Tribunal: TJDFT
Processo: 0700389-49.2022.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0700389-49.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ASSA ABLOY BRASIL SISTEMAS DE SEGURANCA LTDA, ASSA ABLOY BRASIL SISTEMAS DE SEGURANCA LTDA, PAPAIZ NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, ASSA ABLOY BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, ASSA ABLOY BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, PAPAIZ - UDINESE METAIS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta por ASSA ABLOY BRASIL SISTEMAS DE SEGURANÇA e outros contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato que teria sido praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, objetivando compelir a autoridade impetrada a se abster de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL. A segurança foi denegada pelos seguintes fundamentos, verbis: O Distrito Federal arguiu a preliminar de falta de interesse de agir alegando a inadequação da via eleita, por se tratar de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, sem a existência de ato coator. No entanto, verifica-se que se trata de mandado de segurança preventivo e a impetrante comprovou o justo receio à violação ao direito líquido e certo defendida nos autos, razão pela qual não há que se falar em contrariedade à lei em tese. Portanto, rejeito a preliminar. O Distrito Federal arguiu ainda a preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que o ICMS é tributo indireto, portanto, deve ser comprovada a ausência de repasse do encargo financeiro ao consumidor ou a expressa autorização daquele que o suportou, conforme artigo 166 do Código Tributário Nacional. A legitimidade é verificada por meio da Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação são aferidas com base nos fatos narrados na inicial, sem a necessidade de qualquer juízo a respeito das provas apresentadas e considerando que a impetrante alega suportar a cobrança indevida, advém daí sua legitimidade. Eventual debate acerca do repasse do encargo financeiro é questão afeta ao mérito da lide, por isso rejeito a preliminar. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passa-se à análise do mérito. Cuida-se de mandado de segurança no qual as impetrantes objetivam o afastamento da cobrança do ICMS DIFAL sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal até 01/01/2023, ou subsidiariamente até 05/04/2022, em razão do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal. Para fundamentar o seu pleito alegam que é indevida a cobrança do ICMS DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 em razão do princípio da anterioridade de exercício, tendo em vista que a publicação da Lei Complementar no 190/2022 ocorreu em 04/01/2022. A autoridade coatora e o Distrito Federal informaram, por seu turno, que a LC no 190/2022 não criou tributo novo nem majorou tributo já existente, pois o ICMS DIFAL tem previsão constitucional e a cobrança é feita da mesma forma desde 2015. Afirmaram ainda que não há surpresa para o contribuinte e nem prejuízo, pois o DIFAL é apenas uma sistemática de distribuição e adequação de tributo que já era devido; que não houve declaração de inconstitucionalidade da lei distrital e que a decisão no tema 1.093 esclarece a validade desta, após a edição da legislação complementar. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1.093) proferiu a seguinte decisão acerca do tema: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF. Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF – grifo nosso). Dessa maneira, a Corte entendeu que se trata de nova relação jurídico-tributária e, assim, fixou tese no sentido da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais para que seja viabilizada a cobrança do ICMS DIFAL, definido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. E, nesse sentido, a autoridade coatora e o Distrito Federal informaram a publicação da Lei Complementar no 190/2022 em 04/01/2022 e arguiram que, a partir desta data, restaria suprida a condição para a cobrança do ICMS DIFAL, pois não se trataria de tributação nova ou de sua majoração, mas apenas de sistemática diversa na sua cobrança, o que não gera surpresa ao contribuinte, uma vez que a cobrança é realizada da mesma forma desde 2015. O artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal estabelece que é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “b”) e também antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “c”). A previsão tem como finalidade evitar que o contribuinte seja surpreendido com uma tributação nova ou a sua majoração, sem que haja tempo hábil para preparar-se para o pagamento e é aplicável sempre e exclusivamente quando ocorra uma das hipóteses previstas, sem que haja necessidade de sua repetição nas leis infraconstitucionais. No entanto, como observou a autoridade coatora, não houve nem a criação de tributo novo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional no 87/2015. De fato, a leitura atenta da Lei Complementar no 190/2022 demonstra que não houve qualquer inovação legislativa, tendo sido editada referida lei apenas para atendimento daquilo decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1.093. Assim, uma vez que não houve a criação de tributo novo e nem a majoração daquele já existente, não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, já que não ocorreram nenhuma das hipóteses ali previstas, estando assim a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a lei distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Nesse contexto, revejo posicionamento anterior, pois está evidenciado que o pedido é improcedente. Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA.” Pois bem. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. No Recurso Extraordinário 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS) pelos Estados, ao fundamento de que o dispositivo acrescentado à Constituição Federal por depender de prévia edição de lei complementar. De fato, o DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional no 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, I e III, “a”, da CF/88, verbis: “Art. 146 -Cabe à lei complementar: (...) III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Igualmente, viola o art. 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88, cuja norma preconiza que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” No âmbito do Distrito Federal, vigora a Lei no 5.546/2015 ,de maneira que com a edição da Lei Complementar no 190/2022, teria sido atendida a condição imposta pela Suprema Corte para a cobrança do tributo. No entanto, em atenção ao princípio da anterioridade tributária, surge a questão de estabelecer quando se pode exigir o imposto, conforme se infere dos art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, e 104 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; “Art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos;” A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, e, havendo lei ordinária regulando a cobrança, cumpre averiguar se é possível que produza efeitos ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência da exação equivaleria a verdadeira instituição tributo, do de maneira que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei. O referido diploma estabelece no art. 3o que a produção de seus efeitos deve observar o princípio da anterioridade, nos termos do art. 150, III, c, da CF/88, daí porque a exação somente poderia ser cobrada a partir de 04.04.2022, ou, quando muito, apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados de sua promulgação, a saber, no exercício de 2023. Ao apreciar, e negar, o pedido de liminar na ADI 7066, em que é questionado se o conteúdo normativo da LC 190/2022 estaria submetido ao princípio da anterioridade, o Supremo Tribunal Federal, de forma monocrática, sinalizou negativamente, conforme se infere da decisão proferida pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAIS, ao concluir que, em cognição sumária, não houve a criação ou majoração de tributo, de maneira que, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, a exigência do tributo pode ocorrer no exercício em que promulgada a lei regulamentadora, qual seja, 2022. Confira-se: (...) A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar no 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI no 5.469 e no RE no 1.287.019. Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar no 190/2022 ao princípio da anterioridade geral. As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3o da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória. Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.” No entanto, verifica-se que a própria LC 190/2002 estabelece, em seu art. 3o, que deve ser observado, quanto à produção de efeitos, o art. 150, ‘‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, o tributo não poderia ser exigido no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei, e antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias. Ora, se a exação poderia ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o seria materialmente inconstitucional. Na decisão provisória proferida pela Suprema Corte acima referida, não houve manifestação acerca de tal controvérsia, sob o fundamento de que não estaria presente o requisito do periculum in mora a justificar a apreciação do pedido em sede provisória. Aqui, a questão que se coloca é que não pode o órgão fracionário da Corte, no caso, a egrégia Turma, afastar a incidência do referido art. 3o da LC 190/2022, no tocante ao princípio da anterioridade, sem violação manifesta da cláusula de reserva de plenário, conforme disposto na Súmula Vinculante 10/STF. Veja: “Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Assim sendo, a hipótese seria de, antes do julgamento do mérito do presente recurso, submeter a questão ao órgão especial da egrégia Corte - o Conselho Especial - mediante o incidente de arguição de inconstitucionalidade previsto nos art. 948 e 949, I e II, do CPC, e 13, h, e 287 do Regimento Interno, conforme já decidiu a 6a Turma Cível na apelação cível 0700347-97, acórdão 1429985, de relatoria do eminente Des. ESDRAS NEVES, verbis: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. (...) A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. “(Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) , Todavia, por aplicação do princípio da economia processual, uma vez que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo conveniente DETERMINAR o sobrestamento do julgamento da apelação até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema, qual seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022. Intime-se. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0700389-49.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ASSA ABLOY BRASIL SISTEMAS DE SEGURANCA LTDA, ASSA ABLOY BRASIL SISTEMAS DE SEGURANCA LTDA, PAPAIZ NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, ASSA ABLOY BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, ASSA ABLOY BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, PAPAIZ - UDINESE METAIS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta por ASSA ABLOY BRASIL SISTEMAS DE SEGURANÇA e outros contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato que teria sido praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, objetivando compelir a autoridade impetrada a se abster de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL. A segurança foi denegada pelos seguintes fundamentos, verbis: O Distrito Federal arguiu a preliminar de falta de interesse de agir alegando a inadequação da via eleita, por se tratar de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, sem a existência de ato coator. No entanto, verifica-se que se trata de mandado de segurança preventivo e a impetrante comprovou o justo receio à violação ao direito líquido e certo defendida nos autos, razão pela qual não há que se falar em contrariedade à lei em tese. Portanto, rejeito a preliminar. O Distrito Federal arguiu ainda a preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que o ICMS é tributo indireto, portanto, deve ser comprovada a ausência de repasse do encargo financeiro ao consumidor ou a expressa autorização daquele que o suportou, conforme artigo 166 do Código Tributário Nacional. A legitimidade é verificada por meio da Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação são aferidas com base nos fatos narrados na inicial, sem a necessidade de qualquer juízo a respeito das provas apresentadas e considerando que a impetrante alega suportar a cobrança indevida, advém daí sua legitimidade. Eventual debate acerca do repasse do encargo financeiro é questão afeta ao mérito da lide, por isso rejeito a preliminar. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passa-se à análise do mérito. Cuida-se de mandado de segurança no qual as impetrantes objetivam o afastamento da cobrança do ICMS DIFAL sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal até 01/01/2023, ou subsidiariamente até 05/04/2022, em razão do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal. Para fundamentar o seu pleito alegam que é indevida a cobrança do ICMS DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 em razão do princípio da anterioridade de exercício, tendo em vista que a publicação da Lei Complementar no 190/2022 ocorreu em 04/01/2022. A autoridade coatora e o Distrito Federal informaram, por seu turno, que a LC no 190/2022 não criou tributo novo nem majorou tributo já existente, pois o ICMS DIFAL tem previsão constitucional e a cobrança é feita da mesma forma desde 2015. Afirmaram ainda que não há surpresa para o contribuinte e nem prejuízo, pois o DIFAL é apenas uma sistemática de distribuição e adequação de tributo que já era devido; que não houve declaração de inconstitucionalidade da lei distrital e que a decisão no tema 1.093 esclarece a validade desta, após a edição da legislação complementar. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1.093) proferiu a seguinte decisão acerca do tema: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF. Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF – grifo nosso). Dessa maneira, a Corte entendeu que se trata de nova relação jurídico-tributária e, assim, fixou tese no sentido da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais para que seja viabilizada a cobrança do ICMS DIFAL, definido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. E, nesse sentido, a autoridade coatora e o Distrito Federal informaram a publicação da Lei Complementar no 190/2022 em 04/01/2022 e arguiram que, a partir desta data, restaria suprida a condição para a cobrança do ICMS DIFAL, pois não se trataria de tributação nova ou de sua majoração, mas apenas de sistemática diversa na sua cobrança, o que não gera surpresa ao contribuinte, uma vez que a cobrança é realizada da mesma forma desde 2015. O artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal estabelece que é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “b”) e também antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “c”). A previsão tem como finalidade evitar que o contribuinte seja surpreendido com uma tributação nova ou a sua majoração, sem que haja tempo hábil para preparar-se para o pagamento e é aplicável sempre e exclusivamente quando ocorra uma das hipóteses previstas, sem que haja necessidade de sua repetição nas leis infraconstitucionais. No entanto, como observou a autoridade coatora, não houve nem a criação de tributo novo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional no 87/2015. De fato, a leitura atenta da Lei Complementar no 190/2022 demonstra que não houve qualquer inovação legislativa, tendo sido editada referida lei apenas para atendimento daquilo decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1.093. Assim, uma vez que não houve a criação de tributo novo e nem a majoração daquele já existente, não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, já que não ocorreram nenhuma das hipóteses ali previstas, estando assim a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a lei distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Nesse contexto, revejo posicionamento anterior, pois está evidenciado que o pedido é improcedente. Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA.” Pois bem. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. No Recurso Extraordinário 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS) pelos Estados, ao fundamento de que o dispositivo acrescentado à Constituição Federal por depender de prévia edição de lei complementar. De fato, o DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional no 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, I e III, “a”, da CF/88, verbis: “Art. 146 -Cabe à lei complementar: (...) III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Igualmente, viola o art. 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88, cuja norma preconiza que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” No âmbito do Distrito Federal, vigora a Lei no 5.546/2015 ,de maneira que com a edição da Lei Complementar no 190/2022, teria sido atendida a condição imposta pela Suprema Corte para a cobrança do tributo. No entanto, em atenção ao princípio da anterioridade tributária, surge a questão de estabelecer quando se pode exigir o imposto, conforme se infere dos art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, e 104 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; “Art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos;” A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, e, havendo lei ordinária regulando a cobrança, cumpre averiguar se é possível que produza efeitos ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência da exação equivaleria a verdadeira instituição tributo, do de maneira que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei. O referido diploma estabelece no art. 3o que a produção de seus efeitos deve observar o princípio da anterioridade, nos termos do art. 150, III, c, da CF/88, daí porque a exação somente poderia ser cobrada a partir de 04.04.2022, ou, quando muito, apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados de sua promulgação, a saber, no exercício de 2023. Ao apreciar, e negar, o pedido de liminar na ADI 7066, em que é questionado se o conteúdo normativo da LC 190/2022 estaria submetido ao princípio da anterioridade, o Supremo Tribunal Federal, de forma monocrática, sinalizou negativamente, conforme se infere da decisão proferida pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAIS, ao concluir que, em cognição sumária, não houve a criação ou majoração de tributo, de maneira que, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, a exigência do tributo pode ocorrer no exercício em que promulgada a lei regulamentadora, qual seja, 2022. Confira-se: (...) A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar no 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI no 5.469 e no RE no 1.287.019. Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar no 190/2022 ao princípio da anterioridade geral. As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3o da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória. Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.” No entanto, verifica-se que a própria LC 190/2002 estabelece, em seu art. 3o, que deve ser observado, quanto à produção de efeitos, o art. 150, ‘‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, o tributo não poderia ser exigido no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei, e antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias. Ora, se a exação poderia ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o seria materialmente inconstitucional. Na decisão provisória proferida pela Suprema Corte acima referida, não houve manifestação acerca de tal controvérsia, sob o fundamento de que não estaria presente o requisito do periculum in mora a justificar a apreciação do pedido em sede provisória. Aqui, a questão que se coloca é que não pode o órgão fracionário da Corte, no caso, a egrégia Turma, afastar a incidência do referido art. 3o da LC 190/2022, no tocante ao princípio da anterioridade, sem violação manifesta da cláusula de reserva de plenário, conforme disposto na Súmula Vinculante 10/STF. Veja: “Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Assim sendo, a hipótese seria de, antes do julgamento do mérito do presente recurso, submeter a questão ao órgão especial da egrégia Corte - o Conselho Especial - mediante o incidente de arguição de inconstitucionalidade previsto nos art. 948 e 949, I e II, do CPC, e 13, h, e 287 do Regimento Interno, conforme já decidiu a 6a Turma Cível na apelação cível 0700347-97, acórdão 1429985, de relatoria do eminente Des. ESDRAS NEVES, verbis: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. (...) A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. “(Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) , Todavia, por aplicação do princípio da economia processual, uma vez que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo conveniente DETERMINAR o sobrestamento do julgamento da apelação até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema, qual seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022. Intime-se. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator