Tribunal: TJDFT
Processo: 0719531-93.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a Turma Criminal
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:
ÓRGÃO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No PROCESSO: 0719531-93.2022.8.07.0000 PACIENTE: IURI SOEIRO DOS REIS IMPETRANTE: FRANCISCO DE ASSIS MARTINS DA SILVA RELATOR: DESEMBARGADOR SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS Vistos etc. 1. Cuida-se de “habeas corpus”, com pedido de liminar, impetrado em favor de IURI SOEIRO DOS REIS, apontando-se como coatora a eminente autoridade judiciária da 4a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal e como ilegal a decisão que manteve a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia (NAC), em razão da suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (processo referência n. 0721228-49.2022.8.07.0001). O impetrante (Dr. Francisco de Assis Martins) relatou que o paciente foi preso em flagrante no dia 10-junho-2022 e que, em audiência de custódia realizada em 12-junho-2022, sua prisão em flagrante foi convertida em preventiva. Alegou a ilegalidade da conversão da prisão, de ofício, pela magistrada do NAC, já que o Ministério Público requereu a concessão da liberdade provisória na audiência de custódia e não houve requerimento da autoridade policial pela prisão. Destacou que no caso não há gravidade que exija o acautelamento provisório, tanto assim que próprio representante do Ministério Público requereu a liberdade provisória do paciente, uma vez que o delito não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que o paciente possui condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, residência fixa, emprego lícito com carteira assinada, além de ser pai de uma criança portadora de necessidades especiais. Ponderou que a prisão preventiva deve ser decretada apenas em hipóteses excepcionais, para casos de gravidade extrema, observando-se o binômio necessidade/adequação, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência, e, na hipótese, outras medidas cautelares diversas da prisão revelam-se suficientes e adequadas para acautelar a ordem pública. Requereu, liminarmente e no mérito, a declaração da ilegalidade da conversão da prisão de ofício. Subsidiariamente, a concessão de liberdade provisória, tornando-a definitiva após regular processamento, expedindo-se o competente alvará de soltura, inclusive se necessário, com a determinação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, sem imposição de fiança. Passo a analisar o pedido de tutela de eficácia imediata (liminar). A liminar em “habeas corpus” é medida excepcional, reservada para caso em que se evidencia, de modo flagrante, coação ilegal ou abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade do paciente, exigindo-se a demonstração inequívoca e concomitante do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”. No caso, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia, de ofício, mesmo após o Ministério Público ter requerido a concessão da liberdade provisória, com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Na gravação da audiência de custódia (mídia constante no ID 127753185 do processo referência, a partir dos 5’30’’) o representante do Ministério Público, oralmente, manifestou-se expressamente pela concessão da liberdade provisória do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares de não comparecimento ao palco do crime e de recolhimento noturno, mormente diante das suas condições pessoais favoráveis (primariedade, residência fixa, ocupação lícita com carteira assinada) e pelo fato de o crime a ele imputado (tráfico de drogas) não ser daqueles praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. A douta autoridade judiciária do Núcleo de Audiência de Custódia (NAC), contrariamente ao requerido pelo Ministério Público, entendeu que a prisão seria necessária para a garantia da ordem pública. Confira-se (ID 36346001): Encerrada a oitiva do autuado, foi dada a palavra ao Ministério Público, que se manifestou pela regularidade do flagrante e, em seguida, pela liberdade provisória, conforme fundamentação registrada em sistema audiovisual. Ato contínuo, foi dada a palavra à Defesa, que se manifestou pela liberdade provisória, conforme fundamentação registrada no mesmo sistema. Após, a MMa. Juíza proferiu a seguinte decisão: “1. Da análise formal do auto de prisão em flagrante. Nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal, incumbe aa magistrada, ao receber o auto de prisão em flagrante, adotar, fundamentadamente, uma das seguintes providências: i) relaxar a prisão, caso a considere ilegal; ii) converter o flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; iii) conceder liberdade provisória ao(à)(s) autuado(a)(s), com ou sem fiança, ou, ainda, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão. Na hipótese vertente, verifico que o auto de prisão em flagrante foi apresentado dentro do prazo legal (art. 310 do CPP) e que o flagrante se encontra formal e materialmente válido. A prisão em flagrante levada a efeito pela autoridade policial não ostenta qualquer ilegalidade, uma vez que atendidas as disposições constitucionais e legais atinentes à espécie (art. 5o da CF e arts. 301 a 306 do CPP). Além disso, está presente uma das hipóteses de flagrância (art. 302 do CPP). Assim, não vejo razões para o relaxamento da prisão do autuado, razão pela qual homologo o Auto de Prisão em Flagrante (art. 310, I, CPP) e passo a analisar a necessidade de decretação da prisão preventiva (art. 310, II, CPP) ou a possibilidade de concessão de liberdade provisória (art. 310, III, CPP). 2. Da (des) necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva. Ao avançar para análise da situação cautelar do flagranteado, observo, de plano que o Ministério Público não formulou pedido de prisão preventiva e não há representação da Autoridade Policial. Para situações como esta, é certo que o art. 311 do CPP estipula que o cabimento da prisão preventiva ocorre apenas quando há pedido neste sentido. A interpretação restritiva do referido dispositivo é a compreensão que vem sendo adotada pela jurisprudência do Eg.TJDFT, de forma predominante pelas 1a e 2a Turmas Criminais além de STJ e STF, a este respeito: (Acórdão 1322817, 07046158820218070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Não deixo de ressaltar que há vozes destoantes da jurisprudência predominante, precisamente, faço alusão a julgados da 3a Turma Criminal que têm adotado entendimento contrário no sentido do cabimento da prisão preventiva de ofício, fundamentalmente, em razão do que enuncia o art. 310, inciso II do Código de Processo Penal. Em abono: (Acórdão 1316343, 07533084020208070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 4/2/2021, publicado no DJE: 22/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Pontuo que o entendimento deste signatário é pelo cabimento da prisão preventiva mesmo que de ofício pelo juízo no caso de análise de flagrante em audiências de custódia. Os argumentos são os mesmos do acórdão acima mencionado e não contempla, por exemplo, prisão de ofício para casos de inquéritos policiais inaugurados por portaria. De toda sorte, no modo de ver deste signatário, diante da ausência de pedido de prisão por parte do Ministério Público em audiência de custódia, deve o juízo aplicar, em caso de discordância o art. 28 do CPP em interpretação por analogia. Primordialmente, porque não concebível a existência de atos insuscetíveis de controle no campo processual penal. Ressalto que em razão da decisão prolatada na Medida Cautelar em ADI no 6.298/STF a redação do art. 28 do CPP encontra-se mantida, mesmo após a Lei Federal no 13.694/2019. Neste ponto, chamo atenção para o fato de que a aplicação do art. 28 do CPP, impõe a tramitação processual para que a Chefe do Ministério Público encampe o não-pedido de prisão, aja de forma distinta, ou delegue outro membro da instituição para agir de forma diversa. A demora na consolidação da situação, decorrente da aplicação do art. 28 do CPP, faz despontar, no modo de ver deste signatário, o instituto processual do dever geral de cautela, atribuído a todo e qualquer juízo responsável pela condução do processo de qualquer natureza. Assim, tenho que diante da ausência de pedido de prisão é imperiosa a aplicação do art. 28 do CPP que, de fato, aplico no presente caso. Com efeito, diante da necessidade de avaliar a situação, até mesmo por imposição do art. 310 do CPP, passo à avaliar o quadro cautelar do presente procedimento criminal. Neste horizonte, tenho que é o caso de decretação da prisão preventiva. Assim, considerando a quantidade de droga encontrada com o autuado, bem como os precedentes acima, a conversão do presente flagrante em prisão preventiva é necessária para o resguardo da ordem pública. O autuado é jovem e possui duas passagens quando menor por delitos graves, como roubo e tráfico. Quando maior, tem passagens apenas por porte de drogas para uso pessoal. Considerando as circunstâncias em que foi preso, tenho que o ato não é isolado em sua vida. Foram encontradas diversas porções de drogas com o autuado, sendo que este foi surpreendido comercializando o entorpecente. Também foi efetuada denúncia anônima antes da operação policial, o que indica a reiteração delitiva. 3. Dispositivo. Assim, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de IURI SOEIRO DOS REIS, filho de JOSÉ ANTONIO DOS REIS e de LURDEICE VIANA SOEIRO, nascido em 28/06/200, com fundamento nos artigos 310, II, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal. CONFIRO A ESTA DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE PRISÃO E INTIMAÇÃO. (ID ) (Grifo nosso) Requerida a revogação da prisão preventiva perante o Juízo da 4a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, a autoridade judiciária limitou-se a manter a decisão do Juízo da NAC, nos seguintes termos (ID 36346002, p. 99): Compulsando os presentes autos, verifico que o Juiz do Núcleo de Audiência de Custódia - NAC já analisou a legalidade da prisão em flagrante do autuado, bem como converteu a prisão do autor do fato em prisão preventiva, presentes os pressupostos contidos nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Diante da juntada do relatório final, dê-se vista ao Ministério Público para formação de sua opinio delicti e para que também se manifesta sobre o pedido 127907978. Pois bem. Do que se extrai da ata de audiência de custódia e da gravação do ato, tem-se que houve conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pois o representante do Ministério Público requereu a concessão da liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, e não há nos autos representação da autoridade policial pela prisão do paciente. Em que pesem os fundamentos exarados pela autoridade judiciária do NAC para o decreto prisional, no caso, há de se prestigiar o entendimento predominante das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a conversão ou decretação da prisão preventiva, no contexto de audiência de custódia, sem requerimento do Ministério Público ou da Polícia Judiciária. Nesse sentido o seguinte precedente paradigma do Supremo Tribunal Federal: IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2020, DJe- Divulgação 07/08/2020 Publicação 10/08/2020) (Grifos nossos) Nesse contexto, da análise dos autos, em sede de cognição sumária, em atenção à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 188.888/MG, deve ser reconhecida a ilegalidade da prisão preventiva do paciente, decretada contrariamente ao pedido expresso do Ministério Público, que se manifestou pela liberdade provisória, com imposição de medidas cautelares menos gravosas. Saliente-se que, embora houvesse certa divergência a respeito do assunto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi pacificado por meio da Terceira Seção no julgamento do RHC 131.263/GO e em posteriores decisões, alinhando-se ao entendimento consagrado pela Suprema Corte, como no seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que é vedada a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz. À luz das inovações trazidas pela Lei n. 13.694/2019, o magistrado não poderá decretar a custódia cautelar sem que haja prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Ressalva de posicionamento pessoal diverso. 2. Na hipótese, é acertada a decisão que revoga a prisão cautelar do agravado, haja vista que foi decretada ex officio pelo juiz. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 652.886/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021.) Assim, deve ser relaxada a prisão preventiva decretada de ofício em desfavor do paciente. Consigne-se que nada impede que o Juízo natural da causa analise novamente a necessidade da prisão preventiva, diante de requerimento expresso do Ministério Público ou de representação da autoridade policial, o que não ocorreu até o momento. DIANTE DO EXPOSTO, defiro a liminar para relaxar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, impondo-se, ainda, medida de proibição de comparecer ao local do crime e de recolhimento noturno. Expeça-se alvará de soltura em favor do paciente IURI SOEIRO DOS REIS (autos n. 0721228-49.2022.8.07.0001), salvo se por outro motivo estiver preso. 2. Solicitem-se informações. 3. Dê-se vista para a d. Procuradoria de Justiça. Int. Brasília, 15 de junho de 2022. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator

Inteiro teor:
ÓRGÃO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No PROCESSO: 0719531-93.2022.8.07.0000 PACIENTE: IURI SOEIRO DOS REIS IMPETRANTE: FRANCISCO DE ASSIS MARTINS DA SILVA RELATOR: DESEMBARGADOR SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS Vistos etc. 1. Cuida-se de “habeas corpus”, com pedido de liminar, impetrado em favor de IURI SOEIRO DOS REIS, apontando-se como coatora a eminente autoridade judiciária da 4a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal e como ilegal a decisão que manteve a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia (NAC), em razão da suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (processo referência n. 0721228-49.2022.8.07.0001). O impetrante (Dr. Francisco de Assis Martins) relatou que o paciente foi preso em flagrante no dia 10-junho-2022 e que, em audiência de custódia realizada em 12-junho-2022, sua prisão em flagrante foi convertida em preventiva. Alegou a ilegalidade da conversão da prisão, de ofício, pela magistrada do NAC, já que o Ministério Público requereu a concessão da liberdade provisória na audiência de custódia e não houve requerimento da autoridade policial pela prisão. Destacou que no caso não há gravidade que exija o acautelamento provisório, tanto assim que próprio representante do Ministério Público requereu a liberdade provisória do paciente, uma vez que o delito não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que o paciente possui condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, residência fixa, emprego lícito com carteira assinada, além de ser pai de uma criança portadora de necessidades especiais. Ponderou que a prisão preventiva deve ser decretada apenas em hipóteses excepcionais, para casos de gravidade extrema, observando-se o binômio necessidade/adequação, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência, e, na hipótese, outras medidas cautelares diversas da prisão revelam-se suficientes e adequadas para acautelar a ordem pública. Requereu, liminarmente e no mérito, a declaração da ilegalidade da conversão da prisão de ofício. Subsidiariamente, a concessão de liberdade provisória, tornando-a definitiva após regular processamento, expedindo-se o competente alvará de soltura, inclusive se necessário, com a determinação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, sem imposição de fiança. Passo a analisar o pedido de tutela de eficácia imediata (liminar). A liminar em “habeas corpus” é medida excepcional, reservada para caso em que se evidencia, de modo flagrante, coação ilegal ou abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade do paciente, exigindo-se a demonstração inequívoca e concomitante do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”. No caso, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia, de ofício, mesmo após o Ministério Público ter requerido a concessão da liberdade provisória, com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Na gravação da audiência de custódia (mídia constante no ID 127753185 do processo referência, a partir dos 5’30’’) o representante do Ministério Público, oralmente, manifestou-se expressamente pela concessão da liberdade provisória do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares de não comparecimento ao palco do crime e de recolhimento noturno, mormente diante das suas condições pessoais favoráveis (primariedade, residência fixa, ocupação lícita com carteira assinada) e pelo fato de o crime a ele imputado (tráfico de drogas) não ser daqueles praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. A douta autoridade judiciária do Núcleo de Audiência de Custódia (NAC), contrariamente ao requerido pelo Ministério Público, entendeu que a prisão seria necessária para a garantia da ordem pública. Confira-se (ID 36346001): Encerrada a oitiva do autuado, foi dada a palavra ao Ministério Público, que se manifestou pela regularidade do flagrante e, em seguida, pela liberdade provisória, conforme fundamentação registrada em sistema audiovisual. Ato contínuo, foi dada a palavra à Defesa, que se manifestou pela liberdade provisória, conforme fundamentação registrada no mesmo sistema. Após, a MMa. Juíza proferiu a seguinte decisão: “1. Da análise formal do auto de prisão em flagrante. Nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal, incumbe aa magistrada, ao receber o auto de prisão em flagrante, adotar, fundamentadamente, uma das seguintes providências: i) relaxar a prisão, caso a considere ilegal; ii) converter o flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; iii) conceder liberdade provisória ao(à)(s) autuado(a)(s), com ou sem fiança, ou, ainda, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão. Na hipótese vertente, verifico que o auto de prisão em flagrante foi apresentado dentro do prazo legal (art. 310 do CPP) e que o flagrante se encontra formal e materialmente válido. A prisão em flagrante levada a efeito pela autoridade policial não ostenta qualquer ilegalidade, uma vez que atendidas as disposições constitucionais e legais atinentes à espécie (art. 5o da CF e arts. 301 a 306 do CPP). Além disso, está presente uma das hipóteses de flagrância (art. 302 do CPP). Assim, não vejo razões para o relaxamento da prisão do autuado, razão pela qual homologo o Auto de Prisão em Flagrante (art. 310, I, CPP) e passo a analisar a necessidade de decretação da prisão preventiva (art. 310, II, CPP) ou a possibilidade de concessão de liberdade provisória (art. 310, III, CPP). 2. Da (des) necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva. Ao avançar para análise da situação cautelar do flagranteado, observo, de plano que o Ministério Público não formulou pedido de prisão preventiva e não há representação da Autoridade Policial. Para situações como esta, é certo que o art. 311 do CPP estipula que o cabimento da prisão preventiva ocorre apenas quando há pedido neste sentido. A interpretação restritiva do referido dispositivo é a compreensão que vem sendo adotada pela jurisprudência do Eg.TJDFT, de forma predominante pelas 1a e 2a Turmas Criminais além de STJ e STF, a este respeito: (Acórdão 1322817, 07046158820218070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Não deixo de ressaltar que há vozes destoantes da jurisprudência predominante, precisamente, faço alusão a julgados da 3a Turma Criminal que têm adotado entendimento contrário no sentido do cabimento da prisão preventiva de ofício, fundamentalmente, em razão do que enuncia o art. 310, inciso II do Código de Processo Penal. Em abono: (Acórdão 1316343, 07533084020208070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 4/2/2021, publicado no DJE: 22/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Pontuo que o entendimento deste signatário é pelo cabimento da prisão preventiva mesmo que de ofício pelo juízo no caso de análise de flagrante em audiências de custódia. Os argumentos são os mesmos do acórdão acima mencionado e não contempla, por exemplo, prisão de ofício para casos de inquéritos policiais inaugurados por portaria. De toda sorte, no modo de ver deste signatário, diante da ausência de pedido de prisão por parte do Ministério Público em audiência de custódia, deve o juízo aplicar, em caso de discordância o art. 28 do CPP em interpretação por analogia. Primordialmente, porque não concebível a existência de atos insuscetíveis de controle no campo processual penal. Ressalto que em razão da decisão prolatada na Medida Cautelar em ADI no 6.298/STF a redação do art. 28 do CPP encontra-se mantida, mesmo após a Lei Federal no 13.694/2019. Neste ponto, chamo atenção para o fato de que a aplicação do art. 28 do CPP, impõe a tramitação processual para que a Chefe do Ministério Público encampe o não-pedido de prisão, aja de forma distinta, ou delegue outro membro da instituição para agir de forma diversa. A demora na consolidação da situação, decorrente da aplicação do art. 28 do CPP, faz despontar, no modo de ver deste signatário, o instituto processual do dever geral de cautela, atribuído a todo e qualquer juízo responsável pela condução do processo de qualquer natureza. Assim, tenho que diante da ausência de pedido de prisão é imperiosa a aplicação do art. 28 do CPP que, de fato, aplico no presente caso. Com efeito, diante da necessidade de avaliar a situação, até mesmo por imposição do art. 310 do CPP, passo à avaliar o quadro cautelar do presente procedimento criminal. Neste horizonte, tenho que é o caso de decretação da prisão preventiva. Assim, considerando a quantidade de droga encontrada com o autuado, bem como os precedentes acima, a conversão do presente flagrante em prisão preventiva é necessária para o resguardo da ordem pública. O autuado é jovem e possui duas passagens quando menor por delitos graves, como roubo e tráfico. Quando maior, tem passagens apenas por porte de drogas para uso pessoal. Considerando as circunstâncias em que foi preso, tenho que o ato não é isolado em sua vida. Foram encontradas diversas porções de drogas com o autuado, sendo que este foi surpreendido comercializando o entorpecente. Também foi efetuada denúncia anônima antes da operação policial, o que indica a reiteração delitiva. 3. Dispositivo. Assim, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de IURI SOEIRO DOS REIS, filho de JOSÉ ANTONIO DOS REIS e de LURDEICE VIANA SOEIRO, nascido em 28/06/200, com fundamento nos artigos 310, II, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal. CONFIRO A ESTA DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE PRISÃO E INTIMAÇÃO. (ID ) (Grifo nosso) Requerida a revogação da prisão preventiva perante o Juízo da 4a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, a autoridade judiciária limitou-se a manter a decisão do Juízo da NAC, nos seguintes termos (ID 36346002, p. 99): Compulsando os presentes autos, verifico que o Juiz do Núcleo de Audiência de Custódia - NAC já analisou a legalidade da prisão em flagrante do autuado, bem como converteu a prisão do autor do fato em prisão preventiva, presentes os pressupostos contidos nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Diante da juntada do relatório final, dê-se vista ao Ministério Público para formação de sua opinio delicti e para que também se manifesta sobre o pedido 127907978. Pois bem. Do que se extrai da ata de audiência de custódia e da gravação do ato, tem-se que houve conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pois o representante do Ministério Público requereu a concessão da liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, e não há nos autos representação da autoridade policial pela prisão do paciente. Em que pesem os fundamentos exarados pela autoridade judiciária do NAC para o decreto prisional, no caso, há de se prestigiar o entendimento predominante das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a conversão ou decretação da prisão preventiva, no contexto de audiência de custódia, sem requerimento do Ministério Público ou da Polícia Judiciária. Nesse sentido o seguinte precedente paradigma do Supremo Tribunal Federal: IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2020, DJe- Divulgação 07/08/2020 Publicação 10/08/2020) (Grifos nossos) Nesse contexto, da análise dos autos, em sede de cognição sumária, em atenção à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 188.888/MG, deve ser reconhecida a ilegalidade da prisão preventiva do paciente, decretada contrariamente ao pedido expresso do Ministério Público, que se manifestou pela liberdade provisória, com imposição de medidas cautelares menos gravosas. Saliente-se que, embora houvesse certa divergência a respeito do assunto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi pacificado por meio da Terceira Seção no julgamento do RHC 131.263/GO e em posteriores decisões, alinhando-se ao entendimento consagrado pela Suprema Corte, como no seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que é vedada a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz. À luz das inovações trazidas pela Lei n. 13.694/2019, o magistrado não poderá decretar a custódia cautelar sem que haja prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Ressalva de posicionamento pessoal diverso. 2. Na hipótese, é acertada a decisão que revoga a prisão cautelar do agravado, haja vista que foi decretada ex officio pelo juiz. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 652.886/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021.) Assim, deve ser relaxada a prisão preventiva decretada de ofício em desfavor do paciente. Consigne-se que nada impede que o Juízo natural da causa analise novamente a necessidade da prisão preventiva, diante de requerimento expresso do Ministério Público ou de representação da autoridade policial, o que não ocorreu até o momento. DIANTE DO EXPOSTO, defiro a liminar para relaxar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, impondo-se, ainda, medida de proibição de comparecer ao local do crime e de recolhimento noturno. Expeça-se alvará de soltura em favor do paciente IURI SOEIRO DOS REIS (autos n. 0721228-49.2022.8.07.0001), salvo se por outro motivo estiver preso. 2. Solicitem-se informações. 3. Dê-se vista para a d. Procuradoria de Justiça. Int. Brasília, 15 de junho de 2022. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator