Tribunal: TJDFT
Processo: 0716779-51.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-06-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0716779-51.2022.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: APARECIDA DE FATIMA QUEIROZ LOPES IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por APARECIDA DE FATIMA QUEIROZ LOPES (PROSPEL) contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. Na inicial, o impetrante narra que é pessoa jurídica de direito privado e vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no DISTRITO FEDERAL, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL. Afirma que, em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL e, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 1o de janeiro de 2023 em razão dos princípios da anterioridade e nonagesimal. Requer o reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado se dê somente a partir de 1o de janeiro de 2023 (ID 35637009). A inicial veio acompanhada dos documentos de IDs 35637010 a 35637012. O mandamus foi, inicialmente, distribuído à 7a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal a qual reconheceu sua incompetência para julgar mandado de segurança impetrado contra ato dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios (ID 35637013). É o breve relato. Segundo dispõe o art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Nesse mesmo sentido também é a disposição contida no art. 1o da Lei no 12.016/09, em que prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O presente mandamus objetiva a declaração do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado se dê somente a partir de 01o de janeiro de 2023. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei 1.016/2009: “Art. 6o. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) § 3o. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” Nesse diapasão, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança impetrado em face de ato que visa a cobrança de tributo. Isto porque tal autoridade não é responsável pelo lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição. Como bem salientou o DISTRITO FEDERAL, a Lei 4.717/2011 destacou as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência DF como atribuições privativas dos auditores fiscais da Receita do Distrito Federal, bem como o exercício das demais atribuições da Subsecretaria da Receita: “Art. 4o Compete ao Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal: I - em caráter privativo: a) exercer as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência do Distrito Federal;” O impetrante objetiva a declaração do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado se dê somente a partir de 01o de janeiro de 2023. Desse modo, o pleito deve se dirigir ao Subsecretário da Receita, agente político responsável pelo ato atacado. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. Veja-se: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Indústria de Compensados Sudati Ltda., ora recorrente, tendo como autoridade coatora o Secretário da Fazenda do Estado do Paraná, em virtude de incidência do ICMS sobre os valores cobrados pelo uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica. 2. O Tribunal de origem entendeu que "o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança nos quais se discute a constituição e cobrança de tributos, isto porque o mesmo apenas orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo, não sendo este que ordena, tampouco pratica o ato de cobrança de tributos, agindo, portanto, apenas de maneira fiscalizatória" (fl. 224, e-STJ). 3. Com efeito, o Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/6/2010). 4. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1o/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Je 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/8/2013. 5. Agravo Interno não provido.” (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020) – grifamos. “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente.” (07063210920218070000, Relator: Cesar Loyola, 2a Câmara Cível, DJE: 23/7/2021) – grifamos. Nesse diapasão, em consonância com a Lei 11.697/08, em seu art. 8o, I, c, compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente: “c) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Presidente do Tribunal e de qualquer de seus órgãos e membros, do Procurador-Geral da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, dos Juízes do Distrito Federal e dos Territórios, do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios, do Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de qualquer de seus membros, do Procurador-Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios;” Imperioso, portanto, reconhecer a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL no presente mandado de segurança e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para julgar originalmente a matéria, sob pena de supressão de instância. Ante o exposto, diante da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, reconheço, de ofício, a incompetência desta Câmara Cível para julgamento do writ e determino a remessa dos autos a uma das Varas da Fazenda Pública do DF, com amparo no art. 64, §3o, do CPC e no art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. Publique-se. Intimem-se. Brasília – DF, 30 de maio de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0716779-51.2022.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: APARECIDA DE FATIMA QUEIROZ LOPES IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por APARECIDA DE FATIMA QUEIROZ LOPES (PROSPEL) contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. Na inicial, o impetrante narra que é pessoa jurídica de direito privado e vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no DISTRITO FEDERAL, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL. Afirma que, em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL e, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 1o de janeiro de 2023 em razão dos princípios da anterioridade e nonagesimal. Requer o reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado se dê somente a partir de 1o de janeiro de 2023 (ID 35637009). A inicial veio acompanhada dos documentos de IDs 35637010 a 35637012. O mandamus foi, inicialmente, distribuído à 7a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal a qual reconheceu sua incompetência para julgar mandado de segurança impetrado contra ato dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios (ID 35637013). É o breve relato. Segundo dispõe o art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Nesse mesmo sentido também é a disposição contida no art. 1o da Lei no 12.016/09, em que prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O presente mandamus objetiva a declaração do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado se dê somente a partir de 01o de janeiro de 2023. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei 1.016/2009: “Art. 6o. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) § 3o. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” Nesse diapasão, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança impetrado em face de ato que visa a cobrança de tributo. Isto porque tal autoridade não é responsável pelo lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição. Como bem salientou o DISTRITO FEDERAL, a Lei 4.717/2011 destacou as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência DF como atribuições privativas dos auditores fiscais da Receita do Distrito Federal, bem como o exercício das demais atribuições da Subsecretaria da Receita: “Art. 4o Compete ao Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal: I - em caráter privativo: a) exercer as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência do Distrito Federal;” O impetrante objetiva a declaração do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado se dê somente a partir de 01o de janeiro de 2023. Desse modo, o pleito deve se dirigir ao Subsecretário da Receita, agente político responsável pelo ato atacado. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. Veja-se: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Indústria de Compensados Sudati Ltda., ora recorrente, tendo como autoridade coatora o Secretário da Fazenda do Estado do Paraná, em virtude de incidência do ICMS sobre os valores cobrados pelo uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica. 2. O Tribunal de origem entendeu que "o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança nos quais se discute a constituição e cobrança de tributos, isto porque o mesmo apenas orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo, não sendo este que ordena, tampouco pratica o ato de cobrança de tributos, agindo, portanto, apenas de maneira fiscalizatória" (fl. 224, e-STJ). 3. Com efeito, o Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/6/2010). 4. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1o/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Je 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/8/2013. 5. Agravo Interno não provido.” (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020) – grifamos. “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente.” (07063210920218070000, Relator: Cesar Loyola, 2a Câmara Cível, DJE: 23/7/2021) – grifamos. Nesse diapasão, em consonância com a Lei 11.697/08, em seu art. 8o, I, c, compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente: “c) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Presidente do Tribunal e de qualquer de seus órgãos e membros, do Procurador-Geral da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, dos Juízes do Distrito Federal e dos Territórios, do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios, do Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de qualquer de seus membros, do Procurador-Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios;” Imperioso, portanto, reconhecer a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL no presente mandado de segurança e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para julgar originalmente a matéria, sob pena de supressão de instância. Ante o exposto, diante da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, reconheço, de ofício, a incompetência desta Câmara Cível para julgamento do writ e determino a remessa dos autos a uma das Varas da Fazenda Pública do DF, com amparo no art. 64, §3o, do CPC e no art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. Publique-se. Intimem-se. Brasília – DF, 30 de maio de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator