Tribunal: TJDFT
Processo: 0738606-23.2019.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0738606-23.2019.8.07.0001 RECORRENTE: TAYLA YANA CESAR DO NASCIMENTO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE DE PROVAS. FLAGRANTE DELITO. PRELIMINAR AFASTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. EFICÁCIA PROBATÓRIO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4o, LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA NÃO REFORMADA. 1. Não há ilicitude na busca e apreensão realizada em situação de flagrante delito, nos termos do artigo 5o, XI, da Constituição Federal. 2. Tratando-se de agentes públicos, no exercício da função, as declarações prestadas pelos policiais são dotadas de presunção de veracidade quando corroboradas por outros elementos de prova. 3. A diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 somente pode ser aplicada se o réu preencher todos os requisitos, cumulativamente: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 4. Apesar de não caracterizar reincidência ou maus antecedentes criminais, condenação por tráfico de entorpecentes em outra ação penal é elemento apto a afastar a diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, pois demonstra de forma concreta a dedicação a atividades criminosas. 5. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. No recurso especial, a recorrente alega violação aos artigos 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, 33, §4o, da Lei 11.343/2006, 59 do Código Penal e ao enunciado 444 da Súmula do STJ, asseverando equívoco na valoração negativa da conduta social lastreada em ação penal ainda em curso, o que também não impede, segundo afirma, o benefício do referido artigo 33, §4o, da lei antidrogas. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta ofensa ao artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, reprisando os argumentos trazidos no recurso especial. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse recursal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece seguir, em relação à indicada afronta ao artigo 5o, inciso LVII, da CF, porque “Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal.” (EDcl no AgInt no REsp 1930202/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 10/12/2021). Também não merece seguir o apelo, quanto à apontada violação ao enunciado 444 da Súmula do STJ, pois, “Nos termos da consolidada jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo súmulas de tribunais, bem como atos administrativos normativos. Incidência das Súmulas 518/STJ e 284 STF.” (AgInt no AREsp 1781932/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 28/5/2021). De igual teor, confira-se o AgInt no AREsp 1944514/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19/11/2021). Melhor sorte não colhe o especial, em relação à tese de ofensa aos artigos 33, §4o, da Lei 11.343/2006, e 59 do Código Penal. A uma, porque a apreciação da tese recursal demanda o reexame de matéria fático-probatória, vedado na presente sede pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. E, a duas, porque o acórdão recorrido encontra, quanto ao tema, amparo na orientação jurisprudencial do STJ. Confira-se, a propósito: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. 7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2o, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 27/9/2021) Assim, “Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incide na hipótese a Súmula n. 83/STJ, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo nas alíneas a e/ou c do permissivo constitucional. Precedentes.” (AgInt no AREsp 1030202/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 25/11/2021). O recurso extraordinário não merece seguir, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa à Constituição, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.” (ARE 1287745 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 30/11/2020). No mesmo sentido, o ARE 1338053 AgR, Relator Min. LEWANDOWSKI, DJe de 23/11/2021). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0738606-23.2019.8.07.0001 RECORRENTE: TAYLA YANA CESAR DO NASCIMENTO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE DE PROVAS. FLAGRANTE DELITO. PRELIMINAR AFASTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. EFICÁCIA PROBATÓRIO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4o, LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA NÃO REFORMADA. 1. Não há ilicitude na busca e apreensão realizada em situação de flagrante delito, nos termos do artigo 5o, XI, da Constituição Federal. 2. Tratando-se de agentes públicos, no exercício da função, as declarações prestadas pelos policiais são dotadas de presunção de veracidade quando corroboradas por outros elementos de prova. 3. A diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 somente pode ser aplicada se o réu preencher todos os requisitos, cumulativamente: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 4. Apesar de não caracterizar reincidência ou maus antecedentes criminais, condenação por tráfico de entorpecentes em outra ação penal é elemento apto a afastar a diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, pois demonstra de forma concreta a dedicação a atividades criminosas. 5. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. No recurso especial, a recorrente alega violação aos artigos 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, 33, §4o, da Lei 11.343/2006, 59 do Código Penal e ao enunciado 444 da Súmula do STJ, asseverando equívoco na valoração negativa da conduta social lastreada em ação penal ainda em curso, o que também não impede, segundo afirma, o benefício do referido artigo 33, §4o, da lei antidrogas. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta ofensa ao artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, reprisando os argumentos trazidos no recurso especial. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse recursal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece seguir, em relação à indicada afronta ao artigo 5o, inciso LVII, da CF, porque “Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal.” (EDcl no AgInt no REsp 1930202/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 10/12/2021). Também não merece seguir o apelo, quanto à apontada violação ao enunciado 444 da Súmula do STJ, pois, “Nos termos da consolidada jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo súmulas de tribunais, bem como atos administrativos normativos. Incidência das Súmulas 518/STJ e 284 STF.” (AgInt no AREsp 1781932/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 28/5/2021). De igual teor, confira-se o AgInt no AREsp 1944514/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19/11/2021). Melhor sorte não colhe o especial, em relação à tese de ofensa aos artigos 33, §4o, da Lei 11.343/2006, e 59 do Código Penal. A uma, porque a apreciação da tese recursal demanda o reexame de matéria fático-probatória, vedado na presente sede pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. E, a duas, porque o acórdão recorrido encontra, quanto ao tema, amparo na orientação jurisprudencial do STJ. Confira-se, a propósito: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. 7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2o, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 27/9/2021) Assim, “Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incide na hipótese a Súmula n. 83/STJ, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo nas alíneas a e/ou c do permissivo constitucional. Precedentes.” (AgInt no AREsp 1030202/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 25/11/2021). O recurso extraordinário não merece seguir, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa à Constituição, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.” (ARE 1287745 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 30/11/2020). No mesmo sentido, o ARE 1338053 AgR, Relator Min. LEWANDOWSKI, DJe de 23/11/2021). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012