Tribunal: TJDFT
Processo: 0713089-14.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0713089-14.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BIOLABBRASIL - EQUIPAMENTOS PARA LABORATORIOS LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela impetrante, BIOLABBRASIL - EQUIPAMENTOS PARA LABORATORIOS LTDA, contra decisão interlocutória que, em sede de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL (autos no 0703785-34.2022.8.07.0018), deferiu, em parte, o pedido liminar, apenas para determinar que, nos 4 primeiros dias do ano de 2022, a autoridade coatora se abstenha de qualquer forma de cobrança relativa ao ICMS DIFAL. Sustenta o impetrante agravante, em suas razões recursais, que, com o julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de ICMS DIFAL introduzida pela EC 87/2015 enquanto pendente de regulamentação por lei complementar. Entende que foi julgada inconstitucional a nova relação jurídica trazida pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), em razão da ausência de lei complementar reguladora. Acrescenta que a Lei Complementar 190 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, de modo que a exigência do DIFAL a partir de 1o de janeiro de 2022 contraria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Alega que o artigo 3o da referida Lei Complementar 190 determina a observância do artigo 150, III, alínea c, da Constituição Federal, que versa sobre a anterioridade nonagesimal, ressaltando que tal artigo não foi declarado inconstitucional. Aduz que, de acordo com o artigo 150, III, alínea b, da Constituição Federal, a lei que institui ou aumenta tributo somente produz efeitos no exercício financeiro seguinte. Assevera que, conforme assentado no julgamento do RE 1.287.019/DF, a EC 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária, de forma que, se a exigência do Difal/ICMS depende de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico-tributária, obrigatoriamente devem ser observados os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstos, respectivamente, nas alíneas “b” e “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal. Afirma que eventual dúvida acerca da extensão do princípio da anterioridade deve ser suprimida por meio de interpretação mais ampla, concluindo que o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 1o de janeiro de 2023. Alega estarem presentes os pressupostos autorizadores da antecipação de tutela recursal, notadamente a fumaça do bom direito, ante o julgamento do RE 1.287.019, com repercussão geral reconhecida, que assentou que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Por sua vez, sustenta que o periculum in mora resta configurado uma vez que a impetrante agravante será compelida a se abster de recursos que poderiam estar sendo utilizados em investimentos, maximização de sua produtividade e no fomento de sua atividade econômica. Requer seja concedida a liminar, para deferir o direito da Agravante em não se submeter ao recolhimento do Difal/ICMS nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal. No mérito, pugna pela confirmação da medida e reforma da decisão recorrida. Brevemente relatado, passo a decidir. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Como é sabido, em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Conforme se extrai do julgamento, o condicionamento da exigibilidade do tributo à regulamentação em Lei Complementar não o extinguiu do ordenamento, nem exigiu sua nova criação ou majoração pela Lei Complementar regulamentadora. A propósito, o redator do acórdão, Ministro Dias Tóffoli, registrou em seu voto “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. O entendimento é reforçado na ementa, ao dispor o Supremo Tribunal Federal que: “1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna (...) 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.” Ou seja, a despeito de se verificar necessária lei complementar para exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sua instituição se deu pela Emenda Constitucional n.o 87 de 2015, que “Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado”. Logo, a edição da Lei Complementar no 190/2022, por exigência da Suprema Corte, para alterar a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e regulamentar a cobrança do ICMS, não institui ou majora imposto. Portanto, prima facie, não se vislumbra a necessidade de observância da anterioridade de exercício ou nonagesimal, tal qual consignado na decisão recorrida. Não bastasse isso, examinando a prova documental apresentada pelo impetrante na origem, não se constata a existência de cobrança ou o pagamento de ICMS DIFAL relativo ao exercício de 2022 (ID 120303924). Assim, a rigor, ressente-se o mandado de segurança da prova pré-constituída do direito líquido e certo alegadamente violado por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, em juízo de cognição sumária, própria dessa fase recursal, não se verifica a probabilidade de provimento do recurso necessária à antecipação da tutela recursal. Por fim, a despeito de o magistrado a quo ter deferido parcialmente a liminar apenas para obstar a exigibilidade da cobrança de ICMS DIFAL nos 4 primeiros dias de 2022, não se pode desconsiderar a decisão proferida pelo Presidente deste Tribunal nos autos do Pedido de Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, por meio da qual foi deferida a liminar pleiteada pelo DISTRITO FEDERAL nos seguintes termos: “Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se, dispensando-se informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 2 de maio de 2022. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0713089-14.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BIOLABBRASIL - EQUIPAMENTOS PARA LABORATORIOS LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela impetrante, BIOLABBRASIL - EQUIPAMENTOS PARA LABORATORIOS LTDA, contra decisão interlocutória que, em sede de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL (autos no 0703785-34.2022.8.07.0018), deferiu, em parte, o pedido liminar, apenas para determinar que, nos 4 primeiros dias do ano de 2022, a autoridade coatora se abstenha de qualquer forma de cobrança relativa ao ICMS DIFAL. Sustenta o impetrante agravante, em suas razões recursais, que, com o julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de ICMS DIFAL introduzida pela EC 87/2015 enquanto pendente de regulamentação por lei complementar. Entende que foi julgada inconstitucional a nova relação jurídica trazida pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), em razão da ausência de lei complementar reguladora. Acrescenta que a Lei Complementar 190 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, de modo que a exigência do DIFAL a partir de 1o de janeiro de 2022 contraria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Alega que o artigo 3o da referida Lei Complementar 190 determina a observância do artigo 150, III, alínea c, da Constituição Federal, que versa sobre a anterioridade nonagesimal, ressaltando que tal artigo não foi declarado inconstitucional. Aduz que, de acordo com o artigo 150, III, alínea b, da Constituição Federal, a lei que institui ou aumenta tributo somente produz efeitos no exercício financeiro seguinte. Assevera que, conforme assentado no julgamento do RE 1.287.019/DF, a EC 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária, de forma que, se a exigência do Difal/ICMS depende de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico-tributária, obrigatoriamente devem ser observados os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstos, respectivamente, nas alíneas “b” e “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal. Afirma que eventual dúvida acerca da extensão do princípio da anterioridade deve ser suprimida por meio de interpretação mais ampla, concluindo que o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 1o de janeiro de 2023. Alega estarem presentes os pressupostos autorizadores da antecipação de tutela recursal, notadamente a fumaça do bom direito, ante o julgamento do RE 1.287.019, com repercussão geral reconhecida, que assentou que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Por sua vez, sustenta que o periculum in mora resta configurado uma vez que a impetrante agravante será compelida a se abster de recursos que poderiam estar sendo utilizados em investimentos, maximização de sua produtividade e no fomento de sua atividade econômica. Requer seja concedida a liminar, para deferir o direito da Agravante em não se submeter ao recolhimento do Difal/ICMS nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal. No mérito, pugna pela confirmação da medida e reforma da decisão recorrida. Brevemente relatado, passo a decidir. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Como é sabido, em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Conforme se extrai do julgamento, o condicionamento da exigibilidade do tributo à regulamentação em Lei Complementar não o extinguiu do ordenamento, nem exigiu sua nova criação ou majoração pela Lei Complementar regulamentadora. A propósito, o redator do acórdão, Ministro Dias Tóffoli, registrou em seu voto “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. O entendimento é reforçado na ementa, ao dispor o Supremo Tribunal Federal que: “1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna (...) 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.” Ou seja, a despeito de se verificar necessária lei complementar para exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sua instituição se deu pela Emenda Constitucional n.o 87 de 2015, que “Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado”. Logo, a edição da Lei Complementar no 190/2022, por exigência da Suprema Corte, para alterar a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e regulamentar a cobrança do ICMS, não institui ou majora imposto. Portanto, prima facie, não se vislumbra a necessidade de observância da anterioridade de exercício ou nonagesimal, tal qual consignado na decisão recorrida. Não bastasse isso, examinando a prova documental apresentada pelo impetrante na origem, não se constata a existência de cobrança ou o pagamento de ICMS DIFAL relativo ao exercício de 2022 (ID 120303924). Assim, a rigor, ressente-se o mandado de segurança da prova pré-constituída do direito líquido e certo alegadamente violado por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, em juízo de cognição sumária, própria dessa fase recursal, não se verifica a probabilidade de provimento do recurso necessária à antecipação da tutela recursal. Por fim, a despeito de o magistrado a quo ter deferido parcialmente a liminar apenas para obstar a exigibilidade da cobrança de ICMS DIFAL nos 4 primeiros dias de 2022, não se pode desconsiderar a decisão proferida pelo Presidente deste Tribunal nos autos do Pedido de Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, por meio da qual foi deferida a liminar pleiteada pelo DISTRITO FEDERAL nos seguintes termos: “Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se, dispensando-se informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 2 de maio de 2022. ANA CANTARINO Relatora