Tribunal: TJDFT
Processo: 0740188-90.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0740188-90.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ANA PAULA SOARES DE SOUSA AGRAVADO: SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por ANA PAULA SOARES DE SOUSA em face de decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível de Taguatinga, nos autos da ação de conhecimento no 0720683-92.2021.8.07.0007, que por se tratar de pedido antecipatório incidental, não verificou risco de dano irreparável ou perecimento do direito, com necessidade de se oportunizar contraditório e realizar a dilação probatória verificar a viabilidade ou não da cirurgia pleiteada, nos seguintes termos: “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por ANA PAULA SOARES DE SOUSA em face de SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A, partes qualificadas conforme a petição inicial de Id. n. 109374173. Narra a requerente que é beneficiária de plano de saúde administrado pelo requerido, estando em tratamento contra a obesidade. Foi realizada cirurgia bariátrica, com sucesso, levando à autora à perda maciça de peso. Contudo, em decorrência desse tratamento, passou a apresentar grandes sobras de pele em diversas áreas do corpo, que trazem reflexo para toda a sua vida cotidiana, causando sofrimento de ordem física e psicológica. Assim, foram indicadas cirurgias pelo especialista, para resolver o problema que ocorreu como sequela do tratamento para a obesidade, o que torna inegável seu caráter reparador, e não estético somente. A ré não apresentou resposta à solicitação, mesmo passados mais de 21 dias úteis do pedido. Em sede de tutela de urgência, requer a parte autora que o réu seja compelido a proceder com a cobertura integral das cirurgias plásticas reparadoras não estéticas de: (i) 30101190 – Correção de lipomatose/lipodistrofia de dorso, flancos e pube (4x); (ii) 30602122 – Plástica mamária feminina não estética com prótese (2x); (iii) 30101271 - Dermolipectomia abdominal pós-cirurgia bariátrica e dermolipectomia de dorso (2x); (iv) 30601010 Lipoaspiração/Dermolipectomia lateral de tórax (2x); (v) 31009050 – Diástases dos retos abdominais (1x); e (vi) 30101190 – Dermolipectomia braquial/ dermolipectomia de coxas (4x), com o devido custeio de materiais, procedimentos, insumos e medicamentos pós-cirúrgicos prescritos, no prazo de 48 horas. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: 1) a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça; 2) a inversão do ônus da prova com base no código do consumidor; 3) a citação do réu; 4) a condenação do réu ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios a serem fixados pelo Juízo; 4) a produção genérica de provas; e 5) a dispensa da audiência de conciliação. Em sede de tutela definitiva, requer a confirmação da tutela de urgência, com a condenação da parte requerida no custeio do tratamento pós-bariátrico da autora, arcando com todas as cirurgias porventura necessárias, e a condenação em indenização pelos danos morais causados à autora, estimados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Procuração no Id. n. 109374174. Ainda, com a petição inicial, a parte autora apresentou documentos, dentre os quais devem ser destacados: documentos de identificação pessoal da autora; declaração de hipossuficiência e comprovante da ausência de renda; comprovação do vínculo entre a autora e o réu, por meio da apresentação da carteirinha do plano de saúde e comprovante do pagamento das faturas; e relatórios médicos indicando os procedimentos. É a síntese do necessário. Passo à apreciação dos requisitos inerentes ao recebimento da exordial e ao processamento do feito. DA NATUREZA JURÍDICA DA DEMANDA Requer a parte autora que o feito seja analisado à luz das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor. Como é sabido, o sistema pátrio de proteção consumerista adota a chamada teoria finalista mitigada, na qual o conceito de consumidor deve ser interpretado de maneira restrita a partir da ideia de “destinatário final” (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Tanto que o art. 2o, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consequentemente, não basta ser o contratante destinatário fático, do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor. É imperativo que seja, também, destinatário econômico do bem, uma vez que afastada a caracterização de consumidor daquele que pretende auferir lucro a partir de sua aquisição. Noutras palavras, apenas é tido como consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço em benefício próprio ou de sua família em sentido estrito. A ressalva que emerge da construção teórica adotada no sistema pátrio é a flexibilização do conceito de relação de consumo para incluir em tal categoria aquele bem ou serviço situado fora da esfera de especialidade do contratante. Esclarecedora, no ponto, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apontar que: “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”. (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Da análise dos autos é possível aferir a incidência da súmula no 469, a qual dispõe que: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Portanto, tenho que, nesta fase do processo, não se evidencia qualquer circunstância que afaste a aplicação do CDC. DA COMPETÊNCIA A competência plena, ou a inexistência de incompetência absoluta, nos dizeres de Nelson Nery Júnior (NERY JUNIOR, N; NERY, R. Comentários ao Código de Processo Civil. 1o Edição e-book, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 404) é pressuposto processual de validade da relação jurídica processual. A legislação nacional estabelece, sobretudo nas regras do Código de Processo Civil, um conjunto de critérios quanto ao exercício da jurisdição no âmbito do processo. É o que a técnica jurídica define como sendo o conjunto de normas para a fixação da competência. Como bem esclarece Cândido Rangel Dinamarco (DINAMARCO, C. Instituições de Direito Processual Civil – Volume I. 6a Edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 424.), a perspectiva do estabelecimento dos limites da jurisdição está inserida no conceito abstrato de competência, comumente descrito pelas referências doutrinárias. Não menos importante que o conceito abstrato, é o conceito concreto de competência, que parte da ideia da indivisibilidade da jurisdição e de sua distinção em relação à definição de atividade jurisdicional. Este último conceito, de fundamental relevância prática, repousa na “(...) relação de adequação legítima entre o órgão e a atividade jurisdicional a realizar”, cujas regras são previstas pelas leis e pela Constituição Federal, ao delimitarem o exercício da atividade jurisdicional entre os diversos órgãos da estrutura judiciária e a demanda objetivamente submetida ao crivo do Poder Judiciário. Ao ser submetida a petição inicial, contemplando os argumentos da parte que exercita seu direito subjetivo de ação, à apreciação do órgão julgador, faz-se indispensável a realização do procedimento lógico de determinação da competência. Noutras palavras, devem ser verificadas, ainda que em sede de juízo perfunctório, a observação e adequação dos “critérios pelos quais se define o âmbito das atribuições de cada órgão ou de cada organismo judiciário” (DINAMARCO, C, Op. Cit., p. 428), sobretudo o respeito às regras de imperatividade absoluta, que não comportam qualquer grau de flexibilização, sob pena de potencial vício gerador de nulidade dos atos decisórios relativos ao meritum causae. Tanto assim, que o § 4o do art. 64 do CPC preconiza que: “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”. Não se olvide, ainda, que, além de causar a prática de atos processuais potencialmente inválidos, o que viola o princípio da eficiência estampado no inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição Federal, a condução do processo, quando inobservadas as regras de competência absoluta, possibilita, como última ratio e observados os requisitos específicos de ação própria, a rescisão de eventual julgado, mesmo que amparado pelos efeitos da coisa julgada material, como se extrai da segunda parte do inciso II do art. 966 do CPC. Não por outra razão que o conteúdo do § 1o do art. 64 do CPC prevê que “a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício”, eis que considerada improrrogável. Portanto, deve ser observado o que determina o art. 44, do Código de Processo Civil, ao prever que: “obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas constituições dos Estados”. Deste modo, impõe-se a submissão dos termos da presente demanda, em sede de cognição sumária, aos suportes normativos que regulamentam as diversas hipóteses de fixação da competência, cujo procedimento lógico perpassa pela aferição das seguintes circunstâncias, in statu assertionis, do caso concreto: a. verifico que a presente demanda não abarca matéria de competência originária dos tribunais de superposição (STF ou STJ), diante do cotejamento das circunstâncias estabelecidas nos artigos 102, inciso I, e 105, inciso I, todos da Constituição Federal; b. verifico que a pretensão ora deduzida não se submete à jurisdição especial da Justiça do Trabalho (art. 114, CF), Justiça Eleitoral (art. 121, CF, c/c artigos 29, 30 e 35 do Código Eleitora) e Justiça Militar (art. 124, CF), sendo, portanto, temática afeta à jurisdição comum; c. verifico, ainda, que, no âmbito da jurisdição comum, não estão presentes as hipóteses de competência da Justiça Federal, conforme artigos 108 e 109 da Constituição Federal; d. verifico, do mesmo modo, que a causa não se debruça sobre os assuntos relacionados no art. 8o, inciso I, da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios, em observância ao art. 125, § 1o, da Constituição Federal, sendo, portanto, de competência de juízo monocrático de primeiro grau; e. verifico que, em princípio, não estão presentes as hipóteses de competência das Varas especializadas de natureza cível ou comercial, fazendo incidir, na espécie, a previsão do art. 25 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios; f. verifico que, em princípio, não se tem notícia de outro Juízo prevento para a apreciação da demanda, conforme preconizado pelos art. 58, art. 61, art. 286, incisos I, II e III, e art. 304, § 4o, todos do CPC; e, g. verifico que, em princípio, em se tratando de demanda submetida ao regramento entabulado pelo Código de Defesa do Consumidor, incide o disposto no art. 101, inciso I, do CDC, uma vez que, nesta hipótese, “a ação pode ser proposta no domicílio do autor”, o que oferece uma faculdade de escolha ao autor como alternativa às regras gravadas nos art. 46 e art. 53, incisos III, IV e V, todos do CPC. Consequentemente, a análise da peça de ingresso, a partir dos elementos identificadores da ação, no que concerne à aferição sumária acerca da competência do órgão jurisdicional, ratifica que o feito deve tramitar nesta 3a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Taguatinga – DF, ressalvados fatos ou argumentos outros deduzidos nos moldes do art. 64 do CPC. DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO A princípio, conforme preconiza a teoria da asserção, estão presentes as condições da ação, atinentes à legitimidade das partes e o interesse processual, nos termos do art. 17, do CPC. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO Os fatos apresentados pela parte demandante são, inicialmente, compatíveis com os pedidos deduzidos. Da mesma forma, estão indicados os elementos jurídicos que lastreiam a sua pretensão. DA REGULARIDADE DA CAPACIDADE POSTULATÒRIA A procuração apresentada por meio do Id. n. 109374174 aparenta estar regular, atendendo ao comando imposto pelo art. 104 e art. 105, ambos do CPC. Na petição inicial é possível verificar, a indicação de endereços físico e eletrônico do patrono nomeado, conforme imposição do art. 287, do CPC. No mais, verifico que a peça inicial foi assinada eletronicamente por advogado constituído pela parte autora. DOS PEDIDOS Os pedidos deduzidos pela parte autora são líquidos, certos e determinados, observando o que impõem os arts. 322 e 324, ambos do CPC. DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA A parte autora pleiteia o deferimento dos benefícios da gratuidade de Justiça. Nos termos do caput do art. 98 do CPC, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”. No caso, verifico pelos documentos de Id. n. 109374185 a n. 109374189 que a parte autora percebe remuneração inferior a cinco salários mínimos, o que evidencia o estado presumido de necessidade jurídica, haja vista os critérios constitucionais, entabulados pelo art. 7o, inciso IV, orientadores da dignidade da pessoa humana no tocante à sua subsistência. Neste sentido, destaco julgado proferido no âmbito do E. TJDFT, que, mutatis mutandis, reconhece aquela fronteira pecuniária como parâmetro para a concessão dos benefícios ora discutidos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. SITUAÇÃO ECONÔMICA DESFAVORÁVEL. PARÂMETRO. TETO DA DEFENSORIA PÚBLICA. 5 SALÁRIOS MÍNIMOS. NÃO COMPROVAÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. O pressuposto para concessão da gratuidade de justiça é a insuficiência dos recursos financeiros para o adiantamento das despesas processais, nos moldes do artigo 98 do Código de Processo Civil 2. É possível, na aferição da hipossuficiência econômica, tomar como parâmetro o teto estabelecido para atendimento pela Defensoria Pública, que, nos termos da Resolução 140/2015, considera hipossuficiente aquele que aufere renda familiar bruta não superior a 5 salários mínimos. 3. Não comprovada no caso concreto a situação de miserabilidade alegada pelo requerente, deve ser indeferido o benefício da gratuidade de justiça. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão n.1064213, 07123051320178070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado:ANA CANTARINO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 30/11/2017, Publicado no DJE: 11/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada – grifo inexistente no original). Deste modo, tenho por presentes os requisitos legalmente impostos, nos termos do art. 98 do CPC, razão pela qual DEFIRO o pedido da parte autora e concedo os benefícios da gratuidade de Justiça. DA TUTELA DE URGÊNCIA A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, ou seja, de natureza satisfativa, na medida em que pretende adiantar o que foi pedido na inicial. No caso em análise, diante das alegações e documentos apresentados pela parte autora, não verifico o risco de dano irreparável ou perecimento do direito, se tratando, ainda, de causa de pedir complexa, em que há de se oportunizar, primeiramente, o contraditório à parte requerida, bem como realizar a dilação probatória e, eventualmente, instrução, a fim de se verificar a natureza da cirurgia pretendia pela parte e a obrigatoriedade ou não do plano no seu custeio. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. DOS ATOS ORDINATÓRIOS Anote-se a gratuidade de justiça deferida à autora. Assim, cite-se a requerida para contestar em 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do comprovante de citação, sob pena de revelia (perda do prazo para apresentar defesa) e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial. Advirta-se a parte requerida que deverá em sua contestação declinar se pretende produzir provas, indicando-as pormenorizadamente, se o caso. Caso o mandado de citação da parte ré retorne sem cumprimento em razão de incorreção do endereço, determino, desde já, à Secretaria, que proceda a consulta de endereços por meio dos sistemas disponíveis neste Juízo. Com as respostas, certifique-se a existência de endereços ainda não diligenciados e, caso positivo, expeçam-se mandados de citação a estes. Em sendo necessário, expeça-se mandado pelo correio ou carta precatória para cumprimento da diligência no endereço situado fora do Distrito Federal. Ademais, restando infrutíferas as buscas nos sistemas disponíveis, determino, desde já, o fornecimento de endereços pelas empresas concessionárias de serviço público de telefonia fixa e móvel (TIM, CLARO - com a determinação expressa para que apresente os resultados nas pesquisas dos dois bancos de dados: CLARO e NEXTEL, por ela incorporada, OI, TELEFONICA BRASIL S.A., nova denominação da VIVO, e que incorporou a empresa GVT), água/esgoto e luz do Distrito Federal (CAESB e NEOENERGIA). Em tal hipótese, oficie-se às referidas empresas, para que indiquem, no prazo de 5 (cinco) dias, eventuais endereços das partes requeridas constantes em seus bancos de dados. Esgotadas as possibilidades de localização nos endereços obtidos ou se NEGATIVO o resultado das diligências realizadas, intime-se a parte autora para promover o andamento do feito, requerendo o que entender de direito, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incidência do disposto no art. 240, § 2o, do CPC. I. Taguatinga/DF, data registrada no sistema. (NUM) MÁRIO JORGE PANNO DE MATTOS Juiz de Direito” Narra que é segurada no plano de saúde oferecido pela agravada, Plano empresarial - matrícula no 00680 0070 6022 0037 e não tem carência a cumprir. Assevera que foi submetida a uma cirurgia de gastroplastia redutora (cirurgia bariátrica), em razão de sua obesidade mórbida e comorbidades associadas ao seu sobre peso. Perdeu mais de 50 quilos com grande quantidade de sobra de pele que vem causando deformidades, excesso de pele e causando desconforto, constrangimento e transtornos de natureza psicológica. Tendo em vista a adaptação, perda e estabilização de peso, a agravante, agora está apta a internação e realização dos procedimentos cirúrgicos reparadores não estéticos de correção de lipomatose/lipodistrofia de dorso, flancos e pube; plástica mamária feminina não estética com prótese; dermolipectomia abdominal pós-cirurgia bariátrica e dermolipectomia de dorso; lipoaspiração/Dermolipectomia lateral de tórax; diástases dos retos abdominais; e dermolipectomia braquial/ dermolipectomia de coxas. Tendo o médico assistente o Dr. Hélio de Itapema Cardoso Neto – Médico Cirurgião Plástico Especialista – CRMSP 133.276, relatado que a não realização dos procedimentos, ou realizados tardiamente, agravará os transtornos físicos e psicológicos da paciente, ao tratamento integral da obesidade iniciado. A agravante formulou requerimentos administrativos, contudo sem retorno da agravada, descumprindo, inclusive a Resolução Normativa n 319 da ANS que dispõe sobre a comunicação por escrito da não autorização dos procedimentos. Para tanto requer “seja recebido e dado provimento ao presente Recurso, concedendo-se o efeito ativo e reformando-se a r. decisão a quo que indeferiu a tutela de urgência em favor da Agravante, determinando-se que a Agravada, autorize e custeie integralmente a realização dos procedimentos cirúrgicos não estéticos, exatamente conforme a indicação médica acostada nos autos para correção da já citadas deformidades ocasionadas pelo excesso de pele, a ser realizada em rede credenciada pela Agravada e sob a responsabilidade de equipe médica credenciada, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas cominado liminarmente e inaudita altera parte (sendo que na hipótese de não haver equipe médica conveniada especializada para realização das cirurgias, fica a Agravada obrigada a contratar e custear integralmente honorários de médicos particulares da confiança da Agravante), bem como todos os procedimentos necessários e relacionados ao seu tratamento, sejam exames, drenagens e outros diretamente ligados às cirurgias reparadoras ora Agravadas, necessários à recuperação da saúde da Agravante sob pena de multa cominatória fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais) por dia de descumprimento.” É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo não recolhido por se tratar de parte beneficiária da gratuidade de justiça. Conforme preceitua o art. 1.019, I, do CPC, para a concessão da antecipação da tutela recursal ou da atribuição de efeito suspensivo ao recurso, é necessária a presença cumulativa dos requisitos do art. 300 do CPC, a dizer a probabilidade do direito, o risco de dano irreparável ou ao resultado útil do processo. A agravante busca concessão de tutela de urgência a fim de que o plano de saúde agravado autorize a realização de cirurgia reparadora, conforme indicação de seu médico assistente. Conforme bem observado pelo juízo de origem, a presente antecipação da tutela é espécie de tutela de urgência que pretende adiantar o que foi pedido na inicial. Desse modo, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo deve estar amplamente demonstrada, ao contrário, deverá se submeter a pretensão ao regular trâmite do feito, sob pena de subverter a regra geral transmudando-a em regra de exceção, que é a concessão pedido principal no momento de abertura do processo. Nessas condições, não se verifica quadro de extrema excepcionalidade a autorizar a providência de urgência requerida pela agravante. Isso porque, em análise prelibatória, própria desta via recursal, apesar da descrição, no laudo médico de ID 109374190, dos diversos problemas de saúde que acometem a agravante em decorrência de sua submissão à cirurgia bariátrica e da menção acerca da necessidade de submissão da agravante a procedimento cirúrgico, não se pode concluir que o quadro de saúde por ela apresentado seja capaz de colocá-la em situação de risco de morte, caracterizando o estado de urgência apto a ensejar o deferimento da medida neste momento processual. Com efeito, o quadro fático-processual em que a lide se apresenta, em que sequer estabelecido o contraditório e realizada a instrução probatória, não autoriza o deferimento da liminar pleiteada. Diante do exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se a parte agravada, na forma do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se o juízo prolator da decisão agravada, comunicando-o do presente decisum, dispensadas as informações. Publique-se. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 17 de dezembro de 2021

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0740188-90.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ANA PAULA SOARES DE SOUSA AGRAVADO: SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por ANA PAULA SOARES DE SOUSA em face de decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível de Taguatinga, nos autos da ação de conhecimento no 0720683-92.2021.8.07.0007, que por se tratar de pedido antecipatório incidental, não verificou risco de dano irreparável ou perecimento do direito, com necessidade de se oportunizar contraditório e realizar a dilação probatória verificar a viabilidade ou não da cirurgia pleiteada, nos seguintes termos: “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por ANA PAULA SOARES DE SOUSA em face de SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A, partes qualificadas conforme a petição inicial de Id. n. 109374173. Narra a requerente que é beneficiária de plano de saúde administrado pelo requerido, estando em tratamento contra a obesidade. Foi realizada cirurgia bariátrica, com sucesso, levando à autora à perda maciça de peso. Contudo, em decorrência desse tratamento, passou a apresentar grandes sobras de pele em diversas áreas do corpo, que trazem reflexo para toda a sua vida cotidiana, causando sofrimento de ordem física e psicológica. Assim, foram indicadas cirurgias pelo especialista, para resolver o problema que ocorreu como sequela do tratamento para a obesidade, o que torna inegável seu caráter reparador, e não estético somente. A ré não apresentou resposta à solicitação, mesmo passados mais de 21 dias úteis do pedido. Em sede de tutela de urgência, requer a parte autora que o réu seja compelido a proceder com a cobertura integral das cirurgias plásticas reparadoras não estéticas de: (i) 30101190 – Correção de lipomatose/lipodistrofia de dorso, flancos e pube (4x); (ii) 30602122 – Plástica mamária feminina não estética com prótese (2x); (iii) 30101271 - Dermolipectomia abdominal pós-cirurgia bariátrica e dermolipectomia de dorso (2x); (iv) 30601010 Lipoaspiração/Dermolipectomia lateral de tórax (2x); (v) 31009050 – Diástases dos retos abdominais (1x); e (vi) 30101190 – Dermolipectomia braquial/ dermolipectomia de coxas (4x), com o devido custeio de materiais, procedimentos, insumos e medicamentos pós-cirúrgicos prescritos, no prazo de 48 horas. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: 1) a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça; 2) a inversão do ônus da prova com base no código do consumidor; 3) a citação do réu; 4) a condenação do réu ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios a serem fixados pelo Juízo; 4) a produção genérica de provas; e 5) a dispensa da audiência de conciliação. Em sede de tutela definitiva, requer a confirmação da tutela de urgência, com a condenação da parte requerida no custeio do tratamento pós-bariátrico da autora, arcando com todas as cirurgias porventura necessárias, e a condenação em indenização pelos danos morais causados à autora, estimados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Procuração no Id. n. 109374174. Ainda, com a petição inicial, a parte autora apresentou documentos, dentre os quais devem ser destacados: documentos de identificação pessoal da autora; declaração de hipossuficiência e comprovante da ausência de renda; comprovação do vínculo entre a autora e o réu, por meio da apresentação da carteirinha do plano de saúde e comprovante do pagamento das faturas; e relatórios médicos indicando os procedimentos. É a síntese do necessário. Passo à apreciação dos requisitos inerentes ao recebimento da exordial e ao processamento do feito. DA NATUREZA JURÍDICA DA DEMANDA Requer a parte autora que o feito seja analisado à luz das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor. Como é sabido, o sistema pátrio de proteção consumerista adota a chamada teoria finalista mitigada, na qual o conceito de consumidor deve ser interpretado de maneira restrita a partir da ideia de “destinatário final” (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Tanto que o art. 2o, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consequentemente, não basta ser o contratante destinatário fático, do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor. É imperativo que seja, também, destinatário econômico do bem, uma vez que afastada a caracterização de consumidor daquele que pretende auferir lucro a partir de sua aquisição. Noutras palavras, apenas é tido como consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço em benefício próprio ou de sua família em sentido estrito. A ressalva que emerge da construção teórica adotada no sistema pátrio é a flexibilização do conceito de relação de consumo para incluir em tal categoria aquele bem ou serviço situado fora da esfera de especialidade do contratante. Esclarecedora, no ponto, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apontar que: “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”. (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Da análise dos autos é possível aferir a incidência da súmula no 469, a qual dispõe que: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Portanto, tenho que, nesta fase do processo, não se evidencia qualquer circunstância que afaste a aplicação do CDC. DA COMPETÊNCIA A competência plena, ou a inexistência de incompetência absoluta, nos dizeres de Nelson Nery Júnior (NERY JUNIOR, N; NERY, R. Comentários ao Código de Processo Civil. 1o Edição e-book, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 404) é pressuposto processual de validade da relação jurídica processual. A legislação nacional estabelece, sobretudo nas regras do Código de Processo Civil, um conjunto de critérios quanto ao exercício da jurisdição no âmbito do processo. É o que a técnica jurídica define como sendo o conjunto de normas para a fixação da competência. Como bem esclarece Cândido Rangel Dinamarco (DINAMARCO, C. Instituições de Direito Processual Civil – Volume I. 6a Edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 424.), a perspectiva do estabelecimento dos limites da jurisdição está inserida no conceito abstrato de competência, comumente descrito pelas referências doutrinárias. Não menos importante que o conceito abstrato, é o conceito concreto de competência, que parte da ideia da indivisibilidade da jurisdição e de sua distinção em relação à definição de atividade jurisdicional. Este último conceito, de fundamental relevância prática, repousa na “(...) relação de adequação legítima entre o órgão e a atividade jurisdicional a realizar”, cujas regras são previstas pelas leis e pela Constituição Federal, ao delimitarem o exercício da atividade jurisdicional entre os diversos órgãos da estrutura judiciária e a demanda objetivamente submetida ao crivo do Poder Judiciário. Ao ser submetida a petição inicial, contemplando os argumentos da parte que exercita seu direito subjetivo de ação, à apreciação do órgão julgador, faz-se indispensável a realização do procedimento lógico de determinação da competência. Noutras palavras, devem ser verificadas, ainda que em sede de juízo perfunctório, a observação e adequação dos “critérios pelos quais se define o âmbito das atribuições de cada órgão ou de cada organismo judiciário” (DINAMARCO, C, Op. Cit., p. 428), sobretudo o respeito às regras de imperatividade absoluta, que não comportam qualquer grau de flexibilização, sob pena de potencial vício gerador de nulidade dos atos decisórios relativos ao meritum causae. Tanto assim, que o § 4o do art. 64 do CPC preconiza que: “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”. Não se olvide, ainda, que, além de causar a prática de atos processuais potencialmente inválidos, o que viola o princípio da eficiência estampado no inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição Federal, a condução do processo, quando inobservadas as regras de competência absoluta, possibilita, como última ratio e observados os requisitos específicos de ação própria, a rescisão de eventual julgado, mesmo que amparado pelos efeitos da coisa julgada material, como se extrai da segunda parte do inciso II do art. 966 do CPC. Não por outra razão que o conteúdo do § 1o do art. 64 do CPC prevê que “a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício”, eis que considerada improrrogável. Portanto, deve ser observado o que determina o art. 44, do Código de Processo Civil, ao prever que: “obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas constituições dos Estados”. Deste modo, impõe-se a submissão dos termos da presente demanda, em sede de cognição sumária, aos suportes normativos que regulamentam as diversas hipóteses de fixação da competência, cujo procedimento lógico perpassa pela aferição das seguintes circunstâncias, in statu assertionis, do caso concreto: a. verifico que a presente demanda não abarca matéria de competência originária dos tribunais de superposição (STF ou STJ), diante do cotejamento das circunstâncias estabelecidas nos artigos 102, inciso I, e 105, inciso I, todos da Constituição Federal; b. verifico que a pretensão ora deduzida não se submete à jurisdição especial da Justiça do Trabalho (art. 114, CF), Justiça Eleitoral (art. 121, CF, c/c artigos 29, 30 e 35 do Código Eleitora) e Justiça Militar (art. 124, CF), sendo, portanto, temática afeta à jurisdição comum; c. verifico, ainda, que, no âmbito da jurisdição comum, não estão presentes as hipóteses de competência da Justiça Federal, conforme artigos 108 e 109 da Constituição Federal; d. verifico, do mesmo modo, que a causa não se debruça sobre os assuntos relacionados no art. 8o, inciso I, da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios, em observância ao art. 125, § 1o, da Constituição Federal, sendo, portanto, de competência de juízo monocrático de primeiro grau; e. verifico que, em princípio, não estão presentes as hipóteses de competência das Varas especializadas de natureza cível ou comercial, fazendo incidir, na espécie, a previsão do art. 25 da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios; f. verifico que, em princípio, não se tem notícia de outro Juízo prevento para a apreciação da demanda, conforme preconizado pelos art. 58, art. 61, art. 286, incisos I, II e III, e art. 304, § 4o, todos do CPC; e, g. verifico que, em princípio, em se tratando de demanda submetida ao regramento entabulado pelo Código de Defesa do Consumidor, incide o disposto no art. 101, inciso I, do CDC, uma vez que, nesta hipótese, “a ação pode ser proposta no domicílio do autor”, o que oferece uma faculdade de escolha ao autor como alternativa às regras gravadas nos art. 46 e art. 53, incisos III, IV e V, todos do CPC. Consequentemente, a análise da peça de ingresso, a partir dos elementos identificadores da ação, no que concerne à aferição sumária acerca da competência do órgão jurisdicional, ratifica que o feito deve tramitar nesta 3a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Taguatinga – DF, ressalvados fatos ou argumentos outros deduzidos nos moldes do art. 64 do CPC. DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO A princípio, conforme preconiza a teoria da asserção, estão presentes as condições da ação, atinentes à legitimidade das partes e o interesse processual, nos termos do art. 17, do CPC. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO Os fatos apresentados pela parte demandante são, inicialmente, compatíveis com os pedidos deduzidos. Da mesma forma, estão indicados os elementos jurídicos que lastreiam a sua pretensão. DA REGULARIDADE DA CAPACIDADE POSTULATÒRIA A procuração apresentada por meio do Id. n. 109374174 aparenta estar regular, atendendo ao comando imposto pelo art. 104 e art. 105, ambos do CPC. Na petição inicial é possível verificar, a indicação de endereços físico e eletrônico do patrono nomeado, conforme imposição do art. 287, do CPC. No mais, verifico que a peça inicial foi assinada eletronicamente por advogado constituído pela parte autora. DOS PEDIDOS Os pedidos deduzidos pela parte autora são líquidos, certos e determinados, observando o que impõem os arts. 322 e 324, ambos do CPC. DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA A parte autora pleiteia o deferimento dos benefícios da gratuidade de Justiça. Nos termos do caput do art. 98 do CPC, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”. No caso, verifico pelos documentos de Id. n. 109374185 a n. 109374189 que a parte autora percebe remuneração inferior a cinco salários mínimos, o que evidencia o estado presumido de necessidade jurídica, haja vista os critérios constitucionais, entabulados pelo art. 7o, inciso IV, orientadores da dignidade da pessoa humana no tocante à sua subsistência. Neste sentido, destaco julgado proferido no âmbito do E. TJDFT, que, mutatis mutandis, reconhece aquela fronteira pecuniária como parâmetro para a concessão dos benefícios ora discutidos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. SITUAÇÃO ECONÔMICA DESFAVORÁVEL. PARÂMETRO. TETO DA DEFENSORIA PÚBLICA. 5 SALÁRIOS MÍNIMOS. NÃO COMPROVAÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. O pressuposto para concessão da gratuidade de justiça é a insuficiência dos recursos financeiros para o adiantamento das despesas processais, nos moldes do artigo 98 do Código de Processo Civil 2. É possível, na aferição da hipossuficiência econômica, tomar como parâmetro o teto estabelecido para atendimento pela Defensoria Pública, que, nos termos da Resolução 140/2015, considera hipossuficiente aquele que aufere renda familiar bruta não superior a 5 salários mínimos. 3. Não comprovada no caso concreto a situação de miserabilidade alegada pelo requerente, deve ser indeferido o benefício da gratuidade de justiça. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão n.1064213, 07123051320178070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado:ANA CANTARINO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 30/11/2017, Publicado no DJE: 11/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada – grifo inexistente no original). Deste modo, tenho por presentes os requisitos legalmente impostos, nos termos do art. 98 do CPC, razão pela qual DEFIRO o pedido da parte autora e concedo os benefícios da gratuidade de Justiça. DA TUTELA DE URGÊNCIA A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, ou seja, de natureza satisfativa, na medida em que pretende adiantar o que foi pedido na inicial. No caso em análise, diante das alegações e documentos apresentados pela parte autora, não verifico o risco de dano irreparável ou perecimento do direito, se tratando, ainda, de causa de pedir complexa, em que há de se oportunizar, primeiramente, o contraditório à parte requerida, bem como realizar a dilação probatória e, eventualmente, instrução, a fim de se verificar a natureza da cirurgia pretendia pela parte e a obrigatoriedade ou não do plano no seu custeio. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. DOS ATOS ORDINATÓRIOS Anote-se a gratuidade de justiça deferida à autora. Assim, cite-se a requerida para contestar em 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do comprovante de citação, sob pena de revelia (perda do prazo para apresentar defesa) e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial. Advirta-se a parte requerida que deverá em sua contestação declinar se pretende produzir provas, indicando-as pormenorizadamente, se o caso. Caso o mandado de citação da parte ré retorne sem cumprimento em razão de incorreção do endereço, determino, desde já, à Secretaria, que proceda a consulta de endereços por meio dos sistemas disponíveis neste Juízo. Com as respostas, certifique-se a existência de endereços ainda não diligenciados e, caso positivo, expeçam-se mandados de citação a estes. Em sendo necessário, expeça-se mandado pelo correio ou carta precatória para cumprimento da diligência no endereço situado fora do Distrito Federal. Ademais, restando infrutíferas as buscas nos sistemas disponíveis, determino, desde já, o fornecimento de endereços pelas empresas concessionárias de serviço público de telefonia fixa e móvel (TIM, CLARO - com a determinação expressa para que apresente os resultados nas pesquisas dos dois bancos de dados: CLARO e NEXTEL, por ela incorporada, OI, TELEFONICA BRASIL S.A., nova denominação da VIVO, e que incorporou a empresa GVT), água/esgoto e luz do Distrito Federal (CAESB e NEOENERGIA). Em tal hipótese, oficie-se às referidas empresas, para que indiquem, no prazo de 5 (cinco) dias, eventuais endereços das partes requeridas constantes em seus bancos de dados. Esgotadas as possibilidades de localização nos endereços obtidos ou se NEGATIVO o resultado das diligências realizadas, intime-se a parte autora para promover o andamento do feito, requerendo o que entender de direito, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incidência do disposto no art. 240, § 2o, do CPC. I. Taguatinga/DF, data registrada no sistema. (NUM) MÁRIO JORGE PANNO DE MATTOS Juiz de Direito” Narra que é segurada no plano de saúde oferecido pela agravada, Plano empresarial - matrícula no 00680 0070 6022 0037 e não tem carência a cumprir. Assevera que foi submetida a uma cirurgia de gastroplastia redutora (cirurgia bariátrica), em razão de sua obesidade mórbida e comorbidades associadas ao seu sobre peso. Perdeu mais de 50 quilos com grande quantidade de sobra de pele que vem causando deformidades, excesso de pele e causando desconforto, constrangimento e transtornos de natureza psicológica. Tendo em vista a adaptação, perda e estabilização de peso, a agravante, agora está apta a internação e realização dos procedimentos cirúrgicos reparadores não estéticos de correção de lipomatose/lipodistrofia de dorso, flancos e pube; plástica mamária feminina não estética com prótese; dermolipectomia abdominal pós-cirurgia bariátrica e dermolipectomia de dorso; lipoaspiração/Dermolipectomia lateral de tórax; diástases dos retos abdominais; e dermolipectomia braquial/ dermolipectomia de coxas. Tendo o médico assistente o Dr. Hélio de Itapema Cardoso Neto – Médico Cirurgião Plástico Especialista – CRMSP 133.276, relatado que a não realização dos procedimentos, ou realizados tardiamente, agravará os transtornos físicos e psicológicos da paciente, ao tratamento integral da obesidade iniciado. A agravante formulou requerimentos administrativos, contudo sem retorno da agravada, descumprindo, inclusive a Resolução Normativa n 319 da ANS que dispõe sobre a comunicação por escrito da não autorização dos procedimentos. Para tanto requer “seja recebido e dado provimento ao presente Recurso, concedendo-se o efeito ativo e reformando-se a r. decisão a quo que indeferiu a tutela de urgência em favor da Agravante, determinando-se que a Agravada, autorize e custeie integralmente a realização dos procedimentos cirúrgicos não estéticos, exatamente conforme a indicação médica acostada nos autos para correção da já citadas deformidades ocasionadas pelo excesso de pele, a ser realizada em rede credenciada pela Agravada e sob a responsabilidade de equipe médica credenciada, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas cominado liminarmente e inaudita altera parte (sendo que na hipótese de não haver equipe médica conveniada especializada para realização das cirurgias, fica a Agravada obrigada a contratar e custear integralmente honorários de médicos particulares da confiança da Agravante), bem como todos os procedimentos necessários e relacionados ao seu tratamento, sejam exames, drenagens e outros diretamente ligados às cirurgias reparadoras ora Agravadas, necessários à recuperação da saúde da Agravante sob pena de multa cominatória fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais) por dia de descumprimento.” É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo não recolhido por se tratar de parte beneficiária da gratuidade de justiça. Conforme preceitua o art. 1.019, I, do CPC, para a concessão da antecipação da tutela recursal ou da atribuição de efeito suspensivo ao recurso, é necessária a presença cumulativa dos requisitos do art. 300 do CPC, a dizer a probabilidade do direito, o risco de dano irreparável ou ao resultado útil do processo. A agravante busca concessão de tutela de urgência a fim de que o plano de saúde agravado autorize a realização de cirurgia reparadora, conforme indicação de seu médico assistente. Conforme bem observado pelo juízo de origem, a presente antecipação da tutela é espécie de tutela de urgência que pretende adiantar o que foi pedido na inicial. Desse modo, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo deve estar amplamente demonstrada, ao contrário, deverá se submeter a pretensão ao regular trâmite do feito, sob pena de subverter a regra geral transmudando-a em regra de exceção, que é a concessão pedido principal no momento de abertura do processo. Nessas condições, não se verifica quadro de extrema excepcionalidade a autorizar a providência de urgência requerida pela agravante. Isso porque, em análise prelibatória, própria desta via recursal, apesar da descrição, no laudo médico de ID 109374190, dos diversos problemas de saúde que acometem a agravante em decorrência de sua submissão à cirurgia bariátrica e da menção acerca da necessidade de submissão da agravante a procedimento cirúrgico, não se pode concluir que o quadro de saúde por ela apresentado seja capaz de colocá-la em situação de risco de morte, caracterizando o estado de urgência apto a ensejar o deferimento da medida neste momento processual. Com efeito, o quadro fático-processual em que a lide se apresenta, em que sequer estabelecido o contraditório e realizada a instrução probatória, não autoriza o deferimento da liminar pleiteada. Diante do exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se a parte agravada, na forma do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se o juízo prolator da decisão agravada, comunicando-o do presente decisum, dispensadas as informações. Publique-se. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 17 de dezembro de 2021