Tribunal: TJDFT
Processo: 0705372-48.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0705372-48.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DOTERRA HOLDINGS DO BRASIL LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo por instrumento, com pedido liminar, interposto pelo DISTRITO FEDERAL, contra decisão proferida pelo juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, no Mandado de Segurança no 0700284-72.2022.8.07.0018, impetrado por DOTERRA HOLDINGS DO BRASIL LTDA. A decisão agravada deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022 (ID 114898602): “I – DOTERRA COSMÉTICOS DO BRASIL LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS e respectivo FECP incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal, ocorridas no exercício de 2022. Segundo o exposto na inicial, a impetrante exerce atividade econômica que inclui a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, ficando sujeita ao recolhimento de ICMS. Diz que a EC 87/2015 definiu a competência para cobrança da diferença de alíquota aos Estados destinatários das mercadorias. Posteriormente, o STF, ao julgar o RE 1287019, que tratou do Tema 1093 de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota sem previsão em lei complementar específica. Além disso, houve modulação dos efeitos da decisão, admitindo-se a manutenção do Convênio CONFAZ 93/2015 somente durante o exercício de 2021. Alega que a LC 190/2022, que regulamentou essa cobrança, foi publicada somente em 5/1/2022, de modo que deve ser respeitada a anterioridade anual. Acrescenta que, mesmo após a edição da lei, é necessário observar o prazo de 90 dias previsto no art. 150, III, alínea “c”, da CF e no próprio art. 3o da LC 190/2022. Afirma que somente com a LC 190/2022 passou a ser possível exigir a diferença de alíquota no plano normativo, por isso devem ser observadas as limitações constitucionais. Acrescenta ser vedada a cobrança do FECP enquanto não houver cobrança válida da diferença de alíquota. II – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2o, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS. Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem. A EC 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, com a seguinte redação: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Importante destacar que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subseqüente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar. O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, restou acolhida a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda ,terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Para suprir essa lacuna legislativa, foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS. Com isso, restou superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS. Nesta ação, a parte impetrante discute a exigibilidade da diferença de alíquota no exercício de 2022, alegando ser necessário observar a anterioridade prevista no art. 150, III, alínea “b”, da CF. Em análise preliminar da questão, a tese da requerente mostra-se relevante. Com efeito, o princípio insculpido no art. 150, III, alínea “b”, da CF determina que a instituição ou acréscimo de tributos não pode ocorrer no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei respectiva. Trata-se de garantia ao contribuinte fundada na necessidade de conferir previsibilidade da atuação estatal, permitindo o conhecimento antecipado das futuras exações. No caso, as inovações introduzidas pela LC 190/2022 caracterizam-se como instituição de tributo, visto que, segundo a orientação adotada pelo STF, não havia até então regramento legal sobre o tema. Nesse quadro, mostra-se impositivo o cumprimento do princípio da anterioridade anual previsto na CF, de modo que a exigência da diferença de alíquota de ICMS na forma definida na LC 190/2022 só pode ocorrer no exercício fiscal seguinte, pois a lei complementar foi publicada somente em 5/1/2022. Vale observar que a LC 190/2022 traz em seu art. 3o regra para que seja observado apenas o prazo de carência de 90 dias – com o que restou atendida a anterioridade nonagesimal prevista na alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. Contudo, não há referência à anualidade estabelecida na alínea “b” do mesmo dispositivo – ao contrário do que constou na EC 87/2015 (art. 3o), como já referido acima. Quanto à urgência da medida, a concessão imediata da tutela se justifica para evitar exações indevidas sobre o contribuinte. Sendo assim, impõe-se o deferimento da medida liminar nos termos requeridos. III – Pelo exposto, DEFERE-SE A MEDIDA LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público. V – Anote-se prioridade para julgamento, como determina o art. 7o, § 4o, da Lei 12016/2009. VI – Confiro a esta decisão força de mandado. Cumpra-se.” Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente providos apenas para o dispositivo passar a constar “defere-se parcialmente a medida liminar, apenas para...”, mantendo-se, no mais, a decisão embargada (ID 116171900): “I – DOTERRA COSMÉTICO DO BRASIL LTDA interpôs embargos declaratórios (ID 115931866) contra a decisão de ID 114898602 que deferiu a medida liminar para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Alega que a decisão é omissa. Argumenta que não houve menção quanto à juntada de petição de correção de erro material constante da exordial quanto ao período objeto da presente demanda, tendo em vista que a exordial consignou como termo final 31.1.2022, quando o correto seria 31.12.2022, constante da petição posterior. Aponta, ainda, a omissão quanto à inexigibilidade do adicional ao FECP. É o breve relatório. II - O recurso é tempestivo e adequado, razão pela qual os embargos devem ser conhecidos. No mérito, os embargos merecem prosperar em parte. Com relação à primeira omissão, não prospera. A decisão embargada, em seu dispositivo, é expressa ao definir o alcance temporal sobre a cobrança da diferença de alíquota do ICMS “(...) no exercício fiscal de 2022.” A ausência de menção expressa à emenda apresentada pela parte não configura omissão a ser sanada por meio de embargos declaratórios. No que tange ao FCEP, de fato não houve manifestação sobre o referido pedido. Aproveita-se a interposição do recurso para sanar esse vício. Com relação ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não prospera a pretensão liminar. A Lei Complementar 190/2022 não tratou do referido fundo, cuja criação está vinculada ao art. 82 do ADCT, que, por sua vez, não exige lei complementar para sua instituição, mas apenas que ele tenha participação da sociedade civil. Ressalte-se que o adicional de alíquota previsto no §1o do referido normativo não inova a forma de cobrança do ICMS, ocorrendo nos mesmos moldes de sua alíquota regular. III - Pelo exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos embargos apenas para sanar a omissão apontada acima, devendo o dispositivo passar a constar “(...) DEFERE-SE PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR, apenas para (....)”, mantendo-se, no mais, a decisão embargada conforme proferida. Restou desnecessária a intimação prevista no § 2o do art. 1023 do CPC, vez que a modificação na decisão ora implementada não trouxe prejuízo concreto à parte contrária. Intimem-se. Informações juntadas pela certidão de ID 115154756. Ao Ministério Público.” Em seu recurso, o agravante sustenta a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, conforme art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Argumenta que o ICMS é um tributo indireto e, assim, “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Acrescenta que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos”, conforme entendimento uníssono do STJ. Assevera que deve ser observada a modulação dos efeitos do entendimento firmado pelo STF, quanto à validade da cobrança do DIFAL-ICMS até o exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, até o ano de 2022. Defende que a Lei já foi editada, estando o DF devidamente autorizado a cobrar o tributo a partir de 1/1/2022, sem que isso represente qualquer afronta à norma do art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, pelas razões a seguir delineadas. Alega que não há mais nenhum óbice à cobrança imediata do ICMS/DIFAL, inclusive em 2022, visto que não incide anterioridade sobre a lei complementar que tão somente regula a matéria, mas sim sobre a lei que instituiu o tributo no caso do Distrito Federal, a Lei Distrital 5.546/2015. Assim, o agravante requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que seja suspensa a decisão agravada e, no mérito, seja reformada para indeferir o pedido liminar (ID 32903171). É o relatório. O recurso está apto ao processamento, eis que tempestivo. Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Sem preparo recursal, ante a isenção legal. Segundo o art. 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC, a saber: a plausibilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade anual, por isso a LC 190/2022 será válida apenas a partir de janeiro de 2023. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da Constituição Federal, o ICMS atenderá ao seguinte: ““VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”” De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, o vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e proferiu a seguinte decisão de mérito: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora” Ato contínuo, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Ou seja, de acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependerão da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7075, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), a segunda pelo Governador do Estado de Alagoas e a terceira pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos – (Sindisider). Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022, a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Assim, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no presente exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Em seguida, vista à Procuradoria de Justiça. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. Brasília, 22 de fevereiro de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0705372-48.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DOTERRA HOLDINGS DO BRASIL LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo por instrumento, com pedido liminar, interposto pelo DISTRITO FEDERAL, contra decisão proferida pelo juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, no Mandado de Segurança no 0700284-72.2022.8.07.0018, impetrado por DOTERRA HOLDINGS DO BRASIL LTDA. A decisão agravada deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022 (ID 114898602): “I – DOTERRA COSMÉTICOS DO BRASIL LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS e respectivo FECP incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal, ocorridas no exercício de 2022. Segundo o exposto na inicial, a impetrante exerce atividade econômica que inclui a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, ficando sujeita ao recolhimento de ICMS. Diz que a EC 87/2015 definiu a competência para cobrança da diferença de alíquota aos Estados destinatários das mercadorias. Posteriormente, o STF, ao julgar o RE 1287019, que tratou do Tema 1093 de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota sem previsão em lei complementar específica. Além disso, houve modulação dos efeitos da decisão, admitindo-se a manutenção do Convênio CONFAZ 93/2015 somente durante o exercício de 2021. Alega que a LC 190/2022, que regulamentou essa cobrança, foi publicada somente em 5/1/2022, de modo que deve ser respeitada a anterioridade anual. Acrescenta que, mesmo após a edição da lei, é necessário observar o prazo de 90 dias previsto no art. 150, III, alínea “c”, da CF e no próprio art. 3o da LC 190/2022. Afirma que somente com a LC 190/2022 passou a ser possível exigir a diferença de alíquota no plano normativo, por isso devem ser observadas as limitações constitucionais. Acrescenta ser vedada a cobrança do FECP enquanto não houver cobrança válida da diferença de alíquota. II – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2o, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS. Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem. A EC 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, com a seguinte redação: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Importante destacar que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subseqüente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar. O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, restou acolhida a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda ,terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Para suprir essa lacuna legislativa, foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS. Com isso, restou superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS. Nesta ação, a parte impetrante discute a exigibilidade da diferença de alíquota no exercício de 2022, alegando ser necessário observar a anterioridade prevista no art. 150, III, alínea “b”, da CF. Em análise preliminar da questão, a tese da requerente mostra-se relevante. Com efeito, o princípio insculpido no art. 150, III, alínea “b”, da CF determina que a instituição ou acréscimo de tributos não pode ocorrer no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei respectiva. Trata-se de garantia ao contribuinte fundada na necessidade de conferir previsibilidade da atuação estatal, permitindo o conhecimento antecipado das futuras exações. No caso, as inovações introduzidas pela LC 190/2022 caracterizam-se como instituição de tributo, visto que, segundo a orientação adotada pelo STF, não havia até então regramento legal sobre o tema. Nesse quadro, mostra-se impositivo o cumprimento do princípio da anterioridade anual previsto na CF, de modo que a exigência da diferença de alíquota de ICMS na forma definida na LC 190/2022 só pode ocorrer no exercício fiscal seguinte, pois a lei complementar foi publicada somente em 5/1/2022. Vale observar que a LC 190/2022 traz em seu art. 3o regra para que seja observado apenas o prazo de carência de 90 dias – com o que restou atendida a anterioridade nonagesimal prevista na alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. Contudo, não há referência à anualidade estabelecida na alínea “b” do mesmo dispositivo – ao contrário do que constou na EC 87/2015 (art. 3o), como já referido acima. Quanto à urgência da medida, a concessão imediata da tutela se justifica para evitar exações indevidas sobre o contribuinte. Sendo assim, impõe-se o deferimento da medida liminar nos termos requeridos. III – Pelo exposto, DEFERE-SE A MEDIDA LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público. V – Anote-se prioridade para julgamento, como determina o art. 7o, § 4o, da Lei 12016/2009. VI – Confiro a esta decisão força de mandado. Cumpra-se.” Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente providos apenas para o dispositivo passar a constar “defere-se parcialmente a medida liminar, apenas para...”, mantendo-se, no mais, a decisão embargada (ID 116171900): “I – DOTERRA COSMÉTICO DO BRASIL LTDA interpôs embargos declaratórios (ID 115931866) contra a decisão de ID 114898602 que deferiu a medida liminar para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Alega que a decisão é omissa. Argumenta que não houve menção quanto à juntada de petição de correção de erro material constante da exordial quanto ao período objeto da presente demanda, tendo em vista que a exordial consignou como termo final 31.1.2022, quando o correto seria 31.12.2022, constante da petição posterior. Aponta, ainda, a omissão quanto à inexigibilidade do adicional ao FECP. É o breve relatório. II - O recurso é tempestivo e adequado, razão pela qual os embargos devem ser conhecidos. No mérito, os embargos merecem prosperar em parte. Com relação à primeira omissão, não prospera. A decisão embargada, em seu dispositivo, é expressa ao definir o alcance temporal sobre a cobrança da diferença de alíquota do ICMS “(...) no exercício fiscal de 2022.” A ausência de menção expressa à emenda apresentada pela parte não configura omissão a ser sanada por meio de embargos declaratórios. No que tange ao FCEP, de fato não houve manifestação sobre o referido pedido. Aproveita-se a interposição do recurso para sanar esse vício. Com relação ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não prospera a pretensão liminar. A Lei Complementar 190/2022 não tratou do referido fundo, cuja criação está vinculada ao art. 82 do ADCT, que, por sua vez, não exige lei complementar para sua instituição, mas apenas que ele tenha participação da sociedade civil. Ressalte-se que o adicional de alíquota previsto no §1o do referido normativo não inova a forma de cobrança do ICMS, ocorrendo nos mesmos moldes de sua alíquota regular. III - Pelo exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos embargos apenas para sanar a omissão apontada acima, devendo o dispositivo passar a constar “(...) DEFERE-SE PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR, apenas para (....)”, mantendo-se, no mais, a decisão embargada conforme proferida. Restou desnecessária a intimação prevista no § 2o do art. 1023 do CPC, vez que a modificação na decisão ora implementada não trouxe prejuízo concreto à parte contrária. Intimem-se. Informações juntadas pela certidão de ID 115154756. Ao Ministério Público.” Em seu recurso, o agravante sustenta a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, conforme art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Argumenta que o ICMS é um tributo indireto e, assim, “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Acrescenta que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos”, conforme entendimento uníssono do STJ. Assevera que deve ser observada a modulação dos efeitos do entendimento firmado pelo STF, quanto à validade da cobrança do DIFAL-ICMS até o exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, até o ano de 2022. Defende que a Lei já foi editada, estando o DF devidamente autorizado a cobrar o tributo a partir de 1/1/2022, sem que isso represente qualquer afronta à norma do art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, pelas razões a seguir delineadas. Alega que não há mais nenhum óbice à cobrança imediata do ICMS/DIFAL, inclusive em 2022, visto que não incide anterioridade sobre a lei complementar que tão somente regula a matéria, mas sim sobre a lei que instituiu o tributo no caso do Distrito Federal, a Lei Distrital 5.546/2015. Assim, o agravante requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que seja suspensa a decisão agravada e, no mérito, seja reformada para indeferir o pedido liminar (ID 32903171). É o relatório. O recurso está apto ao processamento, eis que tempestivo. Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Sem preparo recursal, ante a isenção legal. Segundo o art. 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC, a saber: a plausibilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade anual, por isso a LC 190/2022 será válida apenas a partir de janeiro de 2023. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da Constituição Federal, o ICMS atenderá ao seguinte: ““VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”” De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, o vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e proferiu a seguinte decisão de mérito: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora” Ato contínuo, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Ou seja, de acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependerão da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7075, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), a segunda pelo Governador do Estado de Alagoas e a terceira pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos – (Sindisider). Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022, a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Assim, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no presente exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Em seguida, vista à Procuradoria de Justiça. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. Brasília, 22 de fevereiro de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator