Tribunal: TJDFT
Processo: 0739933-98.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:
Número do processo: 0739933-98.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Agravante: CIPLAN CIMENTO PLANALTO AS Agravado: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, interposto por Ciplan Cimento Planalto S./A, diante de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF, em ação de conhecimento (proc. 0716916-76.2022.8.07.0018) proposta em desfavor do Distrito Federal. De acordo com a inicial, a autora narra que por meio do Auto de Infração n. 3375/2022, “foi autuada em junho de 2022 por supostamente ter deixado de comprovar a operação de exportação indireta (isto é, a remessa de mercadoria para formação de lotes pelo adquirente que efetuará a venda ao exterior), ficando, então, estas sujeitas ao recolhimento de ICMS, solidariamente com o adquirente/exportador, nos termos do art. 5°-A, inciso XVI, da Lei n° 1.254/96”. Defende a nulidade da referida autuação, ao argumento que, “sendo fabricante de cimentos, a CIPLAN CIMENTO PLANALTO S/A. não pode ser considerada como responsável solidária pelo pagamento de ICMS no caso concreto. Isto porque foram as revendedoras comerciais que não cumpriram com o compromisso de exportar o material, conforme já decidido em situação semelhante pelo C. STJ.” Ao final, a autora pede: a) A concessão da tutela provisória, diante da plausibilidade da tese e do risco, determinando-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n° 3375/2022; b) A citação do Distrito Federal, por meio da sua Procuradoria, para que, querendo, apresente reposta, sob pena de revelia; c) No mérito, reconhecer a impossibilidade de cobrança de ICMS da autora ante o descumprimento do compromisso de exportação das revendedoras; d) Subsidiariamente, (i) a redução da alíquota aplicada de 18% (dezoito por cento) para 12% (doze por cento), nos termos do art. 18, I, “b”, da Lei n° 1254/96; e (ii) o reconhecimento de que as operações constantes na CFOP n° 7949 se configuram como simples transbordo e devem ser desconsideradas no auto de infração; Ao apreciar o requerimento de tutela provisória, o d. Juízo a quo se manifestou nos seguintes termos: Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ao que parece, o tema da presente ação consiste em saber se a operação de circulação interestadual de mercadorias referida na causa de pedir autoriza o Distrito Federal a cobrar ICMS em face da demandante. A Constituição Federal de 1988 estabelece, com clareza, que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores (art. 155, §2o, X, letra “a”). Nesse prisma, a Lei Complementar n.o 87/1996 prevê que o ICMS não incide sobre as operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços (art. 3o, II). Analisando minudentemente a causa de pedir, percebe-se que a autora alega ter promovido a circulação dos produtos e mercadorias por ela produzidos para empresas distribuidoras localizadas em outros Estados-membros da Federação (as quais são pessoas jurídicas de direito privado diferentes da demandante), que por sua vez se prontificariam emefetuar o registro da operação interestadual e assumiriam a responsabilidade de vender os produtos para empresas varejistas/lojistas estrangeiras. Ao que tudo indica, essa circunstância jurídica já foi apreciada pelos Tribunais, notadamente a Suprema Corte, que no julgamento do RE 754.917/RS - sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional, ocorrido em agosto de 2020, relator Ministro Dias Toffoli, concluiu que a imunidade tributária a que se refere o art. 155, § 2o, X, “a”, da CF/1988 não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação. Ou seja, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a imunidade tributária se aplica apenas e tão somente em relação à operação de exportação propriamente dita (in casu, das empresas distribuidoras adquirentes da matéria-prima disponibilizada pela autora para as sociedades e empresários lojistas/varejistas estrangeiros), resguardando-se à empresa exportadora o aproveitamento do ICMS das operações anteriores. Relendo o texto constitucional e, em juízo próprio de liminar, vê-se que o art. 155, §2o, X, "a", traz a imunidade de ICMS para as operações destinadas ao exterior e, na mesma sentença, prossegue afirmando "assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações anteriores". Em outras palavras, se fosse intenção do legislador conceder imunidade ampla, de forma a abranger toda a cadeia produtiva, não teria previsto regra de manutenção e aproveitamento de créditos pagos nas etapas anteriores. O CPC preleciona que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput), eque “Os juízes e os tribunais observarão os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos” (art. 927, III). Além disso, não se pode esquecer que a atividade da Administração Pública, no que se refere à fiscalização e cobrança e tributos, é plenamente vinculada (art. 3o do Código Tributário Nacional), de modo que paira em favor o Poder Público a presunção relativa da regularidade jurídica e da veracidade das razões de fato que ensejaram a cobrança do ICMS-Interestadual pelo Distrito Federal. Nessa ordem de ideias, não é possível vislumbrar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Portanto, à míngua de um dos pressupostos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Sendo assim, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência. Nesta sede, a autora repete os argumentos deduzidos para justificar seu pleito de tutela provisória da urgência. Em síntese, defende que a operação é hipótese de não incidência tributária (imunidade tributária por exportação) “por se tratar de venda de produto industrializado destinado ao mercado externo, estaria imune à cobrança de IPI e ICMS”. Aduz que “foi utilizado como fundamento legal o inciso II do art. 3° da Lei Complementar n° 87/1996. 15”, enquanto o correto seria “considerar o que dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo citado. 16.” Destaca que referido dispositivo “trata de exportação indireta”, na medida em que “a empresa produtora de cimento realizou a venda do produto para terceiros que, por sua vez, procederiam à exportação, tendo-as adquirido com este fim específico”. Enfatiza que “o descumprimento da obrigação de exportação por revendedora não pode gerar prejuízo a empresa fabricante, que imbuída de boa-fé, acreditou no intuito declarado de exportação do adquirente dos produtos por ela fabricados.” Acrescenta que “em caso emblemático julgado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (AREsp n° 1326320/RJ – Doc. 9) ficou decidido que a fabricante que vende mercadorias para revendedora comercial que não cumprir com o compromisso de exportar os produtos, não pode ser responsabilizada solidariamente por pagamento de tributo decorrente da ausência de exportação.” Brada que a operação de transbordo, que “se configura quando há necessidade de transferência direta de mercadoria de um para outro veículo”, “não podem ser consideradas e autuadas como se procedimentos de venda fossem”, porque “se trata de simples remessa para transbordo das operações de venda contidas na CFOP 7.101. 66”. Enfatiza a necessidade a antecipação da tutela, argumentando que “na hipótese em tela, a violação de direito líquido e certo reside justamente na exigência de ICMS de responsável tributária em virtude de descumprimento de obrigação de outrem”, bem como que “essa situação não pode gerar prejuízo a empresa fabricante, que imbuída de boa-fé acreditou no intuito declarado de exportação”. Ao final, pede: Por todo o exposto, requer o recebimento do presente Agravo de Instrumento, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, para: a) Antecipar a tutela recursal, inaudita altera pars, determinando-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n° 3375/2022; b) A intimação do Distrito Federal, por meio da sua Procuradoria, para que, querendo, apresente reposta; c) Ao final, seja provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão do Juízo a quo, confirmando no mérito a antecipação da tutela recursal, reformando em definitivo a decisão agravada. Guia de preparo e comprovante de pagamento (Id 41613671). É o relatório. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, I, do CPC). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Concretamente, não estão evidenciados tais requisitos. Não há provas suficientes de que as operações de fato se destinavam à exportação, nos termos do artigo 155, parágrafo 2a, inciso X, "a", da Constituição Federal. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no tema 475: A imunidade a que se refere o art. 155, § 2o, X, "a", da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação. Significa, portanto, que a pleiteada imunidade se limita à etapa externa da operação de circulação de bens, sujeitos à tributação do ICMS. Acerca da questão, merece destaque a seguinte ementa do Supremo Tribunal Federal, onde a tese do Tema 475 é bem esclarecida: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Imunidade. Operações de exportação. Artigo 155, § 2o, X, a, CF. ICMS. Operações e prestações no mercado interno. Não abrangência. Possibilidade de cobrança do ICMS. Manutenção e aproveitamento dos créditos. 1. A Corte, sempre que se manifestou sobre as imunidades constitucionais, se ateve às finalidades constitucionais às quais estão vinculadas as mencionadas regras. Nas operações de exportação, é clara a orientação quanto à impossibilidade de, a pretexto de se extrair da regra imunitória o máximo de efetividade, se adotar uma interpretação ampliativa, de modo a se abarcarem fatos, situações ou objetos a priori não abrangidos pela expressão literal do enunciado normativo. 2. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação ao ICMS, o art. 155, § 2o, X, da Constituição se ocupa, a contrario sensu, das operações internas, pressupondo a incidência e estabelecendo o modo pelo qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o aproveitamento dos créditos respectivos. 3. Caso houvesse imunidade para as operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos. 4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 5. Tese do Tema no 475 da Gestão por Temas da Repercussão Geral: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2o, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.” (RE 754917, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) - grifo nosso. No caso, como a agravante não comprovou sua condição de agente exportador, prevalece a presunção de veracidade e legalidade, atributo do ato administrativo decorrente do poder de polícia. Ainda que relativa, iuris tantum, referida presunção traz como consequência a imperatividade da ação estatal, até que o interessado, a quem compete o ônus de demonstração da ilegalidade, obtenha provimento judicial em sentido contrário. Sobre o tema, merece destaque a doutrina Maria Sylvia Zanella di Pietro: Nas palavras de Cassagne (s/d:327-328), “a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo”. Acrescenta que, se não existisse esse princípio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social, em definitivo, o interesse público. Na realidade, essa prerrogativa, como todas as demais dos órgãos estatais, são inerentes à ideia de “poder” como um dos elementos integrantes do conceito de Estado, e sem o qual este não assumiria a sua posição de supremacia sobre o particular. Da presunção de veracidade decorrem alguns efeitos: 1.enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido; os Estatutos dos Funcionários Públicos costumam estabelecer norma que abranda o rigor do princípio, ao incluir, entre os deveres do funcionário, o de obediência, salvo se o ato for manifestamente ilegal. Para suspender a eficácia do ato administrativo, o interessado pode ir a juízo ou usar de recursos administrativos, desde que estes tenham efeito suspensivo; 2.o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato; sabe-se que, em relação ao ato jurídico de direito privado, o artigo 168 do CC determina que as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; o mesmo não ocorre em relação ao ato administrativo, cuja nulidade só pode ser decretada pelo Judiciário a pedido da pessoa interessada; 3.a presunção de veracidade inverte o ônus da prova; é errado afirmar que a presunção de legitimidade produz esse efeito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a ser produzida; nesse caso, o efeito é apenas o anterior, ou seja, o juiz só apreciará a nulidade se arguida pela parte. (Pietro, Maria Sylvia Zanella D. Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, (35th edição). Grupo GEN, 2022.) De acordo com o processo administrativo colacionado pela própria agravante, suas operações foram objeto de atividade de fiscalização tributária, tendo sido analisadas operações entre janeiro de 2019 e dezembro de 2020. Constam dezenas de operações, totalizando, em itens, R$ 2.576.248,91 (Id 41613660), tendo-lhe sido aplicada multa no valor de R$ 568.768,43. Conforme consta do Auto de Infração 3375/2022, lavrado pelo Núcleo de Fiscalização do Aeroporto - NUAER, em 29/6/2022, a citada multa tem a seguinte motivação: A equipe de fiscalização do aeroporto, após verificação nos sistemas e dados das notas fiscais emitidas entre o período de 03/01/2019 a 31/12/2020, constatou que a empresa supracitada realizou remessa de mercadorias com fim específico de exportação (...), conforme notas fiscais relacionadas na planilha denominada DEMONSTRATIVO DE EXPORTAÇÃO NÃO AVERBADAS, em anexo (...). Em tal análise, não foi comprovado efetivo envio das mercadorias para o exterior, no prazo estabelecido pela legislação tributária, contado da data da saída da mercadoria do seu estabelecimento. Assim, tendo em vista a ausência do evento de averbação nas referidas notas fiscais, restou caracterizado, dessa forma, exportação ficta. Tal conjuntura configura a inidoneidade das notas fiscais às mercadorias elencadas no Demonstrativo citado anteriormente, nos termos do art. 153, § 1o, do inciso I, do Decreto n. 18.955/97. sendo assim, pela não efetivação das operações de exportações é devido o recolhimento do ICM PS em virtude de sua introdução no mercado interno; condição que foi verificada nada em decorrência da não comprovação da efetiva exportação (evento de averbação nas notas fiscais eletrônicas de remessa com fim específico), consoante o disposto no art. 5o-A, inciso XVI, da Lei n. 1.254/96 e do art. 312, incisos I e III § 10, do Decreto n. 18.955/97. Portanto, ausente a probabilidade da pretensão da agravante, porquanto não foram apresentados documentos comprobatórios de que as operações tenham, de fato, sido destinadas à exportação, tendo sua pretensão se concentrado na alegação que referida prova deveria ser feita pelos destinatários dos seus produtos. Além disto, não há qualquer indicativo de ofensa ao contraditório ou à ampla defesa, no processo administrativo fiscal, a despeito de a impugnação da recorrente não ter sido admitida, por intempestividade (Id 41613660, pg. 106): Notificamos Vossa Senhoria que a impugnação interposta ao Auto de Infração acima descrito, protocolizada sob o no. 00040.00031749/2022-73 em 25/08/2022 , deixa de ser recebida por ter sido apresentada intempestivamente, após o prazo de 30 dias da ciência, conforme o previsto no art. 33, V do Decreto no. 33.269/11 c/c art. 28 da Lei 968/2020. Em suma, a probabilidade da pretensão recursal esbarra na ausência de comprovação das exportações, condição necessária para o reconhecimento da imunidade de ICMS sobre "operações que destinem mercadorias para o exterior", prevista no artigo 155, parágrafo 2a, inciso X, "a", da Constituição Federal. Por conseguinte, em virtude da ausência de demonstração, de plano, da probabilidade do direito invocado, também não se evidencia o perigo da demora, requisito imbricado com a plausibilidade do direito invocado. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível que decidiram pelo indeferimento da tutela de urgência, quando não estiverem atendidos os requisitos cumulativos (probabilidade do direito e risco de dano ou prejuízo) erigidos pelo art. 300, caput, do CPC para a concessão da tutela provisória da urgência: (...) 1. A tutela provisória de urgência é instituto que permite a efetivação, de modo célere e eficaz, da proteção dos direitos pleiteados na petição inicial. 1.1. Sua concessão está condicionada à demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300 do Código de Processo Civil. (...). (Acórdão 1620960, 07199440920228070000, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 6/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (...). 2. A tutela formulada sob a forma de tutela provisória de urgência postulada em caráter cautelar tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, e, outrossim, a subsistência de risco de advir dano de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, à medida em que, a despeito do seu caráter instrumental, sua concessão demanda a realização dos pressupostos legalmente estabelecidos (CPC, art. 300). (...). (Acórdão 1415888, 07009251720228070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2022, publicado no DJE: 4/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (...). 1. Consoante o art. 300, do CPC, a medida de urgência de que decorre a antecipação dos efeitos da tutela inicial poderá ser deferida se os elementos dos autos evidenciarem a probabilidade do direito e o risco de dano ou ao resultado útil do processo, bem como a ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (...). (Acórdão 1269270, 07128776120208070000, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 28/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (...). Destarte, em cognição não exauriente, própria deste momento processual, reconheço a ausência dos requisitos necessários à concessão da antecipação da tutela recursal. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, pelo colegiado, no julgamento definitivo do recurso, após a oitiva da parte agravada. À vista do acima exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada. Comunique-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 27 de novembro de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
Número do processo: 0739933-98.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Agravante: CIPLAN CIMENTO PLANALTO AS Agravado: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, interposto por Ciplan Cimento Planalto S./A, diante de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF, em ação de conhecimento (proc. 0716916-76.2022.8.07.0018) proposta em desfavor do Distrito Federal. De acordo com a inicial, a autora narra que por meio do Auto de Infração n. 3375/2022, “foi autuada em junho de 2022 por supostamente ter deixado de comprovar a operação de exportação indireta (isto é, a remessa de mercadoria para formação de lotes pelo adquirente que efetuará a venda ao exterior), ficando, então, estas sujeitas ao recolhimento de ICMS, solidariamente com o adquirente/exportador, nos termos do art. 5°-A, inciso XVI, da Lei n° 1.254/96”. Defende a nulidade da referida autuação, ao argumento que, “sendo fabricante de cimentos, a CIPLAN CIMENTO PLANALTO S/A. não pode ser considerada como responsável solidária pelo pagamento de ICMS no caso concreto. Isto porque foram as revendedoras comerciais que não cumpriram com o compromisso de exportar o material, conforme já decidido em situação semelhante pelo C. STJ.” Ao final, a autora pede: a) A concessão da tutela provisória, diante da plausibilidade da tese e do risco, determinando-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n° 3375/2022; b) A citação do Distrito Federal, por meio da sua Procuradoria, para que, querendo, apresente reposta, sob pena de revelia; c) No mérito, reconhecer a impossibilidade de cobrança de ICMS da autora ante o descumprimento do compromisso de exportação das revendedoras; d) Subsidiariamente, (i) a redução da alíquota aplicada de 18% (dezoito por cento) para 12% (doze por cento), nos termos do art. 18, I, “b”, da Lei n° 1254/96; e (ii) o reconhecimento de que as operações constantes na CFOP n° 7949 se configuram como simples transbordo e devem ser desconsideradas no auto de infração; Ao apreciar o requerimento de tutela provisória, o d. Juízo a quo se manifestou nos seguintes termos: Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ao que parece, o tema da presente ação consiste em saber se a operação de circulação interestadual de mercadorias referida na causa de pedir autoriza o Distrito Federal a cobrar ICMS em face da demandante. A Constituição Federal de 1988 estabelece, com clareza, que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores (art. 155, §2o, X, letra “a”). Nesse prisma, a Lei Complementar n.o 87/1996 prevê que o ICMS não incide sobre as operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços (art. 3o, II). Analisando minudentemente a causa de pedir, percebe-se que a autora alega ter promovido a circulação dos produtos e mercadorias por ela produzidos para empresas distribuidoras localizadas em outros Estados-membros da Federação (as quais são pessoas jurídicas de direito privado diferentes da demandante), que por sua vez se prontificariam emefetuar o registro da operação interestadual e assumiriam a responsabilidade de vender os produtos para empresas varejistas/lojistas estrangeiras. Ao que tudo indica, essa circunstância jurídica já foi apreciada pelos Tribunais, notadamente a Suprema Corte, que no julgamento do RE 754.917/RS - sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional, ocorrido em agosto de 2020, relator Ministro Dias Toffoli, concluiu que a imunidade tributária a que se refere o art. 155, § 2o, X, “a”, da CF/1988 não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação. Ou seja, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a imunidade tributária se aplica apenas e tão somente em relação à operação de exportação propriamente dita (in casu, das empresas distribuidoras adquirentes da matéria-prima disponibilizada pela autora para as sociedades e empresários lojistas/varejistas estrangeiros), resguardando-se à empresa exportadora o aproveitamento do ICMS das operações anteriores. Relendo o texto constitucional e, em juízo próprio de liminar, vê-se que o art. 155, §2o, X, "a", traz a imunidade de ICMS para as operações destinadas ao exterior e, na mesma sentença, prossegue afirmando "assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações anteriores". Em outras palavras, se fosse intenção do legislador conceder imunidade ampla, de forma a abranger toda a cadeia produtiva, não teria previsto regra de manutenção e aproveitamento de créditos pagos nas etapas anteriores. O CPC preleciona que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput), eque “Os juízes e os tribunais observarão os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos” (art. 927, III). Além disso, não se pode esquecer que a atividade da Administração Pública, no que se refere à fiscalização e cobrança e tributos, é plenamente vinculada (art. 3o do Código Tributário Nacional), de modo que paira em favor o Poder Público a presunção relativa da regularidade jurídica e da veracidade das razões de fato que ensejaram a cobrança do ICMS-Interestadual pelo Distrito Federal. Nessa ordem de ideias, não é possível vislumbrar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Portanto, à míngua de um dos pressupostos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Sendo assim, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência. Nesta sede, a autora repete os argumentos deduzidos para justificar seu pleito de tutela provisória da urgência. Em síntese, defende que a operação é hipótese de não incidência tributária (imunidade tributária por exportação) “por se tratar de venda de produto industrializado destinado ao mercado externo, estaria imune à cobrança de IPI e ICMS”. Aduz que “foi utilizado como fundamento legal o inciso II do art. 3° da Lei Complementar n° 87/1996. 15”, enquanto o correto seria “considerar o que dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo citado. 16.” Destaca que referido dispositivo “trata de exportação indireta”, na medida em que “a empresa produtora de cimento realizou a venda do produto para terceiros que, por sua vez, procederiam à exportação, tendo-as adquirido com este fim específico”. Enfatiza que “o descumprimento da obrigação de exportação por revendedora não pode gerar prejuízo a empresa fabricante, que imbuída de boa-fé, acreditou no intuito declarado de exportação do adquirente dos produtos por ela fabricados.” Acrescenta que “em caso emblemático julgado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (AREsp n° 1326320/RJ – Doc. 9) ficou decidido que a fabricante que vende mercadorias para revendedora comercial que não cumprir com o compromisso de exportar os produtos, não pode ser responsabilizada solidariamente por pagamento de tributo decorrente da ausência de exportação.” Brada que a operação de transbordo, que “se configura quando há necessidade de transferência direta de mercadoria de um para outro veículo”, “não podem ser consideradas e autuadas como se procedimentos de venda fossem”, porque “se trata de simples remessa para transbordo das operações de venda contidas na CFOP 7.101. 66”. Enfatiza a necessidade a antecipação da tutela, argumentando que “na hipótese em tela, a violação de direito líquido e certo reside justamente na exigência de ICMS de responsável tributária em virtude de descumprimento de obrigação de outrem”, bem como que “essa situação não pode gerar prejuízo a empresa fabricante, que imbuída de boa-fé acreditou no intuito declarado de exportação”. Ao final, pede: Por todo o exposto, requer o recebimento do presente Agravo de Instrumento, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, para: a) Antecipar a tutela recursal, inaudita altera pars, determinando-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n° 3375/2022; b) A intimação do Distrito Federal, por meio da sua Procuradoria, para que, querendo, apresente reposta; c) Ao final, seja provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão do Juízo a quo, confirmando no mérito a antecipação da tutela recursal, reformando em definitivo a decisão agravada. Guia de preparo e comprovante de pagamento (Id 41613671). É o relatório. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, I, do CPC). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Concretamente, não estão evidenciados tais requisitos. Não há provas suficientes de que as operações de fato se destinavam à exportação, nos termos do artigo 155, parágrafo 2a, inciso X, "a", da Constituição Federal. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no tema 475: A imunidade a que se refere o art. 155, § 2o, X, "a", da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação. Significa, portanto, que a pleiteada imunidade se limita à etapa externa da operação de circulação de bens, sujeitos à tributação do ICMS. Acerca da questão, merece destaque a seguinte ementa do Supremo Tribunal Federal, onde a tese do Tema 475 é bem esclarecida: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Imunidade. Operações de exportação. Artigo 155, § 2o, X, a, CF. ICMS. Operações e prestações no mercado interno. Não abrangência. Possibilidade de cobrança do ICMS. Manutenção e aproveitamento dos créditos. 1. A Corte, sempre que se manifestou sobre as imunidades constitucionais, se ateve às finalidades constitucionais às quais estão vinculadas as mencionadas regras. Nas operações de exportação, é clara a orientação quanto à impossibilidade de, a pretexto de se extrair da regra imunitória o máximo de efetividade, se adotar uma interpretação ampliativa, de modo a se abarcarem fatos, situações ou objetos a priori não abrangidos pela expressão literal do enunciado normativo. 2. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação ao ICMS, o art. 155, § 2o, X, da Constituição se ocupa, a contrario sensu, das operações internas, pressupondo a incidência e estabelecendo o modo pelo qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o aproveitamento dos créditos respectivos. 3. Caso houvesse imunidade para as operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos. 4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 5. Tese do Tema no 475 da Gestão por Temas da Repercussão Geral: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2o, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.” (RE 754917, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) - grifo nosso. No caso, como a agravante não comprovou sua condição de agente exportador, prevalece a presunção de veracidade e legalidade, atributo do ato administrativo decorrente do poder de polícia. Ainda que relativa, iuris tantum, referida presunção traz como consequência a imperatividade da ação estatal, até que o interessado, a quem compete o ônus de demonstração da ilegalidade, obtenha provimento judicial em sentido contrário. Sobre o tema, merece destaque a doutrina Maria Sylvia Zanella di Pietro: Nas palavras de Cassagne (s/d:327-328), “a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo”. Acrescenta que, se não existisse esse princípio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social, em definitivo, o interesse público. Na realidade, essa prerrogativa, como todas as demais dos órgãos estatais, são inerentes à ideia de “poder” como um dos elementos integrantes do conceito de Estado, e sem o qual este não assumiria a sua posição de supremacia sobre o particular. Da presunção de veracidade decorrem alguns efeitos: 1.enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido; os Estatutos dos Funcionários Públicos costumam estabelecer norma que abranda o rigor do princípio, ao incluir, entre os deveres do funcionário, o de obediência, salvo se o ato for manifestamente ilegal. Para suspender a eficácia do ato administrativo, o interessado pode ir a juízo ou usar de recursos administrativos, desde que estes tenham efeito suspensivo; 2.o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato; sabe-se que, em relação ao ato jurídico de direito privado, o artigo 168 do CC determina que as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; o mesmo não ocorre em relação ao ato administrativo, cuja nulidade só pode ser decretada pelo Judiciário a pedido da pessoa interessada; 3.a presunção de veracidade inverte o ônus da prova; é errado afirmar que a presunção de legitimidade produz esse efeito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a ser produzida; nesse caso, o efeito é apenas o anterior, ou seja, o juiz só apreciará a nulidade se arguida pela parte. (Pietro, Maria Sylvia Zanella D. Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, (35th edição). Grupo GEN, 2022.) De acordo com o processo administrativo colacionado pela própria agravante, suas operações foram objeto de atividade de fiscalização tributária, tendo sido analisadas operações entre janeiro de 2019 e dezembro de 2020. Constam dezenas de operações, totalizando, em itens, R$ 2.576.248,91 (Id 41613660), tendo-lhe sido aplicada multa no valor de R$ 568.768,43. Conforme consta do Auto de Infração 3375/2022, lavrado pelo Núcleo de Fiscalização do Aeroporto - NUAER, em 29/6/2022, a citada multa tem a seguinte motivação: A equipe de fiscalização do aeroporto, após verificação nos sistemas e dados das notas fiscais emitidas entre o período de 03/01/2019 a 31/12/2020, constatou que a empresa supracitada realizou remessa de mercadorias com fim específico de exportação (...), conforme notas fiscais relacionadas na planilha denominada DEMONSTRATIVO DE EXPORTAÇÃO NÃO AVERBADAS, em anexo (...). Em tal análise, não foi comprovado efetivo envio das mercadorias para o exterior, no prazo estabelecido pela legislação tributária, contado da data da saída da mercadoria do seu estabelecimento. Assim, tendo em vista a ausência do evento de averbação nas referidas notas fiscais, restou caracterizado, dessa forma, exportação ficta. Tal conjuntura configura a inidoneidade das notas fiscais às mercadorias elencadas no Demonstrativo citado anteriormente, nos termos do art. 153, § 1o, do inciso I, do Decreto n. 18.955/97. sendo assim, pela não efetivação das operações de exportações é devido o recolhimento do ICM PS em virtude de sua introdução no mercado interno; condição que foi verificada nada em decorrência da não comprovação da efetiva exportação (evento de averbação nas notas fiscais eletrônicas de remessa com fim específico), consoante o disposto no art. 5o-A, inciso XVI, da Lei n. 1.254/96 e do art. 312, incisos I e III § 10, do Decreto n. 18.955/97. Portanto, ausente a probabilidade da pretensão da agravante, porquanto não foram apresentados documentos comprobatórios de que as operações tenham, de fato, sido destinadas à exportação, tendo sua pretensão se concentrado na alegação que referida prova deveria ser feita pelos destinatários dos seus produtos. Além disto, não há qualquer indicativo de ofensa ao contraditório ou à ampla defesa, no processo administrativo fiscal, a despeito de a impugnação da recorrente não ter sido admitida, por intempestividade (Id 41613660, pg. 106): Notificamos Vossa Senhoria que a impugnação interposta ao Auto de Infração acima descrito, protocolizada sob o no. 00040.00031749/2022-73 em 25/08/2022 , deixa de ser recebida por ter sido apresentada intempestivamente, após o prazo de 30 dias da ciência, conforme o previsto no art. 33, V do Decreto no. 33.269/11 c/c art. 28 da Lei 968/2020. Em suma, a probabilidade da pretensão recursal esbarra na ausência de comprovação das exportações, condição necessária para o reconhecimento da imunidade de ICMS sobre "operações que destinem mercadorias para o exterior", prevista no artigo 155, parágrafo 2a, inciso X, "a", da Constituição Federal. Por conseguinte, em virtude da ausência de demonstração, de plano, da probabilidade do direito invocado, também não se evidencia o perigo da demora, requisito imbricado com a plausibilidade do direito invocado. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível que decidiram pelo indeferimento da tutela de urgência, quando não estiverem atendidos os requisitos cumulativos (probabilidade do direito e risco de dano ou prejuízo) erigidos pelo art. 300, caput, do CPC para a concessão da tutela provisória da urgência: (...) 1. A tutela provisória de urgência é instituto que permite a efetivação, de modo célere e eficaz, da proteção dos direitos pleiteados na petição inicial. 1.1. Sua concessão está condicionada à demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300 do Código de Processo Civil. (...). (Acórdão 1620960, 07199440920228070000, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 6/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (...). 2. A tutela formulada sob a forma de tutela provisória de urgência postulada em caráter cautelar tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, e, outrossim, a subsistência de risco de advir dano de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, à medida em que, a despeito do seu caráter instrumental, sua concessão demanda a realização dos pressupostos legalmente estabelecidos (CPC, art. 300). (...). (Acórdão 1415888, 07009251720228070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2022, publicado no DJE: 4/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (...). 1. Consoante o art. 300, do CPC, a medida de urgência de que decorre a antecipação dos efeitos da tutela inicial poderá ser deferida se os elementos dos autos evidenciarem a probabilidade do direito e o risco de dano ou ao resultado útil do processo, bem como a ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (...). (Acórdão 1269270, 07128776120208070000, Relator: CARLOS RODRIGUES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 28/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (...). Destarte, em cognição não exauriente, própria deste momento processual, reconheço a ausência dos requisitos necessários à concessão da antecipação da tutela recursal. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, pelo colegiado, no julgamento definitivo do recurso, após a oitiva da parte agravada. À vista do acima exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada. Comunique-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 27 de novembro de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora