Tribunal: TJDFT
Processo: 0738465-02.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0738465-02.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: BRASAL COMBUSTIVEIS LTDA, BRASAL COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA, BRASAL HOTEIS E TURISMO LTDA, BRASAL ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA, BRASAL VEICULOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Brasal Combustíveis Ltda. e Outros contra a decisão que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0713897-62.2022.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar e determinou a suspensão do curso do processo, até o julgamento definitivo do Tema 986, nos seguintes termos: “I – Recebo a emenda 140195951. II – BRASAL COMBUSTÍVEIS LTDA., BRASAL COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA., BRASAL HOTÉIS E TURISMO LTDA., BRASAL PARTICIPAÇÕES S/A e BRASAL VEÍCULOS LTDA. (matriz e filiais) pedem liminar para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre os valores discriminados como TUSD e TUST, que integram a conta de energia. Segundo o exposto na inicial, as impetrantes são consumidoras de energia elétrica, responsáveis pelas unidades consumidoras cadastradas pelos códigos n. 989328-8, 118440-7, 38108-X, 377882-7, 164390-8, 1811274-9, 458674-3, 758428-8, 589752-1 e 1517965-6, sendo tal serviço sujeito à incidência de ICMS. Aduzem que a base de cálculo do tributo deve corresponder apenas à energia elétrica efetivamente consumida. Não obstante, o Fisco inclui na base de cálculo a tarifa de uso do sistema de distribuição – TUSD e a tarifa de uso do sistema de transmissão – TUST. Sustentam que esses encargos não integram o fato gerador do ICMS e, por isso, não podem ser incluídos na base de cálculo, pois não integram o fato gerador. Argumentam que o tributo pressupõe efetiva circulação de mercadoria, devendo incidir apenas sobre o valor da energia efetivamente consumida. Acrescentam que deve ser reconhecido seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. III – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A LC 87/1996, que regulamenta o tributo, prevê sua incidência sobre fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 2o, IV), hipótese em que se inclui o fornecimento de energia elétrica. O art. 9o da LC 87/1996, em seu § 1o, II, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS sobre energia elétrica é das empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, desde a produção ou importação até a última operação. O dispositivo ainda estipula que o cálculo deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. O fornecimento de energia elétrica constitui atividade com contornos específicos, visto que a cadeia de produção é complexa e envolve diversas etapas distintas, abrangendo a geração, transmissão, distribuição e comercialização. Além disso, trata-se de bem que, por sua natureza, não é passível de estocagem. É preciso ressaltar, todavia, que as operações de fornecimento de energia sofreram profunda modificação a partir da década de 1990, com o advento da Lei 9074/1995, que promoveu a desverticalização do setor, permitindo a contratação de fornecimento de energia com produtor independente. Até então, a produção e distribuição de energia ficava a cargo de empresas estatais, que comercializavam com os consumidores finais. Com a inovação, o mercado passou a abranger duas modalidades de contratação. Uma é destinada aos consumidores comuns, ditos cativos, com a remuneração feita por meio de tarifa e figurando as distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. Outra forma é denominada de “mercado livre”, destinado a grandes consumidores, aos quais é facultada a escolha dos fornecedores. Na contratação livre, a contratação é feita diretamente entre o consumidor e o agente de produção da energia. A distribuidora de energia recebe uma contraprestação como tarifa de fio, que consiste em cobrança pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUSD/TUST). Nesse caso, as operações de compra e venda de energia elétrica estão desvinculadas do processo de transmissão e distribuição, daí por que não cabe incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. Nesse sentir, nota-se que, no mercado livre, não há como se reconhecer a possibilidade de inclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia, pois os contratos de fornecimento de energia, transmissão e distribuição são autônomos e individualizados, sendo que apenas o de fornecimento efetivo de energia se subsume adequadamente à hipótese de incidência do tributo. Já no mercado cativo, os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9o, § 1o, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. No caso em tela, verifica-se que a parte autora figura como consumidora de energia elétrica na modalidade CATIVA, razão pela qual, pelas razões acima expostas, não se verifica a relevância do fundamento apresentado relativo à exclusão das parcelas de TUSD/TUST e perdas do sistema elétrico da base de cálculo do ICMS. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE a liminar. V – Em acórdão disponibilizado no DJe de 15/12/2017, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu afetar os REsp n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e o EREsp n. 1.163.020/RS, todos de relatoria do Exmo. Ministro Herman Benjamin (art. 1036, § 5o, do CPC), e determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre idêntica questão e que tramitem no território nacional, nos termos da delimitação da controvérsia contida no Tema Repetitivo 986: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.” Assim, em observância à decisão supramencionada, o presente feito deverá permanecer sobrestado até o julgamento do Tema Repetitivo n. 986 pelo STJ.” Sustentam, em síntese, a ilegalidade da incidência do ICMS sobre os valores pagos a título de TUSD e TUST, que deve incidir somente sobre a energia consumida. Ressaltam que, embora o MM. Juiz a quo tenha indeferido o pedido liminar com base no fato de que a Impetrante configura como consumidora de energia na modalidade cativa, de modo que “os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores, não se pode olvidar que seja no mercado livre ou no mercado cativo, não há que se falar em incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD. Asseveram que o mercado livre de energia é aquele em que o consumidor pode negociar com comercializadores e geradores do Ambiente de Contratação Livre, de modo que condições como preço, prazo e fornecimento são estabelecidas em contratos comerciais bilaterais, adequados às necessidades da empresa; enquanto os consumidores cativos são aqueles que não podem escolher seu próprio fornecedor de energia e negocia o preço. Ressaltam que justamente por serem consumidores na modalidade cativa não se permite qualquer negociação de preço ou valores, sendo inclusos os valores do TUST e TUSD indevidamente. Alegam que essas tarifas não integram a prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica e, portanto, não podem integrar a base de cálculo do ICMS. Ressaltam que são valores totalmente desconectado ligação com a operação de compra e venda de energia elétrica. Registram que, considerando a superveniência de lei federal sobre normas gerais, assim como a Lei Complementar que entrou em vigor em 23.6.2022, resta evidente a inconstitucionalidade das leis dos Estados e do Distrito Federal, de modo a exigir e autuar os contribuintes pelo não recolhimento do ICMS sobre esses serviços e encargos. Afirmam que, em que pese a previsão da nova lei complementar, o Distrito Federal não incluiu em sua legislação disposições expressas relacionadas ao fato gerador, não concebendo efetividade a referida norma geral dentro da unidade federativa. Ao final, requerem a concessão da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos créditos referentes à incidência do ICMS-ENERGIA sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUST e TUSD) referentes às Unidades Consumidoras. O preparo está comprovado (Id. 41243380). É o breve relatório. Decido. De início, cumpre ressaltar que suspensão dos processos que versam sobre a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça na decisão de afetação do Recurso Especial 1.692.023/MT, não impede a dedução de pedido de tutela de urgência, consoante o artigo 314 do Código de Processo Civil, interpretado à luz do artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para a concessão da tutela deve haver fumus boni iuris e periculum in mora. O primeiro consiste na plausibilidade do direito invocado pela parte autora. O segundo, nos imediatos prejuízos a serem suportados caso demore o julgamento da ação. No caso, pretendem os Agravantes a antecipação da tutela de urgência para que suspenda a exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre os valores pagos a título de demanda não contratada e não utilizada. Em análise dos autos, não se evidenciam presentes os requisitos autorizadores da medida pleiteada. É certo que a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça orienta que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, tendo em vista que o fato gerador do imposto ocorre quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte (saída da mercadoria), circunstância não consolidada nas fases de distribuição e transmissão. Confira-se: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...) 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final". (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Todavia, também não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, contrariando entendimento anterior, deu provimento ao REsp 1.163.020/RS, para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. No referido julgamento, o Ministro Gurgel de Faria afirmou que, embora não desconheça entendimento da doutrina e da jurisprudência do STJ, a controvérsia pode ser analisada sobre outro enfoque. Entendeu que a energia elétrica não é suscetível de ser armazenada, a produção e o consumo ocorrem ao mesmo tempo, de forma que toda energia gerada é consumida instantaneamente, não havendo que se falar em diversas operações passíveis de tributação por meio de ICMS, mas apenas uma, quando a energia é efetivamente consumida. O tema quanto à legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS teve afetação pela Primeira Seção do STJ (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin DJe de 15.12.2017). Assim, considerando a divergência jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria, bem como a ausência de risco de dano grave e de difícil reparação se o Agravante aguardar o julgamento da ação, haja vista que já vem realizando o pagamento das tarifas há vários anos, mostra-se prudente indeferir a medida pleiteada. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela de urgência. Intime-se o Agravado pelo Diário da Justiça eletrônico, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se. Dispenso informações. Colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça. Após, o presente Agravo de Instrumento deverá ser suspenso, até o julgamento final da controvérsia no Recurso Especial n° 1.692.023/MT, Tema 986 do STJ. Publique-se e intimem-se. Brasília, 16 de novembro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0738465-02.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: BRASAL COMBUSTIVEIS LTDA, BRASAL COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA, BRASAL HOTEIS E TURISMO LTDA, BRASAL ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA, BRASAL VEICULOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Brasal Combustíveis Ltda. e Outros contra a decisão que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0713897-62.2022.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar e determinou a suspensão do curso do processo, até o julgamento definitivo do Tema 986, nos seguintes termos: “I – Recebo a emenda 140195951. II – BRASAL COMBUSTÍVEIS LTDA., BRASAL COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA., BRASAL HOTÉIS E TURISMO LTDA., BRASAL PARTICIPAÇÕES S/A e BRASAL VEÍCULOS LTDA. (matriz e filiais) pedem liminar para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre os valores discriminados como TUSD e TUST, que integram a conta de energia. Segundo o exposto na inicial, as impetrantes são consumidoras de energia elétrica, responsáveis pelas unidades consumidoras cadastradas pelos códigos n. 989328-8, 118440-7, 38108-X, 377882-7, 164390-8, 1811274-9, 458674-3, 758428-8, 589752-1 e 1517965-6, sendo tal serviço sujeito à incidência de ICMS. Aduzem que a base de cálculo do tributo deve corresponder apenas à energia elétrica efetivamente consumida. Não obstante, o Fisco inclui na base de cálculo a tarifa de uso do sistema de distribuição – TUSD e a tarifa de uso do sistema de transmissão – TUST. Sustentam que esses encargos não integram o fato gerador do ICMS e, por isso, não podem ser incluídos na base de cálculo, pois não integram o fato gerador. Argumentam que o tributo pressupõe efetiva circulação de mercadoria, devendo incidir apenas sobre o valor da energia efetivamente consumida. Acrescentam que deve ser reconhecido seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. III – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A LC 87/1996, que regulamenta o tributo, prevê sua incidência sobre fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 2o, IV), hipótese em que se inclui o fornecimento de energia elétrica. O art. 9o da LC 87/1996, em seu § 1o, II, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS sobre energia elétrica é das empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, desde a produção ou importação até a última operação. O dispositivo ainda estipula que o cálculo deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. O fornecimento de energia elétrica constitui atividade com contornos específicos, visto que a cadeia de produção é complexa e envolve diversas etapas distintas, abrangendo a geração, transmissão, distribuição e comercialização. Além disso, trata-se de bem que, por sua natureza, não é passível de estocagem. É preciso ressaltar, todavia, que as operações de fornecimento de energia sofreram profunda modificação a partir da década de 1990, com o advento da Lei 9074/1995, que promoveu a desverticalização do setor, permitindo a contratação de fornecimento de energia com produtor independente. Até então, a produção e distribuição de energia ficava a cargo de empresas estatais, que comercializavam com os consumidores finais. Com a inovação, o mercado passou a abranger duas modalidades de contratação. Uma é destinada aos consumidores comuns, ditos cativos, com a remuneração feita por meio de tarifa e figurando as distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. Outra forma é denominada de “mercado livre”, destinado a grandes consumidores, aos quais é facultada a escolha dos fornecedores. Na contratação livre, a contratação é feita diretamente entre o consumidor e o agente de produção da energia. A distribuidora de energia recebe uma contraprestação como tarifa de fio, que consiste em cobrança pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUSD/TUST). Nesse caso, as operações de compra e venda de energia elétrica estão desvinculadas do processo de transmissão e distribuição, daí por que não cabe incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. Nesse sentir, nota-se que, no mercado livre, não há como se reconhecer a possibilidade de inclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia, pois os contratos de fornecimento de energia, transmissão e distribuição são autônomos e individualizados, sendo que apenas o de fornecimento efetivo de energia se subsume adequadamente à hipótese de incidência do tributo. Já no mercado cativo, os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9o, § 1o, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. No caso em tela, verifica-se que a parte autora figura como consumidora de energia elétrica na modalidade CATIVA, razão pela qual, pelas razões acima expostas, não se verifica a relevância do fundamento apresentado relativo à exclusão das parcelas de TUSD/TUST e perdas do sistema elétrico da base de cálculo do ICMS. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE a liminar. V – Em acórdão disponibilizado no DJe de 15/12/2017, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu afetar os REsp n. 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e o EREsp n. 1.163.020/RS, todos de relatoria do Exmo. Ministro Herman Benjamin (art. 1036, § 5o, do CPC), e determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre idêntica questão e que tramitem no território nacional, nos termos da delimitação da controvérsia contida no Tema Repetitivo 986: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.” Assim, em observância à decisão supramencionada, o presente feito deverá permanecer sobrestado até o julgamento do Tema Repetitivo n. 986 pelo STJ.” Sustentam, em síntese, a ilegalidade da incidência do ICMS sobre os valores pagos a título de TUSD e TUST, que deve incidir somente sobre a energia consumida. Ressaltam que, embora o MM. Juiz a quo tenha indeferido o pedido liminar com base no fato de que a Impetrante configura como consumidora de energia na modalidade cativa, de modo que “os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores, não se pode olvidar que seja no mercado livre ou no mercado cativo, não há que se falar em incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD. Asseveram que o mercado livre de energia é aquele em que o consumidor pode negociar com comercializadores e geradores do Ambiente de Contratação Livre, de modo que condições como preço, prazo e fornecimento são estabelecidas em contratos comerciais bilaterais, adequados às necessidades da empresa; enquanto os consumidores cativos são aqueles que não podem escolher seu próprio fornecedor de energia e negocia o preço. Ressaltam que justamente por serem consumidores na modalidade cativa não se permite qualquer negociação de preço ou valores, sendo inclusos os valores do TUST e TUSD indevidamente. Alegam que essas tarifas não integram a prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica e, portanto, não podem integrar a base de cálculo do ICMS. Ressaltam que são valores totalmente desconectado ligação com a operação de compra e venda de energia elétrica. Registram que, considerando a superveniência de lei federal sobre normas gerais, assim como a Lei Complementar que entrou em vigor em 23.6.2022, resta evidente a inconstitucionalidade das leis dos Estados e do Distrito Federal, de modo a exigir e autuar os contribuintes pelo não recolhimento do ICMS sobre esses serviços e encargos. Afirmam que, em que pese a previsão da nova lei complementar, o Distrito Federal não incluiu em sua legislação disposições expressas relacionadas ao fato gerador, não concebendo efetividade a referida norma geral dentro da unidade federativa. Ao final, requerem a concessão da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos créditos referentes à incidência do ICMS-ENERGIA sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUST e TUSD) referentes às Unidades Consumidoras. O preparo está comprovado (Id. 41243380). É o breve relatório. Decido. De início, cumpre ressaltar que suspensão dos processos que versam sobre a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça na decisão de afetação do Recurso Especial 1.692.023/MT, não impede a dedução de pedido de tutela de urgência, consoante o artigo 314 do Código de Processo Civil, interpretado à luz do artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para a concessão da tutela deve haver fumus boni iuris e periculum in mora. O primeiro consiste na plausibilidade do direito invocado pela parte autora. O segundo, nos imediatos prejuízos a serem suportados caso demore o julgamento da ação. No caso, pretendem os Agravantes a antecipação da tutela de urgência para que suspenda a exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre os valores pagos a título de demanda não contratada e não utilizada. Em análise dos autos, não se evidenciam presentes os requisitos autorizadores da medida pleiteada. É certo que a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça orienta que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, tendo em vista que o fato gerador do imposto ocorre quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte (saída da mercadoria), circunstância não consolidada nas fases de distribuição e transmissão. Confira-se: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...) 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final". (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Todavia, também não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, contrariando entendimento anterior, deu provimento ao REsp 1.163.020/RS, para acolher a tese de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma das etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto. No referido julgamento, o Ministro Gurgel de Faria afirmou que, embora não desconheça entendimento da doutrina e da jurisprudência do STJ, a controvérsia pode ser analisada sobre outro enfoque. Entendeu que a energia elétrica não é suscetível de ser armazenada, a produção e o consumo ocorrem ao mesmo tempo, de forma que toda energia gerada é consumida instantaneamente, não havendo que se falar em diversas operações passíveis de tributação por meio de ICMS, mas apenas uma, quando a energia é efetivamente consumida. O tema quanto à legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS teve afetação pela Primeira Seção do STJ (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin DJe de 15.12.2017). Assim, considerando a divergência jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria, bem como a ausência de risco de dano grave e de difícil reparação se o Agravante aguardar o julgamento da ação, haja vista que já vem realizando o pagamento das tarifas há vários anos, mostra-se prudente indeferir a medida pleiteada. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela de urgência. Intime-se o Agravado pelo Diário da Justiça eletrônico, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se. Dispenso informações. Colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça. Após, o presente Agravo de Instrumento deverá ser suspenso, até o julgamento final da controvérsia no Recurso Especial n° 1.692.023/MT, Tema 986 do STJ. Publique-se e intimem-se. Brasília, 16 de novembro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora