Tribunal: TJDFT
Processo: 0017141-50.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0017141-50.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: PROCOMP INDUSTRIA ELETRONICA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Conforme o despacho de ID 32703498 proferido pela eg. Presidência deste Tribunal de Justiça, os autos vieram encaminhados à esta relatoria para análise do pedido de distinção realizado pelo Distrito Federal na petição de ID 32625976. É o breve relatório. Decido. Analisando os autos, entendo que assiste razão ao Distrito Federal. Com efeito, a controvérsia que se instalou nos presentes autos se referiu à alegação de direito líquido e certo de a impetrante (PROCOMP INDÚSTRIA) deixar de recolher, ao Distrito Federal, o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federativa e a interestadual, em operações interestaduais, no caso de bem adquirido por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue em outra unidade federativa. Ou seja, a discussão orbitou em torno do sujeito ativo do imposto. A sentença denegou a segurança pleiteada, sendo mantida por esta Primeira Turma Cível (ID 14682493, pág. 37), sob a fundamentação de que o recolhimento do imposto perante o Distrito Federal não traduz ofensa à previsão constitucional da matéria, uma vez que o consumidor final dos bens negociados é, de fato, aquele sediado na mesma unidade da federação da impetrante. Ressalte-se que da leitura do Recurso Especial (ID 14682493, págs. 76/102) e do Recurso Extraordinário (ID 14682493, págs. 106/131), percebe-se facilmente que a impetrante pretendia levar ao conhecimento das Cortes Superiores a discussão acerca de qual seria o Estado competente para que fosse realizado o recolhimento do DIFAL-ICMS. Nesse contexto, resta constatado que o acórdão recorrido não abordou matéria relativa àquela travada pelo colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.287.019 (Tema 1.093), pois em nenhum momento houve a discussão acerca da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exação. Sobre a questão, urge, ainda, esclarecer-se dois pontos. O primeiro é que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, enquanto ausente lei complementar disciplinadora, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Confira-se: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Portanto, os efeitos do entendimento adotado no referido paradigma não são capazes de irradiar consequências jurídicas no mandado de segurança em análise, uma vez que as exações são anteriores ao exercício de 2022. O segundo ponto é que, embora a Corte Suprema tenha ressalvado dos efeitos da modulação as ações em curso, por meio de uma interpretação lógico-jurídica é de se entender que as referidas ações são aquelas que questionavam a cobrança do ICMS-DIFAL em razão da não existência de Lei Complementar regulando a matéria. Contudo, conforme já amplamente abordado, este não o caso dos autos, pois não houve o questionamento da cobrança do referido imposto, mas somente sobre a qual ente federativo deveria ser realizado o pagamento, ou seja, o sujeito ativo do tributo. Portanto, não se verifica contrariedade com a questão decida no acórdão recorrido, razão pela qual reconheço a distinção entre o acórdão e a matéria constante do paradigma julgado pela Corte Suprema nos autos do RE 1287019 – Tema 1.093, sob o rito da repercussão geral. Assim, nos termos do artigo 1.037, § 12, inciso II, do CPC, comunico à eg. Presidência deste Tribunal de Justiça que o caso dos autos possui distinção do Tema 1.093 do STF. Por tal razão, resta desnecessário o reexame do recurso julgado pelo acórdão recorrido, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do CPC. Publique-se. Preclusa esta decisão, encaminhe-se os autos à eg. Presidência deste Tribunal de Justiça, com a renovação dos votos de elevada estima e consideração. Brasília, DF, 4 de março de 2022 16:29:15. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0017141-50.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: PROCOMP INDUSTRIA ELETRONICA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Conforme o despacho de ID 32703498 proferido pela eg. Presidência deste Tribunal de Justiça, os autos vieram encaminhados à esta relatoria para análise do pedido de distinção realizado pelo Distrito Federal na petição de ID 32625976. É o breve relatório. Decido. Analisando os autos, entendo que assiste razão ao Distrito Federal. Com efeito, a controvérsia que se instalou nos presentes autos se referiu à alegação de direito líquido e certo de a impetrante (PROCOMP INDÚSTRIA) deixar de recolher, ao Distrito Federal, o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federativa e a interestadual, em operações interestaduais, no caso de bem adquirido por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue em outra unidade federativa. Ou seja, a discussão orbitou em torno do sujeito ativo do imposto. A sentença denegou a segurança pleiteada, sendo mantida por esta Primeira Turma Cível (ID 14682493, pág. 37), sob a fundamentação de que o recolhimento do imposto perante o Distrito Federal não traduz ofensa à previsão constitucional da matéria, uma vez que o consumidor final dos bens negociados é, de fato, aquele sediado na mesma unidade da federação da impetrante. Ressalte-se que da leitura do Recurso Especial (ID 14682493, págs. 76/102) e do Recurso Extraordinário (ID 14682493, págs. 106/131), percebe-se facilmente que a impetrante pretendia levar ao conhecimento das Cortes Superiores a discussão acerca de qual seria o Estado competente para que fosse realizado o recolhimento do DIFAL-ICMS. Nesse contexto, resta constatado que o acórdão recorrido não abordou matéria relativa àquela travada pelo colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.287.019 (Tema 1.093), pois em nenhum momento houve a discussão acerca da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exação. Sobre a questão, urge, ainda, esclarecer-se dois pontos. O primeiro é que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, enquanto ausente lei complementar disciplinadora, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Confira-se: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Portanto, os efeitos do entendimento adotado no referido paradigma não são capazes de irradiar consequências jurídicas no mandado de segurança em análise, uma vez que as exações são anteriores ao exercício de 2022. O segundo ponto é que, embora a Corte Suprema tenha ressalvado dos efeitos da modulação as ações em curso, por meio de uma interpretação lógico-jurídica é de se entender que as referidas ações são aquelas que questionavam a cobrança do ICMS-DIFAL em razão da não existência de Lei Complementar regulando a matéria. Contudo, conforme já amplamente abordado, este não o caso dos autos, pois não houve o questionamento da cobrança do referido imposto, mas somente sobre a qual ente federativo deveria ser realizado o pagamento, ou seja, o sujeito ativo do tributo. Portanto, não se verifica contrariedade com a questão decida no acórdão recorrido, razão pela qual reconheço a distinção entre o acórdão e a matéria constante do paradigma julgado pela Corte Suprema nos autos do RE 1287019 – Tema 1.093, sob o rito da repercussão geral. Assim, nos termos do artigo 1.037, § 12, inciso II, do CPC, comunico à eg. Presidência deste Tribunal de Justiça que o caso dos autos possui distinção do Tema 1.093 do STF. Por tal razão, resta desnecessário o reexame do recurso julgado pelo acórdão recorrido, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do CPC. Publique-se. Preclusa esta decisão, encaminhe-se os autos à eg. Presidência deste Tribunal de Justiça, com a renovação dos votos de elevada estima e consideração. Brasília, DF, 4 de março de 2022 16:29:15. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador