Tribunal: TJDFT
Processo: 0044200-74.2010.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVOS NOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0044200-74.2010.8.07.0001 AGRAVANTE: BINÁRIO DISTRIBUIDORA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Esta Presidência, em decisão de ID 12719142, indeferiu o processamento dos recursos especial e extraordinário, situação que ensejou o manejo de agravos direcionados às respectivas Cortes Superiores. O STJ, considerando a afetação do RE 688.223 pelo STF (Tema 590), determinou “o retorno dos autos, com a respectiva baixa, ao ilustrado tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015, deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao que restar decidido pela Excelsa Corte” (ID 12719169). Com relação ao extraordinário, o Tema 590 da lista dos precedentes do STF diz respeito à “incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada”. A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nos 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei no 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS). 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento. (RE 688223, Relator DIAS TOFFOLI, DJe 3/3/2022). De igual modo, o acórdão recorrido concluiu que (ID 12719122): AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CERCEAMENTO. DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIDE. LIMITES OBJETIVOS. OBSERVADOS. LICENCIAMENTO. SOFTWARE.. NATUREZA JURÍDICA. SERVIÇO PERSONALIZADO. INCIDÊNCIA. ISS. STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. I. Não se configura cerceamento ao direito de defesa quando instada a parte à especificação de provas, informa não ter outras a produzir, o que atrai a preclusão da insurgência. II. Constitui-se ônus da parte apresentar os fatos constitutivos de seu direito. Dessa forma, ainda que o Magistrado teça considerações acerca de inexistência de provas, não é dever do Juízo requisitar documentos ou determinar a realização de perícia, quando é possível o deslinde da controvérsia no estado em que se encontra. III. Não ocorre extrapolação aos limites objetivos da lide, quando o julgamento ocorre nos exatos termos do pedido. Questões debatidas no corpo do julgado, de forma incidental não configuram qualquer vício. IV. A natureza jurídica dos contratos de licenciamento de software não é de contrato de locação, não se aplicando à espécie a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. V. Consoante precedentes do STJ e do STF, o licenciamento de software de forma personalizada, atentando-se à adequação dirigida a cada cliente, de forma individual, consubstancia-se em prestação de serviço, sobre a qual incide o ISS. VI. Se o serviço de transferência de licença ocorre no Distrito Federal incide o ISS, sendo irrelevante que a licença tenha sido concedida por organismo estrangeiro ou que a prestação tenha sido iniciada no exterior. VII. Apelação da autora desprovida, recurso do requerido provido para majorar a verba honorária. Unânime. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. No que diz respeito ao agravo no apelo especial, considerando as limitações de competência desta Presidência para apreciar o recurso, a teor do disposto no artigo 1.042 do Código de Processo Civil, bem como o comando inserto na decisão proferida pelo Ministro Relator SÉRGIO KUKINA no bojo do AREsp 450.977/DF, submeto à apreciação da Corte Superior a pretensão deduzida pela parte para eventual exame da matéria. Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVOS NOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0044200-74.2010.8.07.0001 AGRAVANTE: BINÁRIO DISTRIBUIDORA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Esta Presidência, em decisão de ID 12719142, indeferiu o processamento dos recursos especial e extraordinário, situação que ensejou o manejo de agravos direcionados às respectivas Cortes Superiores. O STJ, considerando a afetação do RE 688.223 pelo STF (Tema 590), determinou “o retorno dos autos, com a respectiva baixa, ao ilustrado tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015, deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao que restar decidido pela Excelsa Corte” (ID 12719169). Com relação ao extraordinário, o Tema 590 da lista dos precedentes do STF diz respeito à “incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada”. A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nos 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei no 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS). 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento. (RE 688223, Relator DIAS TOFFOLI, DJe 3/3/2022). De igual modo, o acórdão recorrido concluiu que (ID 12719122): AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CERCEAMENTO. DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIDE. LIMITES OBJETIVOS. OBSERVADOS. LICENCIAMENTO. SOFTWARE.. NATUREZA JURÍDICA. SERVIÇO PERSONALIZADO. INCIDÊNCIA. ISS. STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. I. Não se configura cerceamento ao direito de defesa quando instada a parte à especificação de provas, informa não ter outras a produzir, o que atrai a preclusão da insurgência. II. Constitui-se ônus da parte apresentar os fatos constitutivos de seu direito. Dessa forma, ainda que o Magistrado teça considerações acerca de inexistência de provas, não é dever do Juízo requisitar documentos ou determinar a realização de perícia, quando é possível o deslinde da controvérsia no estado em que se encontra. III. Não ocorre extrapolação aos limites objetivos da lide, quando o julgamento ocorre nos exatos termos do pedido. Questões debatidas no corpo do julgado, de forma incidental não configuram qualquer vício. IV. A natureza jurídica dos contratos de licenciamento de software não é de contrato de locação, não se aplicando à espécie a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. V. Consoante precedentes do STJ e do STF, o licenciamento de software de forma personalizada, atentando-se à adequação dirigida a cada cliente, de forma individual, consubstancia-se em prestação de serviço, sobre a qual incide o ISS. VI. Se o serviço de transferência de licença ocorre no Distrito Federal incide o ISS, sendo irrelevante que a licença tenha sido concedida por organismo estrangeiro ou que a prestação tenha sido iniciada no exterior. VII. Apelação da autora desprovida, recurso do requerido provido para majorar a verba honorária. Unânime. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. No que diz respeito ao agravo no apelo especial, considerando as limitações de competência desta Presidência para apreciar o recurso, a teor do disposto no artigo 1.042 do Código de Processo Civil, bem como o comando inserto na decisão proferida pelo Ministro Relator SÉRGIO KUKINA no bojo do AREsp 450.977/DF, submeto à apreciação da Corte Superior a pretensão deduzida pela parte para eventual exame da matéria. Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019