Tribunal: TJDFT
Processo: 0711447-06.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0711447-06.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. E OUTROS contra decisões proferidas pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal [IDs 118736864 (EMD) e 116018762], que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu, em parte, o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial pelas agravantes, suspendendo a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não-contribuintes do imposto localizados no Distrito Federal apenas em relação ao lapso temporal compreendido entre os 4 (quatro) primeiros dias de 2022. As agravantes recorrem das citadas decisões, defendendo, primeiramente, a impossibilidade de exigência do DIFAL, ante a necessidade de observância às anterioridades anual e nonagesimal no que tange à Lei Complementar (LC) no 190/2022, publicada em 05/01/2022. À luz dos princípios constitucionais tributários invocados, defendem que a exação combatida somente poderá ser exigida a partir de 1o/01/2023. Tutela de urgência recursal indeferida (ID 34562212). Contrarrazões recursais apresentadas pelo DISTRITO FEDERAL na peça de ID 35062488. É o relatório do necessário. Decido. Consoante sabido, a matéria em debate ganhou novos contornos após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio a Lei Complementar (LC) no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), passando então a regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mormente a respeito do diferencial de alíquota (DIFAL), que integra o cerne da discussão da presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os contribuintes alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses perante os Tribunais pátrios que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal) (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Tramitam no STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7070 e 7066), nas quais se discute a partir de que momento temporal - termo a quo - os Estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, o Desembargador Esdras Neves de Almeida, também integrante desta 6a Turma Cível, proferiu despacho nos autos da Apelação/Remessa Necessária no 0700347-97.2022.8.07.0018, em 24/03/2022, com o seguinte teor: “Cuida-se de REEXAME NECESSÁRIO e de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrentes de operações de venda de mercadorias realizadas pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022. Tornou definitiva a liminar deferida, e estabeleceu custas e despesas ex lege, nos termos dos artigos 82, § 2o, 84 e 98 a 102, do Código de Processo Civil, sem condenação em honorários advocatícios (ID 33373249). O DISTRITO FEDERAL suscita incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Autos sucintamente relatados. Os argumentos apresentados são relevantes e aptos para justificar a análise da questão e eventualmente instaurar incidente de inconstitucionalidade, nos termos dos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil. A declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal, verbis: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. O contexto fático da controvérsia impõe a atuação conjunta para solução da questão, pois dificulta o planejamento orçamentário e financeiro do Distrito Federal, bem como a organização empresarial da impetrante/apelada e de milhares de outros empresários. Destaque-se ainda o fato de que as pessoas jurídicas que conseguiram o deferimento de medidas liminares estão impossibilitadas de usufruírem dos seus efeitos, em razão da suspensão de segurança deferida no Processo no 0706978-14.2022.8.07.0000. Ante o exposto, e considerando o teor do artigo 948, do Código de Processo Civil, e do artigo 287, do Regimento Interno deste Tribunal, CONCEDO às partes o prazo de 15 dias, para que se manifestem sobre eventual inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, no prazo de 30 dias. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, D.F., 24 de março de 2022. Desembargador ESDRAS NEVES Relator” Desponta indubitável que a definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, mostrando-se, portanto, recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual. Destaque-se, por oportuno, que o sobrestamento ora determinado não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal de Justiça, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do ICMS-DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é bastante recente, havendo inclusive na seara desta Corte de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos Órgãos julgadores, especialmente da Instância revisora, cujos pronunciamentos, na imensa maioria, ainda se dão em sede de cognição superficial e rarefeita das demandas judicializadas no corrente ano. Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial), tendo especial revelo para o deslinde dessa controvérsia a questão da (in)constitucionalidade debatida nas supramencionadas ADIs e também no aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto. Diante desse cenário, nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de Processo Civil (CPC), determino o sobrestamento do processo: 1) até ulterior decisão do Desembargador Esdras Neves de Almeida sobre a instauração do incidente de inconstitucionalidade; 2) caso submetida ao Órgão Colegiado e acolhida, até o respectivo julgamento pelo Conselho Especial (RITJDFT, arts. 288, II e 293, parágrafo único); ou 3) caso ocorra antes, até decisão (provisória ou definitiva) do STF sobre a matéria. Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 31 de maio de 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0711447-06.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. E OUTROS contra decisões proferidas pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal [IDs 118736864 (EMD) e 116018762], que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu, em parte, o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial pelas agravantes, suspendendo a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não-contribuintes do imposto localizados no Distrito Federal apenas em relação ao lapso temporal compreendido entre os 4 (quatro) primeiros dias de 2022. As agravantes recorrem das citadas decisões, defendendo, primeiramente, a impossibilidade de exigência do DIFAL, ante a necessidade de observância às anterioridades anual e nonagesimal no que tange à Lei Complementar (LC) no 190/2022, publicada em 05/01/2022. À luz dos princípios constitucionais tributários invocados, defendem que a exação combatida somente poderá ser exigida a partir de 1o/01/2023. Tutela de urgência recursal indeferida (ID 34562212). Contrarrazões recursais apresentadas pelo DISTRITO FEDERAL na peça de ID 35062488. É o relatório do necessário. Decido. Consoante sabido, a matéria em debate ganhou novos contornos após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio a Lei Complementar (LC) no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), passando então a regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mormente a respeito do diferencial de alíquota (DIFAL), que integra o cerne da discussão da presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os contribuintes alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses perante os Tribunais pátrios que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal) (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Tramitam no STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7070 e 7066), nas quais se discute a partir de que momento temporal - termo a quo - os Estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, o Desembargador Esdras Neves de Almeida, também integrante desta 6a Turma Cível, proferiu despacho nos autos da Apelação/Remessa Necessária no 0700347-97.2022.8.07.0018, em 24/03/2022, com o seguinte teor: “Cuida-se de REEXAME NECESSÁRIO e de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrentes de operações de venda de mercadorias realizadas pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022. Tornou definitiva a liminar deferida, e estabeleceu custas e despesas ex lege, nos termos dos artigos 82, § 2o, 84 e 98 a 102, do Código de Processo Civil, sem condenação em honorários advocatícios (ID 33373249). O DISTRITO FEDERAL suscita incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Autos sucintamente relatados. Os argumentos apresentados são relevantes e aptos para justificar a análise da questão e eventualmente instaurar incidente de inconstitucionalidade, nos termos dos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil. A declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal, verbis: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. O contexto fático da controvérsia impõe a atuação conjunta para solução da questão, pois dificulta o planejamento orçamentário e financeiro do Distrito Federal, bem como a organização empresarial da impetrante/apelada e de milhares de outros empresários. Destaque-se ainda o fato de que as pessoas jurídicas que conseguiram o deferimento de medidas liminares estão impossibilitadas de usufruírem dos seus efeitos, em razão da suspensão de segurança deferida no Processo no 0706978-14.2022.8.07.0000. Ante o exposto, e considerando o teor do artigo 948, do Código de Processo Civil, e do artigo 287, do Regimento Interno deste Tribunal, CONCEDO às partes o prazo de 15 dias, para que se manifestem sobre eventual inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, no prazo de 30 dias. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, D.F., 24 de março de 2022. Desembargador ESDRAS NEVES Relator” Desponta indubitável que a definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, mostrando-se, portanto, recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual. Destaque-se, por oportuno, que o sobrestamento ora determinado não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal de Justiça, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do ICMS-DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é bastante recente, havendo inclusive na seara desta Corte de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos Órgãos julgadores, especialmente da Instância revisora, cujos pronunciamentos, na imensa maioria, ainda se dão em sede de cognição superficial e rarefeita das demandas judicializadas no corrente ano. Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial), tendo especial revelo para o deslinde dessa controvérsia a questão da (in)constitucionalidade debatida nas supramencionadas ADIs e também no aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto. Diante desse cenário, nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de Processo Civil (CPC), determino o sobrestamento do processo: 1) até ulterior decisão do Desembargador Esdras Neves de Almeida sobre a instauração do incidente de inconstitucionalidade; 2) caso submetida ao Órgão Colegiado e acolhida, até o respectivo julgamento pelo Conselho Especial (RITJDFT, arts. 288, II e 293, parágrafo único); ou 3) caso ocorra antes, até decisão (provisória ou definitiva) do STF sobre a matéria. Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 31 de maio de 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator