Tribunal: TJDFT
Processo: 0703678-44.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABDSRCA Gabinete da Desa. Soníria Rocha Campos D'Assunção Número do processo: 0703678-44.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: POSITIVO TECNOLOGIA S.A., POSITIVO INFORMATICA S/A, POSITIVO INFORMATICA S/A, POSITIVO DISTRIBUICAO E COMERCIO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por POSITIVO TECNOLOGIA S.A. E OUTROS contra decisão de ID 114107436, proferida em mandado de segurança impetrado em face de alegado ato coator praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, que deferiu parcialmente o pedido liminar para suspender a exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL) no período compreendido entre 1o/1/2022 a 4/1/2022. Afirma, em suma, que a exigência tributária em relação ao DIFAL deve estar amparada em lei formal, uma vez que a legislação pretérita, que tinha suporte no Convênio ICMS 93/2015, foi declarada inconstitucional na ADI 5.469; que a revogação do Convênio ICMS 93/15 resultou no reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento da legislação pretérita, devendo ser editada nova lei distrital para instituir a exigência; que a Lei Complementar n. 190/2022 deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que houve majoração da carga do ICMS; que houve criação de tributo novo, com alíquota diversa. Requer, liminarmente, o afastamento do recolhimento do ICMS-DIFAL até que seja editada nova lei distrital instituindo a sua exigência ou, subsidiariamente, no exercício financeiro de 2022 ou decorridos 90 dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022. Custas, ID 32504262 – p. 3. Foi determinada a comprovação da regularidade do pagamento das custas ou o seu recolhimento em dobro, ID 32612721, tendo os agravantes juntado a petição e documentos de ID 32694515. Brevemente relatados, Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a verificação concomitante de fundamentação relevante e da possibilidade de posterior ineficácia de medida, caso não seja suspenso o ato impugnado, em razão do previsto no artigo 7o, III, da Lei no 12.016/2009. O Supremo Tribunal Federal, resolvendo importante controvérsia, declarou que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Por ser imprescindível à controvérsia, colaciono a ementa do julgado que originou o Tema 1.093: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (...) (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Portanto, em observância à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a edição de Lei Complementar para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015 é condição de legitimidade da cobrança, uma vez que a instituição do diferencial de alíquota decorreu da mencionada Emenda Constitucional. No julgamento, o e. Min. Relator Dias Toffolli afirmou que: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Ou seja, não há instituição de tributo novo, tampouco, em análise prefacial, majoração de sua alíquota, mas redistribuição, nos termos da Lei Complementar, de receita oriunda de cobrança que já existia, sem olvidar que, conforme ressaltado acima, não houve declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital que regulava a matéria, mas suspensão de seus efeitos até a edição da Lei Complementar. Em última análise, permaneceu intacto o bem jurídico tutelado pelo princípio da anterioridade (a não surpresa do contribuinte). Por outro lado, é certo que o artigo 150, III, ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal é claro ao limitar a cobrança de tributos antes de decorrido prazo da lei que os instituiu ou aumentou, circunstância inexistente na hipótese, porquanto a Lei Complementar n. 190/2022 se resumiu a regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A despeito dessa constatação, por expressa opção legislativa (artigo 3o), determinou-se que a produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022 deveria observar o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, ou seja, remeteu à necessidade da cobrança do tributo se submeter aos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal. O juízo de origem, em elucidativa análise, considerou que o dispositivo legal violou a Constituição Federal, por determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista constitucionalmente. Todavia, em segundo grau de jurisdição, o reconhecimento da inconstitucionalidade não se faz de modo incidental, mas observando-se o procedimento previsto nos artigos 948 e seguintes do Código de Processo Civil. Outrossim, foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 7070 e 7066), em que se discute também a inconstitucionalidade dos dispositivos legais. Todavia, até o presente momento, não houve deliberação do e. Min. Relator Alexandre de Moraes. Portanto, enquanto hígida a previsão legal que determina a observância do princípio da anterioridade, está presente a relevância da fundamentação do pedido subsidiário. Ante do exposto, DEFIRO o pedido liminar, para suspender a exigência de recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas no exercício financeiro de 2022 ou até o julgamento colegiado, quando a questão será apreciada pela e. Turma. Comunique-se ao i. juízo a quo. Ao agravado, para contrarrazões. Brasília/DF, 25 de fevereiro de 2022. Soníria Rocha Campos D'Assunção Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABDSRCA Gabinete da Desa. Soníria Rocha Campos D'Assunção Número do processo: 0703678-44.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: POSITIVO TECNOLOGIA S.A., POSITIVO INFORMATICA S/A, POSITIVO INFORMATICA S/A, POSITIVO DISTRIBUICAO E COMERCIO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por POSITIVO TECNOLOGIA S.A. E OUTROS contra decisão de ID 114107436, proferida em mandado de segurança impetrado em face de alegado ato coator praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, que deferiu parcialmente o pedido liminar para suspender a exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL) no período compreendido entre 1o/1/2022 a 4/1/2022. Afirma, em suma, que a exigência tributária em relação ao DIFAL deve estar amparada em lei formal, uma vez que a legislação pretérita, que tinha suporte no Convênio ICMS 93/2015, foi declarada inconstitucional na ADI 5.469; que a revogação do Convênio ICMS 93/15 resultou no reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento da legislação pretérita, devendo ser editada nova lei distrital para instituir a exigência; que a Lei Complementar n. 190/2022 deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que houve majoração da carga do ICMS; que houve criação de tributo novo, com alíquota diversa. Requer, liminarmente, o afastamento do recolhimento do ICMS-DIFAL até que seja editada nova lei distrital instituindo a sua exigência ou, subsidiariamente, no exercício financeiro de 2022 ou decorridos 90 dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022. Custas, ID 32504262 – p. 3. Foi determinada a comprovação da regularidade do pagamento das custas ou o seu recolhimento em dobro, ID 32612721, tendo os agravantes juntado a petição e documentos de ID 32694515. Brevemente relatados, Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a verificação concomitante de fundamentação relevante e da possibilidade de posterior ineficácia de medida, caso não seja suspenso o ato impugnado, em razão do previsto no artigo 7o, III, da Lei no 12.016/2009. O Supremo Tribunal Federal, resolvendo importante controvérsia, declarou que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Por ser imprescindível à controvérsia, colaciono a ementa do julgado que originou o Tema 1.093: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (...) (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Portanto, em observância à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a edição de Lei Complementar para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015 é condição de legitimidade da cobrança, uma vez que a instituição do diferencial de alíquota decorreu da mencionada Emenda Constitucional. No julgamento, o e. Min. Relator Dias Toffolli afirmou que: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Ou seja, não há instituição de tributo novo, tampouco, em análise prefacial, majoração de sua alíquota, mas redistribuição, nos termos da Lei Complementar, de receita oriunda de cobrança que já existia, sem olvidar que, conforme ressaltado acima, não houve declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital que regulava a matéria, mas suspensão de seus efeitos até a edição da Lei Complementar. Em última análise, permaneceu intacto o bem jurídico tutelado pelo princípio da anterioridade (a não surpresa do contribuinte). Por outro lado, é certo que o artigo 150, III, ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal é claro ao limitar a cobrança de tributos antes de decorrido prazo da lei que os instituiu ou aumentou, circunstância inexistente na hipótese, porquanto a Lei Complementar n. 190/2022 se resumiu a regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A despeito dessa constatação, por expressa opção legislativa (artigo 3o), determinou-se que a produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022 deveria observar o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, ou seja, remeteu à necessidade da cobrança do tributo se submeter aos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal. O juízo de origem, em elucidativa análise, considerou que o dispositivo legal violou a Constituição Federal, por determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista constitucionalmente. Todavia, em segundo grau de jurisdição, o reconhecimento da inconstitucionalidade não se faz de modo incidental, mas observando-se o procedimento previsto nos artigos 948 e seguintes do Código de Processo Civil. Outrossim, foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 7070 e 7066), em que se discute também a inconstitucionalidade dos dispositivos legais. Todavia, até o presente momento, não houve deliberação do e. Min. Relator Alexandre de Moraes. Portanto, enquanto hígida a previsão legal que determina a observância do princípio da anterioridade, está presente a relevância da fundamentação do pedido subsidiário. Ante do exposto, DEFIRO o pedido liminar, para suspender a exigência de recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas no exercício financeiro de 2022 ou até o julgamento colegiado, quando a questão será apreciada pela e. Turma. Comunique-se ao i. juízo a quo. Ao agravado, para contrarrazões. Brasília/DF, 25 de fevereiro de 2022. Soníria Rocha Campos D'Assunção Relatora