Tribunal: TJDFT
Processo: 0721522-07.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-06

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Órgão: 2a Turma Cível Autos no 0721522-07.2022.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Nono Transporte Rodoviário de Cargas, Construções e Serviços Ltda Agravadas: Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil – Novacap FCB Transportes, Logística e Serviços Gerais Ltda D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária Nono Transporte Rodoviário de Cargas, Construções e Serviços Ltda contra a decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do processo no 0708642-26.2022.8.07.0018, assim redigida: “Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 129309195. Anote-se, retifique-se o valor da causa para R$ 10.000,00 e inclua-se no polo passivo FCB TRANSPORTES LOGÍSTICA E SERVIÇOS GERAIS LTDA. 2. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por NONO TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS, CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA contra ato que imputa ao PREGOEIRO da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil – NOVACAP. Esclarece que se trata de edital de licitação, (PREGÃO ELETRÔNICO No 002 / 2021 – DILIC/DECOMP/DA), publicado pela COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL – NOVACAP, PROCESSO No: 00112-00015366/2020-03, realizado em 26/04/2022, às 9:00 horas. Aduz que o referido instrumento convocatório da licitação em questão estabeleceu regras que restringiram sobremaneira o caráter competitivo e a participação dos interessados pela contratação, ferindo princípios norteadores da atividade licitatória, em especial a isonomia e a competitividade; que o instrumento convocatório foi devidamente impugnado por empresa interessada, cujas razões foram julgadas improcedentes e mantidas as exigências estabelecidas; que, em razão disso a impetrante apresentou “Representação” junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, que inicialmente suspendeu cautelarmente o certame licitatório. Afirma que ao analisar o mérito em sessão de julgamento realizada em 22/06/2022, aquele Tribunal Administrativo, por maioria, julgou improcedência dos pedidos da representante e determinou o seguimento do processo licitatório, o que motiva a impetração do presente mandado de segurança. Alega que Termo de Referência proibiu a participação de micro e pequenas empresas, todavia, tal vedação revela explícita afronta ao texto da Lei Complementar 123/06, bem como à lei distrital no 4.611/2011, que em seu artigo 26 estabelece a obrigatoriedade de reserva de quotas de objetos licitados para serem destinados a entidades preferenciais, desde que não prejudique o conjunto do objeto licitado; que, ao passo que proíbe a participação de micro e pequenas empresas, na página quatro do referido Termo de Referência consta a determinação de subcontratação compulsória de 30% do objeto licitado, a ser realizada pelo vencedor da licitação que deverá indicar por livre escolha as empresas sublocadas (ME e EPP). Postula concessão de liminar para determinar a suspensão do processo licitatório, até ulterior decisão. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, notadamente porque os argumentos contidos na inicial do mandado de segurança não denotam a presença de “fundamento relevante”. Com efeito, a impetrante insurge-se contra edital de pregão no 002/2021 – DILIC/DECOMP/DA, publicado pela COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL – NOVACAP, referente a registro de preços para patrulhas mecanizadas. Todavia, no edital acostado aos autos pela própria impetrante, consta na cláusula 2.4. DA PARTICIPAÇÃO DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE toda disciplina que propicia a participação e tratamento diferenciado e favorecido às pequenas empresas, nos termos do disposto nos artigos 42 a 49 da LC 123/2006. De qualquer forma, não vislumbro qualquer ilegalidade na situação fática apresentada na inicial. Partindo-se do pressuposto inserido na inicial – de que o Termo de Referência proibiu a participação de micro e pequenas empresas, mas determina que, caso uma média ou grande empresa seja a vencedora, deverá subcontratar pequenas empresas para execução de 30% do objeto licitado – verifico que tal possibilidade é prevista em uma das modalidades de licitações diferenciadas prevista no art. 48, II da LC 123/2006 c/c art. 7o do Decreto no 8.538/2015. Ademais, cabe à Administração Pública, em uma escolha discricionária, qual modelo licitatório adotará para dar o tratamento diferenciado às pequenas empresas e mesmo assim, tal privilégio não é absoluto, pois o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não pode ser adotado se for vantajoso para a administração pública adotar outro modelo ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado (art. 49, III, LC 123/2006). À vista do exposto, INDEFIRO a medida liminar. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 5. Cite-se a litisconsorte necessária, FCB TRANSPORTES LOGISTICA E SERVIÇOS GERAIS LTDA., para, querendo, apresentar defesa no prazo de 10 (dez) dias. 6. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 7. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO A ESTA DECISÃO FORÇA DE MANDADO.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 36833374), em síntese, que o Edital do Pregão Eletrônico no 2/2021-DILIC/DECOMP/DA publicado pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil, destinado ao registro de preços para a eventual contratação de serviços de locação de veículos, máquinas e equipamentos/implementos, sob demanda, para a formação e operação de “patrulha mecanizada”, contém cláusula que, ao impedir a participação de entidades consideradas preferenciais, restringe indevidamente o caráter competitivo do certame. Afirma que, embora o objeto da contratação seja passível de divisão, o Termo de Referência do aludido Edital proibiu a participação de sociedades empresárias que adotam o regime das microempresas (ME), das denominadas empresas de pequeno porte (EPP). Verbera, assim, que a apontada restrição contraria as regras previstas no art. 48, inc. III, da Lei Complementar no 123/2006, no art. 7o do Decreto no 8.538/2015 e no art. 26 da Lei local no 4.611/2011. Diz também que o objeto licitado é passível de divisão, razão pela qual "deveria a Administração observar a necessidade de reservar cota para as entidades preferenciais e submetê-la a licitação com ampla disputa em condições de igualdade para todos os interessados”. Argumenta, ademais, que o modo de comprovação do requisito referente à capacidade técnica exigido pelo Edital também restringe indevidamente o caráter competitivo da seleção. Alega que "é nítida a restrição" ora destacada, pois "a redação do dispositivo editalício impossibilita o somatório de atestados de capacidade técnica e exige que a comprovação seja feita por intermédio de um único documento que ateste a capacidade técnica com, no mínimo, 50% dos veículos/equipamentos”. Requer, portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja determinada a suspensão do curso do procedimento licitatório, bem como o subsequente provimento do agravo de instrumento para que seja declarada a nulidade das cláusulas impugnadas ou mesmo de eventual contratação da vencedora. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos autos (Id. 36833375). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Inicialmente convém ressaltar que as premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso. A despeito de ser tempestivo e de ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser integralmente conhecido. No caso, sobreleva o exame do interesse recursal pertinente à agravante, que deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC. A utilidade é constatada por meio da possibilidade de poder o recurso propiciar algum proveito para a recorrente. A necessidade consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para se obter um resultado útil. No presente caso a questão relativa à legalidade da cláusula do edital que estabeleceu o modo de comprovação do requisito referente à capacidade técnica não foi objeto da decisão ora impugnada (Id. 36833372, fls. 232-234). Em verdade, não é possível submeter a este Egrégio Tribunal de Justiça o exame de questões que não foram anteriormente decididas pelo Juízo singular, pois, ao contrário, haveria supressão de instância. Diante da ausência de pressuposto recursal intrínseco, no caso, o interesse recursal, conheço apenas parcialmente o recurso, singelamente em relação à alegação de indevida restrição à participação, no certame, de sociedades empresárias submetidas aos regimes de "Microempresa (ME)" e "Empresa de Pequeno Porte (EPP)". Assim, passo ao exame do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No presente caso a agravante requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário o preenchimento dos requisitos prefigurados no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da Lei no 12.016/2009. Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a legalidade de cláusula prevista no Termo de Referência do Edital do Pregão Eletrônico no 2/2021-DILIC/DECOMP/DA, publicado pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil, que teria impedido a participação no certame de sociedades empresárias submetidas aos regimes de Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP). O dispositivo do edital ora impugnado pela agravante tem a seguinte redação (Id. 36833372, fls. 71-72): “Termo de Referência 3. Quadro Resumo da Contratação (...) Não será permitida a participação de forma direta no processo licitatório de ME e EPP, em virtude de critérios estritamente logístico-operacionais inerentes à prestação de serviços em regime de fornecimento de equipamentos diversos com mão de obra acessória, de forma que a implementação de cota reservada e/ou imposição de cota reservada nesta espécie, importaria em diluição dos ganhos de modo que o contrato não seria economicamente viável a licitante vencedora. Soma-se a isso, o fato de que aporte de capital para implementação do serviço tornaria pouco atrativo o serviço às ME's e EPP's que estiverem gozando da cota reservada, eis que a divisão de volume de trabalho traria implicações na proporção de cada contratado, impedindo que o serviço seja financeiramente vantajoso. Entretanto, visando atender a Lei Complementar 123/2009, ficará instituída a subcontratação compulsória de ME e EPP, pelas licitantes vencedoras, no percentual de até 30% (trinta por cento) e no mínimo de 10% (dez por cento) de cada Lote licitado.” Como corretamente exposto pelo Juízo singular por meio da decisão agravada (Id. 36833372, fls. 232-234), não há, no presente caso, flagrante ilegalidade ou abuso de poder relativamente à edição do item do edital ora impugnado pela recorrente. A participação de sociedades empresárias submetidas aos regimes de "Microempresa (ME)" e "Empresa de Pequeno Porte (EPP)", ao contrário do que a agravante sustenta em suas razões recursais, foi disciplinada pelo instrumento convocatório, que previu a hipótese de eventual subcontratação compulsória das aludidas sociedades empresárias pela licitante vencedora, em observância às regras previstas no art. 47, em composição com o art. 48, inc. II, ambos da Lei Complementar no 123/2006, assim redigidos: Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (...) II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte Em acréscimo, o subitem 2.4 do Edital (Id. 36833372, fls. 37-38) disciplinou de modo específico e detalhado a participação das sociedades empresárias submetidas ao regime de "Empresa de Pequeno Porte (EPP)". Convém ainda observar que o Tribunal de Contas do Distrito Federal, no exercício de suas atribuições, ao julgar o questionamento suscitado no procedimento no 00600-00000461/2021-47, autorizou o regular prosseguimento do curso da licitação em exame, tendo afirmado de modo escorreito, na ocasião, a improcedência das razões articuladas pela ora agravante em sua representação referentes aos termos do Edital. A propósito, examine-se a decisão promanada da Corte de Contas (Id. 36833372, fl. 200): “DECISÃO No 2477/2022 O Tribunal, por maioria, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – tomar conhecimento das justificativas apresentadas pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital – NOVACAP, por meio do Ofício no 1.179/2022 – NOVACAP/PRES (peça 83), em cumprimento ao estabelecido no Despacho Singular no 172/2022 – GCMM (peça 75), posteriormente referendado pela Decisão no 1.674/2022 (peça 82); II – considerar: a) cumpridas as diligências contidas no item II da Decisão no 1.674/2022; b) improcedente, no mérito, as representações interpostas pela empresa NONO TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS, CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA., CNPJ: 35.226.051/0001-10 (peças 62 e 68), ante a ausência de sustentação legal a amparar os questionamentos formulados; III – autorizar: a) a continuidade do Pregão Eletrônico no 002/2021; b) o envio da Informação no 112/2022 – DIFLI, do relatório/voto do Relator e desta decisão à NOVACAP, ao pregoeiro e à empresa representante; c) o retorno dos autos à Secretaria de Fiscalização Especializada - SESPE, para fins de verificação do cumprimento do item II da Decisão no 289/2022 e demais providências de sua alçada. Vencido o Conselheiro RENATO RAINHA, que considerou procedentes as referidas representações, determinando à Novacap que refaça o edital para permitir que outras empresas possam participar do certame, em homenagem à competitividade.” (Ressalvam-se os grifos) É oportuno acrescentar que são plausíveis e pertinentes as justificativas (risco de inviabilidade de cumprimento do contrato e de estabelecimento de serviço financeiramente desvantajoso) mencionadas no Termo de Referência impugnado, referentes à inviabilidade de participação direta, mas não absoluta, das aludidas sociedades empresárias ali indicadas. É indispensável a observância, a esse respeito, da regra claramente prevista no art. 49, inc. III, da Lei Complementar no 123/2006, ao assim dispor: Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: (...) III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado A propósito, examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO ADMINISTRATIVO. CREDENCIAMENTO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. O tratamento diferenciado previsto na Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas não é absoluto, porquanto sempre há a superioridade do interesse público sobre o particular. Assim, o favorecimento pode deixar de ser aplicado quando não se mostrar vantajoso para a Administração Pública, representar prejuízo ou não for capaz de alcançar os objetivos previstos. O credenciamento é uma forma de contratação direta do Poder Público com o particular, em casos de inexigibilidade de licitação, por meio de procedimento que visa promover a pré-qualificação de todos os interessados que preencham os requisitos previamente determinados no ato convocatório, em um contexto em que o interesse público será melhor atendido com a contratação do maior número possível de prestadores. O instituto do credenciamento ainda carece de regulamentação, muito embora alguns estados já o tenham incluído em suas leis de licitações, como é o caso do Distrito Federal, por meio do Decreto Distrital n. 36.520/2015. O instituto do credenciamento também deverá observar os princípios que norteiam a licitação, além de primar pela isonomia e pela seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. O contexto fático apresentado em nada fere os princípios que norteiam os procedimentos licitatórios, e bem atende aos interesses da Administração. Apelação desprovida.” (Acórdão no 969281, 20160110126854APC, Relator: HECTOR VALVERDE, 5a Turma Cível, data de julgamento: 28/9/2016, publicado no DJE: 4/10/2016, p. 416-429) (Ressalvam-se os grifos) Diante desse contexto é perceptível que a impetrante, ora agravante, não demonstrou o preenchimento dos requisitos objetivos previstos no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da LMS. Assim, as alegações ora em exame não podem conduzir à pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal. Por essa razão, revela-se ausente o requisito objetivo necessário para propiciar o deferimento da tutela liminar requerida. Ademais, não houve também, é bom ressaltar, demonstração da alegada "relevância dos fundamentos da impetração" (art. 7o, inc. III, da LMS). Fica prejudicado o exame do requisito referente ao perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, conheço parcialmente o recurso e indefiro o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Às agravadas para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 2 de julho de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Órgão: 2a Turma Cível Autos no 0721522-07.2022.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Nono Transporte Rodoviário de Cargas, Construções e Serviços Ltda Agravadas: Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil – Novacap FCB Transportes, Logística e Serviços Gerais Ltda D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária Nono Transporte Rodoviário de Cargas, Construções e Serviços Ltda contra a decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do processo no 0708642-26.2022.8.07.0018, assim redigida: “Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 129309195. Anote-se, retifique-se o valor da causa para R$ 10.000,00 e inclua-se no polo passivo FCB TRANSPORTES LOGÍSTICA E SERVIÇOS GERAIS LTDA. 2. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por NONO TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS, CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA contra ato que imputa ao PREGOEIRO da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil – NOVACAP. Esclarece que se trata de edital de licitação, (PREGÃO ELETRÔNICO No 002 / 2021 – DILIC/DECOMP/DA), publicado pela COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL – NOVACAP, PROCESSO No: 00112-00015366/2020-03, realizado em 26/04/2022, às 9:00 horas. Aduz que o referido instrumento convocatório da licitação em questão estabeleceu regras que restringiram sobremaneira o caráter competitivo e a participação dos interessados pela contratação, ferindo princípios norteadores da atividade licitatória, em especial a isonomia e a competitividade; que o instrumento convocatório foi devidamente impugnado por empresa interessada, cujas razões foram julgadas improcedentes e mantidas as exigências estabelecidas; que, em razão disso a impetrante apresentou “Representação” junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, que inicialmente suspendeu cautelarmente o certame licitatório. Afirma que ao analisar o mérito em sessão de julgamento realizada em 22/06/2022, aquele Tribunal Administrativo, por maioria, julgou improcedência dos pedidos da representante e determinou o seguimento do processo licitatório, o que motiva a impetração do presente mandado de segurança. Alega que Termo de Referência proibiu a participação de micro e pequenas empresas, todavia, tal vedação revela explícita afronta ao texto da Lei Complementar 123/06, bem como à lei distrital no 4.611/2011, que em seu artigo 26 estabelece a obrigatoriedade de reserva de quotas de objetos licitados para serem destinados a entidades preferenciais, desde que não prejudique o conjunto do objeto licitado; que, ao passo que proíbe a participação de micro e pequenas empresas, na página quatro do referido Termo de Referência consta a determinação de subcontratação compulsória de 30% do objeto licitado, a ser realizada pelo vencedor da licitação que deverá indicar por livre escolha as empresas sublocadas (ME e EPP). Postula concessão de liminar para determinar a suspensão do processo licitatório, até ulterior decisão. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, notadamente porque os argumentos contidos na inicial do mandado de segurança não denotam a presença de “fundamento relevante”. Com efeito, a impetrante insurge-se contra edital de pregão no 002/2021 – DILIC/DECOMP/DA, publicado pela COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL – NOVACAP, referente a registro de preços para patrulhas mecanizadas. Todavia, no edital acostado aos autos pela própria impetrante, consta na cláusula 2.4. DA PARTICIPAÇÃO DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE toda disciplina que propicia a participação e tratamento diferenciado e favorecido às pequenas empresas, nos termos do disposto nos artigos 42 a 49 da LC 123/2006. De qualquer forma, não vislumbro qualquer ilegalidade na situação fática apresentada na inicial. Partindo-se do pressuposto inserido na inicial – de que o Termo de Referência proibiu a participação de micro e pequenas empresas, mas determina que, caso uma média ou grande empresa seja a vencedora, deverá subcontratar pequenas empresas para execução de 30% do objeto licitado – verifico que tal possibilidade é prevista em uma das modalidades de licitações diferenciadas prevista no art. 48, II da LC 123/2006 c/c art. 7o do Decreto no 8.538/2015. Ademais, cabe à Administração Pública, em uma escolha discricionária, qual modelo licitatório adotará para dar o tratamento diferenciado às pequenas empresas e mesmo assim, tal privilégio não é absoluto, pois o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não pode ser adotado se for vantajoso para a administração pública adotar outro modelo ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado (art. 49, III, LC 123/2006). À vista do exposto, INDEFIRO a medida liminar. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 5. Cite-se a litisconsorte necessária, FCB TRANSPORTES LOGISTICA E SERVIÇOS GERAIS LTDA., para, querendo, apresentar defesa no prazo de 10 (dez) dias. 6. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 7. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO A ESTA DECISÃO FORÇA DE MANDADO.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 36833374), em síntese, que o Edital do Pregão Eletrônico no 2/2021-DILIC/DECOMP/DA publicado pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil, destinado ao registro de preços para a eventual contratação de serviços de locação de veículos, máquinas e equipamentos/implementos, sob demanda, para a formação e operação de “patrulha mecanizada”, contém cláusula que, ao impedir a participação de entidades consideradas preferenciais, restringe indevidamente o caráter competitivo do certame. Afirma que, embora o objeto da contratação seja passível de divisão, o Termo de Referência do aludido Edital proibiu a participação de sociedades empresárias que adotam o regime das microempresas (ME), das denominadas empresas de pequeno porte (EPP). Verbera, assim, que a apontada restrição contraria as regras previstas no art. 48, inc. III, da Lei Complementar no 123/2006, no art. 7o do Decreto no 8.538/2015 e no art. 26 da Lei local no 4.611/2011. Diz também que o objeto licitado é passível de divisão, razão pela qual "deveria a Administração observar a necessidade de reservar cota para as entidades preferenciais e submetê-la a licitação com ampla disputa em condições de igualdade para todos os interessados”. Argumenta, ademais, que o modo de comprovação do requisito referente à capacidade técnica exigido pelo Edital também restringe indevidamente o caráter competitivo da seleção. Alega que "é nítida a restrição" ora destacada, pois "a redação do dispositivo editalício impossibilita o somatório de atestados de capacidade técnica e exige que a comprovação seja feita por intermédio de um único documento que ateste a capacidade técnica com, no mínimo, 50% dos veículos/equipamentos”. Requer, portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja determinada a suspensão do curso do procedimento licitatório, bem como o subsequente provimento do agravo de instrumento para que seja declarada a nulidade das cláusulas impugnadas ou mesmo de eventual contratação da vencedora. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos autos (Id. 36833375). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Inicialmente convém ressaltar que as premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso. A despeito de ser tempestivo e de ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser integralmente conhecido. No caso, sobreleva o exame do interesse recursal pertinente à agravante, que deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC. A utilidade é constatada por meio da possibilidade de poder o recurso propiciar algum proveito para a recorrente. A necessidade consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para se obter um resultado útil. No presente caso a questão relativa à legalidade da cláusula do edital que estabeleceu o modo de comprovação do requisito referente à capacidade técnica não foi objeto da decisão ora impugnada (Id. 36833372, fls. 232-234). Em verdade, não é possível submeter a este Egrégio Tribunal de Justiça o exame de questões que não foram anteriormente decididas pelo Juízo singular, pois, ao contrário, haveria supressão de instância. Diante da ausência de pressuposto recursal intrínseco, no caso, o interesse recursal, conheço apenas parcialmente o recurso, singelamente em relação à alegação de indevida restrição à participação, no certame, de sociedades empresárias submetidas aos regimes de "Microempresa (ME)" e "Empresa de Pequeno Porte (EPP)". Assim, passo ao exame do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No presente caso a agravante requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário o preenchimento dos requisitos prefigurados no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da Lei no 12.016/2009. Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a legalidade de cláusula prevista no Termo de Referência do Edital do Pregão Eletrônico no 2/2021-DILIC/DECOMP/DA, publicado pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil, que teria impedido a participação no certame de sociedades empresárias submetidas aos regimes de Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP). O dispositivo do edital ora impugnado pela agravante tem a seguinte redação (Id. 36833372, fls. 71-72): “Termo de Referência 3. Quadro Resumo da Contratação (...) Não será permitida a participação de forma direta no processo licitatório de ME e EPP, em virtude de critérios estritamente logístico-operacionais inerentes à prestação de serviços em regime de fornecimento de equipamentos diversos com mão de obra acessória, de forma que a implementação de cota reservada e/ou imposição de cota reservada nesta espécie, importaria em diluição dos ganhos de modo que o contrato não seria economicamente viável a licitante vencedora. Soma-se a isso, o fato de que aporte de capital para implementação do serviço tornaria pouco atrativo o serviço às ME's e EPP's que estiverem gozando da cota reservada, eis que a divisão de volume de trabalho traria implicações na proporção de cada contratado, impedindo que o serviço seja financeiramente vantajoso. Entretanto, visando atender a Lei Complementar 123/2009, ficará instituída a subcontratação compulsória de ME e EPP, pelas licitantes vencedoras, no percentual de até 30% (trinta por cento) e no mínimo de 10% (dez por cento) de cada Lote licitado.” Como corretamente exposto pelo Juízo singular por meio da decisão agravada (Id. 36833372, fls. 232-234), não há, no presente caso, flagrante ilegalidade ou abuso de poder relativamente à edição do item do edital ora impugnado pela recorrente. A participação de sociedades empresárias submetidas aos regimes de "Microempresa (ME)" e "Empresa de Pequeno Porte (EPP)", ao contrário do que a agravante sustenta em suas razões recursais, foi disciplinada pelo instrumento convocatório, que previu a hipótese de eventual subcontratação compulsória das aludidas sociedades empresárias pela licitante vencedora, em observância às regras previstas no art. 47, em composição com o art. 48, inc. II, ambos da Lei Complementar no 123/2006, assim redigidos: Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (...) II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte Em acréscimo, o subitem 2.4 do Edital (Id. 36833372, fls. 37-38) disciplinou de modo específico e detalhado a participação das sociedades empresárias submetidas ao regime de "Empresa de Pequeno Porte (EPP)". Convém ainda observar que o Tribunal de Contas do Distrito Federal, no exercício de suas atribuições, ao julgar o questionamento suscitado no procedimento no 00600-00000461/2021-47, autorizou o regular prosseguimento do curso da licitação em exame, tendo afirmado de modo escorreito, na ocasião, a improcedência das razões articuladas pela ora agravante em sua representação referentes aos termos do Edital. A propósito, examine-se a decisão promanada da Corte de Contas (Id. 36833372, fl. 200): “DECISÃO No 2477/2022 O Tribunal, por maioria, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – tomar conhecimento das justificativas apresentadas pela Companhia Urbanizadora da Nova Capital – NOVACAP, por meio do Ofício no 1.179/2022 – NOVACAP/PRES (peça 83), em cumprimento ao estabelecido no Despacho Singular no 172/2022 – GCMM (peça 75), posteriormente referendado pela Decisão no 1.674/2022 (peça 82); II – considerar: a) cumpridas as diligências contidas no item II da Decisão no 1.674/2022; b) improcedente, no mérito, as representações interpostas pela empresa NONO TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS, CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA., CNPJ: 35.226.051/0001-10 (peças 62 e 68), ante a ausência de sustentação legal a amparar os questionamentos formulados; III – autorizar: a) a continuidade do Pregão Eletrônico no 002/2021; b) o envio da Informação no 112/2022 – DIFLI, do relatório/voto do Relator e desta decisão à NOVACAP, ao pregoeiro e à empresa representante; c) o retorno dos autos à Secretaria de Fiscalização Especializada - SESPE, para fins de verificação do cumprimento do item II da Decisão no 289/2022 e demais providências de sua alçada. Vencido o Conselheiro RENATO RAINHA, que considerou procedentes as referidas representações, determinando à Novacap que refaça o edital para permitir que outras empresas possam participar do certame, em homenagem à competitividade.” (Ressalvam-se os grifos) É oportuno acrescentar que são plausíveis e pertinentes as justificativas (risco de inviabilidade de cumprimento do contrato e de estabelecimento de serviço financeiramente desvantajoso) mencionadas no Termo de Referência impugnado, referentes à inviabilidade de participação direta, mas não absoluta, das aludidas sociedades empresárias ali indicadas. É indispensável a observância, a esse respeito, da regra claramente prevista no art. 49, inc. III, da Lei Complementar no 123/2006, ao assim dispor: Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: (...) III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado A propósito, examine-se a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO ADMINISTRATIVO. CREDENCIAMENTO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. O tratamento diferenciado previsto na Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas não é absoluto, porquanto sempre há a superioridade do interesse público sobre o particular. Assim, o favorecimento pode deixar de ser aplicado quando não se mostrar vantajoso para a Administração Pública, representar prejuízo ou não for capaz de alcançar os objetivos previstos. O credenciamento é uma forma de contratação direta do Poder Público com o particular, em casos de inexigibilidade de licitação, por meio de procedimento que visa promover a pré-qualificação de todos os interessados que preencham os requisitos previamente determinados no ato convocatório, em um contexto em que o interesse público será melhor atendido com a contratação do maior número possível de prestadores. O instituto do credenciamento ainda carece de regulamentação, muito embora alguns estados já o tenham incluído em suas leis de licitações, como é o caso do Distrito Federal, por meio do Decreto Distrital n. 36.520/2015. O instituto do credenciamento também deverá observar os princípios que norteiam a licitação, além de primar pela isonomia e pela seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. O contexto fático apresentado em nada fere os princípios que norteiam os procedimentos licitatórios, e bem atende aos interesses da Administração. Apelação desprovida.” (Acórdão no 969281, 20160110126854APC, Relator: HECTOR VALVERDE, 5a Turma Cível, data de julgamento: 28/9/2016, publicado no DJE: 4/10/2016, p. 416-429) (Ressalvam-se os grifos) Diante desse contexto é perceptível que a impetrante, ora agravante, não demonstrou o preenchimento dos requisitos objetivos previstos no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da LMS. Assim, as alegações ora em exame não podem conduzir à pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal. Por essa razão, revela-se ausente o requisito objetivo necessário para propiciar o deferimento da tutela liminar requerida. Ademais, não houve também, é bom ressaltar, demonstração da alegada "relevância dos fundamentos da impetração" (art. 7o, inc. III, da LMS). Fica prejudicado o exame do requisito referente ao perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, conheço parcialmente o recurso e indefiro o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Às agravadas para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 2 de julho de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator