Pedem a concessão de medida liminar, “(...) suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários vincendos do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no ano de 2022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no presente Estado, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos da Impetrante em razão do não recolhimento do DIFAL ICMS , tais como o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores, o impedimento à expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).” (id. n.o 118225780, p. 9, Seção 5). No mérito, pleiteia que “(...) seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação, concedendo-se a segurança, confirmando-se a liminar anteriormente deferida e declarando a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL no mesmo exercício financeiro em que instituída a Lei Complementar ou, subsidiariamente, antes de completados 90 (noventa) dias de sua publicação, declarando o direito da IMPETRANTE de repetição em dinheiro de eventuais valores pagos a tais títulos, ou ainda, pela forma de compensação.” (id. n.o 118225780, p. 9-10, Seção 5). Documentos acompanham a petição inicial. Após o cumprimento de diligências relacionadas à emenda da exordial, os autos vieram conclusos em 06/06/2022. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMSDifal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Por derradeiro, é importante sublinhar que o Juízo está dando seguimento ao trâmite do writ porque a decisão monocrática proferida pelo Presidente do TJDFT nos autos do procedimento de suspensão de segurança n.o 0706978-14.2022.8.07.0000 (por meio da qual o Chefe da Corte de Justiça Distrital suspendeu os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL- ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse Imposto) teve os seus efeitos suspensos. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” – ID 127059832 – grifei. Em suas razões (ID 36758614), HOPE DO NORDESTE LTDA alega, em síntese: “Conforme discorrido na síntese fática desta demanda, o writ of mandamus de origem é manejado em razão da cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais neste ano de 2022. Tendo em vista a publicação de Lei Complementar para fins de regulamentar o ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto somente neste ano de 2022, pelos princípios constitucionais tributários, somente se poderá produzir efeitos no ano de 2023, em atenção ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal em seu art. 150, inciso III, alínea “b”, veda expressamente a exigência de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou a aumentou. Portanto, não sendo o ICMS exceção aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, de acordo com o parágrafo primeiro, do art. 150, da CF, ambos os princípios devem ser respeitados o que, na espécie, significa a entrada em vigor da Lei Complementar em questão no ano de 2023. Frisa-se, ainda, que a história do diferencial de alíquota já tem sido marcada por uma sequência de ilegalidades e arbitrariedades por parte dos estados e Distrito Federal. O Princípio da anterioridade tributária encontra-se delineado nos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, abaixo transcritos: ( ) Portanto, observa-se que a Constituição Federal estipula uma regra que, para a cobrança de um determinado tributo, a lei que o instituiu ou o majorou deve ser editada/publicada no ano anterior ao ano em que o tributo pode ser cobrado (anterioridade anual), além de ser respeitados os 90 (noventa) dias da data da publicação da lei (anterioridade nonagesimal). Ou seja, é vedada a exigência de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou a aumentou, assim como deve ser respeitado, concomitantemente, o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação da lei. Conforme discorrido alhures, o ICMS é sujeito as duas anterioridades (anual e nonagesimal), não há como aplicar uma sem a outra, a não ser que fosse publicada a lei dentro dos últimos 90 (noventa) dias do ano, o que não ocorreu. A necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual é bastante clara e está alinhada ao entendimento do próprio STF. Na ocasião do julgamento da ADI 5.469, o órgão assentou que a: “EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS". Ainda, importante consignar que a cobrança do DIFAL era lastreada em ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, que apenas teve uma sobrevida em função da modulação de efeitos das declarações de inconstitucionalidade. Outrossim, o princípio da anterioridade tributária é corolário do princípio da segurança jurídica, visto que evita a surpresa do contribuinte com a instituição ou aumento de tributo no mesmo exercício financeiro da lei que o criou ou o majorou. Portanto, a vigência da Lei Complementar que instituiu a cobrança do ICMS DIFAL deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, motivo pelo qual pugna-se pela total procedência do presente Mandado de Segurança. Por tais motivos, deve a decisão ora agravada ser integralmente reformada, concedendo-se a liminar inaudita altera pars pleiteada na exordial, suspendendo-se a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL nas vendas realizadas pela IMPETRANTE a consumidores finais, desse estado, não contribuintes do ICMS, no mesmo exercício da publicação da Lei Complementar regulamentadora do ICMS DIFAL, qual seja, o de 2022” – ID 36758614, pp. 5 a 8. Requer ao final: “Diante do exposto, pugna a AGRAVANTE pelo conhecimento do presente Agravo de Instrumento, eis que perfeitamente cabível e tempestivo e preparado. Em sede de antecipação de tutela, seja concedida medida liminar inaudita altera pars, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários vincendos do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no ano de 2022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no presente Estado, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos da Impetrante em razão do não recolhimento do DIFAL ICMS , tais como o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores, o impedimento à expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Subsidiariamente, não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, pugna-se para que seja concedida medida liminar inaudita altera pars, suspendendo-se a exigibilidade do ICMS DIFAL durante o período compreendido entre os 90 (noventa) dias seguintes à publicação da Lei Complementar instituidora do ICMS DIFAL neste Estado. No mérito, pugna-se pela confirmação da decisão de antecipação de tutela recursal e, consequentemente, a reforma da decisão ora agravada.” – ID 36758614, pp. 10/11. Preparo recolhido (ID 36758615). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". No caso, hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (decisão relativa a deferimento parcial de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, a agravante requer concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência de DIFAL “suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários vincendos do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no ano de 2022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no presente Estado, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos da Impetrante em razão do não recolhimento do DIFAL ICMS , tais como o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores, o impedimento à expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).”. E, subsidiariamente “para que seja concedida medida liminar inaudita altera pars, suspendendo-se a exigibilidade do ICMS DIFAL durante o período compreendido entre os 90 (noventa) dias seguintes à publicação da Lei Complementar instituidora do ICMS DIFAL neste Estado”. – ID 36758614, pp. 10/11. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo vindicado. O mandado de segurança foi impetrado pelas agravantes em 14/3/2022 (ID 118225780 dos autos de origem – processo n. 0702822-26.2022.8.07.0018), posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal (24.2.2021) e à publicação da Lei Complementar 190/2022 (5/1/2022) e a agravante requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. Cobrança de DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS baseia-se no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, redação dada pela EC 87/2015: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A Emenda Constitucional 87/2015, por meio do acréscimo do artigo 99 ao ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, previu regra de transição sobre a partilha do ICMS entre os Estados de origem e de destino de 2015 a 2019 na hipótese de operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” No Distrito Federal, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Em se tratando de ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, celebra convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea g e Lei Complementar n° 24 de 7.1.1975). Nesse contexto, o Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, envolvendo o DISTRITO FEDERAL, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. E o Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, definiu que a regulamentação do mencionado Convênio invadiu campo próprio de lei complementar federal; e concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dando provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015 antes da edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". E assim foram modulados os efeitos de tal declaração: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Veja-se que a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/15, e produziu efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Ainda sobre a modulação, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF enfatizou que o marco temporal para aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas do Convênio é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como os Tribunais de Justiça vinham definindo[1]. Veja-se que o mencionado Recurso Extraordinário n. 1287019 não declarou a inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015. A declaração de inconstitucionalidade concentrou-se em cláusulas do Convênio ICMS 93/15. E como se viu, a tese definida pelo STF foi de que a cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS — DIFAL —, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Atendendo à recomendação do STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar 190 em 4 de janeiro de 2022 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – publicação em 5/1/2022. Veja-se que a Lei Distrital 5.546/2015, antes da edição da Lei Complementar 190, regulamentou, no âmbito do DF, com base na EC 87/2015, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS. Quando o STF julgou o RE n.1287019, com a respectiva modulação, a Lei Distrital 5.546/2015, naquilo em que atingida, parou de produzir efeitos, mas não se tornou inválida conforme registrado no voto do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE: “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Com o advento da Lei Complementar 190, de âmbito federal, a Lei Distrital 5.546/2015 voltou a produzir efeitos, legítimo exercício de competência suplementar pelo DISTRITO FEDERAL conforme artigo 24, §3o, CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” Assim e no Distrito Federal, como a Lei Distrital 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional e já regulava o DIFAL, encontra-se regulamentada e válida a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. E não há que se falar em observância do princípio da anterioridade (artigo 150, III, CF), no que tange à aplicação da Lei Complementar 190, a qual produz efeitos desde sua publicação (5/1/2022): não se trata de criação, nem de majoração de imposto. Forte nessas razões, indefiro o pedido. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). [1] “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Voto – p. 1 - ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Brasília, 5 de julho de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora