Tribunal: TJDFT
Processo: 0721784-54.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0721784-54.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF AGRAVADO: ATLANTICO ENGENHARIA LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF, empresa pública constituída sob a forma de sociedade por ações, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual, em sede de mandado de segurança impetrado contra ato do seu Diretor-Presidente (autos no 0707421-08.2022.8.07.0018), deferida a tutela provisória de urgência, decisão no seguinte teor: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA contra ato do PRESIDENTE do METRO DF, indicado como autoridade coatora, porque no Pregão Eletrônico n. 31/2021-METRÔ/DF, teria classificado e adjudicado o objeto do certame em favor de pessoa jurídica que violou as regras do edital, em desobediência ao princípio da isonomia. O pregão eletrônico tem por objeto a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de serviços contínuos de manutenção dos sistemas de manutenção elétrica (energia) e ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) da Companhia Metropolitano do Distrito Federal - Metro-DF, de acordo com os critérios estabelecidos no edital e termo de referência e seus anexos. Afirma que foi inicialmente classificada, mas a pessoa jurídica MPE Engenharia, inicialmente desclassificada, apresentou recurso administrativo, que foi aceito pela autoridade coatora, com o que foi beneficiada pela adjudicação do objeto da licitação. Afirma que a decisão da autoridade coatora é ilegal, porque a MPE não apresentou planilha de formação de preços com percentuais de ISS compatíveis com o determinado pela área técnica do METRO. Ao invés de alíquota de 5%, apresentou proposta com alíquota de 2%. No caso, fica evidente que a questão central objeto deste mandado de segurança é a discussão relativa ao percentual de ISS constante na proposta da MPE, que sagrou-se vencedora do certame, após recurso administrativo acolhido pela autoridade coatora. A impetrante argumenta que a área técnica do METRO é enfática em relação ao percentual de ISS, 5% e não 2o, como consta na proposta da MPE. No caso, ao menos em caráter liminar, há relevância no fundamento. De fato, a decisão da autoridade coatora não respeitou preceitos básicos da lei de licitações, como a isonomia, transparência e vinculação ao instrumento convocatório. Ao que se depreende dos documentos acostados aos autos, a pessoa jurídica MPE apresentou proposta com planilha de formação de preços com percentuais de ISS equivalente a 2%. Em razão da irresignação da MPE, foi desclassificada do certame. O item 34,2, do termo de referência, parte integrante do edital, é expresso quanto à menção ao Decreto que regulamenta o ISS, com a observação de obediência à classificação das atividades da contratação segundo a gerência de contabilidade e tributos do metrô. A MPE manteve a proposta de 2% em relação ao ISS, o que foi rejeitado pelo pregoeiro e área técnica. A autoridade coatora, de forma inusitada, acolheu o recurso administrativo da MPE, desde que fosse recolhido e retido o valor de 5% a título de ISS. De fato, a decisão causou insegurança entre os licitantes, porque a desclassificação foi baseada em proposta com planilha de tributo diverso do edital e, ao acatar o recurso administrativo, considerou a MPE vencedora porque seria retido 5%, com a anuência da vencedora. Tal conduta desvirtua a finalidade das propostas, pois o licitante apresenta sua oferta e, caso seja desclassificada, recorre para concordar com a alteração da proposta. A isonomia é um dos princípios básicos de qualquer licitação pública. Se houve desclassificação por conta de proposta inadequada em relação à porcentagem do ISS, é evidente que somente poderia ocorrer o acolhimento de impugnação ou recurso, no caso de retificação da proposta, em tempo oportuno. No caso, a autoridade coatora aceitou o recurso administrativo para classificar a MPE, com a retenção de 5%, mas com a possibilidade desta questionar a diferença junto ao Distrito Federal. Os demais licitantes não tiveram tal possibilidade e oportunidade, ou seja, apresentar proposta com 2% de ISS, para que fossem admitidas no certame, desde que concordassem com a retenção de 5%, com a possibilidade de discutir a diferença!! A proposta da MPE, por vias transversas, foi alterada pela autoridade coatora, quando acolheu o recurso. Isto porque a proposta da planilha de preços da MPE é de 2% e insistiu nesta porcentagem no recurso administrativo. Todavia, o recurso administrativo foi admitido, desde que fosse retido 5%!!! Há possível ilegalidade na classificação da MPE, com potencial violação da isonomia e do direito líquido e certo das demais participantes do certame. Ademais, há evidências de que a MPE teria sido declarada inidônea pelo TCDF. No caso, há risco de ineficácia da decisão final, uma vez que o objeto da licitação foi adjudicado à pessoa jurídica MPE, cujo contrato poderá ser firmado a qualquer momento. Isto posto, DEFIRO, em PARTE, a LIMINAR, para o fim de suspender integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRO - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, até segunda ordem deste juízo. A suspensão dos efeitos da decisão mencionada implicará suspensão IMEDIATA do pregão, até decisão definitiva sobre o pregão, sob pena de multa em caso de descumprimento. Notifique-se o Presidente do Metro, autoridade coatora, para prestar informações em 10 dias. Intime-se as pessoas jurídicas interessadas, Metro-DF e MPE para, se quiserem, intervirem no feito, o que desde já defiro. O MP não se manifesta em processos desta natureza. Caso a impetrante tenha denúncias concretas, deverá fazê-la diretamente ao MP e não por meio desta juízo. Após as manifestações da autoridade coatora e das interessadas, venha conclusos para decisão.” (ID127759232 – autos originários). Nas razões, sustenta a agravante que “No pregão, modalidade licitatória criada pela lei no 10.520/2002, e da qual se valeu a Companhia do Metropolitano do Distrito Federal na contratação em apreço, a análise da proposta só é realizada para empresa mais bem classificada, considerando-se o valor dos lances apresentados. A análise das propostas subsequentes é feita, uma de cada vez, por ordem de classificação, considerando a desclassificação das propostas anteriores de melhor preço” (ID36894639 – p.5). Pontua que “no caso concreto, com espeque na informação prestada pelo Senhor Pregoeiro (Despacho METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC 89230981) foram analisadas somente 02 propostas, uma vez que a empresa que ofertou o melhor lance, NORMATEL ENGENHARIA PROJETOS E CONSULTORIA LTDA, não apresentou proposta ajustada ao valor do lance impossibilitando assim a análise da planilha de formação de custos e foi desclassificada. As duas empresas subsequentes, por ordem de classificação na etapa de lances, primeiro a MPE ENGENHARIA S.A. e, após a desclassificação da anterior, a ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA., foram convocadas e apresentaram propostas ajustadas ao valor dos lances ofertados” (ID36894639 – p.5). Discorre que “Nesse momento foram analisadas as propostas das empresas citadas e foi constatado que as duas apresentaram propostas com valor do ISS com percentual de 2%, diferente do estabelecido no Termo de Referência (alíquota de 5%). Ato contínuo, oportunizou-se às empresas em referência, MPE e a Impetrante (segunda e terceira classificadas), a possibilidade de ajuste na planilha de formação de preços, sendo que no momento da fase de habilitação, dentre as 2 analisadas, somente a empresa ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA, ora Impetrante, procedeu à retificação da planilha de preços” (ID36894639 – p.5/6). Consigna que “De sua parte, por entender equivocada a manifestação da área técnica da Companhia, em especial quanto à alíquota do ISSQN apontada como aplicável à contratação, a empresa MPE, em resposta à diligência, apresentou argumentos sustentando a juridicidade no enquadramento do objeto do certame na alíquota de ISS originalmente prevista em sua planilha de preços (2%). O arrazoado da empresa foi examinado pela área técnica do METRÔDF que, ao fim, ratificou o posicionamento pela incidência da alíquota maior. Nesse passo, consultada pelo pregoeiro, a Procuradoria Jurídica da Cia. esclareceu que o correto enquadramento tributário estaria atrelado à natureza técnica dos serviços a serem externalizados, de forma que, em se posicionando a unidade técnica a esse respeito, seu pronunciamento gozaria de presunção de legitimidade e veracidade, sendo passível de desclassificação a proposta que não se amoldasse ao quanto definido em edital. Nesse rumo, a proposta da MPE foi desclassificada, ao que se seguiu a interposição de recurso, centrado, precisamente, no debate em torno da questão tributária” (ID36894639 – p.6). Aduz que “a MPE, como se vê, foi desclassificada porque, num primeiro momento, não adequou a supracitada alíquota, insistindo em seu entendimento na via recursal, mas, desta feita, indicando que poderia ceder ao posicionamento do METRÔ-DF. Isso porque, em seu apelo voluntário, a MPE Engenharia S.A. deduziu um pedido subsidiário que não chegara a ser objeto de exame pelo pregoeiro/comissão licitante, tal qual já assinalado pela Procuradoria Jurídica da Companhia no Parecer SEI-GDF no 53/2022 – METRO-DF/PRE/PJU/PGCOS. ( ) a recorrente MPE se predispôs a formalizar consulta ao fisco distrital, para dirimir a celeuma tributária em voga, postulando ao METRÔ-DF que procedesse à retenção cautelar do valor correspondente à diferença de 3% na alíquota controvertida do ISS, de sorte que, em se sagrando vencedora a tese da MPE junto à Receita do DF, o montante retido lhe seria restituído, ao passo em que, quedando vencida, a quantia seria recolhida aos cofres distritais, com o regular prosseguimento da avença, sem alteração na proposta, mediante aplicação da alíquota de 5% defendida por esta Cia.” (ID36894639 – p.6/7). Assevera que “como no pedido subsidiário do recurso apresentado pela MPE ficou expresso o reconhecimento da viabilidade econômica de sua proposta, ainda que se venha a aplicar, ao longo da execução de todo o Contrato, uma alíquota de 5% para o ISS, e considerando, inclusive, o interesse público, uma vez que, conforme orienta o art. 31 da Lei no 13.303/2016, se volta a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, a Procuradoria Jurídica do METRÔ-DF, por meio de sua Gerência Consultiva, emitiu o Parecer no 53, devidamente aprovado pelo Chefe da Procuradoria Jurídica, no qual se vislumbrou a possibilidade de acolhimento parcial do pedido subsidiário da MPE, tornando prejudicadas as discussões referentes à habilitação da empresa Atlântico Engenharia Ltda. como licitante vencedora” (ID36894639 – p.8). Ressalta que “o parecer jurídico NÃO PERMITIU (ao contrário do que alega a impetrante) que a Companhia procedesse à ‘retenção cautelar’ da diferença de alíquota de 3%. Ao revés, foi claro no sentido de que, em havendo a concordância da licitante (MPE) – a ser colhida mediante diligência da comissão processante –, o contrato poderia ser firmado desde que, enquanto estiver pendente de resposta a consulta formulada pela MPE à Receita do Distrito Federal, o METRÔ-DF (responsável tributário) efetue a retenção na fonte e o recolhimento aos cofres distritais da alíquota de 5%. Acaso a tese esposada pela MPE viesse a encontrar guarida junto à Subsecretaria da Receita, deveria então a licitante valer-se dos meios que julgasse adequados para obter a repetição dos valores a maior que teriam sido recolhidos – inclusive, se for o caso, eventual compensação tributária, parte última esta alheia, pois, à alçada do METRÔ-DF” (ID36894639 – p.8/9). Afirma que “a MPE veio a anuir a tais condicionantes, procedendo, deste modo, à adequação de sua proposta, sem majoração de preço, ao quanto previsto no edital: a aplicação de uma alíquota de ISS de 5% que seria retida na fonte e recolhida diretamente ao Tesouro Distrital (sem retenção cautelar de nenhuma diferença pelo METRÔ-DF, conforme se pretendia inicialmente). É dizer, ainda que o tenha feito apenas em sede recursal, a MPE findou por promover o mesmo ajuste que a impetrante havia efetuado em sua proposta, mas, por ostentar valor mais baixo, permaneceu em melhor colocação que a Atlantico” (ID36894639 – p.9). Diz que “não há que se falar que a decisão da autoridade coatora não respeitou preceitos básicos da lei de licitações, como a isonomia, transparência e vinculação ao instrumento convocatório, de modo a legitimar a concessão de medida liminar em mandado de segurança pelo Juízo a quo, a uma porque todos os licitantes classificados, dentre eles a Agravada, tiveram a oportunidade de ajustar a sua alíquota de ISSQN, nos termos do edital, e a duas porque o suposto ato coator não infringiu nenhum dispositivo legal uma vez que apenas procurou dar efetividade ao Princípio do Interesse Público ao primar pela seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública – proposta esta que se adequou ao edital, e não o contrário” (ID36894639 – p.9). Aponta não haver “óbice legal ao provimento parcial do recurso interposto pela empresa MPE, quiçá sob o argumento lançado pela Agravada de que a adequação da alíquota se deu em momento inoportuno. Ora, o recurso aviado pela MPE foi tempestivo, de forma que o seu provimento parcial, nos termos do supracitado parecer jurídico, torna inarredável o resultado alcançado, não havendo que se falar em adequação intempestiva da proposta” (ID36894639 – p.9). Sustenta que “insubsistente o argumento da Agravada de que os demais licitantes não tiveram a possibilidade e a oportunidade, de apresentar proposta com 2% de ISSQN, para que fossem admitidas no certame, desde que concordassem com a retenção de 5%, com a possibilidade de discutir a diferença, porquanto a MPE não foi classificada contendo proposta com alíquota de 2% de ISSQN. Como bem destacado pelo parecer jurídico, e acima transcrito, a MPE foi classificada por concordar em praticar a alíquota de 5%, sem alteração de seu preço, e sem prejuízo de poder pleitear administrativamente junto ao fisco distrital eventual direito que alega fazer jus” (ID36894639 – p.9/10). Alega que “Nos autos do processo administrativo em que corre o Pregão Eletrônico no 31/2021, após o acolhimento do recurso voluntário acima mencionado, a impetrante Atlantico atravessou nova manifestação, tencionando a desclassificação da MPE, ao argumento de que teria o Tribunal de Constas da União (e não o Tribunal de Contas do Distrito Federal), em 20 de abril de 2022, prolatado o Acórdão no 865/2022-Plenário, declarando inidônea aquela empresa para licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de 5 anos.” (ID36894639 – p.10). Destaca que “Diante dessa informação, a área técnica do METRÔ-DF procedeu às diligências de praxe para verificar todos os eventuais pronunciamentos do TCU que implicassem a MPE e, ato contínuo, provocou a Procuradoria Jurídica da Cia. a se pronunciar se tais decisões ocasionariam, ou não, no impedimento daquela empresa em contratar. A Procuradoria exarou, então o Parecer SEI-GDF n.o 69/2022 - METRO-DF/PRE/PJU/PGCOS, no qual esclareceu que, diferentemente do que se passar com a penalidade de inidoneidade aplicada nos moldes do art. 87, inciso IV, da Lei no 8.666/1993, a declaração de inidoneidade por parte do Tribunal de Contas da União, efetuada com fulcro no art. 46 da Lei no 8.443/1992 atinge apenas os certames promovidos pela Administração Pública Federal ou, quando muito, “as licitações e contratações diretas promovidas por estados e municípios cujos objetos sejam custeados por recursos de transferências voluntárias da União” (TCU, Acórdão 348/2016-Plenário). No caso, o Pregão Eletrônico no 31/2021 é custeado com recursos exclusivamente distritais, não se subsumindo a situação à hipótese normativa” (ID36894639 – p.10/11). Aduz que “mesmo que assim não fosse, o Acórdão no 865/2022-Plenário declarou a inidoneidade da empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S/A, e não da empresa MPE Engenharia e Serviços S.A., para participar de licitação na administração federal ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios a partir da aplicação de recursos federais, durante o período de 5 (cinco) anos, tendo aquela Corte elucidado, no mesmo julgado, que caberia ao próprio TCU, em procedimento apartado e sujeito ao contraditório, deliberar quanto a amplitude da sanção imposta à MPE MONTAGENS, para fins de sua eventual extensão às atuais ou supervenientes pessoas jurídicas constituídas como controladas ou subsidiárias, entre outras formas, a partir da alteração nos estatutos ou contratos sociais, com vistas a absorver as atividades da empresa condenada para, assim, burlar indevidamente a sanção aplicada – aí incluída a licitante MPE Engenharia” (ID36894639 – p.11). Frisa que “a Agravada, antes do ajuizamento do Mandado de Segurança, protocolizou Representação perante o e. Tribunal de Contas do Distrito Federal – TCDF, com pedido e descrição fática similares, tendo sido autuada sob o no 00600-00010360/2021-84-e, onde no qual lhe foi negada a medida liminar por restar esta prejudicada, uma vez que permanecia em vigor a medida cautelar mitigada exarada pelo TCDF, no item III, da Decisão Liminar no 10/2021-P/AT, referendada pela Decisão Reservada no 245/2021, que obstou a adjudicação/homologação do Pregão Eletrônico no 31/2021-METRÔ-DF, até ulterior manifestação plenária da Corte de Contas Distrital. Decisão Liminar, essa, da Corte de Contas, que suspendeu o pregão em referência por questões alheias às apontadas pela impetrante, Agravada, uma vez que o TCDF não vislumbrou a suposta ilegalidade ora apontada. Vale destacar que a sobredita suspensão se deu para que as partes possam apresentar memoriais e a Composição dos quantitativos e custos unitários estimados para os serviços a serem contratados” (ID36894639 – p.12) – grifamos. Quanto ao efeito suspensivo, afirma: “Demonstrada a necessidade de pronta reforma da decisão agravada, deve-se observar que o METRÔ-DF sofre grave prejuízo com a suspensão do pregão em referência, até decisão judicial definitiva, uma vez que, alheio com as providências que estão sendo ultimadas perante à Corte Distrital, com o atendimento do quantum solicitado, como o término do contrato se avizinha (Contrato 024/20164 - vence em 02/08/2022, e Contrato 025/20165 - vence em 01/08/2022), o ente distrital ficará sem empresa contratada para prestar os respectivos serviços – serviços continuados de manutenção dos Sistemas de Alimentação Elétrica (Energia) e Ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) do METRÔ-DF – colocando, assim, em risco a continuidade da prestação dos serviços públicos ínsitos á Companhia. O fumus boni iuris é sobremaneira clarividente. Como demonstrado, o não há qualquer sorte e malferimento aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, em especial à isonomia transparência e vinculação ao instrumento convocatório, seja porque as demais licitantes classificadas também tiveram a oportunidade de adequar suas propostas à alíquota de ISSQN praticada pelo METRÔ-DF, seja porque o provimento parcial do recurso da empresa MPE afigurou-se medida legal e que primou pelo interesse púbico na escolha da proposta mais vantajosa à Administração Pública. O periculum in mora, por sua vez, também resta claro, uma vez que com o sobrestamento do Pregão Eletrônico no 31/2021, até ulterior decisão judicial, implicará na solução de continuidade da prestação de serviços continuados de manutenção dos Sistemas de Alimentação Elétrica (Energia) e Ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) do METRÔ-DF, uma vez que os contratos 024/2016 (sistema de ventilação) e 025/2016 (sistema de energia), tem vigência até 02/08/2016 e 01/08/2016, respectivamente, o que, por si só, já gera enorme prejuízos à população do Distrito Federal. Ademais, há que se ponderar que ainda que a Corte de Contas delibere pela possibilidade de se prosseguir com o certame com a devida adjudicação/homologação, o pregão restará ainda obstado em virtude da decisão agravada de piso, com a devida vênia, ocasionando, portanto, sérios prejuízos de natureza inestimável.” (ID36894639 – p.15/16) – grifamos. Ao final, requer: “(a) A concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, para que se REVOGUE a decisão liminar proferida nos autos Página 17 de 17 do mandado de segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018, que suspendeu integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRO - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, até segunda ordem daquele juízo, pontuando que a suspensão dos efeitos da decisão mencionada implicaria na suspensão IMEDIATA do pregão, até decisão definitiva sobre o pregão, sob pena de multa em caso de descumprimento; b) No mérito, a confirmação do efeito suspensivo, para revogar a decisão que deferiu em parte a liminar pleiteada no mandado de segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018.” (ID36894639 – p.16/17) – grifamos. Preparo recolhido (ID36894642). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário” . Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). A decisão agravada foi proferida em sede de mandado de segurança. Nos termos dos 5o, inciso LXIX da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009, mandado de segurança destina-se a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou por abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública. Certeza e liquidez do direito alegado são aferidas a partir de prova pré-constituída. E concessão de liminar em mandado de segurança exige (art. 7o, inciso III, Lei 12.016/2009) relevância dos fundamentos (fumus boni iuris), perigo de dano irreparável ao direito do impetrante caso venha a ser reconhecido somente ao final da ação (periculum in mora) e reversibilidade dos efeitos da medida (periculum in mora inverso). Isto fixado, como relatado, COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) requer, nesta sede, “concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, para que se REVOGUE a decisão liminar proferida nos autos Página 17 de 17 do mandado de segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018, que suspendeu integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRO - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, até segunda ordem daquele juízo” (ID36894639 – p.16/17). E em análise perfunctória, admissível nesta seara recursal, não satisfeitos os requisitos para o efeito suspensivo vindicado. A probabilidade do direito da agravada ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA exsurge do Termo de Referência do Pregão Eletrônico no 00031/2021 (ID127698945, autos originários), da Ata de Realização do Pregão Eletrônico no 00031/2021 (ID127695586, autos originários), da Decisão n.o 3/2022 - METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC, proferida pelo Pregoeiro (ID127695592 – p.5, autos originários), do Decreto Distrital n. 25.508/2005 e da decisão administrativa proferida pelo Diretor-Presidente, apontada autoridade coatora (ID127697456, autos originários). O perigo de dano se evidencia dada a efetiva possibilidade de contratação de MPE Engenharia e Serviços S/A para a realização do objeto do certame. O Termo de Referência do Pregão Eletrônico no 00031/2021, define, no seu item 34.2, que “Quanto aos tributos, leva-se em consideração o Decreto no 25.508/2005 que regulamenta, no Distrito Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, bem como, a classificação das atividades objeto da contratação, segundo a Gerência de Contabilidade e Tributos – METRÔ-DF/DFC/SEF/FGCTR” (ID127698945, autos originários). A Lei Complementar 116/2003, que “dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências”, prevê possibilidade de definição de alíquota máxima de 5% (cinco por cento) para o ISSQN (art. 8o, inciso II). O Decreto Distrital 25.508/2005, que regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN no âmbito do Distrito Federal, dispõe, no seu art. 38, inciso II, alíquota de 5% (cinco por cento) sobre todos os serviços não listados no inciso I de referido dispostivo legal[1]. E serviços contínuos de “manutenção dos sistemas de manutenção elétrica (energia) e ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) da Companhia Metropolitano do Distrito Federal - Metro-DF” (decisão agravada - ID127759232 – autos originários) não estão listados no inciso I, incidindo, pois, a alíquota de 5%. De acordo com a Decisão n.o 3/2022 - METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC, proferida pelo Pregoeiro em análise ao recurso administrativo de MPE Engenharia e Serviços S/A, “A desclassificação da Recorrente deu-se em virtude, pura e simplesmente, de sua discricionariedade em não apresentar Planilha de Formação de preços com percentuais de ISS compatíveis com o determinado pela área técnica, que é de 5% (cinco por cento). Conforme depreende-se no âmbito do processo licitatório em tela, foi dada à Recorrente, em sede de diligência, oportunidade de retificar a sua proposta, alterando a alíquota de ISS de 2% para 5%, nos termos do Anexo I do Decreto Distrital n. 25.508/2005, bem como do Item 34.2 do Termo de Referência, não obstante, a empresa manteve-se radical em seu objetivo de convencer o órgão do contrário, motivo pelo qual foi desclassificada, já que foi de encontro a vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da legalidade.” (ID127695592 – p.5, autos originários). O Diretor-Presidente da agravante COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF, acolhendo o Parecer SEI-GDF no 53/2022 – METRO-DF/PRE/PJU/PGCOS, julgou parcialmente procedente o recurso administrativo de MPE Engenharia e Serviços S/A, declarada “habilitada e vencedora do referido certame ( ), considerando a sua concordância para que o METRÔ-DF, na qualidade de tomador de serviço, faça a retenção na fonte e o recolhimento aos cofres distritais da alíquota de 5%, referente ao ISS, até que haja a resposta à consulta formulada pela MPE à Receita do Distrito Federal sobre a questão, mantendo-se os preços ofertados sem majoração, nos termos da resposta à supramencionada diligência” (ID127697456, autos originários). Assim é que, como bem definido na decisão agravada, “a decisão causou insegurança entre os licitantes, porque a desclassificação foi baseada em proposta com planilha de tributo diverso do edital e, ao acatar o recurso administrativo, considerou a MPE vencedora porque seria retido 5%, com a anuência da vencedora. Tal conduta desvirtua a finalidade das propostas, pois o licitante apresenta sua oferta e, caso seja desclassificada, recorre para concordar com a alteração da proposta. A isonomia é um dos princípios básicos de qualquer licitação pública. Se houve desclassificação por conta de proposta inadequada em relação à porcentagem do ISS, é evidente que somente poderia ocorrer o acolhimento de impugnação ou recurso, no caso de retificação da proposta, em tempo oportuno. No caso, a autoridade coatora aceitou o recurso administrativo para classificar a MPE, com a retenção de 5%, mas com a possibilidade desta questionar a diferença junto ao Distrito Federal. Os demais licitantes não tiveram tal possibilidade e oportunidade, ou seja, apresentar proposta com 2% de ISS, para que fossem admitidas no certame, desde que concordassem com a retenção de 5%, com a possibilidade de discutir a diferença!! A proposta da MPE, por vias transversas, foi alterada pela autoridade coatora” (ID127759232 – autos originários) – grifei. É dizer: possibilitou-se, unilateralmente, ao órgão fazendário definir alíquota a ser adotada no Pregão Eletrônico no 00031/2021. No ponto, vale frisar: a própria autoridade coatora, ora agravante, afirma que “a MPE foi classificada por concordar em praticar a alíquota de 5%, sem alteração de seu preço, e sem prejuízo de poder pleitear administrativamente junto ao fisco distrital eventual direito que alega fazer jus” (ID36894639 – p.9/10). Em outras palavras, conferiu-se possibilidade de negociação de alíquota, mesmo diante da determinação do Decreto Distrital 25.508/2005 no sentido de que os serviços, objeto de licitação, consubstanciam hipótese de alíquota de 5%, não de 2%. No mais, alegação de suspensão do certame em razão de decisão cautelar proferida pelo TCDF no bojo dos autos no 00600-00010360/2021-84-e não enseja óbice a concessão de medida liminar pelo Poder Judiciário, especialmente porque, como assentado pelo agravante, referida decisão do TCDF “suspendeu o pregão em referência por questões alheias às apontadas pela impetrante, Agravada ( ) a sobredita suspensão se deu para que as partes possam apresentar memoriais e a Composição dos quantitativos e custos unitários estimados para os serviços a serem contratados” (ID36894639 – p.12). Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, tenho que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência pelo juízo de origem restaram suficientemente atendidos, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. [1] Decreto Distrital 25.508/2005, inciso I: I - 2% (dois por cento) para os serviços listados: a) no subitem 1.03 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de projeto, planejamento, implantação, gerenciamento e manutenção da operação de redes de comunicação de dados; b) no subitem 1.04 da lista do Anexo I; c) no subitem 1.05 da lista do Anexo I d) no subitem 1.07 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de manutenção de programas de computação e bancos de dados; e) nos subitens do item 4 da lista do Anexo I; f) no subitem 6.04 da lista do Anexo I; g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I; h) nos subitens do item 8 da lista do Anexo I; i) nos subitens 10.05, 10.09 e 10.10 da lista do Anexo I; j) nos subitens 15.01, exclusivamente para os serviços de administração de cartão de crédito ou de débito e congêneres, e 15.09 da lista do Anexo I; l) no subitem 16.01 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de transporte público coletivo, prestado mediante concessão ou permissão e fiscalização do poder público; m) nos subitens 17.08 e 17.24 da lista do Anexo I; n) no subitem 21.01 da lista do Anexo I; NOTA: A ALÍQUOTA DO SUBITEM 21.01 DEIXA DE SER DE 2% CONFORME LEI No 5.595/2015 QUE ALTERA A LEI No 3.269/2003. EFEITOS A PARTIR DE 28/03/2016 CONFORME ARTIGO 150, III, ALÍNEA “C” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (PRINCÍPIO DA NOVENTENA). NOTA: VIDE ARTIGO 93, INCISO I, ALÍNEAS “O” E “P” DO DECRETO-LEI No 82/66 ALTERAÇÃO IMPLEMENTADA PELA LEI COMPLEMENTAR No 898/2015. o) composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia; p) colocação de molduras e afins, encadernação, gravação e douração de livros, revistas e congêneres. FICA ACRESCENTADO A ALÍNEA “O” AO INCISO I DO ART. 38 PELO DECRETO No 37.579, DE 29/08/16 – DODF DE 30/08/16. o) no subitem 20.02 da lista do Anexo I; FICA ACRESCENTADO A ALÍNEA “P” AO INCISO I DO ART. 38 PELO DECRETO No 37.579, DE 29/08/16 – DODF DE 30/08/16. p) no subitem 13.05 da lista do Anexo I; FICA ACRESCENTADO A ALÍNEA “Q” AO INCISO I DO ART. 38 PELO DECRETO No 37.579, DE 29/08/16 – DODF DE 30/08/16. q) nos subitens 14.07 e 14.08 da lista do Anexo I. (AC) Brasília, 7 de julho de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0721784-54.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF AGRAVADO: ATLANTICO ENGENHARIA LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF, empresa pública constituída sob a forma de sociedade por ações, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual, em sede de mandado de segurança impetrado contra ato do seu Diretor-Presidente (autos no 0707421-08.2022.8.07.0018), deferida a tutela provisória de urgência, decisão no seguinte teor: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA contra ato do PRESIDENTE do METRO DF, indicado como autoridade coatora, porque no Pregão Eletrônico n. 31/2021-METRÔ/DF, teria classificado e adjudicado o objeto do certame em favor de pessoa jurídica que violou as regras do edital, em desobediência ao princípio da isonomia. O pregão eletrônico tem por objeto a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de serviços contínuos de manutenção dos sistemas de manutenção elétrica (energia) e ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) da Companhia Metropolitano do Distrito Federal - Metro-DF, de acordo com os critérios estabelecidos no edital e termo de referência e seus anexos. Afirma que foi inicialmente classificada, mas a pessoa jurídica MPE Engenharia, inicialmente desclassificada, apresentou recurso administrativo, que foi aceito pela autoridade coatora, com o que foi beneficiada pela adjudicação do objeto da licitação. Afirma que a decisão da autoridade coatora é ilegal, porque a MPE não apresentou planilha de formação de preços com percentuais de ISS compatíveis com o determinado pela área técnica do METRO. Ao invés de alíquota de 5%, apresentou proposta com alíquota de 2%. No caso, fica evidente que a questão central objeto deste mandado de segurança é a discussão relativa ao percentual de ISS constante na proposta da MPE, que sagrou-se vencedora do certame, após recurso administrativo acolhido pela autoridade coatora. A impetrante argumenta que a área técnica do METRO é enfática em relação ao percentual de ISS, 5% e não 2o, como consta na proposta da MPE. No caso, ao menos em caráter liminar, há relevância no fundamento. De fato, a decisão da autoridade coatora não respeitou preceitos básicos da lei de licitações, como a isonomia, transparência e vinculação ao instrumento convocatório. Ao que se depreende dos documentos acostados aos autos, a pessoa jurídica MPE apresentou proposta com planilha de formação de preços com percentuais de ISS equivalente a 2%. Em razão da irresignação da MPE, foi desclassificada do certame. O item 34,2, do termo de referência, parte integrante do edital, é expresso quanto à menção ao Decreto que regulamenta o ISS, com a observação de obediência à classificação das atividades da contratação segundo a gerência de contabilidade e tributos do metrô. A MPE manteve a proposta de 2% em relação ao ISS, o que foi rejeitado pelo pregoeiro e área técnica. A autoridade coatora, de forma inusitada, acolheu o recurso administrativo da MPE, desde que fosse recolhido e retido o valor de 5% a título de ISS. De fato, a decisão causou insegurança entre os licitantes, porque a desclassificação foi baseada em proposta com planilha de tributo diverso do edital e, ao acatar o recurso administrativo, considerou a MPE vencedora porque seria retido 5%, com a anuência da vencedora. Tal conduta desvirtua a finalidade das propostas, pois o licitante apresenta sua oferta e, caso seja desclassificada, recorre para concordar com a alteração da proposta. A isonomia é um dos princípios básicos de qualquer licitação pública. Se houve desclassificação por conta de proposta inadequada em relação à porcentagem do ISS, é evidente que somente poderia ocorrer o acolhimento de impugnação ou recurso, no caso de retificação da proposta, em tempo oportuno. No caso, a autoridade coatora aceitou o recurso administrativo para classificar a MPE, com a retenção de 5%, mas com a possibilidade desta questionar a diferença junto ao Distrito Federal. Os demais licitantes não tiveram tal possibilidade e oportunidade, ou seja, apresentar proposta com 2% de ISS, para que fossem admitidas no certame, desde que concordassem com a retenção de 5%, com a possibilidade de discutir a diferença!! A proposta da MPE, por vias transversas, foi alterada pela autoridade coatora, quando acolheu o recurso. Isto porque a proposta da planilha de preços da MPE é de 2% e insistiu nesta porcentagem no recurso administrativo. Todavia, o recurso administrativo foi admitido, desde que fosse retido 5%!!! Há possível ilegalidade na classificação da MPE, com potencial violação da isonomia e do direito líquido e certo das demais participantes do certame. Ademais, há evidências de que a MPE teria sido declarada inidônea pelo TCDF. No caso, há risco de ineficácia da decisão final, uma vez que o objeto da licitação foi adjudicado à pessoa jurídica MPE, cujo contrato poderá ser firmado a qualquer momento. Isto posto, DEFIRO, em PARTE, a LIMINAR, para o fim de suspender integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRO - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, até segunda ordem deste juízo. A suspensão dos efeitos da decisão mencionada implicará suspensão IMEDIATA do pregão, até decisão definitiva sobre o pregão, sob pena de multa em caso de descumprimento. Notifique-se o Presidente do Metro, autoridade coatora, para prestar informações em 10 dias. Intime-se as pessoas jurídicas interessadas, Metro-DF e MPE para, se quiserem, intervirem no feito, o que desde já defiro. O MP não se manifesta em processos desta natureza. Caso a impetrante tenha denúncias concretas, deverá fazê-la diretamente ao MP e não por meio desta juízo. Após as manifestações da autoridade coatora e das interessadas, venha conclusos para decisão.” (ID127759232 – autos originários). Nas razões, sustenta a agravante que “No pregão, modalidade licitatória criada pela lei no 10.520/2002, e da qual se valeu a Companhia do Metropolitano do Distrito Federal na contratação em apreço, a análise da proposta só é realizada para empresa mais bem classificada, considerando-se o valor dos lances apresentados. A análise das propostas subsequentes é feita, uma de cada vez, por ordem de classificação, considerando a desclassificação das propostas anteriores de melhor preço” (ID36894639 – p.5). Pontua que “no caso concreto, com espeque na informação prestada pelo Senhor Pregoeiro (Despacho METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC 89230981) foram analisadas somente 02 propostas, uma vez que a empresa que ofertou o melhor lance, NORMATEL ENGENHARIA PROJETOS E CONSULTORIA LTDA, não apresentou proposta ajustada ao valor do lance impossibilitando assim a análise da planilha de formação de custos e foi desclassificada. As duas empresas subsequentes, por ordem de classificação na etapa de lances, primeiro a MPE ENGENHARIA S.A. e, após a desclassificação da anterior, a ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA., foram convocadas e apresentaram propostas ajustadas ao valor dos lances ofertados” (ID36894639 – p.5). Discorre que “Nesse momento foram analisadas as propostas das empresas citadas e foi constatado que as duas apresentaram propostas com valor do ISS com percentual de 2%, diferente do estabelecido no Termo de Referência (alíquota de 5%). Ato contínuo, oportunizou-se às empresas em referência, MPE e a Impetrante (segunda e terceira classificadas), a possibilidade de ajuste na planilha de formação de preços, sendo que no momento da fase de habilitação, dentre as 2 analisadas, somente a empresa ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA, ora Impetrante, procedeu à retificação da planilha de preços” (ID36894639 – p.5/6). Consigna que “De sua parte, por entender equivocada a manifestação da área técnica da Companhia, em especial quanto à alíquota do ISSQN apontada como aplicável à contratação, a empresa MPE, em resposta à diligência, apresentou argumentos sustentando a juridicidade no enquadramento do objeto do certame na alíquota de ISS originalmente prevista em sua planilha de preços (2%). O arrazoado da empresa foi examinado pela área técnica do METRÔDF que, ao fim, ratificou o posicionamento pela incidência da alíquota maior. Nesse passo, consultada pelo pregoeiro, a Procuradoria Jurídica da Cia. esclareceu que o correto enquadramento tributário estaria atrelado à natureza técnica dos serviços a serem externalizados, de forma que, em se posicionando a unidade técnica a esse respeito, seu pronunciamento gozaria de presunção de legitimidade e veracidade, sendo passível de desclassificação a proposta que não se amoldasse ao quanto definido em edital. Nesse rumo, a proposta da MPE foi desclassificada, ao que se seguiu a interposição de recurso, centrado, precisamente, no debate em torno da questão tributária” (ID36894639 – p.6). Aduz que “a MPE, como se vê, foi desclassificada porque, num primeiro momento, não adequou a supracitada alíquota, insistindo em seu entendimento na via recursal, mas, desta feita, indicando que poderia ceder ao posicionamento do METRÔ-DF. Isso porque, em seu apelo voluntário, a MPE Engenharia S.A. deduziu um pedido subsidiário que não chegara a ser objeto de exame pelo pregoeiro/comissão licitante, tal qual já assinalado pela Procuradoria Jurídica da Companhia no Parecer SEI-GDF no 53/2022 – METRO-DF/PRE/PJU/PGCOS. ( ) a recorrente MPE se predispôs a formalizar consulta ao fisco distrital, para dirimir a celeuma tributária em voga, postulando ao METRÔ-DF que procedesse à retenção cautelar do valor correspondente à diferença de 3% na alíquota controvertida do ISS, de sorte que, em se sagrando vencedora a tese da MPE junto à Receita do DF, o montante retido lhe seria restituído, ao passo em que, quedando vencida, a quantia seria recolhida aos cofres distritais, com o regular prosseguimento da avença, sem alteração na proposta, mediante aplicação da alíquota de 5% defendida por esta Cia.” (ID36894639 – p.6/7). Assevera que “como no pedido subsidiário do recurso apresentado pela MPE ficou expresso o reconhecimento da viabilidade econômica de sua proposta, ainda que se venha a aplicar, ao longo da execução de todo o Contrato, uma alíquota de 5% para o ISS, e considerando, inclusive, o interesse público, uma vez que, conforme orienta o art. 31 da Lei no 13.303/2016, se volta a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, a Procuradoria Jurídica do METRÔ-DF, por meio de sua Gerência Consultiva, emitiu o Parecer no 53, devidamente aprovado pelo Chefe da Procuradoria Jurídica, no qual se vislumbrou a possibilidade de acolhimento parcial do pedido subsidiário da MPE, tornando prejudicadas as discussões referentes à habilitação da empresa Atlântico Engenharia Ltda. como licitante vencedora” (ID36894639 – p.8). Ressalta que “o parecer jurídico NÃO PERMITIU (ao contrário do que alega a impetrante) que a Companhia procedesse à ‘retenção cautelar’ da diferença de alíquota de 3%. Ao revés, foi claro no sentido de que, em havendo a concordância da licitante (MPE) – a ser colhida mediante diligência da comissão processante –, o contrato poderia ser firmado desde que, enquanto estiver pendente de resposta a consulta formulada pela MPE à Receita do Distrito Federal, o METRÔ-DF (responsável tributário) efetue a retenção na fonte e o recolhimento aos cofres distritais da alíquota de 5%. Acaso a tese esposada pela MPE viesse a encontrar guarida junto à Subsecretaria da Receita, deveria então a licitante valer-se dos meios que julgasse adequados para obter a repetição dos valores a maior que teriam sido recolhidos – inclusive, se for o caso, eventual compensação tributária, parte última esta alheia, pois, à alçada do METRÔ-DF” (ID36894639 – p.8/9). Afirma que “a MPE veio a anuir a tais condicionantes, procedendo, deste modo, à adequação de sua proposta, sem majoração de preço, ao quanto previsto no edital: a aplicação de uma alíquota de ISS de 5% que seria retida na fonte e recolhida diretamente ao Tesouro Distrital (sem retenção cautelar de nenhuma diferença pelo METRÔ-DF, conforme se pretendia inicialmente). É dizer, ainda que o tenha feito apenas em sede recursal, a MPE findou por promover o mesmo ajuste que a impetrante havia efetuado em sua proposta, mas, por ostentar valor mais baixo, permaneceu em melhor colocação que a Atlantico” (ID36894639 – p.9). Diz que “não há que se falar que a decisão da autoridade coatora não respeitou preceitos básicos da lei de licitações, como a isonomia, transparência e vinculação ao instrumento convocatório, de modo a legitimar a concessão de medida liminar em mandado de segurança pelo Juízo a quo, a uma porque todos os licitantes classificados, dentre eles a Agravada, tiveram a oportunidade de ajustar a sua alíquota de ISSQN, nos termos do edital, e a duas porque o suposto ato coator não infringiu nenhum dispositivo legal uma vez que apenas procurou dar efetividade ao Princípio do Interesse Público ao primar pela seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública – proposta esta que se adequou ao edital, e não o contrário” (ID36894639 – p.9). Aponta não haver “óbice legal ao provimento parcial do recurso interposto pela empresa MPE, quiçá sob o argumento lançado pela Agravada de que a adequação da alíquota se deu em momento inoportuno. Ora, o recurso aviado pela MPE foi tempestivo, de forma que o seu provimento parcial, nos termos do supracitado parecer jurídico, torna inarredável o resultado alcançado, não havendo que se falar em adequação intempestiva da proposta” (ID36894639 – p.9). Sustenta que “insubsistente o argumento da Agravada de que os demais licitantes não tiveram a possibilidade e a oportunidade, de apresentar proposta com 2% de ISSQN, para que fossem admitidas no certame, desde que concordassem com a retenção de 5%, com a possibilidade de discutir a diferença, porquanto a MPE não foi classificada contendo proposta com alíquota de 2% de ISSQN. Como bem destacado pelo parecer jurídico, e acima transcrito, a MPE foi classificada por concordar em praticar a alíquota de 5%, sem alteração de seu preço, e sem prejuízo de poder pleitear administrativamente junto ao fisco distrital eventual direito que alega fazer jus” (ID36894639 – p.9/10). Alega que “Nos autos do processo administrativo em que corre o Pregão Eletrônico no 31/2021, após o acolhimento do recurso voluntário acima mencionado, a impetrante Atlantico atravessou nova manifestação, tencionando a desclassificação da MPE, ao argumento de que teria o Tribunal de Constas da União (e não o Tribunal de Contas do Distrito Federal), em 20 de abril de 2022, prolatado o Acórdão no 865/2022-Plenário, declarando inidônea aquela empresa para licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de 5 anos.” (ID36894639 – p.10). Destaca que “Diante dessa informação, a área técnica do METRÔ-DF procedeu às diligências de praxe para verificar todos os eventuais pronunciamentos do TCU que implicassem a MPE e, ato contínuo, provocou a Procuradoria Jurídica da Cia. a se pronunciar se tais decisões ocasionariam, ou não, no impedimento daquela empresa em contratar. A Procuradoria exarou, então o Parecer SEI-GDF n.o 69/2022 - METRO-DF/PRE/PJU/PGCOS, no qual esclareceu que, diferentemente do que se passar com a penalidade de inidoneidade aplicada nos moldes do art. 87, inciso IV, da Lei no 8.666/1993, a declaração de inidoneidade por parte do Tribunal de Contas da União, efetuada com fulcro no art. 46 da Lei no 8.443/1992 atinge apenas os certames promovidos pela Administração Pública Federal ou, quando muito, “as licitações e contratações diretas promovidas por estados e municípios cujos objetos sejam custeados por recursos de transferências voluntárias da União” (TCU, Acórdão 348/2016-Plenário). No caso, o Pregão Eletrônico no 31/2021 é custeado com recursos exclusivamente distritais, não se subsumindo a situação à hipótese normativa” (ID36894639 – p.10/11). Aduz que “mesmo que assim não fosse, o Acórdão no 865/2022-Plenário declarou a inidoneidade da empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S/A, e não da empresa MPE Engenharia e Serviços S.A., para participar de licitação na administração federal ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios a partir da aplicação de recursos federais, durante o período de 5 (cinco) anos, tendo aquela Corte elucidado, no mesmo julgado, que caberia ao próprio TCU, em procedimento apartado e sujeito ao contraditório, deliberar quanto a amplitude da sanção imposta à MPE MONTAGENS, para fins de sua eventual extensão às atuais ou supervenientes pessoas jurídicas constituídas como controladas ou subsidiárias, entre outras formas, a partir da alteração nos estatutos ou contratos sociais, com vistas a absorver as atividades da empresa condenada para, assim, burlar indevidamente a sanção aplicada – aí incluída a licitante MPE Engenharia” (ID36894639 – p.11). Frisa que “a Agravada, antes do ajuizamento do Mandado de Segurança, protocolizou Representação perante o e. Tribunal de Contas do Distrito Federal – TCDF, com pedido e descrição fática similares, tendo sido autuada sob o no 00600-00010360/2021-84-e, onde no qual lhe foi negada a medida liminar por restar esta prejudicada, uma vez que permanecia em vigor a medida cautelar mitigada exarada pelo TCDF, no item III, da Decisão Liminar no 10/2021-P/AT, referendada pela Decisão Reservada no 245/2021, que obstou a adjudicação/homologação do Pregão Eletrônico no 31/2021-METRÔ-DF, até ulterior manifestação plenária da Corte de Contas Distrital. Decisão Liminar, essa, da Corte de Contas, que suspendeu o pregão em referência por questões alheias às apontadas pela impetrante, Agravada, uma vez que o TCDF não vislumbrou a suposta ilegalidade ora apontada. Vale destacar que a sobredita suspensão se deu para que as partes possam apresentar memoriais e a Composição dos quantitativos e custos unitários estimados para os serviços a serem contratados” (ID36894639 – p.12) – grifamos. Quanto ao efeito suspensivo, afirma: “Demonstrada a necessidade de pronta reforma da decisão agravada, deve-se observar que o METRÔ-DF sofre grave prejuízo com a suspensão do pregão em referência, até decisão judicial definitiva, uma vez que, alheio com as providências que estão sendo ultimadas perante à Corte Distrital, com o atendimento do quantum solicitado, como o término do contrato se avizinha (Contrato 024/20164 - vence em 02/08/2022, e Contrato 025/20165 - vence em 01/08/2022), o ente distrital ficará sem empresa contratada para prestar os respectivos serviços – serviços continuados de manutenção dos Sistemas de Alimentação Elétrica (Energia) e Ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) do METRÔ-DF – colocando, assim, em risco a continuidade da prestação dos serviços públicos ínsitos á Companhia. O fumus boni iuris é sobremaneira clarividente. Como demonstrado, o não há qualquer sorte e malferimento aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, em especial à isonomia transparência e vinculação ao instrumento convocatório, seja porque as demais licitantes classificadas também tiveram a oportunidade de adequar suas propostas à alíquota de ISSQN praticada pelo METRÔ-DF, seja porque o provimento parcial do recurso da empresa MPE afigurou-se medida legal e que primou pelo interesse púbico na escolha da proposta mais vantajosa à Administração Pública. O periculum in mora, por sua vez, também resta claro, uma vez que com o sobrestamento do Pregão Eletrônico no 31/2021, até ulterior decisão judicial, implicará na solução de continuidade da prestação de serviços continuados de manutenção dos Sistemas de Alimentação Elétrica (Energia) e Ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) do METRÔ-DF, uma vez que os contratos 024/2016 (sistema de ventilação) e 025/2016 (sistema de energia), tem vigência até 02/08/2016 e 01/08/2016, respectivamente, o que, por si só, já gera enorme prejuízos à população do Distrito Federal. Ademais, há que se ponderar que ainda que a Corte de Contas delibere pela possibilidade de se prosseguir com o certame com a devida adjudicação/homologação, o pregão restará ainda obstado em virtude da decisão agravada de piso, com a devida vênia, ocasionando, portanto, sérios prejuízos de natureza inestimável.” (ID36894639 – p.15/16) – grifamos. Ao final, requer: “(a) A concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, para que se REVOGUE a decisão liminar proferida nos autos Página 17 de 17 do mandado de segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018, que suspendeu integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRO - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, até segunda ordem daquele juízo, pontuando que a suspensão dos efeitos da decisão mencionada implicaria na suspensão IMEDIATA do pregão, até decisão definitiva sobre o pregão, sob pena de multa em caso de descumprimento; b) No mérito, a confirmação do efeito suspensivo, para revogar a decisão que deferiu em parte a liminar pleiteada no mandado de segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018.” (ID36894639 – p.16/17) – grifamos. Preparo recolhido (ID36894642). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário” . Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). A decisão agravada foi proferida em sede de mandado de segurança. Nos termos dos 5o, inciso LXIX da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009, mandado de segurança destina-se a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou por abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública. Certeza e liquidez do direito alegado são aferidas a partir de prova pré-constituída. E concessão de liminar em mandado de segurança exige (art. 7o, inciso III, Lei 12.016/2009) relevância dos fundamentos (fumus boni iuris), perigo de dano irreparável ao direito do impetrante caso venha a ser reconhecido somente ao final da ação (periculum in mora) e reversibilidade dos efeitos da medida (periculum in mora inverso). Isto fixado, como relatado, COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) requer, nesta sede, “concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, para que se REVOGUE a decisão liminar proferida nos autos Página 17 de 17 do mandado de segurança no 0707421-08.2022.8.07.0018, que suspendeu integralmente os efeitos da decisão proferida pelo Presidente do METRO - DF, no bojo do pregão eletrônico n.o 31/2021, que acatou parcialmente o recurso da MPE (pedido subsidiário) e a declarou habilitada e vencedora do certame, até segunda ordem daquele juízo” (ID36894639 – p.16/17). E em análise perfunctória, admissível nesta seara recursal, não satisfeitos os requisitos para o efeito suspensivo vindicado. A probabilidade do direito da agravada ATLÂNTICO ENGENHARIA LTDA exsurge do Termo de Referência do Pregão Eletrônico no 00031/2021 (ID127698945, autos originários), da Ata de Realização do Pregão Eletrônico no 00031/2021 (ID127695586, autos originários), da Decisão n.o 3/2022 - METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC, proferida pelo Pregoeiro (ID127695592 – p.5, autos originários), do Decreto Distrital n. 25.508/2005 e da decisão administrativa proferida pelo Diretor-Presidente, apontada autoridade coatora (ID127697456, autos originários). O perigo de dano se evidencia dada a efetiva possibilidade de contratação de MPE Engenharia e Serviços S/A para a realização do objeto do certame. O Termo de Referência do Pregão Eletrônico no 00031/2021, define, no seu item 34.2, que “Quanto aos tributos, leva-se em consideração o Decreto no 25.508/2005 que regulamenta, no Distrito Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, bem como, a classificação das atividades objeto da contratação, segundo a Gerência de Contabilidade e Tributos – METRÔ-DF/DFC/SEF/FGCTR” (ID127698945, autos originários). A Lei Complementar 116/2003, que “dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências”, prevê possibilidade de definição de alíquota máxima de 5% (cinco por cento) para o ISSQN (art. 8o, inciso II). O Decreto Distrital 25.508/2005, que regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN no âmbito do Distrito Federal, dispõe, no seu art. 38, inciso II, alíquota de 5% (cinco por cento) sobre todos os serviços não listados no inciso I de referido dispostivo legal[1]. E serviços contínuos de “manutenção dos sistemas de manutenção elétrica (energia) e ventilação (corretiva, preventiva e preditiva) da Companhia Metropolitano do Distrito Federal - Metro-DF” (decisão agravada - ID127759232 – autos originários) não estão listados no inciso I, incidindo, pois, a alíquota de 5%. De acordo com a Decisão n.o 3/2022 - METRO-DF/DAD/SLC/AGLIC, proferida pelo Pregoeiro em análise ao recurso administrativo de MPE Engenharia e Serviços S/A, “A desclassificação da Recorrente deu-se em virtude, pura e simplesmente, de sua discricionariedade em não apresentar Planilha de Formação de preços com percentuais de ISS compatíveis com o determinado pela área técnica, que é de 5% (cinco por cento). Conforme depreende-se no âmbito do processo licitatório em tela, foi dada à Recorrente, em sede de diligência, oportunidade de retificar a sua proposta, alterando a alíquota de ISS de 2% para 5%, nos termos do Anexo I do Decreto Distrital n. 25.508/2005, bem como do Item 34.2 do Termo de Referência, não obstante, a empresa manteve-se radical em seu objetivo de convencer o órgão do contrário, motivo pelo qual foi desclassificada, já que foi de encontro a vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da legalidade.” (ID127695592 – p.5, autos originários). O Diretor-Presidente da agravante COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF, acolhendo o Parecer SEI-GDF no 53/2022 – METRO-DF/PRE/PJU/PGCOS, julgou parcialmente procedente o recurso administrativo de MPE Engenharia e Serviços S/A, declarada “habilitada e vencedora do referido certame ( ), considerando a sua concordância para que o METRÔ-DF, na qualidade de tomador de serviço, faça a retenção na fonte e o recolhimento aos cofres distritais da alíquota de 5%, referente ao ISS, até que haja a resposta à consulta formulada pela MPE à Receita do Distrito Federal sobre a questão, mantendo-se os preços ofertados sem majoração, nos termos da resposta à supramencionada diligência” (ID127697456, autos originários). Assim é que, como bem definido na decisão agravada, “a decisão causou insegurança entre os licitantes, porque a desclassificação foi baseada em proposta com planilha de tributo diverso do edital e, ao acatar o recurso administrativo, considerou a MPE vencedora porque seria retido 5%, com a anuência da vencedora. Tal conduta desvirtua a finalidade das propostas, pois o licitante apresenta sua oferta e, caso seja desclassificada, recorre para concordar com a alteração da proposta. A isonomia é um dos princípios básicos de qualquer licitação pública. Se houve desclassificação por conta de proposta inadequada em relação à porcentagem do ISS, é evidente que somente poderia ocorrer o acolhimento de impugnação ou recurso, no caso de retificação da proposta, em tempo oportuno. No caso, a autoridade coatora aceitou o recurso administrativo para classificar a MPE, com a retenção de 5%, mas com a possibilidade desta questionar a diferença junto ao Distrito Federal. Os demais licitantes não tiveram tal possibilidade e oportunidade, ou seja, apresentar proposta com 2% de ISS, para que fossem admitidas no certame, desde que concordassem com a retenção de 5%, com a possibilidade de discutir a diferença!! A proposta da MPE, por vias transversas, foi alterada pela autoridade coatora” (ID127759232 – autos originários) – grifei. É dizer: possibilitou-se, unilateralmente, ao órgão fazendário definir alíquota a ser adotada no Pregão Eletrônico no 00031/2021. No ponto, vale frisar: a própria autoridade coatora, ora agravante, afirma que “a MPE foi classificada por concordar em praticar a alíquota de 5%, sem alteração de seu preço, e sem prejuízo de poder pleitear administrativamente junto ao fisco distrital eventual direito que alega fazer jus” (ID36894639 – p.9/10). Em outras palavras, conferiu-se possibilidade de negociação de alíquota, mesmo diante da determinação do Decreto Distrital 25.508/2005 no sentido de que os serviços, objeto de licitação, consubstanciam hipótese de alíquota de 5%, não de 2%. No mais, alegação de suspensão do certame em razão de decisão cautelar proferida pelo TCDF no bojo dos autos no 00600-00010360/2021-84-e não enseja óbice a concessão de medida liminar pelo Poder Judiciário, especialmente porque, como assentado pelo agravante, referida decisão do TCDF “suspendeu o pregão em referência por questões alheias às apontadas pela impetrante, Agravada ( ) a sobredita suspensão se deu para que as partes possam apresentar memoriais e a Composição dos quantitativos e custos unitários estimados para os serviços a serem contratados” (ID36894639 – p.12). Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, tenho que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência pelo juízo de origem restaram suficientemente atendidos, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. [1] Decreto Distrital 25.508/2005, inciso I: I - 2% (dois por cento) para os serviços listados: a) no subitem 1.03 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de projeto, planejamento, implantação, gerenciamento e manutenção da operação de redes de comunicação de dados; b) no subitem 1.04 da lista do Anexo I; c) no subitem 1.05 da lista do Anexo I d) no subitem 1.07 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de manutenção de programas de computação e bancos de dados; e) nos subitens do item 4 da lista do Anexo I; f) no subitem 6.04 da lista do Anexo I; g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I; h) nos subitens do item 8 da lista do Anexo I; i) nos subitens 10.05, 10.09 e 10.10 da lista do Anexo I; j) nos subitens 15.01, exclusivamente para os serviços de administração de cartão de crédito ou de débito e congêneres, e 15.09 da lista do Anexo I; l) no subitem 16.01 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de transporte público coletivo, prestado mediante concessão ou permissão e fiscalização do poder público; m) nos subitens 17.08 e 17.24 da lista do Anexo I; n) no subitem 21.01 da lista do Anexo I; NOTA: A ALÍQUOTA DO SUBITEM 21.01 DEIXA DE SER DE 2% CONFORME LEI No 5.595/2015 QUE ALTERA A LEI No 3.269/2003. EFEITOS A PARTIR DE 28/03/2016 CONFORME ARTIGO 150, III, ALÍNEA “C” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (PRINCÍPIO DA NOVENTENA). NOTA: VIDE ARTIGO 93, INCISO I, ALÍNEAS “O” E “P” DO DECRETO-LEI No 82/66 ALTERAÇÃO IMPLEMENTADA PELA LEI COMPLEMENTAR No 898/2015. o) composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia; p) colocação de molduras e afins, encadernação, gravação e douração de livros, revistas e congêneres. FICA ACRESCENTADO A ALÍNEA “O” AO INCISO I DO ART. 38 PELO DECRETO No 37.579, DE 29/08/16 – DODF DE 30/08/16. o) no subitem 20.02 da lista do Anexo I; FICA ACRESCENTADO A ALÍNEA “P” AO INCISO I DO ART. 38 PELO DECRETO No 37.579, DE 29/08/16 – DODF DE 30/08/16. p) no subitem 13.05 da lista do Anexo I; FICA ACRESCENTADO A ALÍNEA “Q” AO INCISO I DO ART. 38 PELO DECRETO No 37.579, DE 29/08/16 – DODF DE 30/08/16. q) nos subitens 14.07 e 14.08 da lista do Anexo I. (AC) Brasília, 7 de julho de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora