Tribunal: TJDFT
Processo: 0716111-80.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0716111-80.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SURF SKATE COMERCIO VIRTUAL LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por SURF SKATE COMÉRCIO VIRTUAL LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0703672-80.2022.8.07.0018 (impetrado em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal e o ente federativo ora agravado), pela indeferido pedido liminar, decisão nos seguintes termos: “Recebo a emenda de id. 122455897. Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por SURF SKATE COMERCIO VIRTUAL LTDA contra ato praticado e a ser pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. Para tanto, sustenta ser empresa constituída para explorar atividade econômica relativa ao comércio de artigos do vestuário e acessórios e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Distrito Federal. Diz que, ao comercializar mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste DF, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”). Menciona que, como o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações (compra e venda /entrada e saída), não restou outra alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento indevido de tal exação, sobretudo em razão do tema já estar pacificado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal - RE 1.287.019 e ADI 5.469, sendo imperiosa a aplicação do entendimento ao presente caso, nos termos dos artigos 927, incisos I e III, bem como 1.040, inciso III, ambos do Código de Processo Civil. Assevera que a exigência do DIFAL é indevida. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativos ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos Juízes de 1o grau. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: ( ) Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quando a possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Exemplo disso reside no verbete sumular vinculante no 50 no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal determinou que “norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Ao tratar do tema a Constituição Federal preconizou o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: ( ) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidadas pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, tiveram seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL. Nas palavras do Ministro Relator do Tema 1093 (Dias Toffoli) “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Ademais, nota-se que a não cobrança da exação trará grave e irreversível prejuízo aos cofres públicos que já amargam o decréscimo da arrecadação decorrente da pandemia da SARS-COV-2. Outra questão que deve ser considerada é o fato de que sem a incidência do DIFAL, ter-se-á uma concorrência desleal entre os estabelecimentos que realizam suas vendas de forma on-line e os que laboram em estabelecimentos físicos, pois aqueles fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos e, assim, fariam com que o contexto a disparidade que já grande, seja exponencializada. De se ressaltar, inclusive que essa disparidade esbarra no princípio da livre concorrência (art. 170 da Constituição Federal), fazendo com que o disposto na Carta Magna se torne letra morta. Soma-se a esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nos autos da Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, na qual o Presidente da Corte de Justiça Local determinou o seguinte: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. No referido processo a discussão gira em torno da mesma temática, isto é, a aplicação do princípio da anterioridade no caso concreto. Ressalte-se que as questões tratadas no citado recurso, demonstraram necessidade de este Juízo modificar seu entendimento acerca da matéria, pois até então era corrente o deferimento da liminar em casos tais, o que não mais se justifica. Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da medida liminar. À vista do exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO LIMINAR. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO.” – ID 122676844, pp. 1 a 9 dos autos de origem (processo n. 0703672-80.2022.8.07.0018). Em suas razões (ID 35475491), SURF SKATE COMÉRCIO VIRTUAL LTDA alega: “Em suma, o julgador “a quo” entendeu pelo indeferimento da liminar que pleiteia a suspensão da exigibilidade do DIFAL no ano de 2022, sob argumento de que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, esculpidos no artigo 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, versam sobre leis que instituem ou aumentam tributos, e que a Lei Complementar no 190/2022 não guarda relação com nenhuma dessas hipóteses. Entretanto, como visto, a norma geral (LC 190/2022) foi publicada em 05 de janeiro de 2022, devendo, portanto, respeitar os princípios de anterioridade previstos na Constituição Federal, tendo em vista que referida norma não versa sobre qualquer uma das exceções previstas no art. 150, §1o da CF, sendo assim, seus efeitos só poderão irradiar a partir de 1o de janeiro de 2023. O início das produções dos efeitos da Lei Complementar 190/2022 está previsto expressamente em seu artigo 3°, que deve ser minuciosamente observado: “Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” A referência é realizada ao princípio constitucional da não surpresa que, in casu, se faz à anterioridade nonagesimal. No entanto, o dispositivo constitucional a ser observado exige que tal regra seja analisada em conjunto com a anterioridade anual, determinado pelo artigo 150, inciso III, “b” da Constituição Federal. Na mesma linha, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 104, transcreve que: “Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que ocorra a sua aplicação os dispositivos da lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou renda: I - que instituem ou majoram impostos. Assim, as alterações de alíquota, base de cálculo, dentre outras, só produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte se publicadas até o último dia do exercício (31 de dezembro). Logo, como previsto na própria LC no 190/2022, os seus efeitos somente se iniciam no exercício seguinte, isto é, 2023, considerando que a mesma foi sancionada em 04/01/2022, sendo impossível a produção dos seus efeitos em 2022. Mesmo que o legislador ordinário não tenha estabelecido a data exata para o início dos efeitos da LC no 190/2022, ele indicou expressamente a necessidade de se observar os princípios constitucionais da anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, que devem ser aplicáveis à espécie. Ademais, vale lembrar, no final de fevereiro de 2021, o STF julgou o Recurso Extraordinário 1.287.019 (RE 1.287.019) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469 (ADIn 5469), decidindo, com repercussão geral, que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações com consumidor final não contribuinte situado em outro Estado da Federação pressupunha a edição de lei complementar (LC). Em outras palavras, a cobrança do DIFAL pelos Estados sem a edição da Lei Complementar foi declarada inconstitucional. Outrossim, em contraponto ao entendimento do r. juízo de primeiro grau, cumpre ressaltar que a nova Lei Complementar altera o formato de cálculo do ICMS – DIFAL, aumentando a carga tributária para alguns Estados, ressaltando mais uma vez a observância do princípio da anterioridade. Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da carga tributária, também implica na criação de um novo tributo. E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quanto definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo). Logo, imperioso o respeito à anterioridade anual. Ou seja, considerando que a Lei Complementar no 190/2022 instituiu as normas gerais da cobrança do ICMS – DIFAL, em respeito ao princípio tributário da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CF), os entes federados só podem cobrar a exação a partir de 2023. Isto porque, em homenagem à segurança jurídica, todo tributo deve respeitar o princípio da anterioridade anual, a fim de assegurar que os contribuintes não sejam surpreendidos com a instituição ou majoração de tributo, permitindo que o contribuinte conheça, com razoável antecedência, os gravames tributários que o aguardam, tendo a tranquilidade de programar suas atividades. Concluindo, o princípio da anterioridade traz em seu bojo o da não-surpresa, ao mesmo tempo em que reforça o da segurança jurídica, tolhendo o agir não só da Administração Fazendária, como do próprio Poder Legislativo, já que os impede de estabelecer que leis com tais características colham fatos ocorridos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada” ( ) Em caso idêntico, que versava sobre a necessidade das regras insculpidas por meio de Lei Complementar respeitar o princípio da anterioridade, o Plenário do STF, por unanimidade, no julgamento da medida cautelar da ADI 2325/DF, emprestou interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, no sentido de afastar a eficácia do artigo 7o da Lei Complementar 102/2000, no tocante à inserção do § 5.o do art. 20 da LC 87/96, e às inovações introduzidas no art. 33, II e IV, da citada lei complementar (ADI 2325/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 06.10.2006). Em outras palavras, a Suprema Corte limitou-se a dizer que as alterações introduzidas na LC 87/96 só surtiriam efeitos a partir de primeiro dia do exercício financeiro seguinte (1o.01.2001), em respeito ao princípio da anterioridade insculpido no art. 150, III, “b”, da CF: ( ) Em resumo, se a Agravante não recolher o DIFAL nas operações realizadas com destinatários finais localizados no Distrito Federal, o Agravado irá exigir o tributo acrescido de juros e multa, bem como poderá realizar apreensão de suas mercadorias. Por todo o exposto, in casu, com todo o costumeiro respeito ao juízo de primeiro grau, está absolutamente equivocada a interpretação dada pela decisão recorrida, em afronta ao artigo 150, inciso III, letras “b” e “c”, da CF/88, razão pela qual deve ser deferida a tutela recursal pleiteada no presente recuso, a fim de que a cobrança seja suspensa até 31/12/2022. Tais fatos garantem o direito líquido e certo da Agravante no mandamus impetrado.” – ID 35475491, pp. 5 a 10. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal: “Neste caso, o fumus boni iuris resta demonstrado, considerando que a Agravante realiza vendas interestaduais para o Distrito Federal à consumidores finais não contribuintes, é compelida a realizar o pagamento do ICMS. A promulgação da Lei Complementar 190/2022, em inteligência conjunta com a declaração de inconstitucionalidade das regras do Convênio CONFAZ criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que, para essa nova categoria de contribuintes, o imposto de ICMS, o qual não era constitucionalmente exigível antes da edição da LC 190/2022, além de aumento da carga tributária, também implica na criação de um novo tributo. Destaca-se, ainda, a existência de precedente do STF no julgamento da ADI no 5.469, do previsto no artigo 150, III, c da Constituição Federal e do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, de modo que a cobrança não pode ser realizada antes do exercício de 2023. Por sua vez, o periculum in mora decorre do iminente risco de a Agravante ser autuada e cobrada judicialmente em face do não recolhimento do DIFAL, e sofrer a imposição de multas e juros, bem como negativa de certidões, o que implicará, conforme relatado, insuportável (e inconstitucional) agravamento da carga tributária. Ainda, nota-se o direito ferido da Agravante, quando caso opte por não realizar o pagamento do tributo, estará sujeita, por exemplo, ao cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débito em CADIM, o protesto de débitos em cartórios, o registro de débitos em cadastros de devedores e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Some-se a isso o risco de ter sua carga apreendida em postos fiscais de fronteira, com a liberação condicionada ao pagamento de referido tributo, gerando atraso na entrega de mercadorias a seus clientes, com possíveis penalizações contratuais, configuração de mora ou mesmo risco de desfazimento do negócio. Ora, não se tratam de meras alegações ou simples apreensão, mas de situações reais, inequívocas, firmadas em provas, o que autoriza o deferimento da medida liminar em caráter antecipatório. Ante o exposto, não restam dúvidas que a concessão da tutela antecipada recursal é medida que se impõe, considerando a probabilidade de provimento do recurso, ante relevante fundamentação, pelo risco de dano grave ou de difícil reparação acima demonstrado.” – ID 35475491, pp. 11/12. Requer ao final: “a) LIMINARMENTE, conceder, inaudita altera pars, a antecipação da tutela recursal, a fim de que seja determinado a suspensão da exigibilidade pela Agravante do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, em relação ao Distrito Federal, realizadas no ano-calendário de 2022, em observância ao princípio constitucional da anterioridade anual e, de acordo com o art. 3o da LC 190/2022 c/c art. 150, III, c da CF, atendendo à decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 1287019. b) Ao final, seja o presente recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido, com a confirmação da tutela recursal deferida e a reforma da decisão interlocutória, determinando que a autoridade coatora se exima de exigir o DIFAL nas operações de venda de mercadorias pela Agravante a consumidores finais não contribuintes domiciliados ou sediados neste ente federado até 31/12/2022; c) Em ambos os casos, requer seja expressamente indicado que a autoridade coatora se abstenha de adotar medidas restritivas relacionadas à Agravante, como impedimento de trânsito das mercadorias, apreensão pela fiscalização, emissão de certidões negativas com efeitos de positivas; d) A intimação da Agravada para, querendo, manifestar-se acerca das razões deste Agravo de Instrumento. e) Por fim, requer que as intimações pertinentes ao presente processo sejam feitas EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado Dr. RICARDO RADUAN – OAB/SP 267.267, sob pena de nulidade.” – ID 35475491, pp. 12/13. Preparo recolhido (IDs 35475494 e 35475495). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". Hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (parcial deferimento de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, a agravante requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para “suspensão da exigibilidade pela Agravante do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, em relação ao Distrito Federal, realizadas no ano-calendário de 2022”. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada. O mandado de segurança foi impetrado pela agravante em 30/3/2022 (ID 120096774 dos autos de origem – processo n. 0703672-80.2022.8.07.001), posterior ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal (24.2.2021) e à publicação da Lei Complementar 190/2022 (5/1/2022). E a pretensão de afastar a exigência do DIFAL se refere ao ano-calendário de 2022, o que inviável. Cobrança de DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS baseia-se no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, redação dada pela EC 87/2015: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A Emenda Constitucional 87/2015, via artigo 99 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, previu, ainda, regra de transição relativa a partilha do ICMS entre os Estados de origem e de destino, de 2015 a 2019, na hipótese de operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” No Distrito Federal, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Em se tratando de ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, celebra convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea “g” e Lei Complementar 24 de 7.1.1975). Nesse contexto, o Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, envolvendo o DISTRITO FEDERAL, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. Em outras palavras, o que definido no Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 repercutiu diretamente na aplicação da Lei Distrital 5.546/2015. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, definiu que a regulamentação do mencionado Convênio invadiu campo próprio de lei complementar federal, concluindo julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dando provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015, antes de edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de tal declaração da seguinte forma: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Veja-se que a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/15, produzindo efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Ainda sobre a modulação, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF enfatizou que o marco temporal para aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas do Convênio é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como os Tribunais de Justiça vinham definindo[1]. Destaca-se que o mencionado Recurso Extraordinário n. 1287019 não declarou inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015. A declaração de inconstitucionalidade concentrou-se em cláusulas do Convênio ICMS 93/15. Nesse contexto, como se viu, a tese definida pelo STF foi de que cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS — DIFAL —, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Atendendo à recomendação do STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar 190 em 4 de janeiro de 2022 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – publicação em 5/1/2022. Saliente-se que a Lei Distrital 5.546/2015, antes da edição da Lei Complementar 190, regulamentou, no âmbito do DF, com base na EC 87/2015, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS. Quando o STF julgou o RE n.1287019, com a respectiva modulação, a Lei Distrital 5.546/2015, naquilo em que atingida, parou de produzir efeitos, mas não se tornou inválida conforme registrado no voto do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE: “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Com o advento da Lei Complementar 190, de espectro federal, a Lei Distrital 5.546/2015 voltou, portanto, a produzir efeitos. No ponto, trata-se de legítimo exercício de competência suplementar pelo DISTRITO FEDERAL conforme artigo 24, §3o, CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” Assim, no Distrito Federal, como a Lei Distrital 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional e já regulava o DIFAL, encontra-se regulamentada e válida cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. E não há que se falar em observância do princípio da anterioridade (artigo 150, III, CF) no que tange à aplicação da Lei Complementar 190, a qual produz efeitos desde sua publicação (5/1/2022). Afinal, não se trata de criação, tampouco de majoração de imposto, conforme muito bem definido na decisão agravada: “Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quando a possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Exemplo disso reside no verbete sumular vinculante no 50 no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal determinou que “norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Ao tratar do tema a Constituição Federal preconizou o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: ( ) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidadas pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, tiveram seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL.” – ID 122676844, pp. 6 a 9. Forte nessas razões, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhes juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). [1] “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Voto – p. 1 - ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Brasília, 26 de maio de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0716111-80.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SURF SKATE COMERCIO VIRTUAL LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por SURF SKATE COMÉRCIO VIRTUAL LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0703672-80.2022.8.07.0018 (impetrado em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal e o ente federativo ora agravado), pela indeferido pedido liminar, decisão nos seguintes termos: “Recebo a emenda de id. 122455897. Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por SURF SKATE COMERCIO VIRTUAL LTDA contra ato praticado e a ser pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. Para tanto, sustenta ser empresa constituída para explorar atividade econômica relativa ao comércio de artigos do vestuário e acessórios e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Distrito Federal. Diz que, ao comercializar mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste DF, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”). Menciona que, como o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações (compra e venda /entrada e saída), não restou outra alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento indevido de tal exação, sobretudo em razão do tema já estar pacificado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal - RE 1.287.019 e ADI 5.469, sendo imperiosa a aplicação do entendimento ao presente caso, nos termos dos artigos 927, incisos I e III, bem como 1.040, inciso III, ambos do Código de Processo Civil. Assevera que a exigência do DIFAL é indevida. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativos ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos Juízes de 1o grau. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: ( ) Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quando a possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Exemplo disso reside no verbete sumular vinculante no 50 no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal determinou que “norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Ao tratar do tema a Constituição Federal preconizou o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: ( ) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidadas pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, tiveram seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL. Nas palavras do Ministro Relator do Tema 1093 (Dias Toffoli) “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Ademais, nota-se que a não cobrança da exação trará grave e irreversível prejuízo aos cofres públicos que já amargam o decréscimo da arrecadação decorrente da pandemia da SARS-COV-2. Outra questão que deve ser considerada é o fato de que sem a incidência do DIFAL, ter-se-á uma concorrência desleal entre os estabelecimentos que realizam suas vendas de forma on-line e os que laboram em estabelecimentos físicos, pois aqueles fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos e, assim, fariam com que o contexto a disparidade que já grande, seja exponencializada. De se ressaltar, inclusive que essa disparidade esbarra no princípio da livre concorrência (art. 170 da Constituição Federal), fazendo com que o disposto na Carta Magna se torne letra morta. Soma-se a esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nos autos da Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, na qual o Presidente da Corte de Justiça Local determinou o seguinte: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. No referido processo a discussão gira em torno da mesma temática, isto é, a aplicação do princípio da anterioridade no caso concreto. Ressalte-se que as questões tratadas no citado recurso, demonstraram necessidade de este Juízo modificar seu entendimento acerca da matéria, pois até então era corrente o deferimento da liminar em casos tais, o que não mais se justifica. Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da medida liminar. À vista do exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO LIMINAR. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO.” – ID 122676844, pp. 1 a 9 dos autos de origem (processo n. 0703672-80.2022.8.07.0018). Em suas razões (ID 35475491), SURF SKATE COMÉRCIO VIRTUAL LTDA alega: “Em suma, o julgador “a quo” entendeu pelo indeferimento da liminar que pleiteia a suspensão da exigibilidade do DIFAL no ano de 2022, sob argumento de que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, esculpidos no artigo 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, versam sobre leis que instituem ou aumentam tributos, e que a Lei Complementar no 190/2022 não guarda relação com nenhuma dessas hipóteses. Entretanto, como visto, a norma geral (LC 190/2022) foi publicada em 05 de janeiro de 2022, devendo, portanto, respeitar os princípios de anterioridade previstos na Constituição Federal, tendo em vista que referida norma não versa sobre qualquer uma das exceções previstas no art. 150, §1o da CF, sendo assim, seus efeitos só poderão irradiar a partir de 1o de janeiro de 2023. O início das produções dos efeitos da Lei Complementar 190/2022 está previsto expressamente em seu artigo 3°, que deve ser minuciosamente observado: “Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” A referência é realizada ao princípio constitucional da não surpresa que, in casu, se faz à anterioridade nonagesimal. No entanto, o dispositivo constitucional a ser observado exige que tal regra seja analisada em conjunto com a anterioridade anual, determinado pelo artigo 150, inciso III, “b” da Constituição Federal. Na mesma linha, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 104, transcreve que: “Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que ocorra a sua aplicação os dispositivos da lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou renda: I - que instituem ou majoram impostos. Assim, as alterações de alíquota, base de cálculo, dentre outras, só produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte se publicadas até o último dia do exercício (31 de dezembro). Logo, como previsto na própria LC no 190/2022, os seus efeitos somente se iniciam no exercício seguinte, isto é, 2023, considerando que a mesma foi sancionada em 04/01/2022, sendo impossível a produção dos seus efeitos em 2022. Mesmo que o legislador ordinário não tenha estabelecido a data exata para o início dos efeitos da LC no 190/2022, ele indicou expressamente a necessidade de se observar os princípios constitucionais da anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, que devem ser aplicáveis à espécie. Ademais, vale lembrar, no final de fevereiro de 2021, o STF julgou o Recurso Extraordinário 1.287.019 (RE 1.287.019) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469 (ADIn 5469), decidindo, com repercussão geral, que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações com consumidor final não contribuinte situado em outro Estado da Federação pressupunha a edição de lei complementar (LC). Em outras palavras, a cobrança do DIFAL pelos Estados sem a edição da Lei Complementar foi declarada inconstitucional. Outrossim, em contraponto ao entendimento do r. juízo de primeiro grau, cumpre ressaltar que a nova Lei Complementar altera o formato de cálculo do ICMS – DIFAL, aumentando a carga tributária para alguns Estados, ressaltando mais uma vez a observância do princípio da anterioridade. Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da carga tributária, também implica na criação de um novo tributo. E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quanto definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo). Logo, imperioso o respeito à anterioridade anual. Ou seja, considerando que a Lei Complementar no 190/2022 instituiu as normas gerais da cobrança do ICMS – DIFAL, em respeito ao princípio tributário da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CF), os entes federados só podem cobrar a exação a partir de 2023. Isto porque, em homenagem à segurança jurídica, todo tributo deve respeitar o princípio da anterioridade anual, a fim de assegurar que os contribuintes não sejam surpreendidos com a instituição ou majoração de tributo, permitindo que o contribuinte conheça, com razoável antecedência, os gravames tributários que o aguardam, tendo a tranquilidade de programar suas atividades. Concluindo, o princípio da anterioridade traz em seu bojo o da não-surpresa, ao mesmo tempo em que reforça o da segurança jurídica, tolhendo o agir não só da Administração Fazendária, como do próprio Poder Legislativo, já que os impede de estabelecer que leis com tais características colham fatos ocorridos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada” ( ) Em caso idêntico, que versava sobre a necessidade das regras insculpidas por meio de Lei Complementar respeitar o princípio da anterioridade, o Plenário do STF, por unanimidade, no julgamento da medida cautelar da ADI 2325/DF, emprestou interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, no sentido de afastar a eficácia do artigo 7o da Lei Complementar 102/2000, no tocante à inserção do § 5.o do art. 20 da LC 87/96, e às inovações introduzidas no art. 33, II e IV, da citada lei complementar (ADI 2325/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 06.10.2006). Em outras palavras, a Suprema Corte limitou-se a dizer que as alterações introduzidas na LC 87/96 só surtiriam efeitos a partir de primeiro dia do exercício financeiro seguinte (1o.01.2001), em respeito ao princípio da anterioridade insculpido no art. 150, III, “b”, da CF: ( ) Em resumo, se a Agravante não recolher o DIFAL nas operações realizadas com destinatários finais localizados no Distrito Federal, o Agravado irá exigir o tributo acrescido de juros e multa, bem como poderá realizar apreensão de suas mercadorias. Por todo o exposto, in casu, com todo o costumeiro respeito ao juízo de primeiro grau, está absolutamente equivocada a interpretação dada pela decisão recorrida, em afronta ao artigo 150, inciso III, letras “b” e “c”, da CF/88, razão pela qual deve ser deferida a tutela recursal pleiteada no presente recuso, a fim de que a cobrança seja suspensa até 31/12/2022. Tais fatos garantem o direito líquido e certo da Agravante no mandamus impetrado.” – ID 35475491, pp. 5 a 10. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal: “Neste caso, o fumus boni iuris resta demonstrado, considerando que a Agravante realiza vendas interestaduais para o Distrito Federal à consumidores finais não contribuintes, é compelida a realizar o pagamento do ICMS. A promulgação da Lei Complementar 190/2022, em inteligência conjunta com a declaração de inconstitucionalidade das regras do Convênio CONFAZ criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que, para essa nova categoria de contribuintes, o imposto de ICMS, o qual não era constitucionalmente exigível antes da edição da LC 190/2022, além de aumento da carga tributária, também implica na criação de um novo tributo. Destaca-se, ainda, a existência de precedente do STF no julgamento da ADI no 5.469, do previsto no artigo 150, III, c da Constituição Federal e do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, de modo que a cobrança não pode ser realizada antes do exercício de 2023. Por sua vez, o periculum in mora decorre do iminente risco de a Agravante ser autuada e cobrada judicialmente em face do não recolhimento do DIFAL, e sofrer a imposição de multas e juros, bem como negativa de certidões, o que implicará, conforme relatado, insuportável (e inconstitucional) agravamento da carga tributária. Ainda, nota-se o direito ferido da Agravante, quando caso opte por não realizar o pagamento do tributo, estará sujeita, por exemplo, ao cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débito em CADIM, o protesto de débitos em cartórios, o registro de débitos em cadastros de devedores e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Some-se a isso o risco de ter sua carga apreendida em postos fiscais de fronteira, com a liberação condicionada ao pagamento de referido tributo, gerando atraso na entrega de mercadorias a seus clientes, com possíveis penalizações contratuais, configuração de mora ou mesmo risco de desfazimento do negócio. Ora, não se tratam de meras alegações ou simples apreensão, mas de situações reais, inequívocas, firmadas em provas, o que autoriza o deferimento da medida liminar em caráter antecipatório. Ante o exposto, não restam dúvidas que a concessão da tutela antecipada recursal é medida que se impõe, considerando a probabilidade de provimento do recurso, ante relevante fundamentação, pelo risco de dano grave ou de difícil reparação acima demonstrado.” – ID 35475491, pp. 11/12. Requer ao final: “a) LIMINARMENTE, conceder, inaudita altera pars, a antecipação da tutela recursal, a fim de que seja determinado a suspensão da exigibilidade pela Agravante do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, em relação ao Distrito Federal, realizadas no ano-calendário de 2022, em observância ao princípio constitucional da anterioridade anual e, de acordo com o art. 3o da LC 190/2022 c/c art. 150, III, c da CF, atendendo à decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 1287019. b) Ao final, seja o presente recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido, com a confirmação da tutela recursal deferida e a reforma da decisão interlocutória, determinando que a autoridade coatora se exima de exigir o DIFAL nas operações de venda de mercadorias pela Agravante a consumidores finais não contribuintes domiciliados ou sediados neste ente federado até 31/12/2022; c) Em ambos os casos, requer seja expressamente indicado que a autoridade coatora se abstenha de adotar medidas restritivas relacionadas à Agravante, como impedimento de trânsito das mercadorias, apreensão pela fiscalização, emissão de certidões negativas com efeitos de positivas; d) A intimação da Agravada para, querendo, manifestar-se acerca das razões deste Agravo de Instrumento. e) Por fim, requer que as intimações pertinentes ao presente processo sejam feitas EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado Dr. RICARDO RADUAN – OAB/SP 267.267, sob pena de nulidade.” – ID 35475491, pp. 12/13. Preparo recolhido (IDs 35475494 e 35475495). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". Hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (parcial deferimento de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, a agravante requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para “suspensão da exigibilidade pela Agravante do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, em relação ao Distrito Federal, realizadas no ano-calendário de 2022”. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada. O mandado de segurança foi impetrado pela agravante em 30/3/2022 (ID 120096774 dos autos de origem – processo n. 0703672-80.2022.8.07.001), posterior ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal (24.2.2021) e à publicação da Lei Complementar 190/2022 (5/1/2022). E a pretensão de afastar a exigência do DIFAL se refere ao ano-calendário de 2022, o que inviável. Cobrança de DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS baseia-se no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988, redação dada pela EC 87/2015: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A Emenda Constitucional 87/2015, via artigo 99 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —, previu, ainda, regra de transição relativa a partilha do ICMS entre os Estados de origem e de destino, de 2015 a 2019, na hipótese de operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” No Distrito Federal, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Em se tratando de ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, celebra convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea “g” e Lei Complementar 24 de 7.1.1975). Nesse contexto, o Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, envolvendo o DISTRITO FEDERAL, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. Em outras palavras, o que definido no Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015 repercutiu diretamente na aplicação da Lei Distrital 5.546/2015. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, definiu que a regulamentação do mencionado Convênio invadiu campo próprio de lei complementar federal, concluindo julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dando provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015, antes de edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de tal declaração da seguinte forma: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Veja-se que a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/15, produzindo efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Ainda sobre a modulação, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF enfatizou que o marco temporal para aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas do Convênio é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como os Tribunais de Justiça vinham definindo[1]. Destaca-se que o mencionado Recurso Extraordinário n. 1287019 não declarou inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015, a qual foi editada após a EC 87/2015. A declaração de inconstitucionalidade concentrou-se em cláusulas do Convênio ICMS 93/15. Nesse contexto, como se viu, a tese definida pelo STF foi de que cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS — DIFAL —, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Atendendo à recomendação do STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar 190 em 4 de janeiro de 2022 “para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – publicação em 5/1/2022. Saliente-se que a Lei Distrital 5.546/2015, antes da edição da Lei Complementar 190, regulamentou, no âmbito do DF, com base na EC 87/2015, DIFAL – Diferencial de alíquota – de ICMS. Quando o STF julgou o RE n.1287019, com a respectiva modulação, a Lei Distrital 5.546/2015, naquilo em que atingida, parou de produzir efeitos, mas não se tornou inválida conforme registrado no voto do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE: “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Com o advento da Lei Complementar 190, de espectro federal, a Lei Distrital 5.546/2015 voltou, portanto, a produzir efeitos. No ponto, trata-se de legítimo exercício de competência suplementar pelo DISTRITO FEDERAL conforme artigo 24, §3o, CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.” Assim, no Distrito Federal, como a Lei Distrital 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional e já regulava o DIFAL, encontra-se regulamentada e válida cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. E não há que se falar em observância do princípio da anterioridade (artigo 150, III, CF) no que tange à aplicação da Lei Complementar 190, a qual produz efeitos desde sua publicação (5/1/2022). Afinal, não se trata de criação, tampouco de majoração de imposto, conforme muito bem definido na decisão agravada: “Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quando a possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Exemplo disso reside no verbete sumular vinculante no 50 no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal determinou que “norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Ao tratar do tema a Constituição Federal preconizou o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: ( ) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidadas pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, tiveram seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL.” – ID 122676844, pp. 6 a 9. Forte nessas razões, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intimem-se os agravados para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhes juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). [1] “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Voto – p. 1 - ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). Brasília, 26 de maio de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora