Tribunal: TJDFT
Processo: 0703085-58.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0703085-58.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA, SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL REPRESENTANTE LEGAL: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA. e outros (impetrantes) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de mandado de segurança, denegou a segurança (ID 41545998) pleiteada com o fim de determinar ao CHEFE DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (autoridade coatora) que se abstenha de “(i) exigir o DIFAL do ICMS durante todo o ano de 2022, (ii) apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, bem como para (iii) autorizar a compensação/restituição administrativa dos valores eventualmente recolhidos nesse período, devidamente atualizados”. (ID 41545975, p. 18). Ademais, não houve condenação ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei no 12.016/2009. Os embargos de declaração opostos por SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA. e outros (ID 41546000) foram acolhidos parcialmente “apenas para observar no primeiro parágrafo da sentença, onde se lê NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA, leia-se FISIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA.” (ID 41546005). Em suas razões recursais (ID 41546014), SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA. e outros narram que impetraram mandado de segurança com o objetivo de que a autoridade coatora se abstenha de (i) exigir o DIFAL do ICMS durante todo o ano de 2022, (ii) apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, bem como para (iii) autorizar a compensação/restituição. Argumentam que a sentença apelada restringiu, sem qualquer justificativa plausível para tanto, o objeto do mandamus, uma vez que limitou o debate às operações de “vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”, ao passo que a pretensão das apelantes abarca também o DIFAL pretensamente incidente em qualquer operação, inclusive naquelas envolvendo contribuintes do imposto. Citam violação aos artigos 141 e 492 do CPC. Esclarecem que as apelantes têm como objeto, em síntese, o comércio de produtos esportivos, de lazer em geral, incluindo calçados, roupas, equipamentos e acessórios, caracterizando-se, assim, como contribuinte do ICMS. Alegam que a autoridade impetrada, diante de sua atuação vinculada à Lei (art. 142 do CTN), exige o recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS1, ex vi do disposto nos arts. 20, 24, §1o, e 44-A, da Lei no 1.254/1996. Fazem menção ao julgamento do RE no 1.287.019/DF pelo STF e discorrem sobre a publicação da LC no 190/2022, bem como sobre o respeito aos princípios da anterioridade tributária, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal. Colacionam jurisprudência em favor da tese recursal. Defendem que a publicação da Lei Distrital no 5.546/2015 ocorreu em data anterior à da LC no 190/2022, o que demonstra que a legislação Distrital também padece dos mesmos vícios apontados pela Corte Suprema quando da análise do leading case no 1.287.019/DF, ou seja, violação ao art. 146, I e III, a e b; e ao art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CRFB/1988. Refutam, ainda, a possibilidade de “constitucionalidade superveniente” da legislação local. Postulam o recebimento da apelação no efeito suspensivo ativo, alegando estarem presentes os pressupostos autorizadores, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de (i) exigir o DIFAL do ICMS durante todo o ano de 2022, bem como (ii) apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, na forma do art. 151, IV, do CTN, até o julgamento definitivo deste recurso. No mérito, requerem a reforma da sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos da inicial. Preparo comprovado (ID 41546016). Nas contrarrazões de ID 41546025, o DISRITO FEDERAL suscitou as preliminares de ausência de ato coator e de óbice da súmula 266/STF. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso. Brevemente relatado, decido. Nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória formulado no recurso. Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão da antecipação da tutela recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual, não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Em síntese, as recorrentes/impetrantes SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA. e outros postulam o recebimento da apelação no efeito suspensivo ativo, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de (i) exigir o DIFAL do ICMS durante todo o ano de 2022, bem como (ii) apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, na forma do art. 151, IV, do CTN, até o julgamento definitivo deste recurso. Todavia, neste exame prefacial, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora inverso resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, não se mostram presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso. À Secretaria, inclua-se o ILMO. SR. CHEFE DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL (autoridade coatora) no polo passivo do recurso. Ademais, cumpra-se a determinação do Juízo de origem, no sentido de retificar a anotação do polo ativo da demanda, de modo que “onde se lê NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA, leia-se FISIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA.” (ID 41546007). Por fim, em se tratando de mandado de segurança, com fulcro no art. 12 da Lei n° 12.016/2009, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Publique-se. Após, voltem os autos conclusos. Brasília, 28 de novembro de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0703085-58.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA, SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL REPRESENTANTE LEGAL: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA. e outros (impetrantes) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de mandado de segurança, denegou a segurança (ID 41545998) pleiteada com o fim de determinar ao CHEFE DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (autoridade coatora) que se abstenha de “(i) exigir o DIFAL do ICMS durante todo o ano de 2022, (ii) apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, bem como para (iii) autorizar a compensação/restituição administrativa dos valores eventualmente recolhidos nesse período, devidamente atualizados”. (ID 41545975, p. 18). Ademais, não houve condenação ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei no 12.016/2009. Os embargos de declaração opostos por SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA. e outros (ID 41546000) foram acolhidos parcialmente “apenas para observar no primeiro parágrafo da sentença, onde se lê NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA, leia-se FISIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA.” (ID 41546005). Em suas razões recursais (ID 41546014), SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA. e outros narram que impetraram mandado de segurança com o objetivo de que a autoridade coatora se abstenha de (i) exigir o DIFAL do ICMS durante todo o ano de 2022, (ii) apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, bem como para (iii) autorizar a compensação/restituição. Argumentam que a sentença apelada restringiu, sem qualquer justificativa plausível para tanto, o objeto do mandamus, uma vez que limitou o debate às operações de “vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”, ao passo que a pretensão das apelantes abarca também o DIFAL pretensamente incidente em qualquer operação, inclusive naquelas envolvendo contribuintes do imposto. Citam violação aos artigos 141 e 492 do CPC. Esclarecem que as apelantes têm como objeto, em síntese, o comércio de produtos esportivos, de lazer em geral, incluindo calçados, roupas, equipamentos e acessórios, caracterizando-se, assim, como contribuinte do ICMS. Alegam que a autoridade impetrada, diante de sua atuação vinculada à Lei (art. 142 do CTN), exige o recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS1, ex vi do disposto nos arts. 20, 24, §1o, e 44-A, da Lei no 1.254/1996. Fazem menção ao julgamento do RE no 1.287.019/DF pelo STF e discorrem sobre a publicação da LC no 190/2022, bem como sobre o respeito aos princípios da anterioridade tributária, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal. Colacionam jurisprudência em favor da tese recursal. Defendem que a publicação da Lei Distrital no 5.546/2015 ocorreu em data anterior à da LC no 190/2022, o que demonstra que a legislação Distrital também padece dos mesmos vícios apontados pela Corte Suprema quando da análise do leading case no 1.287.019/DF, ou seja, violação ao art. 146, I e III, a e b; e ao art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CRFB/1988. Refutam, ainda, a possibilidade de “constitucionalidade superveniente” da legislação local. Postulam o recebimento da apelação no efeito suspensivo ativo, alegando estarem presentes os pressupostos autorizadores, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de (i) exigir o DIFAL do ICMS durante todo o ano de 2022, bem como (ii) apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, na forma do art. 151, IV, do CTN, até o julgamento definitivo deste recurso. No mérito, requerem a reforma da sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos da inicial. Preparo comprovado (ID 41546016). Nas contrarrazões de ID 41546025, o DISRITO FEDERAL suscitou as preliminares de ausência de ato coator e de óbice da súmula 266/STF. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso. Brevemente relatado, decido. Nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória formulado no recurso. Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão da antecipação da tutela recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual, não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Em síntese, as recorrentes/impetrantes SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA. e outros postulam o recebimento da apelação no efeito suspensivo ativo, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de (i) exigir o DIFAL do ICMS durante todo o ano de 2022, bem como (ii) apreender suas mercadorias em razão da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, na forma do art. 151, IV, do CTN, até o julgamento definitivo deste recurso. Todavia, neste exame prefacial, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora inverso resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, não se mostram presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso. À Secretaria, inclua-se o ILMO. SR. CHEFE DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL (autoridade coatora) no polo passivo do recurso. Ademais, cumpra-se a determinação do Juízo de origem, no sentido de retificar a anotação do polo ativo da demanda, de modo que “onde se lê NIKE DO BRASIL COMERCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA, leia-se FISIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA.” (ID 41546007). Por fim, em se tratando de mandado de segurança, com fulcro no art. 12 da Lei n° 12.016/2009, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Publique-se. Após, voltem os autos conclusos. Brasília, 28 de novembro de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora