Tribunal: TJDFT
Processo: 0044200-74.2010.8.07.0001
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) PROCESSO: 0044200-74.2010.8.07.0001 AGRAVANTE: BINÁRIO DISTRIBUIDORA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por BINÁRIO DISTRIBUIDORA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA. contra decisão desta Presidência que, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso extraordinário da ora agravante, considerando que o acórdão recorrido coincide com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 688.223 (Tema 590). Alega que, nas razões do apelo excepcional, existem outras matérias que não aquelas definidas pelo citado representativo. Para tanto, sustenta que o caso concreto é mais amplo e não se exaure pelas conclusões do paradigma pois, ainda que seja legítima a incidência do ISS sobre as operações de licenciamento e cessão de softwares, tal comando não alcança a tese de não incidência do ISS sobre os serviços por ela revendidos no Brasil e prestados pelos fornecedores sediados no exterior. Nesse contexto, pugna pela reforma da decisão agravada para que seja encaminhado o recurso extraordinário à Corte Suprema. Sem contrarrazões (certidão de ID 36766475). É o relatório. Razão assiste à agravante. A partir da leitura do recurso extraordinário, constata-se que a recorrente se insurge também quanto à (ID 12719134): (...) 84. Igualmente, ao propugnar pela incidência do ISS sobre os serviços revendidos pela Recorrente no Brasil e prestados pelos fornecedores sediados no exterior, o v. aresto também findou por malferir o artigo 156, III, da Constituição Federal. Senão, vejamos. 85. Neste passo importante ressaltar que do comando inserto no artigo 156 da Constituição Federal, extrai-se, além do critério material da regrar matriz de incidência do ISS, consubstanciado na concessão da competência impositiva aos Municípios para a tributação de serviços de qualquer natureza, o critério espacial, fixado com vistas a inibir a invasão de competência entre tais entes. 86. Ao determinar a incidência do ISS sobre os serviços provenientes ou iniciados no exterior, a Lei Complementar no 116/2003 e, por conseguinte, a Lei Complementar do Distrito Federal no 687/2003, acabaram por violar o aspecto especial da regra matriz de incidência do ISS traçada pelo artigo 156, III, da Constituição Federal. (...) 88. Assim, a Recorrente encontra-se sujeita a exigência do ISS sobre os serviços que presta diretamente aos clientes, mas o mesmo não se dizer quanto àqueles que são prestados diretamente pelo fornecedor, sediado no exterior. Dessa forma, considerando que as questões trazidas pela recorrente no bojo do extraordinário excedem aquelas objeto do Tema 590 do STF, acolho a insurgência ao tempo em que, em juízo de retratação (artigo 1.021, § 2o, do CPC), revogo a decisão de ID 34255912. Nesse contexto, válido rememorar que, em decisão de ID 12719142, esta Presidência indeferiu o processamento dos recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Corte Superiores. O STJ, considerando a afetação do RE 688.223 (Tema 590) pelo STF, determinou “o retorno dos autos, com a respectiva baixa, ao ilustrado tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015, deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao que restar decidido pela Excelsa Corte” (ID 12719169). Com relação ao extraordinário, o Tema 590 da lista dos precedentes do STF diz respeito à “incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada”. A ementa do referido paradigma é a seguinte Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nos 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei no 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS). 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento. (RE 688223, Relator DIAS TOFFOLI, DJe 3/3/2022). De igual modo, o acórdão recorrido concluiu que (ID 12719122): AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CERCEAMENTO. DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIDE. LIMITES OBJETIVOS. OBSERVADOS. LICENCIAMENTO. SOFTWARE. NATUREZA JURÍDICA. SERVIÇO PERSONALIZADO. INCIDÊNCIA. ISS. STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. I. Não se configura cerceamento ao direito de defesa quando instada a parte à especificação de provas, informa não ter outras a produzir, o que atrai a preclusão da insurgência. II. Constitui-se ônus da parte apresentar os fatos constitutivos de seu direito. Dessa forma, ainda que o Magistrado teça considerações acerca de inexistência de provas, não é dever do Juízo requisitar documentos ou determinar a realização de perícia, quando é possível o deslinde da controvérsia no estado em que se encontra. III. Não ocorre extrapolação aos limites objetivos da lide, quando o julgamento ocorre nos exatos termos do pedido. Questões debatidas no corpo do julgado, de forma incidental não configuram qualquer vício. IV. A natureza jurídica dos contratos de licenciamento de software não é de contrato de locação, não se aplicando à espécie a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. V. Consoante precedentes do STJ e do STF, o licenciamento de software de forma personalizada, atentando-se à adequação dirigida a cada cliente, de forma individual, consubstancia-se em prestação de serviço, sobre a qual incide o ISS. VI. Se o serviço de transferência de licença ocorre no Distrito Federal incide o ISS, sendo irrelevante que a licença tenha sido concedida por organismo estrangeiro ou que a prestação tenha sido iniciada no exterior. VII. Apelação da autora desprovida, recurso do requerido provido para majorar a verba honorária. Unânime. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. Assim, neste ponto, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Noutra vertente, como dito, no extraordinário, tal como no agravo no apelo especial, a recorrente aborda outras matérias que não foram apreciadas no precedente do Tema 590/STF. Nesse aspecto, considerando as limitações de competência para analisar referidas questões, a teor do disposto no artigo 1.042 do CPC, bem como o comando inserto na decisão proferida pelo Ministro SÉRGIO KUKINA no bojo do AREsp 450.977/DF, submeto à apreciação das Cortes Superiores a pretensão deduzida pela parte, para eventual exame do inconformismo. Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) PROCESSO: 0044200-74.2010.8.07.0001 AGRAVANTE: BINÁRIO DISTRIBUIDORA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por BINÁRIO DISTRIBUIDORA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS LTDA. contra decisão desta Presidência que, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso extraordinário da ora agravante, considerando que o acórdão recorrido coincide com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 688.223 (Tema 590). Alega que, nas razões do apelo excepcional, existem outras matérias que não aquelas definidas pelo citado representativo. Para tanto, sustenta que o caso concreto é mais amplo e não se exaure pelas conclusões do paradigma pois, ainda que seja legítima a incidência do ISS sobre as operações de licenciamento e cessão de softwares, tal comando não alcança a tese de não incidência do ISS sobre os serviços por ela revendidos no Brasil e prestados pelos fornecedores sediados no exterior. Nesse contexto, pugna pela reforma da decisão agravada para que seja encaminhado o recurso extraordinário à Corte Suprema. Sem contrarrazões (certidão de ID 36766475). É o relatório. Razão assiste à agravante. A partir da leitura do recurso extraordinário, constata-se que a recorrente se insurge também quanto à (ID 12719134): (...) 84. Igualmente, ao propugnar pela incidência do ISS sobre os serviços revendidos pela Recorrente no Brasil e prestados pelos fornecedores sediados no exterior, o v. aresto também findou por malferir o artigo 156, III, da Constituição Federal. Senão, vejamos. 85. Neste passo importante ressaltar que do comando inserto no artigo 156 da Constituição Federal, extrai-se, além do critério material da regrar matriz de incidência do ISS, consubstanciado na concessão da competência impositiva aos Municípios para a tributação de serviços de qualquer natureza, o critério espacial, fixado com vistas a inibir a invasão de competência entre tais entes. 86. Ao determinar a incidência do ISS sobre os serviços provenientes ou iniciados no exterior, a Lei Complementar no 116/2003 e, por conseguinte, a Lei Complementar do Distrito Federal no 687/2003, acabaram por violar o aspecto especial da regra matriz de incidência do ISS traçada pelo artigo 156, III, da Constituição Federal. (...) 88. Assim, a Recorrente encontra-se sujeita a exigência do ISS sobre os serviços que presta diretamente aos clientes, mas o mesmo não se dizer quanto àqueles que são prestados diretamente pelo fornecedor, sediado no exterior. Dessa forma, considerando que as questões trazidas pela recorrente no bojo do extraordinário excedem aquelas objeto do Tema 590 do STF, acolho a insurgência ao tempo em que, em juízo de retratação (artigo 1.021, § 2o, do CPC), revogo a decisão de ID 34255912. Nesse contexto, válido rememorar que, em decisão de ID 12719142, esta Presidência indeferiu o processamento dos recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Corte Superiores. O STJ, considerando a afetação do RE 688.223 (Tema 590) pelo STF, determinou “o retorno dos autos, com a respectiva baixa, ao ilustrado tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015, deverá ser realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao que restar decidido pela Excelsa Corte” (ID 12719169). Com relação ao extraordinário, o Tema 590 da lista dos precedentes do STF diz respeito à “incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada”. A ementa do referido paradigma é a seguinte Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nos 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei no 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS). 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento. (RE 688223, Relator DIAS TOFFOLI, DJe 3/3/2022). De igual modo, o acórdão recorrido concluiu que (ID 12719122): AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CERCEAMENTO. DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIDE. LIMITES OBJETIVOS. OBSERVADOS. LICENCIAMENTO. SOFTWARE. NATUREZA JURÍDICA. SERVIÇO PERSONALIZADO. INCIDÊNCIA. ISS. STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. I. Não se configura cerceamento ao direito de defesa quando instada a parte à especificação de provas, informa não ter outras a produzir, o que atrai a preclusão da insurgência. II. Constitui-se ônus da parte apresentar os fatos constitutivos de seu direito. Dessa forma, ainda que o Magistrado teça considerações acerca de inexistência de provas, não é dever do Juízo requisitar documentos ou determinar a realização de perícia, quando é possível o deslinde da controvérsia no estado em que se encontra. III. Não ocorre extrapolação aos limites objetivos da lide, quando o julgamento ocorre nos exatos termos do pedido. Questões debatidas no corpo do julgado, de forma incidental não configuram qualquer vício. IV. A natureza jurídica dos contratos de licenciamento de software não é de contrato de locação, não se aplicando à espécie a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. V. Consoante precedentes do STJ e do STF, o licenciamento de software de forma personalizada, atentando-se à adequação dirigida a cada cliente, de forma individual, consubstancia-se em prestação de serviço, sobre a qual incide o ISS. VI. Se o serviço de transferência de licença ocorre no Distrito Federal incide o ISS, sendo irrelevante que a licença tenha sido concedida por organismo estrangeiro ou que a prestação tenha sido iniciada no exterior. VII. Apelação da autora desprovida, recurso do requerido provido para majorar a verba honorária. Unânime. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. Assim, neste ponto, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Noutra vertente, como dito, no extraordinário, tal como no agravo no apelo especial, a recorrente aborda outras matérias que não foram apreciadas no precedente do Tema 590/STF. Nesse aspecto, considerando as limitações de competência para analisar referidas questões, a teor do disposto no artigo 1.042 do CPC, bem como o comando inserto na decisão proferida pelo Ministro SÉRGIO KUKINA no bojo do AREsp 450.977/DF, submeto à apreciação das Cortes Superiores a pretensão deduzida pela parte, para eventual exame do inconformismo. Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A019