Tribunal: TJDFT
Processo: 0700571-35.2022.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0700571-35.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: NOW QUIMICA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA DECISÃO Trata-se de remessa necessária e apelação cível, com pedido de efeito suspensivo impróprio, interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do DF (id. 35155795), que, nos autos do mandado de segurança impetrado por NOW QUÍMICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu parcialmente a segurança nos seguintes termos: “(...) Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para: a) suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, realizadas especificamente no curso do ano-calendário de 2022, sendo certo que eventuais valores apurados nesse exercício não serão cobrados, em atenção ao princípio constitucional da anterioridade, artigo 150, III, “b” e “c” da CF/88 e ao que preceitua o artigo 104 do CTN, bem como, o princípio da segurança jurídica, artigo, 5o caput, da CF/88; b) Compensar os tributos pagos indevidamente a partir da data da impetração do Mandamus, qual seja, dia 31/1/2022. Torno definitiva a liminar deferida. Comuniquem-se à autoridade coatora e ao Distrito Federal, na forma do art. 13 da Lei n.o 12.016/09. Custas e despesas “ex lege”, nos termos dos arts. 82, § 2o, 84 e 98 a 102 do CPC/2015. Sem condenação em honorários advocatícios por força de previsão legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009). Sentença submetida a segundo grau de jurisdição obrigatório (Lei n.o 12.016/09, art. 14, § 1o). Declaro resolvido o mérito, com apoio no artigo 487, inciso I, do CPC. (...)” (Grifos originais). Opostos embargos de declaração pelo impetrante, estes restaram parcialmente acolhidos para “(...) sanar a contradição apontada e determinar que a incidência da suspensão da exigibilidade do Difal se dará a partir da impetração do presente mandado de segurança até o final do exercício de 2022, sendo certo que eventuais valores apurados nesse exercício não poderão ser cobrados (...)” (id. 35155804). Descontente, o DISTRITO FEDERAL interpõe o presente recurso e, em suas razões recursais (id. 35156009), discorre, inicialmente, sobre o contexto histórico relacionado à disciplina normativa do ICMS/DIFAL e a controvérsia jurídica que originou o ajuizamento da presente ação mandamental. Pontua que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu tese de repercussão geral (Tema no 1.093), com modulação de efeitos, consagrando o entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Entende que não existe óbice à cobrança do tributo já no ano de 2022, considerando que o legislativo federal editou a norma geral em questão e que a disciplina normativa do Distrito Federal já estaria apta a produzir efeitos, “(...) exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF (...)” (p. 4). Conclui, desse modo, que não incide anterioridade sobre a lei complementar que se limita a regular a matéria, mas apenas sobre a lei que institui o tributo, no caso do Distrito Federal, a Lei Distrital no 5.546/2015. Sublinha que a manutenção do julgamento recorrido implicaria grave prejuízo aos cofres públicos, já que impede a cobrança de tributo de especial relevo num período em que as contas públicas se encontram em desequilíbrio devido à pandemia. Esclarece que, por se tratar de tributo indireto, a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS estaria condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, no caso, o consumidor final. Entende que a exação não estaria submetida às anterioridades constitucionais porque “(...) a Lei Complementar n. 190/2022 meramente regula a matéria do ICMS/DIFAL, sem instituir ou majorar tributo, o qual já fora instituído pela Lei Distrital 5.546/2015 (...)”, acrescentando, ainda, que “(...) o STF, no julgamento do Tema n. 1.093, não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS/DIFAL, mas apenas suspendeu sua eficácia até edição de lei complementar federal, sem afastar sua validade (...)” (p. 9). Acrescenta, ainda, que, embora a própria Lei Complementar no 190/2022 estabeleça em seu artigo 3o a limitação de cobrança do tributo pela anterioridade nonagesimal, tal previsão seria inconstitucional porque a) amplia o campo de incidência do referido princípio para hipótese não contemplada pela Constituição; b) viola o pacto federativo, criando causa de isenção heterônoma; c) o legislador constitucional já previa a cobrança do DIFAL no ano de 2015 quando editou a Emenda Constitucional no 87/2015, acrescentando o artigo 99 ao ADCT; d) há risco de violação à isonomia tributária diante da possibilidade de recolhimento do tributo em alguns estados e em outros não. Ao final, pede que seja atribuído efeito suspensivo impróprio ao recurso e, no mérito, pugna pela reforma da sentença para que os pedidos autorais sejam julgados improcedentes. Preparo dispensado em razão de isenção legal. Contrarrazões (id. 35156014). É o relatório. Decido. Trata-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo impróprio ao recurso de apelação interposto contra a sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS partir da impetração do presente mandado de segurança até o final do exercício de 2022, confirmando liminar anteriormente deferida. Destaco, inicialmente, que o efeito suspensivo diz respeito à impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso contra ela interposto, sendo classificado, em sede doutrinária, como efeito suspensivo próprio – quando decorre de expressa previsão legal – e impróprio – quando, não havendo previsão legal, o seu deferimento depender do preenchimento de requisitos específicos a serem analisados no caso concreto, em regra. De fato, a apelação é um recurso que, ordinariamente, possui efeito suspensivo automático, nos termos em que dispõe o caput do artigo 1.012, do Código de Processo Civil, ressalvadas, entretanto, hipóteses excepcionais específicas, as quais estão previstas no § 1o do mesmo dispositivo, assim redigido: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. (...) (Grifou-se). No caso dos autos, frise-se, a sentença recorrida confirmou tutela provisória deferida anteriormente, suspendendo a exigibilidade pelo DISTRITO FEDERAL de valores relativos ao DIFAL/ICMS decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal durante o exercício de 2022. Em outras palavras, o ente político se vê impossibilitado, por força do julgamento recorrido, de promover a cobrança do tributo em questão, situação que pretende reverter, provisoriamente, por meio da atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Para tanto, conforme o § 4o artigo 1.012 do Código de Processo Civil, uma vez interposta apelação, é necessário que o recorrente demonstre o provável provimento do recurso, ou, ainda, deduza fundamentação relevante que evidencie a existência de risco de dano grave ou de difícil reparação, circunstâncias em que o relator poderá suspender a eficácia imediata do julgamento recorrido. Traçado este panorama, e considerando as razões delineadas no presente recurso, tenho que não se fazem presentes, à primeira vista, fundamentos suficientes para, em sede de cognição sumária, justificar uma mitigação do entendimento adotado pelo magistrado de primeiro grau a partir de um juízo de cognição exauriente. Efetivamente, tenho que o perigo de dano que justificaria uma pronta intervenção deste órgão relator não está evidenciado, à medida que, diante de eventual provimento deste recurso, não haverá óbice para que o DISTRITO FEDERAL venha a promover a cobrança retroativa do tributo em questão. Além do mais, a probabilidade de provimento do recurso também não se faz evidente de plano, sendo necessário adentrar no mérito, em uma análise mais aprofundada, para que seja possível aferir a plausibilidade das teses aventadas no recurso, o que se revela incompatível com o presente momento processual. Desse modo, não vislumbro fundamentos que justifiquem o deferimento da medida vindicada, devendo ser preservados, até o julgamento do mérito deste recurso, os efeitos que decorrem do provimento jurisdicional de primeira instância. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo impróprio ao presente recurso. Preclusa esta decisão, venham os autos conclusos para julgamento do mérito. Intimem-se. Brasília/DF, 13 de maio de 2022. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0700571-35.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: NOW QUIMICA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA DECISÃO Trata-se de remessa necessária e apelação cível, com pedido de efeito suspensivo impróprio, interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do DF (id. 35155795), que, nos autos do mandado de segurança impetrado por NOW QUÍMICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu parcialmente a segurança nos seguintes termos: “(...) Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para: a) suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, realizadas especificamente no curso do ano-calendário de 2022, sendo certo que eventuais valores apurados nesse exercício não serão cobrados, em atenção ao princípio constitucional da anterioridade, artigo 150, III, “b” e “c” da CF/88 e ao que preceitua o artigo 104 do CTN, bem como, o princípio da segurança jurídica, artigo, 5o caput, da CF/88; b) Compensar os tributos pagos indevidamente a partir da data da impetração do Mandamus, qual seja, dia 31/1/2022. Torno definitiva a liminar deferida. Comuniquem-se à autoridade coatora e ao Distrito Federal, na forma do art. 13 da Lei n.o 12.016/09. Custas e despesas “ex lege”, nos termos dos arts. 82, § 2o, 84 e 98 a 102 do CPC/2015. Sem condenação em honorários advocatícios por força de previsão legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009). Sentença submetida a segundo grau de jurisdição obrigatório (Lei n.o 12.016/09, art. 14, § 1o). Declaro resolvido o mérito, com apoio no artigo 487, inciso I, do CPC. (...)” (Grifos originais). Opostos embargos de declaração pelo impetrante, estes restaram parcialmente acolhidos para “(...) sanar a contradição apontada e determinar que a incidência da suspensão da exigibilidade do Difal se dará a partir da impetração do presente mandado de segurança até o final do exercício de 2022, sendo certo que eventuais valores apurados nesse exercício não poderão ser cobrados (...)” (id. 35155804). Descontente, o DISTRITO FEDERAL interpõe o presente recurso e, em suas razões recursais (id. 35156009), discorre, inicialmente, sobre o contexto histórico relacionado à disciplina normativa do ICMS/DIFAL e a controvérsia jurídica que originou o ajuizamento da presente ação mandamental. Pontua que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu tese de repercussão geral (Tema no 1.093), com modulação de efeitos, consagrando o entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Entende que não existe óbice à cobrança do tributo já no ano de 2022, considerando que o legislativo federal editou a norma geral em questão e que a disciplina normativa do Distrito Federal já estaria apta a produzir efeitos, “(...) exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF (...)” (p. 4). Conclui, desse modo, que não incide anterioridade sobre a lei complementar que se limita a regular a matéria, mas apenas sobre a lei que institui o tributo, no caso do Distrito Federal, a Lei Distrital no 5.546/2015. Sublinha que a manutenção do julgamento recorrido implicaria grave prejuízo aos cofres públicos, já que impede a cobrança de tributo de especial relevo num período em que as contas públicas se encontram em desequilíbrio devido à pandemia. Esclarece que, por se tratar de tributo indireto, a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS estaria condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, no caso, o consumidor final. Entende que a exação não estaria submetida às anterioridades constitucionais porque “(...) a Lei Complementar n. 190/2022 meramente regula a matéria do ICMS/DIFAL, sem instituir ou majorar tributo, o qual já fora instituído pela Lei Distrital 5.546/2015 (...)”, acrescentando, ainda, que “(...) o STF, no julgamento do Tema n. 1.093, não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS/DIFAL, mas apenas suspendeu sua eficácia até edição de lei complementar federal, sem afastar sua validade (...)” (p. 9). Acrescenta, ainda, que, embora a própria Lei Complementar no 190/2022 estabeleça em seu artigo 3o a limitação de cobrança do tributo pela anterioridade nonagesimal, tal previsão seria inconstitucional porque a) amplia o campo de incidência do referido princípio para hipótese não contemplada pela Constituição; b) viola o pacto federativo, criando causa de isenção heterônoma; c) o legislador constitucional já previa a cobrança do DIFAL no ano de 2015 quando editou a Emenda Constitucional no 87/2015, acrescentando o artigo 99 ao ADCT; d) há risco de violação à isonomia tributária diante da possibilidade de recolhimento do tributo em alguns estados e em outros não. Ao final, pede que seja atribuído efeito suspensivo impróprio ao recurso e, no mérito, pugna pela reforma da sentença para que os pedidos autorais sejam julgados improcedentes. Preparo dispensado em razão de isenção legal. Contrarrazões (id. 35156014). É o relatório. Decido. Trata-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo impróprio ao recurso de apelação interposto contra a sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para suspender a exigibilidade do DIFAL/ICMS partir da impetração do presente mandado de segurança até o final do exercício de 2022, confirmando liminar anteriormente deferida. Destaco, inicialmente, que o efeito suspensivo diz respeito à impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso contra ela interposto, sendo classificado, em sede doutrinária, como efeito suspensivo próprio – quando decorre de expressa previsão legal – e impróprio – quando, não havendo previsão legal, o seu deferimento depender do preenchimento de requisitos específicos a serem analisados no caso concreto, em regra. De fato, a apelação é um recurso que, ordinariamente, possui efeito suspensivo automático, nos termos em que dispõe o caput do artigo 1.012, do Código de Processo Civil, ressalvadas, entretanto, hipóteses excepcionais específicas, as quais estão previstas no § 1o do mesmo dispositivo, assim redigido: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. (...) (Grifou-se). No caso dos autos, frise-se, a sentença recorrida confirmou tutela provisória deferida anteriormente, suspendendo a exigibilidade pelo DISTRITO FEDERAL de valores relativos ao DIFAL/ICMS decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal durante o exercício de 2022. Em outras palavras, o ente político se vê impossibilitado, por força do julgamento recorrido, de promover a cobrança do tributo em questão, situação que pretende reverter, provisoriamente, por meio da atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Para tanto, conforme o § 4o artigo 1.012 do Código de Processo Civil, uma vez interposta apelação, é necessário que o recorrente demonstre o provável provimento do recurso, ou, ainda, deduza fundamentação relevante que evidencie a existência de risco de dano grave ou de difícil reparação, circunstâncias em que o relator poderá suspender a eficácia imediata do julgamento recorrido. Traçado este panorama, e considerando as razões delineadas no presente recurso, tenho que não se fazem presentes, à primeira vista, fundamentos suficientes para, em sede de cognição sumária, justificar uma mitigação do entendimento adotado pelo magistrado de primeiro grau a partir de um juízo de cognição exauriente. Efetivamente, tenho que o perigo de dano que justificaria uma pronta intervenção deste órgão relator não está evidenciado, à medida que, diante de eventual provimento deste recurso, não haverá óbice para que o DISTRITO FEDERAL venha a promover a cobrança retroativa do tributo em questão. Além do mais, a probabilidade de provimento do recurso também não se faz evidente de plano, sendo necessário adentrar no mérito, em uma análise mais aprofundada, para que seja possível aferir a plausibilidade das teses aventadas no recurso, o que se revela incompatível com o presente momento processual. Desse modo, não vislumbro fundamentos que justifiquem o deferimento da medida vindicada, devendo ser preservados, até o julgamento do mérito deste recurso, os efeitos que decorrem do provimento jurisdicional de primeira instância. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo impróprio ao presente recurso. Preclusa esta decisão, venham os autos conclusos para julgamento do mérito. Intimem-se. Brasília/DF, 13 de maio de 2022. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora