Tribunal: TJDFT
Processo: 0709109-59.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0709109-59.2022.8.07.0000 IMPETRANTE: CINEX INDUSTRIA DO MOBILIARIO LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido liminar (id 33830186), contra ato do Secretário de Fazenda do DF, consistente na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Alega, em suma, que o STF já definiu a matéria (Tema 1.093), julgando inconstitucional a cobrança do DIFAL, ante a necessária edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais. Sustenta a necessária observância dos princípios constitucionais da anterioridade tributária, anual e noventena, pela LC 190/22, uma vez que, além da previsão expressa (art. 3o), as inovações por ela promovidas equivalem a criação e/ou aumento de tributos, afrontando-se as limitações do poder de tributar. Requer a concessão da liminar, a fim de garantir o não recolhimento do imposto até o início do próximo exercício fiscal – 2023 -, ou, alternativamente seja suspensa sua exigibilidade, facultando-lhe o depósito judicial do montante integral. No mérito, pede a confirmação da segurança. 2. Instada a se manifestar quanto à competência da autoridade apontada como coatora (id 33830190), a impetrante deixou o prazo transcorrer in albis (id 33830191), mas consignou na inicial que: “É notório que a Autoridade Coatora sempre exigiu, mesmo que de forma inconstitucional por conta da ausência de Lei Complementar que a embase, o recolhimento do DIFAL. Referida cobrança, após a edição da Lei Complementar no 190/2022, tende a ser retomada pelo fisco ainda no presente ano, mesmo com evidente afronta à princípios constitucionais. (...) Sendo assim, e considerando ser iminente a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) por parte da autoridade coatora com base em uma legislação que não atende a todos os princípios constitucionais, necessário se faz a impetração do presente Mandado de Segurança, com subsequente concessão da segurança pleiteada, nos termos que seguem.” Atente-se, contudo, para as atribuições do Sr. Secretário, definidas pelo Decreto distrital 35.565/14: Art. 210. Ao Secretário de Estado de Fazenda cabe o desempenho das seguintes atribuições: I - assistir o Governador e os demais Secretários de Estado do Distrito Federal e orientar, coordenar e supervisionar os órgãos e entidades da administração do Distrito Federal na área de sua competência; II - coordenar a execução de políticas públicas; III - exercer a direção geral, coordenação, normatização, controle, fiscalização e orientação das atividades da Secretaria de Estado de Fazenda; IV - orientar e coordenar os aspectos tributários, contábeis, financeiros, patrimoniais e da dívida pública, e acompanhar o desenvolvimento de estudos econômicos no âmbito do Distrito Federal; V - supervisionar os órgãos vinculados à Secretaria de Estado de Fazenda; VI - propor ao Governador medidas que aperfeiçoem a política tributária e financeira, e a estrutura da Secretaria de Estado de Fazenda; VII - firmar convênios, protocolos, ajustes e demais atos no âmbito do CONFAZ e da ABRASF; VIII - propor a nomeação ou a exoneração de ocupantes de cargos de natureza especial e em comissão, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda; IX - aprovar e encaminhar a proposta orçamentária anual da Secretaria de Estado de Fazenda; X - executar outras atribuições inerentes ao seu cargo e aquelas que lhe forem conferidas ou delegadas pelo Governador do Distrito Federal. Destarte, não é de sua competência atos de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributo, atividades exercidas por integrantes da carreira de auditoria tributária, como no presente caso. A propósito, a jurisprudência do STJ em situação similar: EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TUSD. TUST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC/2015. I - Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, objetivando o afastamento da incidência de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD) de energia elétrica, quais sejam: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. III - A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3o, do CPC/2015. IV - O reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte para figurar no polo passivo do mandado do segurança impetrado com o intuito de discutir a base de cálculo do ICMS decorre, igualmente, da impossibilidade de aplicação, ao caso em tela, da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do Órgão Julgador da ação mandamental. Precedentes: AgInt no RMS n. 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no RMS n. 53.867/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 3/4/2019; e AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1o/3/2019. V - Recurso ordinário conhecido para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. (RMS 54.996/RN, Min. Francisco Falcão, 2a T., julgado em 2019) Grifou-se. Assim, não tem o Secretário de Fazenda legitimidade passiva ad causam para o presente mandamus. 3. Indefiro a inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito - art. 10 da Lei 12.016/09 c/c CPC 485, I, e RITJDFT 226, I. Arquivem-se. I. Brasília, 29 de agosto de 2022 DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0709109-59.2022.8.07.0000 IMPETRANTE: CINEX INDUSTRIA DO MOBILIARIO LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido liminar (id 33830186), contra ato do Secretário de Fazenda do DF, consistente na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Alega, em suma, que o STF já definiu a matéria (Tema 1.093), julgando inconstitucional a cobrança do DIFAL, ante a necessária edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais. Sustenta a necessária observância dos princípios constitucionais da anterioridade tributária, anual e noventena, pela LC 190/22, uma vez que, além da previsão expressa (art. 3o), as inovações por ela promovidas equivalem a criação e/ou aumento de tributos, afrontando-se as limitações do poder de tributar. Requer a concessão da liminar, a fim de garantir o não recolhimento do imposto até o início do próximo exercício fiscal – 2023 -, ou, alternativamente seja suspensa sua exigibilidade, facultando-lhe o depósito judicial do montante integral. No mérito, pede a confirmação da segurança. 2. Instada a se manifestar quanto à competência da autoridade apontada como coatora (id 33830190), a impetrante deixou o prazo transcorrer in albis (id 33830191), mas consignou na inicial que: “É notório que a Autoridade Coatora sempre exigiu, mesmo que de forma inconstitucional por conta da ausência de Lei Complementar que a embase, o recolhimento do DIFAL. Referida cobrança, após a edição da Lei Complementar no 190/2022, tende a ser retomada pelo fisco ainda no presente ano, mesmo com evidente afronta à princípios constitucionais. (...) Sendo assim, e considerando ser iminente a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) por parte da autoridade coatora com base em uma legislação que não atende a todos os princípios constitucionais, necessário se faz a impetração do presente Mandado de Segurança, com subsequente concessão da segurança pleiteada, nos termos que seguem.” Atente-se, contudo, para as atribuições do Sr. Secretário, definidas pelo Decreto distrital 35.565/14: Art. 210. Ao Secretário de Estado de Fazenda cabe o desempenho das seguintes atribuições: I - assistir o Governador e os demais Secretários de Estado do Distrito Federal e orientar, coordenar e supervisionar os órgãos e entidades da administração do Distrito Federal na área de sua competência; II - coordenar a execução de políticas públicas; III - exercer a direção geral, coordenação, normatização, controle, fiscalização e orientação das atividades da Secretaria de Estado de Fazenda; IV - orientar e coordenar os aspectos tributários, contábeis, financeiros, patrimoniais e da dívida pública, e acompanhar o desenvolvimento de estudos econômicos no âmbito do Distrito Federal; V - supervisionar os órgãos vinculados à Secretaria de Estado de Fazenda; VI - propor ao Governador medidas que aperfeiçoem a política tributária e financeira, e a estrutura da Secretaria de Estado de Fazenda; VII - firmar convênios, protocolos, ajustes e demais atos no âmbito do CONFAZ e da ABRASF; VIII - propor a nomeação ou a exoneração de ocupantes de cargos de natureza especial e em comissão, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda; IX - aprovar e encaminhar a proposta orçamentária anual da Secretaria de Estado de Fazenda; X - executar outras atribuições inerentes ao seu cargo e aquelas que lhe forem conferidas ou delegadas pelo Governador do Distrito Federal. Destarte, não é de sua competência atos de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributo, atividades exercidas por integrantes da carreira de auditoria tributária, como no presente caso. A propósito, a jurisprudência do STJ em situação similar: EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TUSD. TUST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC/2015. I - Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, objetivando o afastamento da incidência de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD) de energia elétrica, quais sejam: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. III - A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3o, do CPC/2015. IV - O reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte para figurar no polo passivo do mandado do segurança impetrado com o intuito de discutir a base de cálculo do ICMS decorre, igualmente, da impossibilidade de aplicação, ao caso em tela, da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do Órgão Julgador da ação mandamental. Precedentes: AgInt no RMS n. 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no RMS n. 53.867/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 3/4/2019; e AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1o/3/2019. V - Recurso ordinário conhecido para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. (RMS 54.996/RN, Min. Francisco Falcão, 2a T., julgado em 2019) Grifou-se. Assim, não tem o Secretário de Fazenda legitimidade passiva ad causam para o presente mandamus. 3. Indefiro a inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito - art. 10 da Lei 12.016/09 c/c CPC 485, I, e RITJDFT 226, I. Arquivem-se. I. Brasília, 29 de agosto de 2022 DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator