Tribunal: TJDFT
Processo: 0700375-22.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0700375-22.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: KELLI PATRICIA DA LUZ AGRAVADO: BAYER S.A., COMERCIAL COMMED PRODUTOS HOSPITALARES LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Kelli Patrícia da Luz, com intuito de modificar a decisão proferida nos autos da ação de reparação por dano moral e material, que atribuiu à autora, ora agravante, o ônus de provar os fatos descritos nas alíneas ‘c’ e ‘d’, incluindo-os aos pontos controvertidos. Eis o teor da decisão agravada: A requerida Bayer, na ID 99975370, apresentou pedido de esclarecimentos e opôs embargos de declaração em face da decisão saneadora de ID 98637193, sustentando: a) que deve ser fixada como questão de fato a ocorrência dos sintomas alegados pela autora, por serem imprestáveis os laudos por ela juntados em ID 85155439 e ID 85155440, atribuindo-se o ônus de provar à autora; b) que deve ser fixada como questão de fato o nexo de causalidade entre os sintomas que a autora refere e o Essure, principalmente considerando a pouca confiabilidade dos laudos juntados pela autora e a existência de exame de ultrassonografia que aponta para uma patologia associada a diversas complicações arroladas pela autora, devendo-se atribuir à autora o ônus da prova. Aduz, ainda, que a decisão requer esclarecimento, pois afirma, ao inverter o ônus da prova, que estaria comprovado que a comercialização e o uso do produto chegaram a ser suspensos pela ANVISA, vindo a ser inteiramente interrompidos posteriormente, mas há prova produzida pela ré no sentido de que a suspensão e o cancelamento do registro do Essure se deram, respectivamente, por questões, formais e comerciais. Na ID 100514654 a requerida COMMED reitera o pedido de expedição de ofício ao Hospital Materno Infantil do Distrito Federal – HMIB para requisitar o prontuário completo da autora. A Bayer requer na ID 100834175, a produção de prova documental complementar relativamente ao prontuário completo da autora, prova pericial e prova oral. Na ID 101084755 a autora afirma que realizou a retirada do dispositivo em 2018 e juntou documentos. Manifestação da autora sobre os embargos de declaração na ID 103776944. DECIDO. Recebo a petição em que a Bayer formula pedido de esclarecimentos sobre a decisão saneadora e opõe embargos de declaração. No mérito, assiste-lhe parcial razão. Com efeito, as questões de fato que a Bayer levantou na sua petição são relevantes para o julgamento, e devem ser incluídas no rol já definido na decisão saneadora. Não se pode, neste momento, julgar se a autora já as provou suficientemente ou não, com os documentos juntados aos autos. O fato é que as questões se tornaram controvertidas e por isso merecem ser incluídas na decisão saneadora, que ora se complementa. É ônus das partes avaliar se necessitam ou não da produção de prova complementar em relação a essas questões, em face do que já consta nos autos. Assim, incluo como questões de fato para efeito da eventual complementação da prova as seguintes, além das já fixadas na decisão anterior: “c) se a autora sofreu os sintomas alegados na inicial, após a colocação do Essure; d) se tais sintomas decorreram da colocação do dispositivo.” Atribuo à autora o ônus de provar o fato descrito na alínea “c”, negando a inversão do ônus da prova, uma vez que não vislumbro hipossuficiência probatória ou verossimilhança suficientes para a inversão. A prova é possível para a autora, por qualquer meio, pois o fato não envolve aspectos técnicos do produto que só as rés conhecem. E, diante da controvérsia sobre os laudos juntados pela autora, a verossimilhança resta afastada, o que não significa, de qualquer sorte, antecipação do mérito. Quanto ao ônus de provar o fato da alínea “d”, em princípio cabe à autora provar que o nexo de causalidade existe, com os meios que tiver, pois se trata de fato constitutivo do seu direito, e à ré provar que o nexo não existe, pois se trata de alegação de defesa, e a própria ré suscita elementos que afastariam em tese o nexo de causalidade, como o fato de constar em exame de ultrassonografia outra patologia que poderia levar aos mesmos sintomas. Ademais, não se sabe ainda, antes de instruir o processo, se será viável uma prova direta do nexo de causalidade, que, muitas vezes, é definido por um juízo de verossimilhança. Assim, com os elementos que estiverem nos autos no momento da sentença é que será possível avaliar qual solução será a mais adequada, razão pela qual a melhor técnica na distribuição do ônus da prova é permitir que cada parte prove o que alegou nesse ponto. Quanto ao pedido de esclarecimentos sobre a afirmação, que constou na decisão saneadora, de que estaria comprovado que a comercialização e o uso do produto chegaram a ser suspensos pela ANVISA, vindo a ser inteiramente interrompidos posteriormente, esclareço que não se trata de antecipação de qualquer julgamento de mérito, uma vez que a prova sobre os motivos que levaram a ANVISA a tomar essas duas decisões ainda está sendo produzida. Embora a ré tenha juntado documentos em contestação para provar esses motivos, não cabe valorar essa prova no âmbito do juízo de verossimilhança que foi realizado para a inversão do ônus da prova, porque isso significaria antecipar o julgamento do mérito. De qualquer sorte, ainda que, diante da juntada dos documentos pela ré a respeito dos motivos que levaram aos atos da ANVISA, não seja possível concluir pela verossimilhança das alegações da autora, a inversão do ônus da prova quanto ao item “a” das questões de fato da decisão saneadora permanece, com fundamento da hipossuficiência em matéria probatória, já que é a ré quem detém os conhecimentos técnicos necessários para demonstrar se o produto era seguro ou não para as consumidoras. Assim, presto os esclarecimentos acima em relação à decisão saneadora e acolho em parte os embargos de declaração para incluir como questões de fato relevantes as das alíneas “c” e “d” acima. Quanto aos pedidos de produção de outras provas já apresentados pelas partes, considerando os esclarecimentos prestados na presente decisão e a modificação da decisão saneadora, concedo-lhes o prazo de 10 dias úteis para que, querendo, digam se pretendem outras provas além das já requeridas. Caso não haja outros requerimentos, bastará uma simples petição ratificando os pedidos já realizados em petições anteriores, solicitando o Juízo a indicação dos IDs. Nesse prazo, poderão as rés se manifestarem, querendo, sobre os novos documentos juntados pela autora em ID 103779495 e 103779496, faculdade que é dada sem a penalidade de preclusão, pois às rés fica resguardada a possibilidade de se manifestarem sobre eles apenas em futuras alegações finais, se entenderem que é mais adequado. Considerando que ainda não houve resposta, reitere-se o ofício de ID 99179007, se possível também pela via eletrônica, haja vista que o envio pelos correios não surtiu resultado. Deverá a Secretaria, se possível, realizar a identificação do responsável pelo recebimento do ofício pela via eletrônica, fazendo constar no ofício a possiblidade das penas do crime de desobediência, em caso de ausência injustificada de resposta. Caso a identificação não seja possível, a reiteração deverá ser realizada por Oficial de Justiça, mediante mandado de entrega. Após o prazo de 10 dias acima concedido às partes, voltem conclusos. Nas razões do agravo, aduz que em 2012 implantou dispositivo contraceptivo por histeroscopia – Essure, no Hospital Materno Infantil do Distrito Federal e após alguns anos da inserção passou a apresentar diversos problemas de saúde, tais como dores fortes no baixo ventre, mastalgia, distensão, edema, aumento fluxo menstrual, dores de cabeça, alteração de humor, queda de cabelo, dores generalizadas, odor vaginal fétido, dentre outras, o que ensejou na retirada do dispositivo em 2018, no Hospital São Francisco. Afirma que após a remoção todos os sintomas cessaram. Relata que ajuizou ação de reparação por danos material e moral em face da fabricante do dispositivo contraceptivo Essure, tendo o Juiz proferido decisão saneadora que foi objeto de embargos declaratórios pela empresa ré, ora agravada. Em resposta aos embargos, foi proferida a decisão objeto do presente recurso. Sustenta que as partes estão em posição de desigualdade técnica e que é cabível a inversão do ônus da prova nas modalidades ope legis e ope judicis. Aduz que na inicial narrou o quadro fático, apontando o fato do produto ou acidente de consumo por defeito do produto. Assevera que o art. 12 do CDC aponta como pressupostos da responsabilidade o defeito do produto, o dano e o nexo de causalidade. Aponta que a responsabilidade do fornecedor é objetiva e que a ele é atribuída a carga probatória sobre a existência ou não de defeito do produto ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Pontua que juntou aos autos os documentos suficientes para o deslinde da causa, tais como relatórios, pedido médico e procedimento cirúrgico de retirar do dispositivo que lhe causava danos a sua saúde e fez pedido de inversão do ônus da prova nos termos do art. 6, VIII, do CDC. Ao final, pugna pela concessão de efeito suspensivo e no mérito, requer a reforma da decisão, a fim de que lhe seja deferida a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6, VI e VIII e art. 12, §3o, ambos do CDC, ao ponderar que cabe ao fornecer o ônus da prova sobre a existência de defeito e relação de causalidade com os sintomas narrados na exordial. Preparo não efetuado porque a agravante é beneficiária de gratuidade de justiça. Esse é o relatório. Decido. A decisão agravada não se insere no rol taxativo do art. 1.015 do Código de Processo Civil. A hipótese descrita no inciso XI, do mencionado artigo, trata da redistribuição do ônus da prova, nos termos do art. 373, §1o, do CPC, o que não é caso dos autos. Redistribuir o ônus da prova não se confunde com atribuir o ônus da prova a uma das partes. O art. 373, incisos I e II, do CPC, estabelece, como regra, a distribuição estática do ônus da prova, imputando ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, e ao réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Por outro lado, o §1o do mencionado artigo, prevê a redistribuição dinâmica do ônus da prova, que consiste na alteração do sujeito responsável por provar o fato constitutivo do direito alegado ou do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão. O Juiz é autorizado a atribuir o ônus da prova a quem tiver melhor condição de produzir a prova, dadas às circunstâncias do caso concreto. No caso dos autos, a decisão agravada não tratou de redistribuir as provas, alterando o sujeito processual. Apenas, acresceu pontos controvertidos à decisão de saneamento proferida anteriormente, fazendo menção ao inciso I do art. 373 do CPC, que define a incumbência da autora de fazer prova do direito alegado. Vê-se que o magistrada determinou à autora apresentar provas quanto aos itens ‘c’ – se a autora sofreu os sintomas alegados na inicial, após a colocação do Essure e ‘d’ – se tais sintomas decorreram da colocação do dispositivo. Com efeito, a decisão sobre produção de provas não desafia a interposição de agravo de instrumento, mas sim, aquela em que há a inversão da imputabilidade do dever de apresentá-las, a dita redistribuição do ônus da prova, o que não é o caso dos autos. A recorribilidade da decisão agravada obedece ao que dispõe o art. 1.009, §1o, do CPC. Diante do exposto, ante a manifesta inadmissibilidade, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 932, III, do CPC. Comunique-se ao juízo da causa. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0700375-22.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: KELLI PATRICIA DA LUZ AGRAVADO: BAYER S.A., COMERCIAL COMMED PRODUTOS HOSPITALARES LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Kelli Patrícia da Luz, com intuito de modificar a decisão proferida nos autos da ação de reparação por dano moral e material, que atribuiu à autora, ora agravante, o ônus de provar os fatos descritos nas alíneas ‘c’ e ‘d’, incluindo-os aos pontos controvertidos. Eis o teor da decisão agravada: A requerida Bayer, na ID 99975370, apresentou pedido de esclarecimentos e opôs embargos de declaração em face da decisão saneadora de ID 98637193, sustentando: a) que deve ser fixada como questão de fato a ocorrência dos sintomas alegados pela autora, por serem imprestáveis os laudos por ela juntados em ID 85155439 e ID 85155440, atribuindo-se o ônus de provar à autora; b) que deve ser fixada como questão de fato o nexo de causalidade entre os sintomas que a autora refere e o Essure, principalmente considerando a pouca confiabilidade dos laudos juntados pela autora e a existência de exame de ultrassonografia que aponta para uma patologia associada a diversas complicações arroladas pela autora, devendo-se atribuir à autora o ônus da prova. Aduz, ainda, que a decisão requer esclarecimento, pois afirma, ao inverter o ônus da prova, que estaria comprovado que a comercialização e o uso do produto chegaram a ser suspensos pela ANVISA, vindo a ser inteiramente interrompidos posteriormente, mas há prova produzida pela ré no sentido de que a suspensão e o cancelamento do registro do Essure se deram, respectivamente, por questões, formais e comerciais. Na ID 100514654 a requerida COMMED reitera o pedido de expedição de ofício ao Hospital Materno Infantil do Distrito Federal – HMIB para requisitar o prontuário completo da autora. A Bayer requer na ID 100834175, a produção de prova documental complementar relativamente ao prontuário completo da autora, prova pericial e prova oral. Na ID 101084755 a autora afirma que realizou a retirada do dispositivo em 2018 e juntou documentos. Manifestação da autora sobre os embargos de declaração na ID 103776944. DECIDO. Recebo a petição em que a Bayer formula pedido de esclarecimentos sobre a decisão saneadora e opõe embargos de declaração. No mérito, assiste-lhe parcial razão. Com efeito, as questões de fato que a Bayer levantou na sua petição são relevantes para o julgamento, e devem ser incluídas no rol já definido na decisão saneadora. Não se pode, neste momento, julgar se a autora já as provou suficientemente ou não, com os documentos juntados aos autos. O fato é que as questões se tornaram controvertidas e por isso merecem ser incluídas na decisão saneadora, que ora se complementa. É ônus das partes avaliar se necessitam ou não da produção de prova complementar em relação a essas questões, em face do que já consta nos autos. Assim, incluo como questões de fato para efeito da eventual complementação da prova as seguintes, além das já fixadas na decisão anterior: “c) se a autora sofreu os sintomas alegados na inicial, após a colocação do Essure; d) se tais sintomas decorreram da colocação do dispositivo.” Atribuo à autora o ônus de provar o fato descrito na alínea “c”, negando a inversão do ônus da prova, uma vez que não vislumbro hipossuficiência probatória ou verossimilhança suficientes para a inversão. A prova é possível para a autora, por qualquer meio, pois o fato não envolve aspectos técnicos do produto que só as rés conhecem. E, diante da controvérsia sobre os laudos juntados pela autora, a verossimilhança resta afastada, o que não significa, de qualquer sorte, antecipação do mérito. Quanto ao ônus de provar o fato da alínea “d”, em princípio cabe à autora provar que o nexo de causalidade existe, com os meios que tiver, pois se trata de fato constitutivo do seu direito, e à ré provar que o nexo não existe, pois se trata de alegação de defesa, e a própria ré suscita elementos que afastariam em tese o nexo de causalidade, como o fato de constar em exame de ultrassonografia outra patologia que poderia levar aos mesmos sintomas. Ademais, não se sabe ainda, antes de instruir o processo, se será viável uma prova direta do nexo de causalidade, que, muitas vezes, é definido por um juízo de verossimilhança. Assim, com os elementos que estiverem nos autos no momento da sentença é que será possível avaliar qual solução será a mais adequada, razão pela qual a melhor técnica na distribuição do ônus da prova é permitir que cada parte prove o que alegou nesse ponto. Quanto ao pedido de esclarecimentos sobre a afirmação, que constou na decisão saneadora, de que estaria comprovado que a comercialização e o uso do produto chegaram a ser suspensos pela ANVISA, vindo a ser inteiramente interrompidos posteriormente, esclareço que não se trata de antecipação de qualquer julgamento de mérito, uma vez que a prova sobre os motivos que levaram a ANVISA a tomar essas duas decisões ainda está sendo produzida. Embora a ré tenha juntado documentos em contestação para provar esses motivos, não cabe valorar essa prova no âmbito do juízo de verossimilhança que foi realizado para a inversão do ônus da prova, porque isso significaria antecipar o julgamento do mérito. De qualquer sorte, ainda que, diante da juntada dos documentos pela ré a respeito dos motivos que levaram aos atos da ANVISA, não seja possível concluir pela verossimilhança das alegações da autora, a inversão do ônus da prova quanto ao item “a” das questões de fato da decisão saneadora permanece, com fundamento da hipossuficiência em matéria probatória, já que é a ré quem detém os conhecimentos técnicos necessários para demonstrar se o produto era seguro ou não para as consumidoras. Assim, presto os esclarecimentos acima em relação à decisão saneadora e acolho em parte os embargos de declaração para incluir como questões de fato relevantes as das alíneas “c” e “d” acima. Quanto aos pedidos de produção de outras provas já apresentados pelas partes, considerando os esclarecimentos prestados na presente decisão e a modificação da decisão saneadora, concedo-lhes o prazo de 10 dias úteis para que, querendo, digam se pretendem outras provas além das já requeridas. Caso não haja outros requerimentos, bastará uma simples petição ratificando os pedidos já realizados em petições anteriores, solicitando o Juízo a indicação dos IDs. Nesse prazo, poderão as rés se manifestarem, querendo, sobre os novos documentos juntados pela autora em ID 103779495 e 103779496, faculdade que é dada sem a penalidade de preclusão, pois às rés fica resguardada a possibilidade de se manifestarem sobre eles apenas em futuras alegações finais, se entenderem que é mais adequado. Considerando que ainda não houve resposta, reitere-se o ofício de ID 99179007, se possível também pela via eletrônica, haja vista que o envio pelos correios não surtiu resultado. Deverá a Secretaria, se possível, realizar a identificação do responsável pelo recebimento do ofício pela via eletrônica, fazendo constar no ofício a possiblidade das penas do crime de desobediência, em caso de ausência injustificada de resposta. Caso a identificação não seja possível, a reiteração deverá ser realizada por Oficial de Justiça, mediante mandado de entrega. Após o prazo de 10 dias acima concedido às partes, voltem conclusos. Nas razões do agravo, aduz que em 2012 implantou dispositivo contraceptivo por histeroscopia – Essure, no Hospital Materno Infantil do Distrito Federal e após alguns anos da inserção passou a apresentar diversos problemas de saúde, tais como dores fortes no baixo ventre, mastalgia, distensão, edema, aumento fluxo menstrual, dores de cabeça, alteração de humor, queda de cabelo, dores generalizadas, odor vaginal fétido, dentre outras, o que ensejou na retirada do dispositivo em 2018, no Hospital São Francisco. Afirma que após a remoção todos os sintomas cessaram. Relata que ajuizou ação de reparação por danos material e moral em face da fabricante do dispositivo contraceptivo Essure, tendo o Juiz proferido decisão saneadora que foi objeto de embargos declaratórios pela empresa ré, ora agravada. Em resposta aos embargos, foi proferida a decisão objeto do presente recurso. Sustenta que as partes estão em posição de desigualdade técnica e que é cabível a inversão do ônus da prova nas modalidades ope legis e ope judicis. Aduz que na inicial narrou o quadro fático, apontando o fato do produto ou acidente de consumo por defeito do produto. Assevera que o art. 12 do CDC aponta como pressupostos da responsabilidade o defeito do produto, o dano e o nexo de causalidade. Aponta que a responsabilidade do fornecedor é objetiva e que a ele é atribuída a carga probatória sobre a existência ou não de defeito do produto ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Pontua que juntou aos autos os documentos suficientes para o deslinde da causa, tais como relatórios, pedido médico e procedimento cirúrgico de retirar do dispositivo que lhe causava danos a sua saúde e fez pedido de inversão do ônus da prova nos termos do art. 6, VIII, do CDC. Ao final, pugna pela concessão de efeito suspensivo e no mérito, requer a reforma da decisão, a fim de que lhe seja deferida a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6, VI e VIII e art. 12, §3o, ambos do CDC, ao ponderar que cabe ao fornecer o ônus da prova sobre a existência de defeito e relação de causalidade com os sintomas narrados na exordial. Preparo não efetuado porque a agravante é beneficiária de gratuidade de justiça. Esse é o relatório. Decido. A decisão agravada não se insere no rol taxativo do art. 1.015 do Código de Processo Civil. A hipótese descrita no inciso XI, do mencionado artigo, trata da redistribuição do ônus da prova, nos termos do art. 373, §1o, do CPC, o que não é caso dos autos. Redistribuir o ônus da prova não se confunde com atribuir o ônus da prova a uma das partes. O art. 373, incisos I e II, do CPC, estabelece, como regra, a distribuição estática do ônus da prova, imputando ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, e ao réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Por outro lado, o §1o do mencionado artigo, prevê a redistribuição dinâmica do ônus da prova, que consiste na alteração do sujeito responsável por provar o fato constitutivo do direito alegado ou do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão. O Juiz é autorizado a atribuir o ônus da prova a quem tiver melhor condição de produzir a prova, dadas às circunstâncias do caso concreto. No caso dos autos, a decisão agravada não tratou de redistribuir as provas, alterando o sujeito processual. Apenas, acresceu pontos controvertidos à decisão de saneamento proferida anteriormente, fazendo menção ao inciso I do art. 373 do CPC, que define a incumbência da autora de fazer prova do direito alegado. Vê-se que o magistrada determinou à autora apresentar provas quanto aos itens ‘c’ – se a autora sofreu os sintomas alegados na inicial, após a colocação do Essure e ‘d’ – se tais sintomas decorreram da colocação do dispositivo. Com efeito, a decisão sobre produção de provas não desafia a interposição de agravo de instrumento, mas sim, aquela em que há a inversão da imputabilidade do dever de apresentá-las, a dita redistribuição do ônus da prova, o que não é o caso dos autos. A recorribilidade da decisão agravada obedece ao que dispõe o art. 1.009, §1o, do CPC. Diante do exposto, ante a manifesta inadmissibilidade, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 932, III, do CPC. Comunique-se ao juízo da causa. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator