Tribunal: TJDFT
Processo: 0705616-20.2022.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-13

Ementa:
Trata-se de apelação interposta por DISTRITO FEDERAL em face da sentença (ID 36895133) que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança para afastar a exigência dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, bem como afastar a exigência de obrigação acessória, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, nos termos da fundamentação; e para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01.01.2022. O impetrado/apelante, em suma, sustenta preliminarmente o não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita. No mérito, defende a ausência do direito pleiteado, sob o argumento de que não há aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuintes do ICMS. Assevera que “o DIFAL/ICMS, mesmo após a edição da EC 87/2015, não implica nova exação, mas, repita-se, uma regra atualizada de repartição da receita advinda do ICMS, de modo que diz com tema de Direito Financeiro e não propriamente Tributário, visto que envolve interesse apenas dos entes federados (Estados e DF) titulares da capacidade para a respectiva arrecadação, não abrangendo a esfera de interesse dos contribuintes.” Aduz que não pode a impetrante usufruir da agilidade do procedimento judicial especial presente no mandado de segurança para também usufruir do benefício da restituição/compensação de alegados indébitos tributários, uma vez que estes devem ser postulados em ação de conhecimento própria. Ao final, pugna pela revogação da liminar, m virtude da decisão proferida na SS 0706978-14.2022.8.07.0000 e o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e denegada a ordem. Contrarrazões ao ID 36895140. É o relatório. DECIDO. A questão trazida diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Como é possível observar, a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, encontrava-se condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Neste contexto, tem-se que, em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar no. 190, que regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo seu artigo 3o disposto que: Art. 3 Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput, do art. 150 da Constituição Federal. (grifei) Por sua vez, o artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal, assim dispõe: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;(Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de19.12.2003) (...) (destaquei) Dito isso, na hipótese dos autos, trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata, após a edição da Lei Complementar 190/2022, ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a controvérsia tratada nos autos discute, indene de dúvidas, a análise da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, que determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal. Portanto, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. Insta ressaltar que foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) e a última pelo Governador do Estado de Alagoas, nas quais se discute a fixação do termo a quo acerca da exigibilidade tributária do diferencial de alíquota do ICMS. Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Deste modo, considerando que a definição acerca da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, é recomendável, neste momento, o sobrestamento destes autos. Destaque-se que a suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível no. 0706978-14.2022.8.07.0000). Com essas considerações, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, bem como em cumprimento à determinação da Presidência deste Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, DETERMINO O SOBRESTAMENTO do processo até decisão (liminar ou definitiva) do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070 ou novo pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da questão. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Inteiro teor:
Trata-se de apelação interposta por DISTRITO FEDERAL em face da sentença (ID 36895133) que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança para afastar a exigência dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, bem como afastar a exigência de obrigação acessória, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, nos termos da fundamentação; e para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01.01.2022. O impetrado/apelante, em suma, sustenta preliminarmente o não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita. No mérito, defende a ausência do direito pleiteado, sob o argumento de que não há aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuintes do ICMS. Assevera que “o DIFAL/ICMS, mesmo após a edição da EC 87/2015, não implica nova exação, mas, repita-se, uma regra atualizada de repartição da receita advinda do ICMS, de modo que diz com tema de Direito Financeiro e não propriamente Tributário, visto que envolve interesse apenas dos entes federados (Estados e DF) titulares da capacidade para a respectiva arrecadação, não abrangendo a esfera de interesse dos contribuintes.” Aduz que não pode a impetrante usufruir da agilidade do procedimento judicial especial presente no mandado de segurança para também usufruir do benefício da restituição/compensação de alegados indébitos tributários, uma vez que estes devem ser postulados em ação de conhecimento própria. Ao final, pugna pela revogação da liminar, m virtude da decisão proferida na SS 0706978-14.2022.8.07.0000 e o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e denegada a ordem. Contrarrazões ao ID 36895140. É o relatório. DECIDO. A questão trazida diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Como é possível observar, a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, encontrava-se condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Neste contexto, tem-se que, em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar no. 190, que regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo seu artigo 3o disposto que: Art. 3 Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput, do art. 150 da Constituição Federal. (grifei) Por sua vez, o artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal, assim dispõe: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;(Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de19.12.2003) (...) (destaquei) Dito isso, na hipótese dos autos, trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata, após a edição da Lei Complementar 190/2022, ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a controvérsia tratada nos autos discute, indene de dúvidas, a análise da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, que determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal. Portanto, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. Insta ressaltar que foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) e a última pelo Governador do Estado de Alagoas, nas quais se discute a fixação do termo a quo acerca da exigibilidade tributária do diferencial de alíquota do ICMS. Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Deste modo, considerando que a definição acerca da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, é recomendável, neste momento, o sobrestamento destes autos. Destaque-se que a suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível no. 0706978-14.2022.8.07.0000). Com essas considerações, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, bem como em cumprimento à determinação da Presidência deste Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, DETERMINO O SOBRESTAMENTO do processo até decisão (liminar ou definitiva) do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070 ou novo pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da questão. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.