Tribunal: TJDFT
Processo: 0716668-67.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0716668-67.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MEDTRONIC COMERCIAL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por MEDTRONIC COMERCIAL LTDA contra decisão proferida na ação de conhecimento proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL. Na decisão agravada, foi indeferido o pedido de tutela de urgência, pelo qual a autora, ora agravante, pretendia fossem suspensos os efeitos da decisão administrativa da Secretaria de Saúde do Distrito Federal (“SES/DF”) que, no âmbito do processo administrativo n. 03/2019 (processo SEI n. 00060-00036740/2020-121) (“PAR 03/2019”), determinou a aplicação de multa no valor de R$ 42.427.289,86 (quarenta e dois milhões, quatrocentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos) cumulada com o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal pelo prazo de 2 (dois) anos. Confira-se o inteiro teor (ID): “Vistos etc. 1. Cuida-se de ação anulatória com pedido de tutela de urgência deduzido por MEDTRONIC COMERCIAL LTDA em face da DISTRITO FEDERAL, na qual postula deferimento da tutela de urgência para determinar a suspensão dos efeitos da Decisão Administrativa que impôs à autora a aplicação de multa no valor de R$ 42.427.289,86 e o impedimento de licitar com Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, ou, subsidiariamente, postula que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva com relação aos Pregões n. 87/2013 e 217/2013 e sejam reduzidas as sanções ao patamar mínimo, correspondente (i) ao impedimento de contratar no âmbito da SES/DF pelo prazo máximo de 30 (trinta) dias e (ii) redução da multa considerando a exclusão da circunstância agravante da continuidade dos atos lesivos e aplicação da atenuante ligada ao programa de integridade da autora. Esclarece que o PAR 03/2019 tem origem no processo de auditoria de regularidade n. 3.848/2015 (“Processo n. 3.848/2015”), instaurado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (“TCDF”) para “análise da regularidade da aquisição, armazenamento e dispensação de órteses, próteses e materiais especiais pela Secretaria de Saúde do Distrito Federal no biênio 2013/2014”; que no âmbito das investigações, os auditores do TCDF identificaram supostas irregularidades, classificadas como “Achados”, indicadas em um relatório por eles produzido (“Relatório do TCDF”). Afirma que a atuação da SES/DF deveria ter como foco a investigação aprofundada dos referidos pregões para verificar se havia provas concretas dos supostos ilícitos atribuídos às investigadas, uma vez que, obviamente, somente nessa hipótese seria possível aplicar-lhes qualquer penalidade. Alega que a decisão administrativa contém os seguintes vícios, que devem levar à sua anulação: a) fundamentação genérica; b) ausência de provas concretas, sendo fundada apenas em indícios; c) inocorrência da conduta fática apontada como fundamento para a punição; d) desproporcionalidade das sanções aplicadas; e) necessidade de redução da multa, pois (i) parcialmente prescrita, (ii) desconsiderou a ausência de prejuízo ao erário e (iii) existência de circunstância atenuante. Com a inicial vieram documentos. A decisão inicial determinou a oitiva do réu antes de apreciar o pedido de tutela antecipada (ID 119325943). Em seguida, o Distrito Federal apresentou contestação, postulando a improcedência dos pedidos (ID 123041671). É o relato necessário. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). Ocorre, porém, que não vislumbro que a autora tenha probabilidade do direito invocado. Em análise aos documentos que instruem a inicial, notadamente no Achado 3 do Relatório Final da Auditoria realizada pelo TCDF pode-se extrair que inexiste motivo para anulação do processo administrativo. Com efeito, a parte autora teve acesso aos autos do processo administrativo, apresentou defesa e recurso administrativo, que foi indeferido por decisões muito bem motivadas. Além disso, em uma análise perfunctória e superficial, típica deste momento processual, não vislumbro que a prova que fundamentou a condenação administrativa é meramente indiciária, pois o referido relatório apontou as seguintes evidências: a) repartição equânime dos lotes licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes; b) oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras; c) repetição de sequência ínfima de lances, indicando tratar-se de lances de cobertura, meramente figurativos; e d) repetição das práticas aqui aludidas em mais de um certame. Ademais, não vislumbro ofensa ao princípio da proporcionalidade na gradação da sanção aplicada, diante da gravidade da conduta da autora e a previsão no art. 4o, inciso II do Decreto no 26.851/2006, com a redação dada pelo Decreto no 35.831/2014. Por fim, assevero que a questão da prescrição da pretensão punitiva com relação aos Pregões n. 87/2013 e 217/2013 será apreciada por ocasião da sentença de mérito. Portanto, estão ausentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela de urgência. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. 2. Intime-se a parte autora para apresentar réplica, no prazo legal, com eventual confirmação das provas requeridas na inicial. Após, venham os autos conclusos para julgamento antecipado de mérito ou decisão de organização/saneamento do processo. Int. BRASÍLIA, DF, 3 de maio de 2022 16:00:52. PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito” Nas razões do recurso, a recorrente assevera que a decisão administrativa não está adequadamente fundamentada e não há provas concretas de ato concertado entre as empresas investigadas no processo administrativo. Argumenta que os fundamentos utilizados na decisão administrativa não resistem ao exame cuidadoso dos elementos de prova existentes nos autos do processo administrativo e que, embora tenha tido oportunidade de apresentar defesa, nenhum dos argumentos utilizados pela agravante foi sequer sopesado pela autoridade administrativa antes de proferir sua decisão. Assinala que a nulidade demonstrada na inicial decorre justamente da falta de enfrentamento do julgador aos argumentos e provas apresentados pela agravante no curso do referido processo. Afirma que nada foi dito quanto a) a base amostral utilizada para investigação da suposta repartição equânime dos lotes ser muito reduzida, o que levou à conclusão equivocada; b) nesse pequeno espaço amostral, a agravante adjudicou montante superior às demais empresas, o que afasta a alegação de divisão igualitária de lotes, c) há uma série de razões comerciais totalmente lícitas levadas em consideração para a agravante decidir por dar ou não lances em determinados lotes, sendo falha a premissa de que haveria ilegalidade no fato de ela ter participado dos pregões da forma como participou; d) a similitude nos lances das empresas decorre de uma circunstância do mercado, que nada tem de ilegal, visto que o tabelamento dos preços pelo SUS impede a concessão de maiores descontos (D 35604729). Alega que, segundo a PGDF, a análise das provas no sentido de indicarem a responsabilização da empresa como concluído no relatório final do TCDF, bem como se as sanções propostas são adequadas, é juízo que se constitui verdadeira análise de mérito; portanto é responsabilidade da autoridade competente, qual seja, do Secretário de Estado de Saúde. Aduz que o Secretário Estadual de Saúde não analisou cada conduta, não enfrentou os argumentos suscitados em cada defesa, não cotejou as atitudes censuradas em face das normas jurídicas supostamente violadas, portanto, a decisão seria inválida por falta de fundamentação. Discorre que o processo administrativo foi instaurado especificamente porque havia necessidade de que a SES/DF investigasse os indícios descritos no Achado 3 do Relatório do TCDF, todavia, a decisão foi proferida limitando-se a adotar como fundamentos, se qualquer investigação, os indícios que haviam embasado o pedido de apuração do TCDF. Enfatiza que os requisitos necessários para configurar o ato de concertação não foram configurados, nem ajuste entre as empresas para fraudar o procedimento licitatório, nem a efetiva intenção de obter vantagem ilícita (ID 35604729). Defende que a repartição equânime de lotes deve ser afastada, pois o TCDF limitou-se a analisar três pregões isolados, mas deixou de considerar todos os demais pregões de que a agravante participou no biênio 2013/2014. Acrescenta que a alegada divisão igualitária dos lotes licitados simplesmente não existe, pois haveria há clara discrepância entre os montantes adjudicados por cada uma das empresas participantes, o que é totalmente incompatível com a noção de “divisão de mercado” que se pretende imprimir (ID 35604729). Sustenta que o oferecimento de lances apenas para os lotes em que viria se sagrar vencedora não é ilegal, pois a participação em qualquer pregão é uma decisão comercial e estratégica adotada por cada empresa e que, nessa medida, sequer precisaria ser objeto de maiores digressões. Entende que a materialização da compra depende inteiramente de um juízo de conveniência e necessidade da própria administração pública. Consigna que cada lote licitado é composto por produtos que apresentam particularidades técnicas entre si e que, na prática, essas particularidades podem fazer com que, em determinados casos, algumas empresas estejam efetivamente impedidas de oferecer lance, em razão da inexistência de algum item ou componente que integre o respectivo lote (ID 35604729). Quanto ao oferecimento de “lances de cobertura” ou “propostas e lances figurativos” informa que os valores dos produtos OPMEs tem seus valores estimados na Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses/Próteses e Materiais Especiais – OPM do SUS (“Tabela SUS”), o que reduz significativamente a margem de lucros que a empresa poderia obter e, via de consequência, o nível de desconto que ela pode oferecer. Relata que o reduzido o número de fornecedores dos produtos licitados (OPMEs) faz com que as empresas possam, de alguma forma, “antecipar” os valores que são comumente praticados por suas concorrentes e, assim, apresentar lances em valores marginalmente inferiores, como uma forma de preservar sua margem de rentabilidade (benchmarking) (ID 35604729). Destaca que o silêncio eloquente da decisão a respeito das apontadas contradições na análise dos pregões apenas evidencia a fragilidade do acervo probatório e que a falta de coerência, inclusive, metodológica na análise do comportamento das empresas investigadas retira a credibilidade da acusação (ID 35604729). Segundo a recorrente, não há proporcionalidade na penalidade aplicada, pois não houve danos ao erário com relação aos fatos investigados, bem como pode causar prejuízo real à população tal penalidade à uma das principais fabricantes de estimuladores cardíacos, de importância em termos de prestação de serviços voltado à saúde pública, o que poderia provocar o desabastecimento de produtos atualmente fornecidos de forma exclusiva pela recorrente (ID 35604729). Dessa forma, pede a concessão da tutela de urgência a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão administrativa e, no mérito, a confirmação da medida mediante a reforma da decisão agravada, É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois o recurso é tempestivo e o preparo foi recolhido (ID 35604730), sendo dispensada a juntada de peças, nos termos do art. 1.017, § 5o, do CPC, por se tratar de autos eletrônicos na origem. Segundo o artigo 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300, do CPC. Apesar dos argumentos expostos pelo agravante, não há plausibilidade jurídica em sua tese, suficiente para a concessão da tutela de urgência deduzida no feito de origem. Na origem, cuida-se de ação anulatória em trâmite perante a 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, na qual a autora pretende obter a declaração de nulidade da Decisão Administrativa proferida pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (“SES/DF”) que, no âmbito do processo administrativo n. 03/2019 (processo SEI n. 00060-00036740/2020-12) (“PAR 03/2019”), determinou a) a aplicação de multa no valor de R$ 42.427.289,86 (quarenta e dois milhões, quatrocentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos) cumulada com b) o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal pelo prazo de 2 (dois) anos. A decisão administrativa que o agravante pretende anular, contida no ID 119264365 dos autos de origem, concluiu que as notas Jurídicas emitidas pela SAS/AJL, bem como o parecer da PGDF atestam que o processo 00060-00036740/2020-12, foi devidamente conduzido, que os princípios basilares da ampla defesa e contraditório foram assegurados e que o mesmo se encontra apto a julgamento cabível. O Secretário de Estado de Saúde do DF consignou que a partir da análise do Relatório de Auditoria (119265004 - Pág. 6), Defesa (ID 119265010 - Pág. 5), Relatório SEI-GDF n.o 3/2020 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1aCPAF18 (ID 119265005 - Pág. 71), Alegações Finais (35525040 e 35525215), bem como analise dos documentos que acompanharam as alegações finais, novamente, inexiste margem a entender de forma diferente do Relatório apresentado pelo TCDF e muito menos corroborar com a tese de defesa e alegações finais. Registrou, ainda, que mesmo não abordando pormenorizadamente cada ponto levantado em defesa, alegações finais e outras oportunidades dadas à ora agravante para se manifestar, foram todos eles apreciados e saneados em despachos anteriores, inclusive levados a apreciação da AJL/SES e da PGDF. Com isso, acolheu o Relatório SEI-GDF n.o 2/2020 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1aCPAF18 (34679182) e o parecer da PGDF e concluiu pela aplicação de multa no valor de R$ e R$ 42.427.289,86 (quarenta e dois milhões, quatrocentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos), cumulada com o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87°, inciso II e III, da Lei 8.666/1993; Nesta sede, o recorrente pretende a concessão de tutela de urgência sob o fundamento de que a referida decisão administrativa combatida não apreciou as questões referentes à a) a base amostral utilizada para investigação da suposta repartição equânime dos lotes ser muito reduzida, o que levou à conclusão equivocada; b) nesse pequeno espaço amostral, a agravante adjudicou montante superior às demais empresas, o que afasta a alegação de divisão igualitária de lotes, c) há uma série de razões comerciais totalmente lícitas levadas em consideração para a agravante decidir por dar ou não lances em determinados lotes, sendo falha a premissa de que haveria ilegalidade no fato de ela ter participado dos pregões da forma como participou; d) a similitude nos lances das empresas decorre de uma circunstância do mercado, que nada tem de ilegal, visto que o tabelamento dos preços pelo SUS impede a concessão de maiores descontos. A correção da decisão administrativa que impôs a multa ao autor, ora agravante, é questão que demanda ampla instrução probatória, inclusive mediante a concretização do contraditório, após oportunizada a manifestação da parte contrária. Tal procedimento é inadmissível nesta sede de agravo de instrumento. A medida ora pleiteada não pode ser acolhida neste momento, pois demanda cognição judicial plena e exauriente, com sujeição ao contraditório e à ampla defesa, mediante dilação probatória. No mesmo sentido, colaciona-se o seguinte julgado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DE CONTRATO. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. 1. Como a matéria em exame depende de melhor aferimento e eventual produção de prova, mantém-se a decisão que negou a tutela antecipada requerida (...)”. (20120020258524AGI, Relator: Antoninho Lopes, 4a Turma Cível, DJE: 17/01/2014.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ASSEMBLEIA. CONDOMÍNIO MANSÕES ENTRE LAGOS. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO. INDEFERIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A fundada dúvida acerca do preenchimento das condições necessárias à elegibilidade, bem como a insuficiente demonstração acerca do alegado cerceamento do direito de participação do pleito e de impugnação das chapas consistem em matérias que devem ser abordadas com a profundidade necessária durante a instrução processual, com a instauração de contraditório e ampla dilação probatória, o que não se coaduna com a via estreita do agravo de instrumento e afasta o requisito consubstanciado na probabilidade do direito, necessário à concessão da tutela liminar requerida. 2. Não cabe, em sede de agravo de instrumento, o aprofundamento nas provas dos autos, que deverão ser observadas e devidamente esclarecidas perante o Juízo de Primeiro Grau. 3. Agravo de instrumento desprovido.” (07521461020208070000, Relator: Hector Valverde, 2a Turma Cível, DJE: 30/3/2021) – g.n. Portanto, ainda que ao final da demanda, depois de exaurido o contraditório, for reconhecido o direito do recorrente de invalidar a decisão administrativa, neste momento, considerando os limites do presente julgamento, não existem elementos que assegurem a concessão da tutela de urgência. Forte nesses fundamentos, indefiro o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. Brasília, 25 de maio de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0716668-67.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MEDTRONIC COMERCIAL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por MEDTRONIC COMERCIAL LTDA contra decisão proferida na ação de conhecimento proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL. Na decisão agravada, foi indeferido o pedido de tutela de urgência, pelo qual a autora, ora agravante, pretendia fossem suspensos os efeitos da decisão administrativa da Secretaria de Saúde do Distrito Federal (“SES/DF”) que, no âmbito do processo administrativo n. 03/2019 (processo SEI n. 00060-00036740/2020-121) (“PAR 03/2019”), determinou a aplicação de multa no valor de R$ 42.427.289,86 (quarenta e dois milhões, quatrocentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos) cumulada com o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal pelo prazo de 2 (dois) anos. Confira-se o inteiro teor (ID): “Vistos etc. 1. Cuida-se de ação anulatória com pedido de tutela de urgência deduzido por MEDTRONIC COMERCIAL LTDA em face da DISTRITO FEDERAL, na qual postula deferimento da tutela de urgência para determinar a suspensão dos efeitos da Decisão Administrativa que impôs à autora a aplicação de multa no valor de R$ 42.427.289,86 e o impedimento de licitar com Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, ou, subsidiariamente, postula que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva com relação aos Pregões n. 87/2013 e 217/2013 e sejam reduzidas as sanções ao patamar mínimo, correspondente (i) ao impedimento de contratar no âmbito da SES/DF pelo prazo máximo de 30 (trinta) dias e (ii) redução da multa considerando a exclusão da circunstância agravante da continuidade dos atos lesivos e aplicação da atenuante ligada ao programa de integridade da autora. Esclarece que o PAR 03/2019 tem origem no processo de auditoria de regularidade n. 3.848/2015 (“Processo n. 3.848/2015”), instaurado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (“TCDF”) para “análise da regularidade da aquisição, armazenamento e dispensação de órteses, próteses e materiais especiais pela Secretaria de Saúde do Distrito Federal no biênio 2013/2014”; que no âmbito das investigações, os auditores do TCDF identificaram supostas irregularidades, classificadas como “Achados”, indicadas em um relatório por eles produzido (“Relatório do TCDF”). Afirma que a atuação da SES/DF deveria ter como foco a investigação aprofundada dos referidos pregões para verificar se havia provas concretas dos supostos ilícitos atribuídos às investigadas, uma vez que, obviamente, somente nessa hipótese seria possível aplicar-lhes qualquer penalidade. Alega que a decisão administrativa contém os seguintes vícios, que devem levar à sua anulação: a) fundamentação genérica; b) ausência de provas concretas, sendo fundada apenas em indícios; c) inocorrência da conduta fática apontada como fundamento para a punição; d) desproporcionalidade das sanções aplicadas; e) necessidade de redução da multa, pois (i) parcialmente prescrita, (ii) desconsiderou a ausência de prejuízo ao erário e (iii) existência de circunstância atenuante. Com a inicial vieram documentos. A decisão inicial determinou a oitiva do réu antes de apreciar o pedido de tutela antecipada (ID 119325943). Em seguida, o Distrito Federal apresentou contestação, postulando a improcedência dos pedidos (ID 123041671). É o relato necessário. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). Ocorre, porém, que não vislumbro que a autora tenha probabilidade do direito invocado. Em análise aos documentos que instruem a inicial, notadamente no Achado 3 do Relatório Final da Auditoria realizada pelo TCDF pode-se extrair que inexiste motivo para anulação do processo administrativo. Com efeito, a parte autora teve acesso aos autos do processo administrativo, apresentou defesa e recurso administrativo, que foi indeferido por decisões muito bem motivadas. Além disso, em uma análise perfunctória e superficial, típica deste momento processual, não vislumbro que a prova que fundamentou a condenação administrativa é meramente indiciária, pois o referido relatório apontou as seguintes evidências: a) repartição equânime dos lotes licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes; b) oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras; c) repetição de sequência ínfima de lances, indicando tratar-se de lances de cobertura, meramente figurativos; e d) repetição das práticas aqui aludidas em mais de um certame. Ademais, não vislumbro ofensa ao princípio da proporcionalidade na gradação da sanção aplicada, diante da gravidade da conduta da autora e a previsão no art. 4o, inciso II do Decreto no 26.851/2006, com a redação dada pelo Decreto no 35.831/2014. Por fim, assevero que a questão da prescrição da pretensão punitiva com relação aos Pregões n. 87/2013 e 217/2013 será apreciada por ocasião da sentença de mérito. Portanto, estão ausentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela de urgência. Forte nessas razões, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. 2. Intime-se a parte autora para apresentar réplica, no prazo legal, com eventual confirmação das provas requeridas na inicial. Após, venham os autos conclusos para julgamento antecipado de mérito ou decisão de organização/saneamento do processo. Int. BRASÍLIA, DF, 3 de maio de 2022 16:00:52. PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito” Nas razões do recurso, a recorrente assevera que a decisão administrativa não está adequadamente fundamentada e não há provas concretas de ato concertado entre as empresas investigadas no processo administrativo. Argumenta que os fundamentos utilizados na decisão administrativa não resistem ao exame cuidadoso dos elementos de prova existentes nos autos do processo administrativo e que, embora tenha tido oportunidade de apresentar defesa, nenhum dos argumentos utilizados pela agravante foi sequer sopesado pela autoridade administrativa antes de proferir sua decisão. Assinala que a nulidade demonstrada na inicial decorre justamente da falta de enfrentamento do julgador aos argumentos e provas apresentados pela agravante no curso do referido processo. Afirma que nada foi dito quanto a) a base amostral utilizada para investigação da suposta repartição equânime dos lotes ser muito reduzida, o que levou à conclusão equivocada; b) nesse pequeno espaço amostral, a agravante adjudicou montante superior às demais empresas, o que afasta a alegação de divisão igualitária de lotes, c) há uma série de razões comerciais totalmente lícitas levadas em consideração para a agravante decidir por dar ou não lances em determinados lotes, sendo falha a premissa de que haveria ilegalidade no fato de ela ter participado dos pregões da forma como participou; d) a similitude nos lances das empresas decorre de uma circunstância do mercado, que nada tem de ilegal, visto que o tabelamento dos preços pelo SUS impede a concessão de maiores descontos (D 35604729). Alega que, segundo a PGDF, a análise das provas no sentido de indicarem a responsabilização da empresa como concluído no relatório final do TCDF, bem como se as sanções propostas são adequadas, é juízo que se constitui verdadeira análise de mérito; portanto é responsabilidade da autoridade competente, qual seja, do Secretário de Estado de Saúde. Aduz que o Secretário Estadual de Saúde não analisou cada conduta, não enfrentou os argumentos suscitados em cada defesa, não cotejou as atitudes censuradas em face das normas jurídicas supostamente violadas, portanto, a decisão seria inválida por falta de fundamentação. Discorre que o processo administrativo foi instaurado especificamente porque havia necessidade de que a SES/DF investigasse os indícios descritos no Achado 3 do Relatório do TCDF, todavia, a decisão foi proferida limitando-se a adotar como fundamentos, se qualquer investigação, os indícios que haviam embasado o pedido de apuração do TCDF. Enfatiza que os requisitos necessários para configurar o ato de concertação não foram configurados, nem ajuste entre as empresas para fraudar o procedimento licitatório, nem a efetiva intenção de obter vantagem ilícita (ID 35604729). Defende que a repartição equânime de lotes deve ser afastada, pois o TCDF limitou-se a analisar três pregões isolados, mas deixou de considerar todos os demais pregões de que a agravante participou no biênio 2013/2014. Acrescenta que a alegada divisão igualitária dos lotes licitados simplesmente não existe, pois haveria há clara discrepância entre os montantes adjudicados por cada uma das empresas participantes, o que é totalmente incompatível com a noção de “divisão de mercado” que se pretende imprimir (ID 35604729). Sustenta que o oferecimento de lances apenas para os lotes em que viria se sagrar vencedora não é ilegal, pois a participação em qualquer pregão é uma decisão comercial e estratégica adotada por cada empresa e que, nessa medida, sequer precisaria ser objeto de maiores digressões. Entende que a materialização da compra depende inteiramente de um juízo de conveniência e necessidade da própria administração pública. Consigna que cada lote licitado é composto por produtos que apresentam particularidades técnicas entre si e que, na prática, essas particularidades podem fazer com que, em determinados casos, algumas empresas estejam efetivamente impedidas de oferecer lance, em razão da inexistência de algum item ou componente que integre o respectivo lote (ID 35604729). Quanto ao oferecimento de “lances de cobertura” ou “propostas e lances figurativos” informa que os valores dos produtos OPMEs tem seus valores estimados na Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses/Próteses e Materiais Especiais – OPM do SUS (“Tabela SUS”), o que reduz significativamente a margem de lucros que a empresa poderia obter e, via de consequência, o nível de desconto que ela pode oferecer. Relata que o reduzido o número de fornecedores dos produtos licitados (OPMEs) faz com que as empresas possam, de alguma forma, “antecipar” os valores que são comumente praticados por suas concorrentes e, assim, apresentar lances em valores marginalmente inferiores, como uma forma de preservar sua margem de rentabilidade (benchmarking) (ID 35604729). Destaca que o silêncio eloquente da decisão a respeito das apontadas contradições na análise dos pregões apenas evidencia a fragilidade do acervo probatório e que a falta de coerência, inclusive, metodológica na análise do comportamento das empresas investigadas retira a credibilidade da acusação (ID 35604729). Segundo a recorrente, não há proporcionalidade na penalidade aplicada, pois não houve danos ao erário com relação aos fatos investigados, bem como pode causar prejuízo real à população tal penalidade à uma das principais fabricantes de estimuladores cardíacos, de importância em termos de prestação de serviços voltado à saúde pública, o que poderia provocar o desabastecimento de produtos atualmente fornecidos de forma exclusiva pela recorrente (ID 35604729). Dessa forma, pede a concessão da tutela de urgência a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão administrativa e, no mérito, a confirmação da medida mediante a reforma da decisão agravada, É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois o recurso é tempestivo e o preparo foi recolhido (ID 35604730), sendo dispensada a juntada de peças, nos termos do art. 1.017, § 5o, do CPC, por se tratar de autos eletrônicos na origem. Segundo o artigo 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300, do CPC. Apesar dos argumentos expostos pelo agravante, não há plausibilidade jurídica em sua tese, suficiente para a concessão da tutela de urgência deduzida no feito de origem. Na origem, cuida-se de ação anulatória em trâmite perante a 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, na qual a autora pretende obter a declaração de nulidade da Decisão Administrativa proferida pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (“SES/DF”) que, no âmbito do processo administrativo n. 03/2019 (processo SEI n. 00060-00036740/2020-12) (“PAR 03/2019”), determinou a) a aplicação de multa no valor de R$ 42.427.289,86 (quarenta e dois milhões, quatrocentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos) cumulada com b) o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal pelo prazo de 2 (dois) anos. A decisão administrativa que o agravante pretende anular, contida no ID 119264365 dos autos de origem, concluiu que as notas Jurídicas emitidas pela SAS/AJL, bem como o parecer da PGDF atestam que o processo 00060-00036740/2020-12, foi devidamente conduzido, que os princípios basilares da ampla defesa e contraditório foram assegurados e que o mesmo se encontra apto a julgamento cabível. O Secretário de Estado de Saúde do DF consignou que a partir da análise do Relatório de Auditoria (119265004 - Pág. 6), Defesa (ID 119265010 - Pág. 5), Relatório SEI-GDF n.o 3/2020 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1aCPAF18 (ID 119265005 - Pág. 71), Alegações Finais (35525040 e 35525215), bem como analise dos documentos que acompanharam as alegações finais, novamente, inexiste margem a entender de forma diferente do Relatório apresentado pelo TCDF e muito menos corroborar com a tese de defesa e alegações finais. Registrou, ainda, que mesmo não abordando pormenorizadamente cada ponto levantado em defesa, alegações finais e outras oportunidades dadas à ora agravante para se manifestar, foram todos eles apreciados e saneados em despachos anteriores, inclusive levados a apreciação da AJL/SES e da PGDF. Com isso, acolheu o Relatório SEI-GDF n.o 2/2020 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1aCPAF18 (34679182) e o parecer da PGDF e concluiu pela aplicação de multa no valor de R$ e R$ 42.427.289,86 (quarenta e dois milhões, quatrocentos e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos), cumulada com o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87°, inciso II e III, da Lei 8.666/1993; Nesta sede, o recorrente pretende a concessão de tutela de urgência sob o fundamento de que a referida decisão administrativa combatida não apreciou as questões referentes à a) a base amostral utilizada para investigação da suposta repartição equânime dos lotes ser muito reduzida, o que levou à conclusão equivocada; b) nesse pequeno espaço amostral, a agravante adjudicou montante superior às demais empresas, o que afasta a alegação de divisão igualitária de lotes, c) há uma série de razões comerciais totalmente lícitas levadas em consideração para a agravante decidir por dar ou não lances em determinados lotes, sendo falha a premissa de que haveria ilegalidade no fato de ela ter participado dos pregões da forma como participou; d) a similitude nos lances das empresas decorre de uma circunstância do mercado, que nada tem de ilegal, visto que o tabelamento dos preços pelo SUS impede a concessão de maiores descontos. A correção da decisão administrativa que impôs a multa ao autor, ora agravante, é questão que demanda ampla instrução probatória, inclusive mediante a concretização do contraditório, após oportunizada a manifestação da parte contrária. Tal procedimento é inadmissível nesta sede de agravo de instrumento. A medida ora pleiteada não pode ser acolhida neste momento, pois demanda cognição judicial plena e exauriente, com sujeição ao contraditório e à ampla defesa, mediante dilação probatória. No mesmo sentido, colaciona-se o seguinte julgado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DE CONTRATO. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. 1. Como a matéria em exame depende de melhor aferimento e eventual produção de prova, mantém-se a decisão que negou a tutela antecipada requerida (...)”. (20120020258524AGI, Relator: Antoninho Lopes, 4a Turma Cível, DJE: 17/01/2014.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ASSEMBLEIA. CONDOMÍNIO MANSÕES ENTRE LAGOS. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO. INDEFERIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A fundada dúvida acerca do preenchimento das condições necessárias à elegibilidade, bem como a insuficiente demonstração acerca do alegado cerceamento do direito de participação do pleito e de impugnação das chapas consistem em matérias que devem ser abordadas com a profundidade necessária durante a instrução processual, com a instauração de contraditório e ampla dilação probatória, o que não se coaduna com a via estreita do agravo de instrumento e afasta o requisito consubstanciado na probabilidade do direito, necessário à concessão da tutela liminar requerida. 2. Não cabe, em sede de agravo de instrumento, o aprofundamento nas provas dos autos, que deverão ser observadas e devidamente esclarecidas perante o Juízo de Primeiro Grau. 3. Agravo de instrumento desprovido.” (07521461020208070000, Relator: Hector Valverde, 2a Turma Cível, DJE: 30/3/2021) – g.n. Portanto, ainda que ao final da demanda, depois de exaurido o contraditório, for reconhecido o direito do recorrente de invalidar a decisão administrativa, neste momento, considerando os limites do presente julgamento, não existem elementos que assegurem a concessão da tutela de urgência. Forte nesses fundamentos, indefiro o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. Brasília, 25 de maio de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator