Tribunal: TJDFT
Processo: 0701821-60.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0701821-60.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A. AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação declaratória de inexistência de crédito tributário c/c repetição de indébito, indeferiu tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que indevidamente compõem a base de cálculo do imposto devido nas operações com energia elétrica. As agravantes alegam, em síntese, que: 1) o fato gerador do ICMS nas operações com energia elétrica é a circulação da mercadoria, e não o serviço de transporte de transmissão e distribuição; 2) há clara distorção na exigência da inclusão dos encargos no preço da energia elétrica consumida, pois o texto constitucional e a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) determinam que o ICMS deve incidir apenas sobre a atividade que configure efetiva operação de circulação (fornecimento) de energia elétrica; 3) o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Sumula 391/STJ); 4) a base de cálculo deve ser apenas o valor pago em decorrência do consumo apurado, não podendo ser considerado qualquer encargo relativo ao transporte, transmissão e distribuição do aludido bem (atividade-meio); 5) é ilegítima a cobrança do ICMS sobre os encargos denominados “TUST” e “TUSD”, pois não são considerados contraprestação pelo consumo de energia elétrica e não estão no campo de incidência do ICMS. Requerem, em antecipação da tutela recursal, seja suspensa a inclusão dos valores das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Sem razão, inicialmente, as agravantes. Não vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que a questão relativa à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS ainda não se encontra pacificada, estando afetada ao C. STJ para julgamento em sede de recurso repetitivo. Nesse sentido: “(...) 2. Se a questão de direito delimitada no presente processo - inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica -, ainda não se encontra pacificada, por estar pendente de análise pela Corte Superior (Tema 986 dos recursos especiais repetitivos), não se faz presente o requisito da probabilidade do direito, o que obsta a suspensão liminar da exigibilidade de pagamento do crédito tributário vindicada pela agravante. (...)” (Acórdão 1357421, 07507820320208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. Após, sobreste-se o presente agravo de instrumento até o julgamento do Tema Repetitivo 986 pelo C. STJ (Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD na base de cálculo do ICMS). SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0701821-60.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT BRASILIA ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A. AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação declaratória de inexistência de crédito tributário c/c repetição de indébito, indeferiu tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que indevidamente compõem a base de cálculo do imposto devido nas operações com energia elétrica. As agravantes alegam, em síntese, que: 1) o fato gerador do ICMS nas operações com energia elétrica é a circulação da mercadoria, e não o serviço de transporte de transmissão e distribuição; 2) há clara distorção na exigência da inclusão dos encargos no preço da energia elétrica consumida, pois o texto constitucional e a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) determinam que o ICMS deve incidir apenas sobre a atividade que configure efetiva operação de circulação (fornecimento) de energia elétrica; 3) o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Sumula 391/STJ); 4) a base de cálculo deve ser apenas o valor pago em decorrência do consumo apurado, não podendo ser considerado qualquer encargo relativo ao transporte, transmissão e distribuição do aludido bem (atividade-meio); 5) é ilegítima a cobrança do ICMS sobre os encargos denominados “TUST” e “TUSD”, pois não são considerados contraprestação pelo consumo de energia elétrica e não estão no campo de incidência do ICMS. Requerem, em antecipação da tutela recursal, seja suspensa a inclusão dos valores das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Sem razão, inicialmente, as agravantes. Não vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que a questão relativa à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS ainda não se encontra pacificada, estando afetada ao C. STJ para julgamento em sede de recurso repetitivo. Nesse sentido: “(...) 2. Se a questão de direito delimitada no presente processo - inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica -, ainda não se encontra pacificada, por estar pendente de análise pela Corte Superior (Tema 986 dos recursos especiais repetitivos), não se faz presente o requisito da probabilidade do direito, o que obsta a suspensão liminar da exigibilidade de pagamento do crédito tributário vindicada pela agravante. (...)” (Acórdão 1357421, 07507820320208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. Após, sobreste-se o presente agravo de instrumento até o julgamento do Tema Repetitivo 986 pelo C. STJ (Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD na base de cálculo do ICMS). SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator