Tribunal: TJDFT
Processo: 0700333-50.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0700333-50.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: GARRA ATACADO E DISTRIBUICAO DE ALIMENTOS LTDA D E S P A C H O Cuida-se de apelação cível interposta pelo Impetrado, DISTRITO FEDERAL (ID 28651237, pags. 162/171), em face de sentença (ID 28651221, pags. 113/119) proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado pela GARRA ATACADO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS LTDA. Conforme emerge da petição inicial (ID 28651187, pags. 5/32), a causa de pedir baseou-se na proteção de aludido direito líquido e certo da Impetrante de não sofrer a exação tributária, a título de diferença de alíquotas - “DIFAL, sobre as aquisições efetuadas em outros Estados, para itens utilizados em uso e consumo e passivo imobilizado, trazendo onerosidade em sua apurações, em decorrência da edição da Lei no 5.558 de 18 de novembro de 2015, que alterou a Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1994, inserindo em seu texto o artigo 20-A”. A Impetrante sustentou que, até aquele momento, esta cobrança é inconstitucional, em razão da inexistência de lei complementar regulamentando a matéria, nos termos dos arts. 146, III, “a”, “b” e “d”, e 155, § 2o, VII, VII, “a” e “b”, e XII, “a”, “d” e “i”, ambos da CRFB, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015, c/c, a tese jurídica fixada pelo STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF (Tema n. 1.093). Ressaltou que, tanto a Lei Complementar n. 123/2006, como “a Lei Kandir nada [dispõem] acerca do diferencial de alíquotas sobre as operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao uso e consumo por contribuinte do imposto”. Destacou, ainda, que “o Convênio CONFAZ no 93 de 17 de setembro de 2015 usurpou as funções legislativas de Lei Complementar, requisito trazido pela Constituição Federal, no tocante às normas gerais para cobrança do ICMS Difal, [pois] trouxe em seu texto normatizações acerca de onde seria devido o tributo em questão, qual seria o seu fato gerador e quem seria o contribuinte, violando o artigo 146, inciso III, da CF”. Por conseguinte, defendeu que faz jus à declaração do direito “à compensação tributária de valores desta natureza pagos de forma indevida”, conforme o art. 156, II, do CTN e a Súmula 213 STJ. Juntou relatório de levantamento das aquisições relativas ao seu ativo imobilizado e às mercadorias para uso e consumo, cujo total do aludido indébito tributário é de R$ 316.585, 48 (ID 28651193, pags. 45/52). Por fim, requereu a: i) “declaração, em sentença, do direito líquido e certo de não ser cobrada pelo ICMS Difal no Distrito Federal, nos moldes apresentados pelo artigo 20 da Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1994”; ii) compensação dos “valores já pagos a título daquele tributo, no montante de R$ 316.585,48 (trezentos e dezesseis mil oitocentos e oitenta reais e quarenta e oito centavos)”; e iii) declaração de extinção dos “créditos tributários lançados, nos termos do artigo 156, inciso X, do CTN”. O pedido de concessão de liminar foi indeferido (ID 28651195, pags. 55/57). Por outro lado, ao prestar informações, a autoridade coatora sustentou, em suma, que não “há a necessidade da edição de uma lei complementar regulamentando a EC 87/2015, [pois esta] exigência ocorre quando há a necessidade de definição dos elementos essenciais do tributo, tais como a ocorrência do seu fato gerador, a base de cálculo, o sujeito passivo, dentre outros”. Defendeu que “o diferencial de alíquota não constitui uma hipótese nova de tributo, [pois] a EC 87/2015 apenas se limitou a equiparar as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outra Unidade da Federação. Para tanto, determinou a aplicação do diferencial de alíquota” (ID 28651204, pags. 74/79) Nos termos do Art. 7o, II, da Lei n. 12.016/2009, o Distrito Federal ingressou no feito e exerceu a sua defesa (ID 28651205, pags. 80/87). Sustentou, em suma, que “o DIFAL/ICMS combatido na hipótese não constitui uma nova espécie de tributo. Trata-se, tão somente, de uma regra moderna e atual de repartição da receita oriunda de tributo que já existia: o ICMS”. Defendeu, assim, que “a cobrança do DIFAL/ICMS, por não implicar em nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, é perfeitamente válida sem a prévia edição de lei complementar específica, sobretudo porque o Convênio ICMS 93/2015- CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96”. O Ministério Público oficiou que não vislumbrou interesse que justificasse a sua intervenção (ID 28651208, pags. 92/90). O órgão ministerial sustentou, em suma, que “a hipótese sub examine encerra litígio deduzido cuja feição não contempla circunstâncias de natureza substancial das quais se possa extrair a constatação de existência de interesses indisponíveis a justificar a intervenção do Ministério Público no feito”. Delimitou, assim, que, “além do fato de tratar-se de pessoa jurídica no polo ativo, defendendo direitos disponíveis, o tema em debate não trata de interesses que também digam respeito à missão constitucional do Ministério Público (arts. 127 e 129 da CF)”. O trâmite processual foi suspenso “até a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgado no STF no Tema 1.093” (ID 28651209, pags. 93/94). Sobreveio a sentença recorrida (ID 28651221, pags. 113/119), na qual o Juízo de origem delimitou que “o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais)”. Considerou que deste dispositivo constitucional “extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial”. Pontuou que “o Convênio CONFAZ no 93/20215 buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte”. Destacou que “o Supremo Tribunal Federal considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal”. Considerou que, como “a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL, [nos termos do] Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015, a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna”. Concluiu “que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015, [conforme a tese jurídica fixada pelo STF] ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019” (Tema n. 1.093). Consignou, ainda, que, como “o Supremo excluiu da modulação as ações judiciais em curso no momento do julgamento, [aquelas] que já se encontravam em curso nesta data se excepcionam à tese da modulação”. Concluiu “que aquilo que foi cobrado em momento anterior ao julgamento suso acenado, encontra-se abarcado pelos dispositivos que regiam a matéria naquele momento legislativo e, por consectário lógico, inviável a restituição”. Com esses fundamentos, resolveu o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e concedeu a segurança “para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019”. Conquanto tenha reconhecido a existência dos “débitos anteriores, [ressalvou que deve] a discussão acerca da viabilidade da cobrança ou compensação se dar por meio da via própria”. Determinou que “fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência”. Por fim, deixou de condenar o Impetrado ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da incidência do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. O Impetrado interpõe apelação (ID 28651237, pags. 162/171). Em suas razões recursais, delimita que “o presente mandado de segurança NÃO pede o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Distrito Federal”, conforme emerge da petição inicial. Sustenta que “não tem aplicação, no caso vertente, o que restou decidido recentemente pelo STF no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), eis que a discussão destes autos é diversa, pois envolve a cobrança do DIFAL na compra de mercadorias para uso e consumo de consumidor final contribuinte, e não na venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo situados no DF”. Defende que “a cobrança do ICMS-DIFAL, no caso de compra de mercadorias por consumidor final contribuinte do ICMS para uso e consumo precede a EC 87/2015 e já era realizada com base no texto original da Constituição e com fundamento no artigo 6o, § 1o, da LC 87/1996”, pois “o artigo 155, § 2o, VII e VIII, da CF, na redação original, já estabelecia ser devido o diferencial de alíquota no caso de compra interestadual de mercadoria por consumidor final contribuinte do ICMS”. Destaca que “a validade da cobrança do DIFAL, nestes casos, restou confirmada pelo STF com relação às empresas optantes do Simples Nacional por ocasião do julgamento do RE 970.821 (Tema 517)”. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, com o fim de obter a reforma da sentença e a denegação da segurança, sob o argumento de que foi “demonstrada a inaplicabilidade ao caso vertente do que restou decidido pelo STF no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), eis que a discussão destes autos é diversa, pois envolve a cobrança do DIFAL na compra de mercadorias para uso e consumo de contribuinte, e não na venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo, requer seja reformada a sentença para denegar a segurança”. A Apelada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões (ID 28651241, pag. 176). É o relato do necessário até o momento. DECIDO. Diante desta ordem de ideias, necessária de faz a observância ao princípio do contraditório e a teor do que dispõem os arts. 9o, 10, 932, I e III, e 933, caput, todos do CPC, de ofício, esta relatoria verifica em análise inicial do juízo de admissibilidade, a necessidade de manifestação do Impetrado, ora Apelante, sobre a questão preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e da ocorrência de preclusão. É que, ao requerer a sua admissão no feito e apresentar defesa, esta parte processual não impugnou a questão jurídica afeta à aludida incidência tributária sobre bens de uso ou de consumo ou para incorporação ao ativo imobilizado da Impetrante, ora Apelada. Com efeito, além desta questão emergir da causa de pedir, esta parte processual atrelou o valor da causa ao total do aludido indébito tributário (R$ 316.585, 48), conforme relatório de levantamento das aquisições relativas ao seu ativo imobilizado e às mercadorias para uso e consumo juntado com a sua petição inicial (ID 28651193, pags. 45/52). Por conseguinte, o Impetrado, ora Apelante, deixou de alegar toda a matéria de defesa, no momento oportuno, nos termos do art. 336 do CPC. Ademais, verifica-se que o Juízo a quo suspendeu o trâmite processual “até a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgado no STF no Tema 1.093” (ID 28651209, pags. 93/94). Por outro lado, o Impetrado, ora Apelante, não requereu o prosseguimento do trâmite processual com base na aludida distinção que emerge das suas razões recursais, nos termos do art. 1.037, §§ 8o, 9o e 10o, I, do CPC. Por conseguinte, constata-se que, novamente, o Impetrado perdeu o momento processual de alegar matéria de defesa apresentada, somente, em suas razões recursais. Destaque-se que, acaso tivesse sido requerido o prosseguimento do processo e o Juízo de origem tivesse indeferido o requerimento correlato, seria cabível recurso de agravo de instrumento, de acordo com o parágrafo treze, inciso I, deste artigo. Portanto, nesta análise inicial, constata-se a possibilidade da ocorrência de preclusão quanto à questão de inaplicabilidade da tese jurídica fixada no Tema n. 1.093 STF, em razão do cabimento do requerimento e do agravo supracitados, conforme o art. 1.009, § 1o, do CPC. Desta forma, constata-se que o Juízo de origem não julgou questão jurídica relativa à impossibilidade de incidência desta tese jurídica, tampouco foi instado quanto à distinção do caso concreto, apesar de apresentadas nas razões recursais. Assim, a incidência do efeito devolutivo, seja em profundidade ou em extensão, encontra obstáculo na inexistência de capítulo de sentença ou de resolução correlata na fase cognitiva, nos termos do art. 1.013, caput e § 1o, do CPC. Desta forma, em razão da possibilidade de supressão de instância, aliado à necessidade de assegurar o contraditório e ampla defesa ao Impetrado, ora Apelante, necessário se faz oportunizá-lo a chance de manifestar sobre a possibilidade de violação ao princípio da dialeticidade, sob pena de não conhecimento do seu recurso, acaso seus argumentos não sejam aceitos. Por outro lado, reitere-se que estamos em sede de julgamento de mandado de segurança. Por conseguinte, impende a manifestação do Ministério Público, nos termos do art. 12, caput, da Lei n. 12.016/2009. Nesse sentido, em que pese a independência e autonomia de seus Órgãos, destaque-se que emerge interesse público na matéria de fundo, em razão de tratar-se de possibilidade de redução de receita tributária. Ademais, enquanto integrante do Ministério Público da União (CRFB, Art. 128, I, “d”), é função institucional do seu ramo distrital “zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos ao sistema tributário, às limitações do poder de tributar, à repartição do poder impositivo e das receitas tributárias e aos direitos do contribuinte [e] às finanças públicas”, nos termos do art. 5o, II, “a” e “b”, da Lei Complementar n. 75/1993. Por conseguinte, para fins de aferição do interesse público em comento, o fato do polo ativo da ação ser integrado por pessoa jurídica de direito privado é irrelevante. Ante o exposto, nos termos do art. 933, caput, do CPC, intime-se o Apelante para, no prazo de 10 (dez) dias, já incidente a regra do prazo dobrado (CPC, Art. 183, caput), manifestar-se sobre as questões preliminares de violação ao princípio da dialeticidade e de ocorrência de preclusão quanto à questão jurídica de impossibilidade de incidência do Tema 1.093 STF, suscitadas de ofício, sob pena de não conhecimento do seu recurso, acaso seus argumentos não sejam acolhidos, nos termos da fundamentação supra. Após, abra-se vistas ao Ministério Público, para que manifeste-se sobre o recurso, no prazo de 10 (dez) dias – prazo próprio, nos termos do art. 12, caput, da Lei n. 12.016/2009, c/c, arts. 180, § 2o e 932, VII, ambos do CPC. Em seguida, com ou sem manifestação ministerial, voltem os autos conclusos. Publique-se. Intime-se. Brasília, 9 de dezembro de 2021 17:54:06. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0700333-50.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: GARRA ATACADO E DISTRIBUICAO DE ALIMENTOS LTDA D E S P A C H O Cuida-se de apelação cível interposta pelo Impetrado, DISTRITO FEDERAL (ID 28651237, pags. 162/171), em face de sentença (ID 28651221, pags. 113/119) proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado pela GARRA ATACADO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS LTDA. Conforme emerge da petição inicial (ID 28651187, pags. 5/32), a causa de pedir baseou-se na proteção de aludido direito líquido e certo da Impetrante de não sofrer a exação tributária, a título de diferença de alíquotas - “DIFAL, sobre as aquisições efetuadas em outros Estados, para itens utilizados em uso e consumo e passivo imobilizado, trazendo onerosidade em sua apurações, em decorrência da edição da Lei no 5.558 de 18 de novembro de 2015, que alterou a Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1994, inserindo em seu texto o artigo 20-A”. A Impetrante sustentou que, até aquele momento, esta cobrança é inconstitucional, em razão da inexistência de lei complementar regulamentando a matéria, nos termos dos arts. 146, III, “a”, “b” e “d”, e 155, § 2o, VII, VII, “a” e “b”, e XII, “a”, “d” e “i”, ambos da CRFB, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015, c/c, a tese jurídica fixada pelo STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF (Tema n. 1.093). Ressaltou que, tanto a Lei Complementar n. 123/2006, como “a Lei Kandir nada [dispõem] acerca do diferencial de alíquotas sobre as operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao uso e consumo por contribuinte do imposto”. Destacou, ainda, que “o Convênio CONFAZ no 93 de 17 de setembro de 2015 usurpou as funções legislativas de Lei Complementar, requisito trazido pela Constituição Federal, no tocante às normas gerais para cobrança do ICMS Difal, [pois] trouxe em seu texto normatizações acerca de onde seria devido o tributo em questão, qual seria o seu fato gerador e quem seria o contribuinte, violando o artigo 146, inciso III, da CF”. Por conseguinte, defendeu que faz jus à declaração do direito “à compensação tributária de valores desta natureza pagos de forma indevida”, conforme o art. 156, II, do CTN e a Súmula 213 STJ. Juntou relatório de levantamento das aquisições relativas ao seu ativo imobilizado e às mercadorias para uso e consumo, cujo total do aludido indébito tributário é de R$ 316.585, 48 (ID 28651193, pags. 45/52). Por fim, requereu a: i) “declaração, em sentença, do direito líquido e certo de não ser cobrada pelo ICMS Difal no Distrito Federal, nos moldes apresentados pelo artigo 20 da Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1994”; ii) compensação dos “valores já pagos a título daquele tributo, no montante de R$ 316.585,48 (trezentos e dezesseis mil oitocentos e oitenta reais e quarenta e oito centavos)”; e iii) declaração de extinção dos “créditos tributários lançados, nos termos do artigo 156, inciso X, do CTN”. O pedido de concessão de liminar foi indeferido (ID 28651195, pags. 55/57). Por outro lado, ao prestar informações, a autoridade coatora sustentou, em suma, que não “há a necessidade da edição de uma lei complementar regulamentando a EC 87/2015, [pois esta] exigência ocorre quando há a necessidade de definição dos elementos essenciais do tributo, tais como a ocorrência do seu fato gerador, a base de cálculo, o sujeito passivo, dentre outros”. Defendeu que “o diferencial de alíquota não constitui uma hipótese nova de tributo, [pois] a EC 87/2015 apenas se limitou a equiparar as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outra Unidade da Federação. Para tanto, determinou a aplicação do diferencial de alíquota” (ID 28651204, pags. 74/79) Nos termos do Art. 7o, II, da Lei n. 12.016/2009, o Distrito Federal ingressou no feito e exerceu a sua defesa (ID 28651205, pags. 80/87). Sustentou, em suma, que “o DIFAL/ICMS combatido na hipótese não constitui uma nova espécie de tributo. Trata-se, tão somente, de uma regra moderna e atual de repartição da receita oriunda de tributo que já existia: o ICMS”. Defendeu, assim, que “a cobrança do DIFAL/ICMS, por não implicar em nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, é perfeitamente válida sem a prévia edição de lei complementar específica, sobretudo porque o Convênio ICMS 93/2015- CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96”. O Ministério Público oficiou que não vislumbrou interesse que justificasse a sua intervenção (ID 28651208, pags. 92/90). O órgão ministerial sustentou, em suma, que “a hipótese sub examine encerra litígio deduzido cuja feição não contempla circunstâncias de natureza substancial das quais se possa extrair a constatação de existência de interesses indisponíveis a justificar a intervenção do Ministério Público no feito”. Delimitou, assim, que, “além do fato de tratar-se de pessoa jurídica no polo ativo, defendendo direitos disponíveis, o tema em debate não trata de interesses que também digam respeito à missão constitucional do Ministério Público (arts. 127 e 129 da CF)”. O trâmite processual foi suspenso “até a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgado no STF no Tema 1.093” (ID 28651209, pags. 93/94). Sobreveio a sentença recorrida (ID 28651221, pags. 113/119), na qual o Juízo de origem delimitou que “o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais)”. Considerou que deste dispositivo constitucional “extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial”. Pontuou que “o Convênio CONFAZ no 93/20215 buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte”. Destacou que “o Supremo Tribunal Federal considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal”. Considerou que, como “a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL, [nos termos do] Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015, a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna”. Concluiu “que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015, [conforme a tese jurídica fixada pelo STF] ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019” (Tema n. 1.093). Consignou, ainda, que, como “o Supremo excluiu da modulação as ações judiciais em curso no momento do julgamento, [aquelas] que já se encontravam em curso nesta data se excepcionam à tese da modulação”. Concluiu “que aquilo que foi cobrado em momento anterior ao julgamento suso acenado, encontra-se abarcado pelos dispositivos que regiam a matéria naquele momento legislativo e, por consectário lógico, inviável a restituição”. Com esses fundamentos, resolveu o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e concedeu a segurança “para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019”. Conquanto tenha reconhecido a existência dos “débitos anteriores, [ressalvou que deve] a discussão acerca da viabilidade da cobrança ou compensação se dar por meio da via própria”. Determinou que “fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência”. Por fim, deixou de condenar o Impetrado ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da incidência do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. O Impetrado interpõe apelação (ID 28651237, pags. 162/171). Em suas razões recursais, delimita que “o presente mandado de segurança NÃO pede o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Distrito Federal”, conforme emerge da petição inicial. Sustenta que “não tem aplicação, no caso vertente, o que restou decidido recentemente pelo STF no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), eis que a discussão destes autos é diversa, pois envolve a cobrança do DIFAL na compra de mercadorias para uso e consumo de consumidor final contribuinte, e não na venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo situados no DF”. Defende que “a cobrança do ICMS-DIFAL, no caso de compra de mercadorias por consumidor final contribuinte do ICMS para uso e consumo precede a EC 87/2015 e já era realizada com base no texto original da Constituição e com fundamento no artigo 6o, § 1o, da LC 87/1996”, pois “o artigo 155, § 2o, VII e VIII, da CF, na redação original, já estabelecia ser devido o diferencial de alíquota no caso de compra interestadual de mercadoria por consumidor final contribuinte do ICMS”. Destaca que “a validade da cobrança do DIFAL, nestes casos, restou confirmada pelo STF com relação às empresas optantes do Simples Nacional por ocasião do julgamento do RE 970.821 (Tema 517)”. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, com o fim de obter a reforma da sentença e a denegação da segurança, sob o argumento de que foi “demonstrada a inaplicabilidade ao caso vertente do que restou decidido pelo STF no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), eis que a discussão destes autos é diversa, pois envolve a cobrança do DIFAL na compra de mercadorias para uso e consumo de contribuinte, e não na venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo, requer seja reformada a sentença para denegar a segurança”. A Apelada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões (ID 28651241, pag. 176). É o relato do necessário até o momento. DECIDO. Diante desta ordem de ideias, necessária de faz a observância ao princípio do contraditório e a teor do que dispõem os arts. 9o, 10, 932, I e III, e 933, caput, todos do CPC, de ofício, esta relatoria verifica em análise inicial do juízo de admissibilidade, a necessidade de manifestação do Impetrado, ora Apelante, sobre a questão preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e da ocorrência de preclusão. É que, ao requerer a sua admissão no feito e apresentar defesa, esta parte processual não impugnou a questão jurídica afeta à aludida incidência tributária sobre bens de uso ou de consumo ou para incorporação ao ativo imobilizado da Impetrante, ora Apelada. Com efeito, além desta questão emergir da causa de pedir, esta parte processual atrelou o valor da causa ao total do aludido indébito tributário (R$ 316.585, 48), conforme relatório de levantamento das aquisições relativas ao seu ativo imobilizado e às mercadorias para uso e consumo juntado com a sua petição inicial (ID 28651193, pags. 45/52). Por conseguinte, o Impetrado, ora Apelante, deixou de alegar toda a matéria de defesa, no momento oportuno, nos termos do art. 336 do CPC. Ademais, verifica-se que o Juízo a quo suspendeu o trâmite processual “até a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgado no STF no Tema 1.093” (ID 28651209, pags. 93/94). Por outro lado, o Impetrado, ora Apelante, não requereu o prosseguimento do trâmite processual com base na aludida distinção que emerge das suas razões recursais, nos termos do art. 1.037, §§ 8o, 9o e 10o, I, do CPC. Por conseguinte, constata-se que, novamente, o Impetrado perdeu o momento processual de alegar matéria de defesa apresentada, somente, em suas razões recursais. Destaque-se que, acaso tivesse sido requerido o prosseguimento do processo e o Juízo de origem tivesse indeferido o requerimento correlato, seria cabível recurso de agravo de instrumento, de acordo com o parágrafo treze, inciso I, deste artigo. Portanto, nesta análise inicial, constata-se a possibilidade da ocorrência de preclusão quanto à questão de inaplicabilidade da tese jurídica fixada no Tema n. 1.093 STF, em razão do cabimento do requerimento e do agravo supracitados, conforme o art. 1.009, § 1o, do CPC. Desta forma, constata-se que o Juízo de origem não julgou questão jurídica relativa à impossibilidade de incidência desta tese jurídica, tampouco foi instado quanto à distinção do caso concreto, apesar de apresentadas nas razões recursais. Assim, a incidência do efeito devolutivo, seja em profundidade ou em extensão, encontra obstáculo na inexistência de capítulo de sentença ou de resolução correlata na fase cognitiva, nos termos do art. 1.013, caput e § 1o, do CPC. Desta forma, em razão da possibilidade de supressão de instância, aliado à necessidade de assegurar o contraditório e ampla defesa ao Impetrado, ora Apelante, necessário se faz oportunizá-lo a chance de manifestar sobre a possibilidade de violação ao princípio da dialeticidade, sob pena de não conhecimento do seu recurso, acaso seus argumentos não sejam aceitos. Por outro lado, reitere-se que estamos em sede de julgamento de mandado de segurança. Por conseguinte, impende a manifestação do Ministério Público, nos termos do art. 12, caput, da Lei n. 12.016/2009. Nesse sentido, em que pese a independência e autonomia de seus Órgãos, destaque-se que emerge interesse público na matéria de fundo, em razão de tratar-se de possibilidade de redução de receita tributária. Ademais, enquanto integrante do Ministério Público da União (CRFB, Art. 128, I, “d”), é função institucional do seu ramo distrital “zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos ao sistema tributário, às limitações do poder de tributar, à repartição do poder impositivo e das receitas tributárias e aos direitos do contribuinte [e] às finanças públicas”, nos termos do art. 5o, II, “a” e “b”, da Lei Complementar n. 75/1993. Por conseguinte, para fins de aferição do interesse público em comento, o fato do polo ativo da ação ser integrado por pessoa jurídica de direito privado é irrelevante. Ante o exposto, nos termos do art. 933, caput, do CPC, intime-se o Apelante para, no prazo de 10 (dez) dias, já incidente a regra do prazo dobrado (CPC, Art. 183, caput), manifestar-se sobre as questões preliminares de violação ao princípio da dialeticidade e de ocorrência de preclusão quanto à questão jurídica de impossibilidade de incidência do Tema 1.093 STF, suscitadas de ofício, sob pena de não conhecimento do seu recurso, acaso seus argumentos não sejam acolhidos, nos termos da fundamentação supra. Após, abra-se vistas ao Ministério Público, para que manifeste-se sobre o recurso, no prazo de 10 (dez) dias – prazo próprio, nos termos do art. 12, caput, da Lei n. 12.016/2009, c/c, arts. 180, § 2o e 932, VII, ambos do CPC. Em seguida, com ou sem manifestação ministerial, voltem os autos conclusos. Publique-se. Intime-se. Brasília, 9 de dezembro de 2021 17:54:06. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador