Tribunal: TJDFT
Processo: 0711636-81.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-03

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão do juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 120276698 do processo de referência), nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por Elea Digital Infraestrutura e Redes de Telecomunicações S.A. (antes denominada Drammen RJ Infraestrutura de Telecomunicações S.A.) contra ato imputado ao Coordenador da Coordenação de Cobrança Tributária da Secretaria de Economia do Distrito Federal, processo 0703731-68.2022.8.07.0000, que deferiu a liminar para exclusão dos valores relativos à TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e à TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) da base de cálculo do ICMS, porque considerou, com fundamento no art. 155, II, da CF, e no art. 2o, IV, e no art. 9o, § 1o, II, ambos da LC 87/1996, abrangerem o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica para consumidores cativos todos os custos da venda, inclusive os verificados com a transmissão e a distribuição de energia elétrica. A decisão agravada tem os seguintes fundamentos: A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e do reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No tocante à cobrança de TUST e TUSD/EUSD, os documentos carreados aos autos evidenciam que a pretensão da parte autora está amparada pela jurisprudência do Col. STJ, que ao enfrentar o tema em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: (...) Verifica-se que restou vencedora a tese de que uma taxa criada para remunerar o uso do sistema de distribuição não pode compor a base de cálculo do ICMS, cujo fato gerador é unicamente a circulação jurídica da energia elétrica. Na mesma linha, é o entendimento esposado no Verbete Sumular n° 391 do col. STJ, a saber: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. O eg. TJDFT também possui jurisprudência favorável à impetrante: (...) Já sobre a base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador pressupõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição regulados pela ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesse panorama, existe farta jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que rechaça a incidência daquela exação em relação à demanda contratada (ou reserva de potência) e não à efetivamente consumida. Aliás, tal tese foi firmada em sede de Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: (...) Por seu turno, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese sobre a matéria ora apreciada: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Cabe transcrever a ementa do aludido Recurso Extraordinário: (...) Portanto, ao desconsiderar o que de fato foi utilizado pelo consumidor, é indevida a incidência de ICMS sobre tarifa de energia elétrica nos casos de cobrança sobre o valor contratado ou demanda reservada de potência. Por outro lado, a requerente pleiteia que a CEB Distribuição S.A emita as próximas faturas retirando os encargos impugnados, bem como discriminem cada valor excluído. Tal pedido deve ser analisado com reservas. Primeiro, defiro o pleito de extirpar das faturas vincendas os encargos atacados neste Mandamus. Noutro giro, acerca da pormenorização de cada importe excluído a título de TUST e TUSD/EUSD nas próximas faturas, verifico que não há nos autos qualquer documento atestando pedido administrativo pela sociedade empresária autora ou a negativa da concessionária de energia elétrica neste sentido. Assim sendo, indefiro o pedido nesta parte. Forte nestas razões, merece acolhimento o pedido de liminar. Assim, forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO o pedido liminar para determinar à il. Autoridade Coatora que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS sobre energia a cobrança referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), ao Encargo de Uso do Sistema de Distribuição – EUSD - e à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), relativamente à impetrante. Em suas razões recursais (Id 34413666), o Distrito Federal sustenta a necessidade de reforma da decisão agravada, por entender não estarem atendidos os requisitos necessários à concessão de medida liminar. Aduz não haver probabilidade do direito, porquanto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria não é pacífico. Defende ainda não estar demonstrado efetivo perigo de dano que enseje a concessão da liminar. Diz haver divergência entre as Turmas do STJ sobre o tema, de modo que a decisão não merece ser mantida. Lembra que o EREsp 1.163.020 está afetado ao rito dos julgamentos repetitivos e há a determinação de que se suspendam todos os processos que discutam a questão no território nacional. Reitera inexistir probabilidade do direito no caso. Destaca que a Súmula n. 166 do Superior Tribunal de Justiça não se aplica ao caso em apreço, pois a discussão que culminou na elaboração do seu enunciado versava sobre hipótese de incidência de ICMS no transporte de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tema distinto do ora analisado. Sustenta que a Súmula 391 do STJ corrobora o entendimento de que outros componentes tarifários integram a base de cálculo do ICMS e não apenas a tarifa da energia elétrica, porque os custos decorrentes da demanda de potência efetivamente utilizada integram a base de cálculo do ICMS. Brada não verificar qualquer perigo de dano no caso, realçando que a decisão agravada não declinou qualquer fundamentação a esse respeito. Afirma que a mera cobrança mensal de tributo que entende ilegal não basta para se reconhecer o perigo de dano, devendo haver demonstração inequívoca de sua ocorrência. Ressalta que o deferimento da liminar implica perigo de dano inverso, porque a privação dos recursos financeiros causada pela decisão impacta negativamente o orçamento e afeta o desenvolvimento de atividades estatais realizadas em prol de toda a coletividade. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão agravada e o provimento do recurso ao final, para reformar o pronunciamento judicial, a fim de manter incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência, determinando-se ainda a suspensão do processo em face da suspensão da decisão proferida pela 1a Seção do STJ no ERESP 1.136.020/RS. Sem preparo por isenção legal (art. 1007 §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. 1. Da admissão parcial do agravo de instrumento O agravante requer, no agravo de instrumento, a suspensão do andamento do processo perante o juízo de origem. Verifico, no entanto, que não houve debate prévio sobre o pleito no juízo de origem. A questão não pode ser conhecida nesta instância recursal, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância, violação da competência do juízo natural e ofensa ao duplo grau de jurisdição. A propósito, trago à colação o seguinte julgado da c. 1a Turma Cível em que idêntica questão foi decidida: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. A preliminar relativa à inadequação da via eleita não foi submetida ao Juízo de Primeiro Grau, o que impede a análise pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema aliada à ausência de provas quanto à base de cálculo do ICMS e quanto aos contratos e faturas de energia elétrica inviabilizam o preenchimento do requisito da probabilidade do direito, necessário à antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1033736, 07056269420178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 3/8/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em razão dessa constatação, o recurso não deve ser admitido nesta parte. 2. Da atribuição de efeito suspensivo ao recurso Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC: “Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. O agravante pede a antecipação da tutela recursal, mas almeja o sobrestamento dos efeitos da decisão agravada. Por esse motivo, será apreciada a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. No presente caso, considerando os fatos narrados pelo agravante e os elementos probatórios apresentados nos autos, tenho que estão evidenciados os requisitos para o deferimento de efeito suspensivo ao recurso. A propósito dos argumentos apresentados nas razões recursais, verifico se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante à manutenção da base de cálculo do ICMS de valores relativos à TUST, à TUSD, aos encargos setoriais e às perdas, integrantes do valor total do serviço na forma determinada pela Resolução ANEEL 166/2005, nada obstante as propostas legislativas veiculadas na PEC 285/2004 e no PLC 352/2002, que não avançaram. A questão jurídica se mostra deveras controvertida e não está definitivamente resolvida com a rejeição das medidas legislativas intentadas para introduzir, no ordenamento jurídico tributário, disposições normativas explicativas e interpretativas mais esclarecedoras da incidência tributária em alusão. Os custos agregados ao preço do serviço de fornecimento de energia elétrica, embora se refiram não especificamente ao consumo efetivo de eletricidade pela unidade consumidora, se originam das atividades de geração, de transmissão e de distribuição, inexoravelmente necessárias para viabilizar sua comercialização ao consumidor final. O fornecimento da energia elétrica ocorre em fluxo contínuo perpassador das fases de geração, transmissão, distribuição e comercialização, e essa realidade fática não pode ser simplesmente desprezada, para considerar-se como aspecto material do fato gerador da obrigação tributária do ICMS apenas o fornecimento da eletricidade ao consumidor e seu consumo efetivo, retratado na tarifa de energia elétrica. Segundo o art. 34, § 9o, do ADCT, até “que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”. Percebe-se dessa disciplina constitucional incidir o ICMS desde a produção ou importação até a última operação final de saída do produto do estabelecimento e a efetiva entrega ao consumidor. Essas atividades ocorrem em condição praticamente simultânea e não estanques, como se primeiro acontecesse a geração, depois o produto gerado seria transportado até o distribuidor e, depois de lhe ser entregue, este se incumbiria de o fornecer a consumidores. Nesse diapasão, admitir como fato imponível apenas o último estágio do processo de disponibilização da energia elétrica significa menosprezar a especificidade do processo de sua disponibilização e oferta a consumo, que acontece continuamente da geração à distribuição para as unidades consumidoras e não fragmentadamente como considera a decisão agravada para excluir as etapas anteriores da percepção do fato gerador. Inviável, neste sentido, considerar-se a orientação do Enunciado 166 do c. STJ, no sentido de não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, porquanto não se trata de transferência de uma para outra unidade fornecedora da mercadoria, mas de transmissão contínua da geração à distribuição da energia para consumo. O Distrito Federal, no exercício da competência tributária conferida pelo art. 155, II, da CF, editou a Lei 1.254, de 8/11/1996, para dispor sobre o ICMS e, no art. 16, estabelece que a “base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”. A Resolução Normativa ANEEL 166, de 10/10/2005, ao estabelecer as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e da tarifa de energia elétrica (TE), consoante dispõe o art. 1o, estatui nos incisos I a X do artigo 3o, ser composta a tarifa de energia elétrica por valores de diversos itens, como: I – custo de aquisição de energia elétrica para revenda; II – custo de geração própria da concessionária de distribuição; III – repasse da potência proveniente da Itaipu Binacional; IV – transporte da energia proveniente da Itaipu Binacional; V – uso dos sistemas de transmissão da Itaipu Binacional; VI – uso da rede básica vinculada aos contratos iniciais; VII – encargos de serviços do sistema; VIII – perda na rede básica; IX – pesquisa e desenvolvimento – P&amp;D e eficiência energética; e X – taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica. Como se depreende desse ato normativo editado pela ANEEL no exercício da atividade regulatória que lhe é peculiar, o preço do fornecimento de energia elétrica envolve diversos elementos e não apenas o custo da eletricidade propriamente, o que repercute no custo da operação, implicando a própria compreensão do fato gerador, não apenas da base de cálculo do ICMS. Os custos enumerados pelo art. 3o, I a X, da Resolução Normativa 166/2005, não constituem impostos, porque não encontram previsão no texto constitucional, de sorte que, em princípio, não incorrem na vedação estatuída pelo art. 155, § 3o, da CF, e respaldam a consideração da base de cálculo na forma preconizada pelo art. 16 da Lei Distrital 1.254/1996. Como a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela concessionária é constituída pelo valor da operação, conforme também preceitua o art. 13, I, da LC 87/1996, mostra-se fundada a celeuma acerca da apreensão do fato gerador: se apenas o compõe o valor da energia elétrica consumida ou a totalidade dos custos abrangidos desde a geração até a oferta à unidade consumidora. Evidencia-se, ao considerar a base de cálculo como expressão quantitativa do fato gerador, ser factível considerá-lo como a atividade abrangedora de toda a cadeia de disponibilização da energia elétrica, e não apenas o estágio de sua entrega pela concessionária distribuidora ao consumidor. Afinal, a energia elétrica gerada pela usina é transmitida pela rede e distribuída para consumo após a mudança de tensão pela concessionária. Esse entendimento se reflete no conceito de tarifa de fornecimento erigido pelo art. 2o, XV, da Resolução Normativa ANEEL 166/2005, segundo o qual é entendida como a “tarifa aplicável no faturamento mensal de energia elétrica dos consumidores cativos de concessionária ou permissionária de distribuição, homologada pela ANEEL, correspondente aos valores relativos à tarifa de uso dos sistemas de distribuição e à tarifa de energia elétrica”. O argumento sustentado pela impetrante/agravada não encontra pronta compreensão nos atos normativos mencionados, porquanto não se divisa tão imediatamente pluralidade de relações contratuais na cadeia de produção, transmissão e distribuição para consumidores cativos, senão um único vínculo contratual com a entidade distribuidora, que suporta diversos tributos e encargos para disponibilizar a energia elétrica para o consumidor cativo. Há divergência de posicionamentos no âmbito do c. STJ interferindo diretamente no exame da antecipação de tutela recursal desejada pela agravante, de modo a fragilizar a probabilidade do direito alegado. A 1a Turma do c. STJ, no exame da questão, tem decidido que as etapas de geração, transmissão e distribuição comporem o aspecto material do fato gerador da obrigação tributária, motivo pelo qual o custo total integra a base de cálculo do ICMS. Em outra vertente, a 2a Turma do c. STJ considera ocorrer o fato gerador com a saída da energia elétrica do estabelecimento do fornecedor, no caso a concessionária, e sua efetiva entrega na unidade consumidora. Há desprezo às etapas anteriores de geração, transmissão e distribuição até a concessionária e, por conseguinte, aos custos relacionados a essas atividades, que não compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS. Esse entendimento está abrangido nas alegações da impetrante, ora agravada. A questão controvertida está afetada à 1a Seção do c. STJ para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986 (REsp 1.692.023; REsp 1.699.851. REsp 1.734.902; REsp 1.734.946 e EREsp 1.163.020), com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos pelo Relator, Min. Herman Benjamin. Essa ordem não pode ser ignorada concretamente. Neste contexto de profunda indagação acerca da definição do fato gerador e da base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora, não se mostra razoável considerar suficientemente demonstrada a verossimilhança da alegação aduzida pela agravada no mandado de segurança com a finalidade de obter provimento liminar, para determinar a abstenção de inclusão, no cômputo do referido imposto, os valores da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e das perdas estabelecidos pela Resolução Normativa 166/2005 da ANEEL. Faço menção aos seguintes julgados desta c. 1a Turma Cível sobre a questão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD ATÉ O JULGAMENTO FINAL. AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO. NÃO DEMONSTRADO O DANO IRREPARÁVEL EFETIVO E CONCRETO. INEXISTENTE O RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. 1. A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no bojo do ERESP no 1.163.020/RS (Ministro Herman Benjamin), afetado como recurso representativo de controvérsia, determinou, em 15/12/2017, a suspensão dos processos em todo país, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, em que se discuta a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS". Verificando-se, portanto, discussão acerca da referida matéria, deve o processo ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pela colenda Corte, por força do disposto no artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil. 2. Dispõe o inciso III do artigo 7o da Lei 12.016/2009 que, ao despachar a inicial do mandado de segurança, o magistrado deferirá a tutela de urgência, se convencido da relevância do fundamento e do risco de ineficácia do provimento final. Ausentes tais requisitos, a reforma a r. decisão de primeiro grau é medida que se impõe. 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1159040, 07196899020188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 13/3/2019, publicado no DJE: 26/3/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL. MÉRITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTIGO 314 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NECESSIDADE DE EVITAR DANO IRREPARÁVEL. DECISÃO MANTIDA. 1. O interesse recursal é condição do recurso, consubstanciada na utilidade do provimento pleiteado, que se caracteriza pela demonstração da necessidade de interposição recursal, bem como da sua adequação. Carece a parte recorrente do mencionado interesse quando existente decisão de primeira instância contemplando o pleito recursal requerido. 2. A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no bojo do ERESP no 1.163.020/RS (Ministro Herman Benjamin), afetado como recurso representativo de controvérsia, determinou, em 15/12/2017, a suspensão dos processos em todo país, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, em que se discuta a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS". Verificando-se, portanto, discussão acerca da referida matéria, deve o processo ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pela colenda Corte, por força do disposto no artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil. 3. Considerando-se que a incidência do ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD pode acarretar dano patrimonial à parte agravada, com risco de ineficácia do provimento final, caso venha a ser reconhecida a ilegitimidade da inclusão dos referidos componentes tarifários na base de cálculo do imposto, com base no artigo 314 do CPC, deve ser mantida a decisão recorrida que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo para que o agravante se abstenha de proceder a referida cobrança, até que a questão seja definitivamente apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo conhecido parcialmente e, na extensão, não provido. (Acórdão 1106690, 07032986020188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 28/6/2018, publicado no PJe: 17/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Entendo também que a impetrante/agravada não demonstrou o perigo de mora no mandado de segurança. Ela é contribuinte dos tributos exigidos com fulcro em legislação presumidamente constitucional. Em sua petição inicial, a impetrante/agravada não evidenciou em que medida o valor a mais pago a título de ICMS na fatura de consumo de energia elétrica pela inclusão dos valores refutados impacta negativamente a exploração de sua atividade, a ponto de inviabilizá-la. Eventual provimento superveniente favorável definitivo lhe permitirá a devolução dos valores pagos ou a compensação do indébito com créditos vincendos de ICMS na forma do art. 170 do CTN. Por essa razão, não se vislumbro o atendimento ao requerido do perigo de mora para a concessão da liminar no mandado de segurança. Diante dessas considerações, reconheço a probabilidade do direito alegado pelo Distrito Federal para manter os valores da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. Em relação ao segundo requisito, considero-o imbricado com a probabilidade do direito, de modo que ambos devem estar concretamente demonstrados para a concessão de efeito suspensivo ao recurso ou a antecipação da tutela recursal. Considero demonstrado o perigo de dano, porque a repentina privação de recursos determinada pela decisão agravada terá efeitos negativos na execução orçamentária. Verificado o atendimento ao pressuposto do perigo de dano, cabível a concessão do efeito suspensivo requerido neste recurso, porque ambos os requisitos estão concreta e cumulativamente demonstrados. Portanto, verificado o atendimento aos requisitos necessários para a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, impõe-se a concessão, para que seja suspensa a eficácia da decisão agravada até o julgamento do recurso pelo colegiado. Ante o exposto, ADMITO PARCIALMENTE o processamento do agravo de instrumento e, nesta extensão, DEFIRO a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar os efeitos da decisão agravada até o julgamento pelo colegiado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Intime-se. Oportunamente, retornem conclusos para julgamento. Brasília, 25 de abril de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão do juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 120276698 do processo de referência), nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por Elea Digital Infraestrutura e Redes de Telecomunicações S.A. (antes denominada Drammen RJ Infraestrutura de Telecomunicações S.A.) contra ato imputado ao Coordenador da Coordenação de Cobrança Tributária da Secretaria de Economia do Distrito Federal, processo 0703731-68.2022.8.07.0000, que deferiu a liminar para exclusão dos valores relativos à TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e à TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) da base de cálculo do ICMS, porque considerou, com fundamento no art. 155, II, da CF, e no art. 2o, IV, e no art. 9o, § 1o, II, ambos da LC 87/1996, abrangerem o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica para consumidores cativos todos os custos da venda, inclusive os verificados com a transmissão e a distribuição de energia elétrica. A decisão agravada tem os seguintes fundamentos: A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e do reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No tocante à cobrança de TUST e TUSD/EUSD, os documentos carreados aos autos evidenciam que a pretensão da parte autora está amparada pela jurisprudência do Col. STJ, que ao enfrentar o tema em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: (...) Verifica-se que restou vencedora a tese de que uma taxa criada para remunerar o uso do sistema de distribuição não pode compor a base de cálculo do ICMS, cujo fato gerador é unicamente a circulação jurídica da energia elétrica. Na mesma linha, é o entendimento esposado no Verbete Sumular n° 391 do col. STJ, a saber: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. O eg. TJDFT também possui jurisprudência favorável à impetrante: (...) Já sobre a base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador pressupõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição regulados pela ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesse panorama, existe farta jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que rechaça a incidência daquela exação em relação à demanda contratada (ou reserva de potência) e não à efetivamente consumida. Aliás, tal tese foi firmada em sede de Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: (...) Por seu turno, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese sobre a matéria ora apreciada: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Cabe transcrever a ementa do aludido Recurso Extraordinário: (...) Portanto, ao desconsiderar o que de fato foi utilizado pelo consumidor, é indevida a incidência de ICMS sobre tarifa de energia elétrica nos casos de cobrança sobre o valor contratado ou demanda reservada de potência. Por outro lado, a requerente pleiteia que a CEB Distribuição S.A emita as próximas faturas retirando os encargos impugnados, bem como discriminem cada valor excluído. Tal pedido deve ser analisado com reservas. Primeiro, defiro o pleito de extirpar das faturas vincendas os encargos atacados neste Mandamus. Noutro giro, acerca da pormenorização de cada importe excluído a título de TUST e TUSD/EUSD nas próximas faturas, verifico que não há nos autos qualquer documento atestando pedido administrativo pela sociedade empresária autora ou a negativa da concessionária de energia elétrica neste sentido. Assim sendo, indefiro o pedido nesta parte. Forte nestas razões, merece acolhimento o pedido de liminar. Assim, forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO o pedido liminar para determinar à il. Autoridade Coatora que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS sobre energia a cobrança referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), ao Encargo de Uso do Sistema de Distribuição – EUSD - e à Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), relativamente à impetrante. Em suas razões recursais (Id 34413666), o Distrito Federal sustenta a necessidade de reforma da decisão agravada, por entender não estarem atendidos os requisitos necessários à concessão de medida liminar. Aduz não haver probabilidade do direito, porquanto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria não é pacífico. Defende ainda não estar demonstrado efetivo perigo de dano que enseje a concessão da liminar. Diz haver divergência entre as Turmas do STJ sobre o tema, de modo que a decisão não merece ser mantida. Lembra que o EREsp 1.163.020 está afetado ao rito dos julgamentos repetitivos e há a determinação de que se suspendam todos os processos que discutam a questão no território nacional. Reitera inexistir probabilidade do direito no caso. Destaca que a Súmula n. 166 do Superior Tribunal de Justiça não se aplica ao caso em apreço, pois a discussão que culminou na elaboração do seu enunciado versava sobre hipótese de incidência de ICMS no transporte de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tema distinto do ora analisado. Sustenta que a Súmula 391 do STJ corrobora o entendimento de que outros componentes tarifários integram a base de cálculo do ICMS e não apenas a tarifa da energia elétrica, porque os custos decorrentes da demanda de potência efetivamente utilizada integram a base de cálculo do ICMS. Brada não verificar qualquer perigo de dano no caso, realçando que a decisão agravada não declinou qualquer fundamentação a esse respeito. Afirma que a mera cobrança mensal de tributo que entende ilegal não basta para se reconhecer o perigo de dano, devendo haver demonstração inequívoca de sua ocorrência. Ressalta que o deferimento da liminar implica perigo de dano inverso, porque a privação dos recursos financeiros causada pela decisão impacta negativamente o orçamento e afeta o desenvolvimento de atividades estatais realizadas em prol de toda a coletividade. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão agravada e o provimento do recurso ao final, para reformar o pronunciamento judicial, a fim de manter incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência, determinando-se ainda a suspensão do processo em face da suspensão da decisão proferida pela 1a Seção do STJ no ERESP 1.136.020/RS. Sem preparo por isenção legal (art. 1007 §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. 1. Da admissão parcial do agravo de instrumento O agravante requer, no agravo de instrumento, a suspensão do andamento do processo perante o juízo de origem. Verifico, no entanto, que não houve debate prévio sobre o pleito no juízo de origem. A questão não pode ser conhecida nesta instância recursal, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância, violação da competência do juízo natural e ofensa ao duplo grau de jurisdição. A propósito, trago à colação o seguinte julgado da c. 1a Turma Cível em que idêntica questão foi decidida: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. A preliminar relativa à inadequação da via eleita não foi submetida ao Juízo de Primeiro Grau, o que impede a análise pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema aliada à ausência de provas quanto à base de cálculo do ICMS e quanto aos contratos e faturas de energia elétrica inviabilizam o preenchimento do requisito da probabilidade do direito, necessário à antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1033736, 07056269420178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 3/8/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em razão dessa constatação, o recurso não deve ser admitido nesta parte. 2. Da atribuição de efeito suspensivo ao recurso Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC: “Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. O agravante pede a antecipação da tutela recursal, mas almeja o sobrestamento dos efeitos da decisão agravada. Por esse motivo, será apreciada a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. No presente caso, considerando os fatos narrados pelo agravante e os elementos probatórios apresentados nos autos, tenho que estão evidenciados os requisitos para o deferimento de efeito suspensivo ao recurso. A propósito dos argumentos apresentados nas razões recursais, verifico se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante à manutenção da base de cálculo do ICMS de valores relativos à TUST, à TUSD, aos encargos setoriais e às perdas, integrantes do valor total do serviço na forma determinada pela Resolução ANEEL 166/2005, nada obstante as propostas legislativas veiculadas na PEC 285/2004 e no PLC 352/2002, que não avançaram. A questão jurídica se mostra deveras controvertida e não está definitivamente resolvida com a rejeição das medidas legislativas intentadas para introduzir, no ordenamento jurídico tributário, disposições normativas explicativas e interpretativas mais esclarecedoras da incidência tributária em alusão. Os custos agregados ao preço do serviço de fornecimento de energia elétrica, embora se refiram não especificamente ao consumo efetivo de eletricidade pela unidade consumidora, se originam das atividades de geração, de transmissão e de distribuição, inexoravelmente necessárias para viabilizar sua comercialização ao consumidor final. O fornecimento da energia elétrica ocorre em fluxo contínuo perpassador das fases de geração, transmissão, distribuição e comercialização, e essa realidade fática não pode ser simplesmente desprezada, para considerar-se como aspecto material do fato gerador da obrigação tributária do ICMS apenas o fornecimento da eletricidade ao consumidor e seu consumo efetivo, retratado na tarifa de energia elétrica. Segundo o art. 34, § 9o, do ADCT, até “que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”. Percebe-se dessa disciplina constitucional incidir o ICMS desde a produção ou importação até a última operação final de saída do produto do estabelecimento e a efetiva entrega ao consumidor. Essas atividades ocorrem em condição praticamente simultânea e não estanques, como se primeiro acontecesse a geração, depois o produto gerado seria transportado até o distribuidor e, depois de lhe ser entregue, este se incumbiria de o fornecer a consumidores. Nesse diapasão, admitir como fato imponível apenas o último estágio do processo de disponibilização da energia elétrica significa menosprezar a especificidade do processo de sua disponibilização e oferta a consumo, que acontece continuamente da geração à distribuição para as unidades consumidoras e não fragmentadamente como considera a decisão agravada para excluir as etapas anteriores da percepção do fato gerador. Inviável, neste sentido, considerar-se a orientação do Enunciado 166 do c. STJ, no sentido de não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, porquanto não se trata de transferência de uma para outra unidade fornecedora da mercadoria, mas de transmissão contínua da geração à distribuição da energia para consumo. O Distrito Federal, no exercício da competência tributária conferida pelo art. 155, II, da CF, editou a Lei 1.254, de 8/11/1996, para dispor sobre o ICMS e, no art. 16, estabelece que a “base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”. A Resolução Normativa ANEEL 166, de 10/10/2005, ao estabelecer as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e da tarifa de energia elétrica (TE), consoante dispõe o art. 1o, estatui nos incisos I a X do artigo 3o, ser composta a tarifa de energia elétrica por valores de diversos itens, como: I – custo de aquisição de energia elétrica para revenda; II – custo de geração própria da concessionária de distribuição; III – repasse da potência proveniente da Itaipu Binacional; IV – transporte da energia proveniente da Itaipu Binacional; V – uso dos sistemas de transmissão da Itaipu Binacional; VI – uso da rede básica vinculada aos contratos iniciais; VII – encargos de serviços do sistema; VIII – perda na rede básica; IX – pesquisa e desenvolvimento – P&amp;D e eficiência energética; e X – taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica. Como se depreende desse ato normativo editado pela ANEEL no exercício da atividade regulatória que lhe é peculiar, o preço do fornecimento de energia elétrica envolve diversos elementos e não apenas o custo da eletricidade propriamente, o que repercute no custo da operação, implicando a própria compreensão do fato gerador, não apenas da base de cálculo do ICMS. Os custos enumerados pelo art. 3o, I a X, da Resolução Normativa 166/2005, não constituem impostos, porque não encontram previsão no texto constitucional, de sorte que, em princípio, não incorrem na vedação estatuída pelo art. 155, § 3o, da CF, e respaldam a consideração da base de cálculo na forma preconizada pelo art. 16 da Lei Distrital 1.254/1996. Como a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela concessionária é constituída pelo valor da operação, conforme também preceitua o art. 13, I, da LC 87/1996, mostra-se fundada a celeuma acerca da apreensão do fato gerador: se apenas o compõe o valor da energia elétrica consumida ou a totalidade dos custos abrangidos desde a geração até a oferta à unidade consumidora. Evidencia-se, ao considerar a base de cálculo como expressão quantitativa do fato gerador, ser factível considerá-lo como a atividade abrangedora de toda a cadeia de disponibilização da energia elétrica, e não apenas o estágio de sua entrega pela concessionária distribuidora ao consumidor. Afinal, a energia elétrica gerada pela usina é transmitida pela rede e distribuída para consumo após a mudança de tensão pela concessionária. Esse entendimento se reflete no conceito de tarifa de fornecimento erigido pelo art. 2o, XV, da Resolução Normativa ANEEL 166/2005, segundo o qual é entendida como a “tarifa aplicável no faturamento mensal de energia elétrica dos consumidores cativos de concessionária ou permissionária de distribuição, homologada pela ANEEL, correspondente aos valores relativos à tarifa de uso dos sistemas de distribuição e à tarifa de energia elétrica”. O argumento sustentado pela impetrante/agravada não encontra pronta compreensão nos atos normativos mencionados, porquanto não se divisa tão imediatamente pluralidade de relações contratuais na cadeia de produção, transmissão e distribuição para consumidores cativos, senão um único vínculo contratual com a entidade distribuidora, que suporta diversos tributos e encargos para disponibilizar a energia elétrica para o consumidor cativo. Há divergência de posicionamentos no âmbito do c. STJ interferindo diretamente no exame da antecipação de tutela recursal desejada pela agravante, de modo a fragilizar a probabilidade do direito alegado. A 1a Turma do c. STJ, no exame da questão, tem decidido que as etapas de geração, transmissão e distribuição comporem o aspecto material do fato gerador da obrigação tributária, motivo pelo qual o custo total integra a base de cálculo do ICMS. Em outra vertente, a 2a Turma do c. STJ considera ocorrer o fato gerador com a saída da energia elétrica do estabelecimento do fornecedor, no caso a concessionária, e sua efetiva entrega na unidade consumidora. Há desprezo às etapas anteriores de geração, transmissão e distribuição até a concessionária e, por conseguinte, aos custos relacionados a essas atividades, que não compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS. Esse entendimento está abrangido nas alegações da impetrante, ora agravada. A questão controvertida está afetada à 1a Seção do c. STJ para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, Temas 956 e 986 (REsp 1.692.023; REsp 1.699.851. REsp 1.734.902; REsp 1.734.946 e EREsp 1.163.020), com determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos pelo Relator, Min. Herman Benjamin. Essa ordem não pode ser ignorada concretamente. Neste contexto de profunda indagação acerca da definição do fato gerador e da base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica a unidade consumidora, não se mostra razoável considerar suficientemente demonstrada a verossimilhança da alegação aduzida pela agravada no mandado de segurança com a finalidade de obter provimento liminar, para determinar a abstenção de inclusão, no cômputo do referido imposto, os valores da TUST, da TUSD, dos encargos setoriais e das perdas estabelecidos pela Resolução Normativa 166/2005 da ANEEL. Faço menção aos seguintes julgados desta c. 1a Turma Cível sobre a questão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD ATÉ O JULGAMENTO FINAL. AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO. NÃO DEMONSTRADO O DANO IRREPARÁVEL EFETIVO E CONCRETO. INEXISTENTE O RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. 1. A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no bojo do ERESP no 1.163.020/RS (Ministro Herman Benjamin), afetado como recurso representativo de controvérsia, determinou, em 15/12/2017, a suspensão dos processos em todo país, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, em que se discuta a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS". Verificando-se, portanto, discussão acerca da referida matéria, deve o processo ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pela colenda Corte, por força do disposto no artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil. 2. Dispõe o inciso III do artigo 7o da Lei 12.016/2009 que, ao despachar a inicial do mandado de segurança, o magistrado deferirá a tutela de urgência, se convencido da relevância do fundamento e do risco de ineficácia do provimento final. Ausentes tais requisitos, a reforma a r. decisão de primeiro grau é medida que se impõe. 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1159040, 07196899020188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 13/3/2019, publicado no DJE: 26/3/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUST E TUSD). MATÉRIA AFETADA. ERESP No 1.163.020/RS. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL. MÉRITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTIGO 314 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NECESSIDADE DE EVITAR DANO IRREPARÁVEL. DECISÃO MANTIDA. 1. O interesse recursal é condição do recurso, consubstanciada na utilidade do provimento pleiteado, que se caracteriza pela demonstração da necessidade de interposição recursal, bem como da sua adequação. Carece a parte recorrente do mencionado interesse quando existente decisão de primeira instância contemplando o pleito recursal requerido. 2. A Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no bojo do ERESP no 1.163.020/RS (Ministro Herman Benjamin), afetado como recurso representativo de controvérsia, determinou, em 15/12/2017, a suspensão dos processos em todo país, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, em que se discuta a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS". Verificando-se, portanto, discussão acerca da referida matéria, deve o processo ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pela colenda Corte, por força do disposto no artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil. 3. Considerando-se que a incidência do ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD pode acarretar dano patrimonial à parte agravada, com risco de ineficácia do provimento final, caso venha a ser reconhecida a ilegitimidade da inclusão dos referidos componentes tarifários na base de cálculo do imposto, com base no artigo 314 do CPC, deve ser mantida a decisão recorrida que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo para que o agravante se abstenha de proceder a referida cobrança, até que a questão seja definitivamente apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo conhecido parcialmente e, na extensão, não provido. (Acórdão 1106690, 07032986020188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 28/6/2018, publicado no PJe: 17/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Entendo também que a impetrante/agravada não demonstrou o perigo de mora no mandado de segurança. Ela é contribuinte dos tributos exigidos com fulcro em legislação presumidamente constitucional. Em sua petição inicial, a impetrante/agravada não evidenciou em que medida o valor a mais pago a título de ICMS na fatura de consumo de energia elétrica pela inclusão dos valores refutados impacta negativamente a exploração de sua atividade, a ponto de inviabilizá-la. Eventual provimento superveniente favorável definitivo lhe permitirá a devolução dos valores pagos ou a compensação do indébito com créditos vincendos de ICMS na forma do art. 170 do CTN. Por essa razão, não se vislumbro o atendimento ao requerido do perigo de mora para a concessão da liminar no mandado de segurança. Diante dessas considerações, reconheço a probabilidade do direito alegado pelo Distrito Federal para manter os valores da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. Em relação ao segundo requisito, considero-o imbricado com a probabilidade do direito, de modo que ambos devem estar concretamente demonstrados para a concessão de efeito suspensivo ao recurso ou a antecipação da tutela recursal. Considero demonstrado o perigo de dano, porque a repentina privação de recursos determinada pela decisão agravada terá efeitos negativos na execução orçamentária. Verificado o atendimento ao pressuposto do perigo de dano, cabível a concessão do efeito suspensivo requerido neste recurso, porque ambos os requisitos estão concreta e cumulativamente demonstrados. Portanto, verificado o atendimento aos requisitos necessários para a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, impõe-se a concessão, para que seja suspensa a eficácia da decisão agravada até o julgamento do recurso pelo colegiado. Ante o exposto, ADMITO PARCIALMENTE o processamento do agravo de instrumento e, nesta extensão, DEFIRO a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar os efeitos da decisão agravada até o julgamento pelo colegiado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Intime-se. Oportunamente, retornem conclusos para julgamento. Brasília, 25 de abril de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora