Tribunal: TJDFT
Processo: 0735618-27.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0735618-27.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: VIVENTI HOSPITAL ASA SUL LTDA, ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A., ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A., ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (PRONTO ATENDIMENTO TAGUATINGA), ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (CLÍNICA CEILÂNDIA), ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (CLÍNICA GAMA) e VIVENTI HOSPITAL ASA SUL LTDA contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança 0715300-66.2022.8.07.0018 pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual indeferido o pedido de suspensão da exigibilidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), decisão nos seguintes termos: “Passo a apreciar o pedido liminar. Em sede liminar, a parte impetrante requer seja concedida liminar, inaudita altera pars, para garantir-lhe a suspensão da exigibilidade, em suas contas de energia elétrica, do recolhimento do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), bem como seja determinada à autoridade coatora a proibição de inscrição dos dados das empresas impetrantes no CADIN e similares, e que também se abstenha de praticar quaisquer atos coativos contra o patrimônio destas, tais como lavratura de autos de infração, não fornecimentos de certidões negativas e inscrição de débitos em dívida ativa. Decido. A segurança, em caráter liminar, pode ser concedida se presentes os requisitos previstos no artigo 7 o, inciso III, da lei de mandado de segurança: relevância no fundamento e risco de ineficácia da decisão final (urgência). No caso, não há fundamento relevante para fins de concessão da liminar. Após análise mais cautelosa sobre a questão, acompanhada de estudo específico sobre o tema, alteramos nosso posicionamento inicial para considerar que não há ilegalidade na incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia. E a razão é muito simples. Tais tarifas não possuem natureza tributária. Ao contrário, representam o custo do serviço prestado pelas distribuidoras de energia elétrica. Portanto, o ICMS está a incidir sobre este serviço, que integra a mercadoria ou produto "energia". Não há dúvida de que o custo de distribuição e transmissão de energia é extremamente alto. Não há como desconsiderar esse custo como integrante da base de cálculo do ICMS, sob pena de completo desequilíbrio fiscal de toda a cadeia de transmissão, distribuição e geração de energia elétrica. A transmissão e a distribuição integram o valor da energia, porque fazem parte de seu custo final. O produto energia depende da distribuição e transmissão para se viabilizar. A transmissão e a distribuição são remuneradas pelas tarifas, que retratam compensação por serviços, integrantes do custo final e, portanto, passíveis de integrarem a base de cálculo do ICMS. O serviço, que integra o custo da energia, em termos globais deste, é tributável. Ao se pensar que a tarifa é serviço, fica fácil compreender a legalidade da tributação. E, como tal, integra o custo final da energia. Por isso, devem integrar a base de cálculo do ICMS. O ICMS deve incidir sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição. O custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da LC 87/1996. Com relação ao consumidor cativo, este não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica. Em consequência, remunera o serviço de energia elétrica mediante o pagamento de uma única “tarifa de energia”, que engloba todos os serviços, inclusive geração, distribuição e transmissão. O imposto deve ser pago sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, por ser este o fato gerador do tributo. Quanto ao consumidor livre, além de também estar submetido a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição como fato gerador do imposto, possui direito ao mercado livre de energia elétrica, o qual é disponibilizado apenas para os grandes consumidores. Com isso, o consumidor livre possui o poder de barganhar um melhor preço das empresas geradoras e comercializadoras. A exclusão do custo referente à transmissão e distribuição da base de cálculo do ICMS representaria vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, com a subversão dos postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. A questão é que não há como dissociar da energia a produção, distribuição e transmissão. Sem estas fases, o produto inexiste. A mercadoria energia, para existir, depende, necessariamente da transmissão e distribuição. Portanto, as tarifas pagas sobre estas fases integram o preço final do produto e, em razão disso, são tributáveis. É um processo, cujas etapas caracterizam a mercadoria energia. Por estas razões, o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação, do valor total da mercadoria, que é integrada pela energia consumida e pelo custo de sua distribuição e transmissão. Esse é o entendimento atual adotado pela 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1163020/RS, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendose, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017). O imposto deve incidir sobre o valor total da operação, com abrangência dos serviços de distribuição e transmissão de energia, notadamente pela indissociabilidade das fases de produção/transmissão de energia para o fato gerador do referido tributo discutido. Isto posto, INDEFIRO a liminar. Recolha-se as custas em 15 dias, sob pena de extinção. Notifique-se a autoridade indicada como coatora para, em 10 dias, prestar informações. Cientifique-se o DF. Desde já, fica deferida a intervenção no feito. Desnecessária a intervenção do MP, tendo em vista a natureza da matéria. O prosseguimento do processo depende do julgamento dos embargos de divergência no recurso especial 1.163.020/RS, tendo em vista a determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes relativos à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS (tema 986 dos recursos especiais repetitivos). Dessa forma, necessário aguardar o julgamento do Tema 986 pelo STJ. Assim, após, remetam-se os autos à tarefa aguardar julgamento de outra ação – Pasta Tema 986/STJ. Intimem-se. Publique-se. Ao CJU: Intime-se a parte impetrante para efetuar o recolhimento das custas em 15 dias, sob pena de extinção. Notifique-se a autoridade indicada como coatora para, em 10 dias, prestar informações. Após, remetam-se os autos à tarefa aguardar julgamento de outra ação – Pasta Tema 986/STJ.” – ID 138478938 dos autos de origem (processo n. 0715300-66.2022.8.07.0018); grifei. Nas razões recursais (ID 40542597), alegam haver “justificativa legal para amparar o direito a que visa as Agravantes, já que, conforme exposto no mandamus e nas razões recursais, ao se analisar as regras veiculadas na Constituição Federal, especificamente as constantes no art. 155, II, verifica-se, facilmente, que a energia elétrica fora equiparada às mercadorias, de modo a apenas ocorrer o fato jurídico tributário quando se concretizar operação com circulação de mercadoria. Destarte, para identificar a hipótese constitucional de incidência da exação e o fato gerador da mesma, é necessário haver operação, circulação e mercadoria. Nessa perspectiva, as operações relativas à circulação de mercadorias podem apresentar diversos sentidos.” – ID 40542597, p. 6. Argumentam ainda: “Com efeito, sabe-se que para os fatos terem relevância tributária, tornando-se fatos geradores de obrigações, é necessária a presença de todos os elementos da materialidade da exação, o que, no caso, seria o trinômio operação/circulação/mercadoria. Em contrapartida, ausente um dos três, revela-se a impossibilidade de haver fato jurídico tributário. No tocante ao ajuste e à remuneração oriunda do fornecimento de energia (consumo), não existe qualquer polêmica sobre a regularidade da incidência do ICMS, uma vez que presentes todos os elementos que constituem critério material da norma jurídica de incidência, com o fornecimento de energia opera-se (ato jurídico) a circulação (transferência de propriedade) de mercadoria (energia elétrica). Todavia, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) consistem em uma mera contrapartida pelos serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. Em outras palavras, as tarifas TUST e TUSD não traduzem circulação de energia elétrica (consumo), vez que estas remuneram o operador e distribuidor pelo uso do sistema de distribuição e transmissão, para garantir a disponibilidade dos meios, isto é, não reflete o consumo de energia elétrica. Enquanto a TUST é Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica, a TUSD consiste na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica. Esses valores consistem em uma contrapartida pelos serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. Tais serviços não se confundem com o comércio da mercadoria, ou seja, comercialização de energia elétrica propriamente dita. Estes apenas possibilitam a disponibilidade e o alcance da mercadoria aos usuários, sendo, portanto, atividades meio para o provimento. ( ) Assim sendo, o simples deslocamento da mercadoria (energia elétrica) de um ponto para outro, através do uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sem a devida transferência de titularidade, não constitui fato gerador do ICMS, enquanto a energia elétrica não for individualizada através do respectivo consumo. Destarte, percebe-se que se elegeu, nesta modalidade de ICMS, o momento de saída de energia elétrica do estabelecimento gerador como marco de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídico–tributária. Assim, nas etapas anteriores, antes da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador, não há como se reputar ocorrido o fato gerador. ( ) Ora, Exa., enquanto a energia permanece nas linhas de transmissão da concessionária, sem ingressar nos pontos de entrega das Impetrantes, a legislação é clara e inconteste ao informar que ainda não ocorreu a saída da mercadoria do estabelecimento gerador, e, deste modo, ainda não se pode reputar ocorrido o fato gerador do ICMS. Em que pese tal, a autoridade coatora vem calculando o ICMS sobre base de cálculo ampliada, isto é, superior àquela legal e constitucionalmente prevista, uma vez que o referido imposto não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica (mercadoria) consumida, mas, também, sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia elétrica – TUSD, e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, por força do Convênio CONFAZ ICMS 142/2013. Tal cobrança exacerbada não se coaduna com a nossa Carta Magna, tampouco com o entendimento das Cortes Superiores, visto que a base de cálculo do referido tributo deve abranger tão somente o valor da energia elétrica, sem nenhum acréscimo quanto a quantias relacionadas com a transmissão e/ou distribuição de energia. Faz-se curial destacar que as Impetrantes não se insurgem contra o pagamento da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia elétrica – TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, mas, tão somente, contra a inclusão do valor dessas tarifas e encargos na base de cálculo do ICMS cobrado em sua fatura de energia elétrica, diante da inconstitucionalidade de que padece a cobrança nesses moldes incompatíveis para com nosso ordenamento jurídico. Desta feita, além do afastamento da cobrança indevida, faz jus as Impetrantes ao direito à compensação do crédito tributário, em razão dos pagamentos indevidos que vem sendo realizados ao longo de anos.” – ID 40542597, pp. 7 a 9; grifei. Sustentam estarem satisfeitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal: “Inicialmente, no que toca à probabilidade do direito invocado, deságua de tudo o que exposto acima pelas agravantes, principalmente no que diz respeito a questão ora debatida – não incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD – já resta consolidada na atual jurisprudência do STJ Logo, as alegações aduzidas até o momento pelas AGRAVANTES não carecem de reforços, e se traduzem em argumentos verossímeis que devem ser levados em conta para que seja deferida a liminar, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a TUST e a TUSD e repassado às IMPETRANTES nas faturas/contas de energia elétrica, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN. A prova inequívoca de tudo o que foi alegado está nos comprovantes de recolhimento juntados a presente exordial, dos quais comprovam o recolhimento do imposto ora em comento. Por fim, o fundado risco ao resultado útil do processo também está claro, pois sem a concessão antecipação de tutela as AGRAVANTES continuarão sendo obrigadas a recolherem um imposto de uma maneira que é nitidamente inconstitucional, e os valores referentes a esse imposto irão continuar onerando mensalmente o seu fluxo de caixa. Não é demais lembrar que a medida não é irreversível, pois que, sendo deferida a liminar, o Estado possui mecanismos próprios, e que não são poucos, para a cobrança do imposto ora em debate. Portanto, não resta alternativa diversa ao douto julgador senão a justa concessão do efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento de modo que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário vencido e vincendo, nos moldes do art. 151, inciso IV, do CTN, referente à inconstitucionalidade da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a TUST e a TUSD e repassado às IMPETRANTES nas faturas/contas de energia elétrica.” – ID 40542597, p. 12; grifei. Requerem ao final: “a) Que seja o presente Agravo de Instrumento conhecido e, no mérito provido, concedendo-se, liminarmente, antecipação da tutela recursal (efeito suspensivo ativo) ao presente Agravo de Instrumento, nos termos do artigo 1.019, I, do atual CPC, para fins de autorizar a Impetrante a suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, a exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST); b) Que seja intimada a Agravada para, querendo, oferecer sua resposta a este recurso; c) Que, ao final do presente Agravo de Instrumento, seja confirmada a tutela antecipada recursal, caso deferida; para fins de autorizar as Agravantes a não recolherem o ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST);” – ID 40542597, p. 14; grifei. Preparo recolhido (ID 40542604). É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (indeferimento de tutela de urgência); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não se vislumbram os requisitos autorizadores da pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal. Conforme relatado, ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (PRONTO ATENDIMENTO TAGUATINGA), ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (CLÍNICA CEILÂNDIA), ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (CLÍNICA GAMA) e VIVENTI HOSPITAL ASA SUL LTDA buscam a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspensão da exigibilidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD). No entanto, o direito alegado pelos agravantes mostra-se incerto: a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos repetitivos (ERESp 1.163.020/RS) a questão relativa à “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do e instaurou a fim de uniformizar o ICMS” (Tema 986), tendo sido determinada “a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)”[1]. Assim, a afetação do tema pela 1a Seção do STJ significa impossibilidade de reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo Fisco, o que afasta a probabilidade do direito invocado pelos agravantes. Também não se evidencia o dano apto a concessão da liminar: continuar pagando o tributo da forma exigida pela Fisco e ainda não declarada abusiva pela Corte Infraconstitucional é dever de todo o contribuinte. De se destacar que, mesmo sobrevindo decisão do STJ pela ilegalidade da cobrança, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo erário por meio de regime jurídico legítimo e isonômico quanto a eventuais valores pagos indevidamente. Por outro lado, da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS poderá resultar sensível prejuízo ao erário, já que reduz a arrecadação estatal, representando fundado receio de dano de difícil reparação à Administração Pública. Este Tribunal de Justiça já decidiu no mesmo sentido nos seguintes casos análogos: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO SUSPENSO. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RISCO DE DANO INEXISTENTE. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. A suspensão dos processos que versam sobre a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça na decisão de afetação do Recurso Especial 1.692.023/MT, não impede a dedução de pedido de tutela de urgência, consoante a inteligência do artigo 314 do Código de Processo Civil, interpretado à luz do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição de 1988. II. Não há risco de dano hábil a respaldar a concessão de tutela de urgência, presente o disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, na hipótese em que a cobrança do ICMS contra a qual investe o autor da demanda, que inclui na base de cálculo a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Utilização do Sistema de Transmissão (TUST), vem sendo realizado há vários anos e pode ser facilmente compensada na hipótese de procedência do pedido, dada a natureza continuativa da relação jurídica tributária. III. O deferimento da tutela de urgência antes da citação pressupõe a probabilidade do direito e, sobretudo, risco de dano de tal modo pronunciado que não possa aguardar o exercício do direito de defesa. IV. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.” (Acórdão 1422025, 07322703520218070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4a Turma Cível, data de julgamento: 5/5/2022, publicado no DJE: 23/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. TARIFAS TUSD/TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. STJ. TEMA 986 DOS RECURSOS REPETITIVOS. SUSPENSÃO NA ORIGEM. 1. O relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 2. É incabível medida liminar contra atos do Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1o, §3o da Lei no 8.437/1992). 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou o tema sobre a legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min.Herman Benjamin, DJe de 15/12/2017 - Tema 986, recursos repetitivos). 4. A afetação do tema para viabilizar o julgamento da controvérsia sob a sistemática dos recursos repetitivos demonstra que há grande divergência sobre a matéria, o que mitiga a probabilidade do direito vindicado e afasta os requisitos imprescindíveis à concessão de liminar em mandado de segurança. 5. É inegável a precariedade do pedido de liminar do mandado de segurança diante de todo o contexto exposto, em especial, quando se trata de inexigibilidade de crédito tributário. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão 1388553, 07270531120218070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2021, publicado no DJE: 9/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DE DANO. PROBABILIDADE DO DIREITO. REQUISITOS AUSENTES. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). QUESTÃO JURÍDICA PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. 1. Em se tratando de tutela de urgência (Art. 300 do CPC) é necessário que, ao lado da evidência da probabilidade do direito, fique demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da inexistência de perigo de irreversibilidade da medida. 2. Se a questão de direito delimitada no presente processo - inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica -, ainda não se encontra pacificada, por estar pendente de análise pela Corte Superior (Tema 986 dos recursos especiais repetitivos), não se faz presente o requisito da probabilidade do direito, o que obsta a suspensão liminar da exigibilidade de pagamento do crédito tributário vindicada pela agravante. 3. Mesmo em se tratando de matéria afetada, seria possível a prática de atos urgentes a fim de se evitar dano irreparável, nos exatos termos do art. 314 do CPC, porém também não se fazem presentes os requisitos da urgência, do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, haja vista que, se ao final for reconhecido o direito alegado à empresa-agravante, poderá o ente público promover, inclusive, compensação tributária, caso crédito exista em favor da recorrente. 4. Ante o exame do agravo de instrumento ora realizado, e em homenagem aos princípios da celeridade e da primazia do julgamento de mérito, deve-se reconhecer que o julgamento do agravo interno se encontra prejudicado. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão 1357421, 07507820320208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Nos presentes autos discute-se a referida matéria afetada. E por força da decisão proferida pelo Relator no ERESp 1.163.020/RS (art. 1.037, II do CPC), o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça, admitidas somente as medidas urgentes (art. 314 do CPC). Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se as agravantes. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). [1] Disponível em: https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;sg_classe=REsp&amp;num_processo_classe=1692023 Brasília, 25 de outubro de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0735618-27.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: VIVENTI HOSPITAL ASA SUL LTDA, ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A., ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A., ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (PRONTO ATENDIMENTO TAGUATINGA), ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (CLÍNICA CEILÂNDIA), ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (CLÍNICA GAMA) e VIVENTI HOSPITAL ASA SUL LTDA contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança 0715300-66.2022.8.07.0018 pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual indeferido o pedido de suspensão da exigibilidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), decisão nos seguintes termos: “Passo a apreciar o pedido liminar. Em sede liminar, a parte impetrante requer seja concedida liminar, inaudita altera pars, para garantir-lhe a suspensão da exigibilidade, em suas contas de energia elétrica, do recolhimento do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), bem como seja determinada à autoridade coatora a proibição de inscrição dos dados das empresas impetrantes no CADIN e similares, e que também se abstenha de praticar quaisquer atos coativos contra o patrimônio destas, tais como lavratura de autos de infração, não fornecimentos de certidões negativas e inscrição de débitos em dívida ativa. Decido. A segurança, em caráter liminar, pode ser concedida se presentes os requisitos previstos no artigo 7 o, inciso III, da lei de mandado de segurança: relevância no fundamento e risco de ineficácia da decisão final (urgência). No caso, não há fundamento relevante para fins de concessão da liminar. Após análise mais cautelosa sobre a questão, acompanhada de estudo específico sobre o tema, alteramos nosso posicionamento inicial para considerar que não há ilegalidade na incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia. E a razão é muito simples. Tais tarifas não possuem natureza tributária. Ao contrário, representam o custo do serviço prestado pelas distribuidoras de energia elétrica. Portanto, o ICMS está a incidir sobre este serviço, que integra a mercadoria ou produto "energia". Não há dúvida de que o custo de distribuição e transmissão de energia é extremamente alto. Não há como desconsiderar esse custo como integrante da base de cálculo do ICMS, sob pena de completo desequilíbrio fiscal de toda a cadeia de transmissão, distribuição e geração de energia elétrica. A transmissão e a distribuição integram o valor da energia, porque fazem parte de seu custo final. O produto energia depende da distribuição e transmissão para se viabilizar. A transmissão e a distribuição são remuneradas pelas tarifas, que retratam compensação por serviços, integrantes do custo final e, portanto, passíveis de integrarem a base de cálculo do ICMS. O serviço, que integra o custo da energia, em termos globais deste, é tributável. Ao se pensar que a tarifa é serviço, fica fácil compreender a legalidade da tributação. E, como tal, integra o custo final da energia. Por isso, devem integrar a base de cálculo do ICMS. O ICMS deve incidir sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição. O custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da LC 87/1996. Com relação ao consumidor cativo, este não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica. Em consequência, remunera o serviço de energia elétrica mediante o pagamento de uma única “tarifa de energia”, que engloba todos os serviços, inclusive geração, distribuição e transmissão. O imposto deve ser pago sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, por ser este o fato gerador do tributo. Quanto ao consumidor livre, além de também estar submetido a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição como fato gerador do imposto, possui direito ao mercado livre de energia elétrica, o qual é disponibilizado apenas para os grandes consumidores. Com isso, o consumidor livre possui o poder de barganhar um melhor preço das empresas geradoras e comercializadoras. A exclusão do custo referente à transmissão e distribuição da base de cálculo do ICMS representaria vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, com a subversão dos postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. A questão é que não há como dissociar da energia a produção, distribuição e transmissão. Sem estas fases, o produto inexiste. A mercadoria energia, para existir, depende, necessariamente da transmissão e distribuição. Portanto, as tarifas pagas sobre estas fases integram o preço final do produto e, em razão disso, são tributáveis. É um processo, cujas etapas caracterizam a mercadoria energia. Por estas razões, o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação, do valor total da mercadoria, que é integrada pela energia consumida e pelo custo de sua distribuição e transmissão. Esse é o entendimento atual adotado pela 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1163020/RS, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendose, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017). O imposto deve incidir sobre o valor total da operação, com abrangência dos serviços de distribuição e transmissão de energia, notadamente pela indissociabilidade das fases de produção/transmissão de energia para o fato gerador do referido tributo discutido. Isto posto, INDEFIRO a liminar. Recolha-se as custas em 15 dias, sob pena de extinção. Notifique-se a autoridade indicada como coatora para, em 10 dias, prestar informações. Cientifique-se o DF. Desde já, fica deferida a intervenção no feito. Desnecessária a intervenção do MP, tendo em vista a natureza da matéria. O prosseguimento do processo depende do julgamento dos embargos de divergência no recurso especial 1.163.020/RS, tendo em vista a determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes relativos à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS (tema 986 dos recursos especiais repetitivos). Dessa forma, necessário aguardar o julgamento do Tema 986 pelo STJ. Assim, após, remetam-se os autos à tarefa aguardar julgamento de outra ação – Pasta Tema 986/STJ. Intimem-se. Publique-se. Ao CJU: Intime-se a parte impetrante para efetuar o recolhimento das custas em 15 dias, sob pena de extinção. Notifique-se a autoridade indicada como coatora para, em 10 dias, prestar informações. Após, remetam-se os autos à tarefa aguardar julgamento de outra ação – Pasta Tema 986/STJ.” – ID 138478938 dos autos de origem (processo n. 0715300-66.2022.8.07.0018); grifei. Nas razões recursais (ID 40542597), alegam haver “justificativa legal para amparar o direito a que visa as Agravantes, já que, conforme exposto no mandamus e nas razões recursais, ao se analisar as regras veiculadas na Constituição Federal, especificamente as constantes no art. 155, II, verifica-se, facilmente, que a energia elétrica fora equiparada às mercadorias, de modo a apenas ocorrer o fato jurídico tributário quando se concretizar operação com circulação de mercadoria. Destarte, para identificar a hipótese constitucional de incidência da exação e o fato gerador da mesma, é necessário haver operação, circulação e mercadoria. Nessa perspectiva, as operações relativas à circulação de mercadorias podem apresentar diversos sentidos.” – ID 40542597, p. 6. Argumentam ainda: “Com efeito, sabe-se que para os fatos terem relevância tributária, tornando-se fatos geradores de obrigações, é necessária a presença de todos os elementos da materialidade da exação, o que, no caso, seria o trinômio operação/circulação/mercadoria. Em contrapartida, ausente um dos três, revela-se a impossibilidade de haver fato jurídico tributário. No tocante ao ajuste e à remuneração oriunda do fornecimento de energia (consumo), não existe qualquer polêmica sobre a regularidade da incidência do ICMS, uma vez que presentes todos os elementos que constituem critério material da norma jurídica de incidência, com o fornecimento de energia opera-se (ato jurídico) a circulação (transferência de propriedade) de mercadoria (energia elétrica). Todavia, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) consistem em uma mera contrapartida pelos serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. Em outras palavras, as tarifas TUST e TUSD não traduzem circulação de energia elétrica (consumo), vez que estas remuneram o operador e distribuidor pelo uso do sistema de distribuição e transmissão, para garantir a disponibilidade dos meios, isto é, não reflete o consumo de energia elétrica. Enquanto a TUST é Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica, a TUSD consiste na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica. Esses valores consistem em uma contrapartida pelos serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. Tais serviços não se confundem com o comércio da mercadoria, ou seja, comercialização de energia elétrica propriamente dita. Estes apenas possibilitam a disponibilidade e o alcance da mercadoria aos usuários, sendo, portanto, atividades meio para o provimento. ( ) Assim sendo, o simples deslocamento da mercadoria (energia elétrica) de um ponto para outro, através do uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sem a devida transferência de titularidade, não constitui fato gerador do ICMS, enquanto a energia elétrica não for individualizada através do respectivo consumo. Destarte, percebe-se que se elegeu, nesta modalidade de ICMS, o momento de saída de energia elétrica do estabelecimento gerador como marco de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídico–tributária. Assim, nas etapas anteriores, antes da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador, não há como se reputar ocorrido o fato gerador. ( ) Ora, Exa., enquanto a energia permanece nas linhas de transmissão da concessionária, sem ingressar nos pontos de entrega das Impetrantes, a legislação é clara e inconteste ao informar que ainda não ocorreu a saída da mercadoria do estabelecimento gerador, e, deste modo, ainda não se pode reputar ocorrido o fato gerador do ICMS. Em que pese tal, a autoridade coatora vem calculando o ICMS sobre base de cálculo ampliada, isto é, superior àquela legal e constitucionalmente prevista, uma vez que o referido imposto não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica (mercadoria) consumida, mas, também, sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia elétrica – TUSD, e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, por força do Convênio CONFAZ ICMS 142/2013. Tal cobrança exacerbada não se coaduna com a nossa Carta Magna, tampouco com o entendimento das Cortes Superiores, visto que a base de cálculo do referido tributo deve abranger tão somente o valor da energia elétrica, sem nenhum acréscimo quanto a quantias relacionadas com a transmissão e/ou distribuição de energia. Faz-se curial destacar que as Impetrantes não se insurgem contra o pagamento da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia elétrica – TUSD, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, mas, tão somente, contra a inclusão do valor dessas tarifas e encargos na base de cálculo do ICMS cobrado em sua fatura de energia elétrica, diante da inconstitucionalidade de que padece a cobrança nesses moldes incompatíveis para com nosso ordenamento jurídico. Desta feita, além do afastamento da cobrança indevida, faz jus as Impetrantes ao direito à compensação do crédito tributário, em razão dos pagamentos indevidos que vem sendo realizados ao longo de anos.” – ID 40542597, pp. 7 a 9; grifei. Sustentam estarem satisfeitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal: “Inicialmente, no que toca à probabilidade do direito invocado, deságua de tudo o que exposto acima pelas agravantes, principalmente no que diz respeito a questão ora debatida – não incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD – já resta consolidada na atual jurisprudência do STJ Logo, as alegações aduzidas até o momento pelas AGRAVANTES não carecem de reforços, e se traduzem em argumentos verossímeis que devem ser levados em conta para que seja deferida a liminar, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a TUST e a TUSD e repassado às IMPETRANTES nas faturas/contas de energia elétrica, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN. A prova inequívoca de tudo o que foi alegado está nos comprovantes de recolhimento juntados a presente exordial, dos quais comprovam o recolhimento do imposto ora em comento. Por fim, o fundado risco ao resultado útil do processo também está claro, pois sem a concessão antecipação de tutela as AGRAVANTES continuarão sendo obrigadas a recolherem um imposto de uma maneira que é nitidamente inconstitucional, e os valores referentes a esse imposto irão continuar onerando mensalmente o seu fluxo de caixa. Não é demais lembrar que a medida não é irreversível, pois que, sendo deferida a liminar, o Estado possui mecanismos próprios, e que não são poucos, para a cobrança do imposto ora em debate. Portanto, não resta alternativa diversa ao douto julgador senão a justa concessão do efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento de modo que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário vencido e vincendo, nos moldes do art. 151, inciso IV, do CTN, referente à inconstitucionalidade da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a TUST e a TUSD e repassado às IMPETRANTES nas faturas/contas de energia elétrica.” – ID 40542597, p. 12; grifei. Requerem ao final: “a) Que seja o presente Agravo de Instrumento conhecido e, no mérito provido, concedendo-se, liminarmente, antecipação da tutela recursal (efeito suspensivo ativo) ao presente Agravo de Instrumento, nos termos do artigo 1.019, I, do atual CPC, para fins de autorizar a Impetrante a suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, a exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST); b) Que seja intimada a Agravada para, querendo, oferecer sua resposta a este recurso; c) Que, ao final do presente Agravo de Instrumento, seja confirmada a tutela antecipada recursal, caso deferida; para fins de autorizar as Agravantes a não recolherem o ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST);” – ID 40542597, p. 14; grifei. Preparo recolhido (ID 40542604). É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (indeferimento de tutela de urgência); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não se vislumbram os requisitos autorizadores da pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal. Conforme relatado, ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (PRONTO ATENDIMENTO TAGUATINGA), ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (CLÍNICA CEILÂNDIA), ULTRA SOM SERVICOS MEDICOS S.A. (CLÍNICA GAMA) e VIVENTI HOSPITAL ASA SUL LTDA buscam a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspensão da exigibilidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD). No entanto, o direito alegado pelos agravantes mostra-se incerto: a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos repetitivos (ERESp 1.163.020/RS) a questão relativa à “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do e instaurou a fim de uniformizar o ICMS” (Tema 986), tendo sido determinada “a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)”[1]. Assim, a afetação do tema pela 1a Seção do STJ significa impossibilidade de reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo Fisco, o que afasta a probabilidade do direito invocado pelos agravantes. Também não se evidencia o dano apto a concessão da liminar: continuar pagando o tributo da forma exigida pela Fisco e ainda não declarada abusiva pela Corte Infraconstitucional é dever de todo o contribuinte. De se destacar que, mesmo sobrevindo decisão do STJ pela ilegalidade da cobrança, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo erário por meio de regime jurídico legítimo e isonômico quanto a eventuais valores pagos indevidamente. Por outro lado, da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS poderá resultar sensível prejuízo ao erário, já que reduz a arrecadação estatal, representando fundado receio de dano de difícil reparação à Administração Pública. Este Tribunal de Justiça já decidiu no mesmo sentido nos seguintes casos análogos: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO SUSPENSO. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RISCO DE DANO INEXISTENTE. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. A suspensão dos processos que versam sobre a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça na decisão de afetação do Recurso Especial 1.692.023/MT, não impede a dedução de pedido de tutela de urgência, consoante a inteligência do artigo 314 do Código de Processo Civil, interpretado à luz do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição de 1988. II. Não há risco de dano hábil a respaldar a concessão de tutela de urgência, presente o disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, na hipótese em que a cobrança do ICMS contra a qual investe o autor da demanda, que inclui na base de cálculo a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Utilização do Sistema de Transmissão (TUST), vem sendo realizado há vários anos e pode ser facilmente compensada na hipótese de procedência do pedido, dada a natureza continuativa da relação jurídica tributária. III. O deferimento da tutela de urgência antes da citação pressupõe a probabilidade do direito e, sobretudo, risco de dano de tal modo pronunciado que não possa aguardar o exercício do direito de defesa. IV. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.” (Acórdão 1422025, 07322703520218070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4a Turma Cível, data de julgamento: 5/5/2022, publicado no DJE: 23/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. TARIFAS TUSD/TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. STJ. TEMA 986 DOS RECURSOS REPETITIVOS. SUSPENSÃO NA ORIGEM. 1. O relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 2. É incabível medida liminar contra atos do Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1o, §3o da Lei no 8.437/1992). 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou o tema sobre a legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min.Herman Benjamin, DJe de 15/12/2017 - Tema 986, recursos repetitivos). 4. A afetação do tema para viabilizar o julgamento da controvérsia sob a sistemática dos recursos repetitivos demonstra que há grande divergência sobre a matéria, o que mitiga a probabilidade do direito vindicado e afasta os requisitos imprescindíveis à concessão de liminar em mandado de segurança. 5. É inegável a precariedade do pedido de liminar do mandado de segurança diante de todo o contexto exposto, em especial, quando se trata de inexigibilidade de crédito tributário. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão 1388553, 07270531120218070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2021, publicado no DJE: 9/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DE DANO. PROBABILIDADE DO DIREITO. REQUISITOS AUSENTES. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). QUESTÃO JURÍDICA PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. 1. Em se tratando de tutela de urgência (Art. 300 do CPC) é necessário que, ao lado da evidência da probabilidade do direito, fique demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da inexistência de perigo de irreversibilidade da medida. 2. Se a questão de direito delimitada no presente processo - inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica -, ainda não se encontra pacificada, por estar pendente de análise pela Corte Superior (Tema 986 dos recursos especiais repetitivos), não se faz presente o requisito da probabilidade do direito, o que obsta a suspensão liminar da exigibilidade de pagamento do crédito tributário vindicada pela agravante. 3. Mesmo em se tratando de matéria afetada, seria possível a prática de atos urgentes a fim de se evitar dano irreparável, nos exatos termos do art. 314 do CPC, porém também não se fazem presentes os requisitos da urgência, do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, haja vista que, se ao final for reconhecido o direito alegado à empresa-agravante, poderá o ente público promover, inclusive, compensação tributária, caso crédito exista em favor da recorrente. 4. Ante o exame do agravo de instrumento ora realizado, e em homenagem aos princípios da celeridade e da primazia do julgamento de mérito, deve-se reconhecer que o julgamento do agravo interno se encontra prejudicado. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão 1357421, 07507820320208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Nos presentes autos discute-se a referida matéria afetada. E por força da decisão proferida pelo Relator no ERESp 1.163.020/RS (art. 1.037, II do CPC), o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça, admitidas somente as medidas urgentes (art. 314 do CPC). Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se as agravantes. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). [1] Disponível em: https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;sg_classe=REsp&amp;num_processo_classe=1692023 Brasília, 25 de outubro de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora