Tribunal: TJDFT
Processo: 0740673-56.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0740673-56.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MARCUS DE MEDEIROS MATSUSHITA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela, interposto por MARCUS DE MEDEIROS MATSUSHITA contra decisão da 1a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal, proferida nos autos da execução fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL. O juízo rejeitou a exceção de pré-executividade e manteve o agravante no polo passivo da execução fiscal, por considerar necessária a produção de provas para apreciar o pedido. Em suas razões, o agravante alega que: 1) o Distrito Federal incluiu injustificadamente o agravante no polo passivo da execução fiscal; 2) a única justificativa utilizada pelo Fisco para a inclusão do sócio foi a presença de seu nome nos atos constitutivos da empresa, sem que houvesse a indicação de prática de qualquer ato com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social; 3) "não houve a instauração de qualquer procedimento administrativo que apurasse uma suposta prática de alguma das condutas previstas no art. 135, III, do CTN, capaz de ensejar a responsabilidade do sócio"; 4) a ausência de procedimento administrativo com propósito de apurar infração vai de encontro com as garantias constitucionais ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal; 5) a Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente"; 6) durante o período de constituição dos créditos tributários (01/06/2004 à 01/11/2004), o agravante atuava como professor na Universidade de Marília e fazia parte do Programa de Pós-Graduação na Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo; 7) a sede da empresa é em Goiás e o agravante residia em São Paulo. Logo, não poderia exercer qualquer cargo de administração ou gerência no período de constituição dos débitos. Requer, liminarmente, a antecipação da tutela para excluir o agravante da certidão de dívida ativa e do polo passivo da execução. No mérito, o provimento do recurso nos termos da tutela recursal. Preparo recolhido (ID 41784345). É o relatório. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC) e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto no art. 1.019, inciso I, c/c 995, parágrafo único, do CPC. Em análise preliminar, não há probabilidade de provimento do recurso. Reside a controvérsia em determinar se a exceção de pré-executividade é a via adequada para reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante na execução fiscal. Os embargos à execução são o meio de defesa típico do executado nas execuções fiscais. Todavia, admite-se a exceção de pré-executividade - defesa apresentada pelo devedor, sem garantia do juízo e por simples petição nos autos – nos casos em que as matérias alegadas possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e não demandem dilação probatória. A Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça – STJ estabelece que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. A propósito, o STJ já decidiu o tema pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 108): “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras . 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (STJ - REsp: 1104900 ES 2008/0274357-8, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 25/03/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090401, DJe 01/04/2009)” – grifou-se Na hipótese, cuida-se de execução fiscal ajuizada em 16/02/2009, fundada nas certidões de dívida ativa nos. 0118797107, 0118797115, 0119003058, 0119003066 e 0119251701. O agravante sustenta que, na data da constituição do crédito tributário (2004), exercia o cargo de professor na Universidade de Marília e cursava pós-graduação em medicina na Universidade de São Paulo. Por residir em São Paulo nessa época, não poderia exercer qualquer cargo de administração ou gerência na empresa M &amp; M Imagem Som e Relógios Ltda., que é sediada em Goiás. Todavia, no contrato social da empresa, consta o agravante como administrador e gerente exclusivo da empresa. Registre-se: “Cláusula 14: A Sociedade será administrada e gerida somente pelo sócio Sr. Marcus de Medeiros Matsushita, onde terá amplos poderes para assinar e gerir os negócios da mesma, não podendo em hipótese alguma delegar o nome da Empresa em negócios alheios ao seu objetivo, tais como: avais, abonos e fianças em favor de terceiros e atos semelhantes. A assinatura será sempre individual” (ID 39413079 – p. 85 dos autos originais). A disposição permaneceu inalterada nas alterações do contrato social seguintes (ID’s 39413079 – p. 46/54). Ademais, o executado confessa que consta validamente no contrato social da empresa. A princípio, a administração e a gerência da empresa eram exercidas pelo agravante à época da constituição do crédito tributário (2004). Como destacado pelo juiz, Alex Costa de Oliveira: “Desde a inicial, o executado consta como co-responsável tributário. Ressalto que o próprio executado confessa que consta validamente no contrato social. O débito tributário é de 2004. Nessa época, o executado ainda constava como administrador, conforme documentos do ID 39413079 - P. 48 e seguintes. No caso, vejo que a matéria não é passível de verificação de plano, ensejando a necessidade de produção de prova para fins de se afirmar a sua ocorrência, sobretudo considerando que o exercício do cargo de professor universitário em Faculdade Privada ou estar cursando pós graduação em medicina não impedem o exercício da gerência da sociedade executada. Também não há proibição da existência de mais de um domicílio” – grifou-se. Desse modo, em cognição sumária, o exame da ilegitimidade passiva do agravante demanda a produção provas, o que impede que sua análise em sede de exceção de pré-executividade. Nesse sentido, registrem-se julgados deste Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSÁRIA. 1. A CDA goza de presunção de veracidade e de legitimidade, de modo que compete ao sócio gerente constante do título o ônus de comprovar que não se enquadra nas condições estabelecidas no art. 135, inc. III, do CTN, isto é, que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2. A alegação de que não pode ser responsabilizada pelos débitos fiscais da sociedade executada, pois nunca exerceu atos de gestão na empresa, demanda dilação probatória, razão pela qual deve ser deduzida em embargos à execução, mediante contraditório e sua devida instrução, e não na via estreita da exceção de pré-executividade. 3. A exceção de pré-executividade constitui um meio incidental de defesa, no qual o executado pode alegar apenas matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício, ou outras que não dependam de produção de prova. Súmula 393 do STJ. 4. O sócio constante da CDA não pode opor exceção de pré-executividade para alegar a sua ilegitimidade, pois a desconstituição da veracidade e da legitimidade do título depende de prova cabal, a ser produzida e debatida em embargos à execução. REsp n. 1.110.925/SP 5. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1612002, 07150517220228070000, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 8/9/2022, publicado no DJE: 15/9/2022)” – grifou-se. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVADE. 1. Para o manejo de exceção de pré-executividade, mister seja demonstrado, de plano, o vício de ordem pública, sem a necessidade de dilação probatória. 2. A averiguação da ilegitimidade passiva do sócio demanda produção de provas acerca da responsabilidade decorrente do art. 135 do Código Tributário Nacional, sobretudo em razão da presunção de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa (art. 204 do Código Tributário Nacional). 3. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1300265, 07283100820208070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 5a Turma Cível, data de julgamento: 11/11/2020, publicado no DJE: 24/11/2020)” – grifou-se Em face dessas considerações, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela. Comunique-se o juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 5 de dezembro de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0740673-56.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MARCUS DE MEDEIROS MATSUSHITA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela, interposto por MARCUS DE MEDEIROS MATSUSHITA contra decisão da 1a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal, proferida nos autos da execução fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL. O juízo rejeitou a exceção de pré-executividade e manteve o agravante no polo passivo da execução fiscal, por considerar necessária a produção de provas para apreciar o pedido. Em suas razões, o agravante alega que: 1) o Distrito Federal incluiu injustificadamente o agravante no polo passivo da execução fiscal; 2) a única justificativa utilizada pelo Fisco para a inclusão do sócio foi a presença de seu nome nos atos constitutivos da empresa, sem que houvesse a indicação de prática de qualquer ato com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social; 3) "não houve a instauração de qualquer procedimento administrativo que apurasse uma suposta prática de alguma das condutas previstas no art. 135, III, do CTN, capaz de ensejar a responsabilidade do sócio"; 4) a ausência de procedimento administrativo com propósito de apurar infração vai de encontro com as garantias constitucionais ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal; 5) a Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente"; 6) durante o período de constituição dos créditos tributários (01/06/2004 à 01/11/2004), o agravante atuava como professor na Universidade de Marília e fazia parte do Programa de Pós-Graduação na Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo; 7) a sede da empresa é em Goiás e o agravante residia em São Paulo. Logo, não poderia exercer qualquer cargo de administração ou gerência no período de constituição dos débitos. Requer, liminarmente, a antecipação da tutela para excluir o agravante da certidão de dívida ativa e do polo passivo da execução. No mérito, o provimento do recurso nos termos da tutela recursal. Preparo recolhido (ID 41784345). É o relatório. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC) e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto no art. 1.019, inciso I, c/c 995, parágrafo único, do CPC. Em análise preliminar, não há probabilidade de provimento do recurso. Reside a controvérsia em determinar se a exceção de pré-executividade é a via adequada para reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante na execução fiscal. Os embargos à execução são o meio de defesa típico do executado nas execuções fiscais. Todavia, admite-se a exceção de pré-executividade - defesa apresentada pelo devedor, sem garantia do juízo e por simples petição nos autos – nos casos em que as matérias alegadas possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e não demandem dilação probatória. A Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça – STJ estabelece que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. A propósito, o STJ já decidiu o tema pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 108): “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras . 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (STJ - REsp: 1104900 ES 2008/0274357-8, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 25/03/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090401, DJe 01/04/2009)” – grifou-se Na hipótese, cuida-se de execução fiscal ajuizada em 16/02/2009, fundada nas certidões de dívida ativa nos. 0118797107, 0118797115, 0119003058, 0119003066 e 0119251701. O agravante sustenta que, na data da constituição do crédito tributário (2004), exercia o cargo de professor na Universidade de Marília e cursava pós-graduação em medicina na Universidade de São Paulo. Por residir em São Paulo nessa época, não poderia exercer qualquer cargo de administração ou gerência na empresa M &amp; M Imagem Som e Relógios Ltda., que é sediada em Goiás. Todavia, no contrato social da empresa, consta o agravante como administrador e gerente exclusivo da empresa. Registre-se: “Cláusula 14: A Sociedade será administrada e gerida somente pelo sócio Sr. Marcus de Medeiros Matsushita, onde terá amplos poderes para assinar e gerir os negócios da mesma, não podendo em hipótese alguma delegar o nome da Empresa em negócios alheios ao seu objetivo, tais como: avais, abonos e fianças em favor de terceiros e atos semelhantes. A assinatura será sempre individual” (ID 39413079 – p. 85 dos autos originais). A disposição permaneceu inalterada nas alterações do contrato social seguintes (ID’s 39413079 – p. 46/54). Ademais, o executado confessa que consta validamente no contrato social da empresa. A princípio, a administração e a gerência da empresa eram exercidas pelo agravante à época da constituição do crédito tributário (2004). Como destacado pelo juiz, Alex Costa de Oliveira: “Desde a inicial, o executado consta como co-responsável tributário. Ressalto que o próprio executado confessa que consta validamente no contrato social. O débito tributário é de 2004. Nessa época, o executado ainda constava como administrador, conforme documentos do ID 39413079 - P. 48 e seguintes. No caso, vejo que a matéria não é passível de verificação de plano, ensejando a necessidade de produção de prova para fins de se afirmar a sua ocorrência, sobretudo considerando que o exercício do cargo de professor universitário em Faculdade Privada ou estar cursando pós graduação em medicina não impedem o exercício da gerência da sociedade executada. Também não há proibição da existência de mais de um domicílio” – grifou-se. Desse modo, em cognição sumária, o exame da ilegitimidade passiva do agravante demanda a produção provas, o que impede que sua análise em sede de exceção de pré-executividade. Nesse sentido, registrem-se julgados deste Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSÁRIA. 1. A CDA goza de presunção de veracidade e de legitimidade, de modo que compete ao sócio gerente constante do título o ônus de comprovar que não se enquadra nas condições estabelecidas no art. 135, inc. III, do CTN, isto é, que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2. A alegação de que não pode ser responsabilizada pelos débitos fiscais da sociedade executada, pois nunca exerceu atos de gestão na empresa, demanda dilação probatória, razão pela qual deve ser deduzida em embargos à execução, mediante contraditório e sua devida instrução, e não na via estreita da exceção de pré-executividade. 3. A exceção de pré-executividade constitui um meio incidental de defesa, no qual o executado pode alegar apenas matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício, ou outras que não dependam de produção de prova. Súmula 393 do STJ. 4. O sócio constante da CDA não pode opor exceção de pré-executividade para alegar a sua ilegitimidade, pois a desconstituição da veracidade e da legitimidade do título depende de prova cabal, a ser produzida e debatida em embargos à execução. REsp n. 1.110.925/SP 5. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1612002, 07150517220228070000, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 8/9/2022, publicado no DJE: 15/9/2022)” – grifou-se. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVADE. 1. Para o manejo de exceção de pré-executividade, mister seja demonstrado, de plano, o vício de ordem pública, sem a necessidade de dilação probatória. 2. A averiguação da ilegitimidade passiva do sócio demanda produção de provas acerca da responsabilidade decorrente do art. 135 do Código Tributário Nacional, sobretudo em razão da presunção de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa (art. 204 do Código Tributário Nacional). 3. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1300265, 07283100820208070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 5a Turma Cível, data de julgamento: 11/11/2020, publicado no DJE: 24/11/2020)” – grifou-se Em face dessas considerações, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela. Comunique-se o juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 5 de dezembro de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator