Tribunal: TJDFT
Processo: 0721281-33.2022.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0721281-33.2022.8.07.0000 REPRESENTANTE LEGAL: MARINA CARVALHO SILVA AGRAVANTE: R. A. M. F. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO R.A.M.F., nascido em 26/2/2021, representado por sua genitora, interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 128901550, autos originários) proferida na ação cominatória proposta contra DISTRITO FEDERAL, que indeferiu tutela provisória de urgência para matriculá-lo em creche da rede pública, próxima à sua residência, in verbis: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por R.A.M.F., representado por sua genitora [...], contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o autor que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse cenário, a Administração elege critérios para eleição prioritária de atendimento, tais como: baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, atingir tal meta e universalizar o atendimento deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais. Com efeito, deferir-se o aqui postulado pelo autor implicará na criação de um novo critério seletivo, desta vez para os que obtenham a decisão judicial favorável, e isso em detrimento de outras crianças que igualmente aguardam prestação do serviço estatal, em evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: [...] Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do autor, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público.” (id. 128901550, autos originários) Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Nos termos do art. 208 da Constituição Federal, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até cinco anos de idade: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)” (grifos nossos) Essa garantia constitucional foi regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei 9.394/96, cuja redação original foi alterada pela Lei 12.796/13, nos seguintes termos: “TÍTULO III Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior.” (grifos nossos) Ainda, dispõe o art. 223 da LODF: “Art. 223. O Distrito Federal deve garantir, na forma da lei, atendimento em: (Artigo com a redação da Emenda à Lei Orgânica no 79, de 2014.) I – creches para crianças de 0 a 3 anos; II – pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos. [...]” O ECA também assegura o direito vindicado, in verbis: “Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: [...] V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.” (Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019) A questão constitucional de fundo na presente demanda, reconhecida como de repercussão geral pelo eg. STF no AI 761908 RG/SC, em 14/5/12, diz respeito a configurar a inclusão de criança em creche um direito público subjetivo, a garantir o mínimo existencial, ou norma programática, que deve, na medida do possível, ser implantada pelo Estado, conforme suas políticas sociais e econômicas. Ainda sobre o tema, o eg. STF, em r. decisão monocrática exarada pelo e. Ministro Celso de Melo no RE 956.475/RJ, assim se pronunciou: “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. [...] – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. [...] É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, ‘caput’) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num ‘facere’ ou em um ‘praestare’, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, ‘às crianças até 5 (cinco) anos de idade’ (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). [...] O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado [...] O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. [...] Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. [...] Vale acentuar, finalmente, no tocante à alegada violação ao princípio da isonomia, em que se fundamentou o acórdão ora recorrido, que o Ministério Público Federal, ao opinar sobre essa questão, corretamente destacou, em seu douto parecer, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA, passagem a seguir reproduzida, que bem revela a legitimidade da pretensão recursal ora em exame: ‘O argumento da isonomia não se presta ao caso por redundar em afastar, de forma completa, a eficácia e a busca da efetividade do direito previsto constitucionalmente. Como não há discricionariedade do administrador, a omissão nesses casos já não se encerra no âmbito de discricionariedade, mas passa a representar violação dos mencionados direitos subjetivos. Disso decorre a ilegitimidade do condicionamento do direito à observância de lista de excedente, que nem sequer poderia existir.’ Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC/15, art. 932, VIII, c/c o RISTF, art. 21 § 1o), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo ilustre magistrado estadual de primeira instância. Publique-se.” (RE 956475, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/16, grifos nossos) A Administração, na implementação de mecanismos para melhoria do acesso à educação, não atende satisfatoriamente a demanda da população por pleno ingresso no sistema educacional, sobretudo às crianças de baixa renda na educação infantil, em creche e pré-escola. Para tanto, a Administração do Distrito Federal criou lista de espera para convocação na ordem de inscrição no cadastro de solicitação de vagas, sob pena de vulneração ao princípio da isonomia. Em que pese a justeza do critério objetivo estabelecido pela Administração, a lista de espera consolida a omissão reiterada do Poder Público frente ao direito de acesso à educação, aos anseios da população e ao ciente déficit de vagas na rede pública. A persistente inação do Poder Público no curso dos anos não pode inviabilizar indeterminadamente a efetivação do direito fundamental à educação infantil. O dever constitucional do Estado em garantir o acesso a creches e pré-escolas deve prevalecer sobre a justificativa de carência de vagas, do critério de lista de espera ou do princípio da isonomia, para o fim de dar concretude ao direito básico de índole social disposto no art. 208, inc. IV, da CF. Nesses termos, está configurada a probabilidade do direito. O perigo de dano também está evidenciado, ante o prejuízo aos cuidados da criança durante a ausência dos pais, pois “sua genitora tem de arranjar pessoas para cuidar de seu filho e quando não consegue, tem de faltar ao serviço” (id. 128724654, pág. 20; autos originários). Sobre a matéria em exame, destaco julgados deste TJDFT, in verbis: “AGRAVOINTERNO. AGRAVODE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.AGRAVOINTERNO. PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO. TEMA 548 (RE 1008166/STF). REJEITADA. SUSPENSÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA No 61.425/93. REJEITADA. MÉRITO.CRECHE. DIREITO FUNDAMENTAL. INDISPONÍVEL. DIFICULDADES ORÇAMENTÁRIAS.AGRAVOINTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.AGRAVODE INSTRUMENTO.MATRÍCULACRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. PERÍODO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1.Aafetação da matéria sob a sistemática da repercussão geral, nos termos do artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil, não tem como efeito automático o sobrestamento de todos os processos pendentes que versem sobre a questão, tendo o relator discricionariedade para determinar ou não a suspensão. Preliminar de sobrestamento do feito rejeitada. 2. O STJ entende que: ‘a circunstância de existir ação coletiva em que se objetiva a tutela de direitos individuais homogêneos não obsta a propositura da ação individual’ (AGREsp 240.128/PE, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02.05.2000). Preliminar de suspensão do feito rejeitada. 3. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996). 4. A educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências. 5. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso àcrecheque cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. 6. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 6.1. O argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível não podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. 7. A despeito da obrigatoriedade do Estado em garantir o acesso em creches e pré-escolas, o atendimento em período integral não é de observância estrita por ausência de previsão legal. 8.AgravoInterno conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, não provido.Agravode Instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada.” (0730468-02.2021.8.07.0000, Registro do Acórdão Número: 1389166, Data de Julgamento: 24/11/2021, Órgão Julgador: 1a Turma Cível, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Publicado no PJe : 03/12/2021) “AGRAVODE INSTRUMENTO EAGRAVOINTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.MATRÍCULAEMCRECHE. DIREITO À EDUCAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. DEVER DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.AGRAVOINTERNO PREJUDICADO. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7o, XXV), assim como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil, emcrechee pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96 (artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I). Não viola o princípio da isonomia a intervenção Judicial, com escopo de garantir amatrículada menor emcreche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar de prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção, jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, do qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5o, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera buscarem proteção junto ao Poder Judiciário, para só então alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada. A obrigação de efetivar amatrículaemcrechecom funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria umacrecheperto da casa da autora com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.” (0708966-75.2019.8.07.0000, Registro do Acórdão Número: 1282898, Data de Julgamento: 10/09/2020, Órgão Julgador: 4a Turma Cível, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Publicado no PJe : 21/09/2020). Isso posto, defiro a antecipação da tutela recursal para compelir o agravado-réu a matricular o agravante-autor, no prazo de 15 dias, em creche da rede pública, próxima à sua residência. Ao agravado-réu para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Comunique-se ao i. Juízo. À d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 29 de junho de 2022 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0721281-33.2022.8.07.0000 REPRESENTANTE LEGAL: MARINA CARVALHO SILVA AGRAVANTE: R. A. M. F. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO R.A.M.F., nascido em 26/2/2021, representado por sua genitora, interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 128901550, autos originários) proferida na ação cominatória proposta contra DISTRITO FEDERAL, que indeferiu tutela provisória de urgência para matriculá-lo em creche da rede pública, próxima à sua residência, in verbis: “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por R.A.M.F., representado por sua genitora [...], contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata o autor que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse cenário, a Administração elege critérios para eleição prioritária de atendimento, tais como: baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, atingir tal meta e universalizar o atendimento deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais. Com efeito, deferir-se o aqui postulado pelo autor implicará na criação de um novo critério seletivo, desta vez para os que obtenham a decisão judicial favorável, e isso em detrimento de outras crianças que igualmente aguardam prestação do serviço estatal, em evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: [...] Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula do autor, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público.” (id. 128901550, autos originários) Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Nos termos do art. 208 da Constituição Federal, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças com até cinco anos de idade: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)” (grifos nossos) Essa garantia constitucional foi regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei 9.394/96, cuja redação original foi alterada pela Lei 12.796/13, nos seguintes termos: “TÍTULO III Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior.” (grifos nossos) Ainda, dispõe o art. 223 da LODF: “Art. 223. O Distrito Federal deve garantir, na forma da lei, atendimento em: (Artigo com a redação da Emenda à Lei Orgânica no 79, de 2014.) I – creches para crianças de 0 a 3 anos; II – pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos. [...]” O ECA também assegura o direito vindicado, in verbis: “Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: [...] V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.” (Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019) A questão constitucional de fundo na presente demanda, reconhecida como de repercussão geral pelo eg. STF no AI 761908 RG/SC, em 14/5/12, diz respeito a configurar a inclusão de criança em creche um direito público subjetivo, a garantir o mínimo existencial, ou norma programática, que deve, na medida do possível, ser implantada pelo Estado, conforme suas políticas sociais e econômicas. Ainda sobre o tema, o eg. STF, em r. decisão monocrática exarada pelo e. Ministro Celso de Melo no RE 956.475/RJ, assim se pronunciou: “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. [...] – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. [...] É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, ‘caput’) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num ‘facere’ ou em um ‘praestare’, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, ‘às crianças até 5 (cinco) anos de idade’ (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). [...] O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado [...] O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. [...] Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. [...] Vale acentuar, finalmente, no tocante à alegada violação ao princípio da isonomia, em que se fundamentou o acórdão ora recorrido, que o Ministério Público Federal, ao opinar sobre essa questão, corretamente destacou, em seu douto parecer, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA, passagem a seguir reproduzida, que bem revela a legitimidade da pretensão recursal ora em exame: ‘O argumento da isonomia não se presta ao caso por redundar em afastar, de forma completa, a eficácia e a busca da efetividade do direito previsto constitucionalmente. Como não há discricionariedade do administrador, a omissão nesses casos já não se encerra no âmbito de discricionariedade, mas passa a representar violação dos mencionados direitos subjetivos. Disso decorre a ilegitimidade do condicionamento do direito à observância de lista de excedente, que nem sequer poderia existir.’ Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC/15, art. 932, VIII, c/c o RISTF, art. 21 § 1o), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo ilustre magistrado estadual de primeira instância. Publique-se.” (RE 956475, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/16, grifos nossos) A Administração, na implementação de mecanismos para melhoria do acesso à educação, não atende satisfatoriamente a demanda da população por pleno ingresso no sistema educacional, sobretudo às crianças de baixa renda na educação infantil, em creche e pré-escola. Para tanto, a Administração do Distrito Federal criou lista de espera para convocação na ordem de inscrição no cadastro de solicitação de vagas, sob pena de vulneração ao princípio da isonomia. Em que pese a justeza do critério objetivo estabelecido pela Administração, a lista de espera consolida a omissão reiterada do Poder Público frente ao direito de acesso à educação, aos anseios da população e ao ciente déficit de vagas na rede pública. A persistente inação do Poder Público no curso dos anos não pode inviabilizar indeterminadamente a efetivação do direito fundamental à educação infantil. O dever constitucional do Estado em garantir o acesso a creches e pré-escolas deve prevalecer sobre a justificativa de carência de vagas, do critério de lista de espera ou do princípio da isonomia, para o fim de dar concretude ao direito básico de índole social disposto no art. 208, inc. IV, da CF. Nesses termos, está configurada a probabilidade do direito. O perigo de dano também está evidenciado, ante o prejuízo aos cuidados da criança durante a ausência dos pais, pois “sua genitora tem de arranjar pessoas para cuidar de seu filho e quando não consegue, tem de faltar ao serviço” (id. 128724654, pág. 20; autos originários). Sobre a matéria em exame, destaco julgados deste TJDFT, in verbis: “AGRAVOINTERNO. AGRAVODE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.AGRAVOINTERNO. PRELIMINAR. SOBRESTAMENTO. TEMA 548 (RE 1008166/STF). REJEITADA. SUSPENSÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA No 61.425/93. REJEITADA. MÉRITO.CRECHE. DIREITO FUNDAMENTAL. INDISPONÍVEL. DIFICULDADES ORÇAMENTÁRIAS.AGRAVOINTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.AGRAVODE INSTRUMENTO.MATRÍCULACRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. PERÍODO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1.Aafetação da matéria sob a sistemática da repercussão geral, nos termos do artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil, não tem como efeito automático o sobrestamento de todos os processos pendentes que versem sobre a questão, tendo o relator discricionariedade para determinar ou não a suspensão. Preliminar de sobrestamento do feito rejeitada. 2. O STJ entende que: ‘a circunstância de existir ação coletiva em que se objetiva a tutela de direitos individuais homogêneos não obsta a propositura da ação individual’ (AGREsp 240.128/PE, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 02.05.2000). Preliminar de suspensão do feito rejeitada. 3. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996). 4. A educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências. 5. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso àcrecheque cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito. 6. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 6.1. O argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível não podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem. 7. A despeito da obrigatoriedade do Estado em garantir o acesso em creches e pré-escolas, o atendimento em período integral não é de observância estrita por ausência de previsão legal. 8.AgravoInterno conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, não provido.Agravode Instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada.” (0730468-02.2021.8.07.0000, Registro do Acórdão Número: 1389166, Data de Julgamento: 24/11/2021, Órgão Julgador: 1a Turma Cível, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Publicado no PJe : 03/12/2021) “AGRAVODE INSTRUMENTO EAGRAVOINTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.MATRÍCULAEMCRECHE. DIREITO À EDUCAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. DEVER DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.AGRAVOINTERNO PREJUDICADO. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7o, XXV), assim como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil, emcrechee pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96 (artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I). Não viola o princípio da isonomia a intervenção Judicial, com escopo de garantir amatrículada menor emcreche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar de prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção, jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, do qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5o, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera buscarem proteção junto ao Poder Judiciário, para só então alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada. A obrigação de efetivar amatrículaemcrechecom funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria umacrecheperto da casa da autora com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade.AGRAVODE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.” (0708966-75.2019.8.07.0000, Registro do Acórdão Número: 1282898, Data de Julgamento: 10/09/2020, Órgão Julgador: 4a Turma Cível, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Publicado no PJe : 21/09/2020). Isso posto, defiro a antecipação da tutela recursal para compelir o agravado-réu a matricular o agravante-autor, no prazo de 15 dias, em creche da rede pública, próxima à sua residência. Ao agravado-réu para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Comunique-se ao i. Juízo. À d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 29 de junho de 2022 VERA ANDRIGHI Desembargadora