Tribunal: TJDFT
Processo: 0712562-62.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0712562-62.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CLARO S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CLARO S.A. em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no. 0703985-41.2022.8.07.0018, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela ora agravante. A agravante explica que realizou incorporação da empresa STAR ONE S/A em 2018, e que a atividade desenvolvida por esta consistia na exploração econômica de satélites posicionados em órbitas geoestacionárias específicas, mediante cessão parcial ou integral de seu uso. Esclarece que a empresa incorporada cedia, durante certo tempo, o uso desses equipamentos para empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, realizando atividade conhecida por Provimento De Capacidade Satelital, enquadrando-se no conceito de locação de bens. Argumenta que o crédito tributário lançado em desfavor da empresa incorporada, referente às atividades exercidas de janeiro/2004 a abril/2008, deve ser desconstituído, tendo em vista que não houve prestação de serviço de telecomunicação, mas sim, apenas cessão dos meios necessários para execução de telecomunicação pelos seus cessionários, inexistindo, portanto, fato gerador do ICMS. Ressalta que o próprio Pleno do TARF (Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais) alterou seu posicionamento e atualmente reconhece que não incide o ICMS no caso de provimento de capacidade satelital, atividade também excluída do rol de serviços de telecomunicações disposto pelo Regulamento de Serviços de Telecomunicações da ANATEL (Resolução no 73/98). Destaca precedente deste Tribunal de Justiça originado de Ação Anulatória ajuizada pela empresa incorporada, em que fora desconstituído Auto de Infração lastreado em hipótese idêntica a do presente processo. Invoca precedentes do Superior Tribunal de Justiça que confirmam a não incidência de ICMS sobre a cessão de capacidade de satélites. Sustenta a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano, diante do impedimento de participar de licitações, bem como ressalta a apresentação de garantia idônea. Tece considerações e colaciona julgados em abono à sua tese. Por fim, requer a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal e do Auto de Infração n.o 1.890/2009, para que seja expedida Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEN. No mérito, pede o provimento do recurso com a confirmação da tutela liminar. O preparo foi devidamente recolhido ao ID 34650284 e ID 34650285. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. A decisão recorrida tem o seguinte teor (ID 122039875 dos autos originários): Trata-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência ajuizada pela CLARO S/A (incorporadora de STAR ONE S/A) em face do DISTRITO FEDERAL, buscando, antecipadamente, seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e do Auto de Infração no 1.890/2009, contido no Processo Administrativo Fiscal no 0040- 002329/2009, a fim de que não haja qualquer ato de constrição contra si e/ou de seu patrimônio, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN e do artigo 300 do CPC, determinando a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN). Narra, incialmente, que a atividade desenvolvida pela STAR ONE S/A (extinta por incorporação pela ora autora) consiste na exploração econômica de satélites posicionados em órbitas geoestacionárias específicas, mediante cessão parcial ou integral de seu uso, sendo cada satélite equipado com determinada quantidade de transponders. Objetiva a desconstituição do crédito tributário mantido pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF) no momento do julgamento de seu recurso, consubstanciado por meio do Auto de Infração no 1.890/2009, referente ao Procedimento Administrativo Fiscal no 0040-002329/2009. Menciona que o lançamento ora impugnado se refere ao período de janeiro/2004 a abril/2008 e que foi lavrado equivocadamente tendo em vista o entendimento exarado no sentido de que o provimento de capacidade de satélites seria modalidade de serviço de comunicação. Ressalta não ser a primeira vez que o Distrito Federal entende que o serviço de comunicação engloba as atividades de provimento de capacidade de satélites, de modo a cobrar ICMS. Cita, neste sentido, o Processo no 2008.01.0.155419-5 (6a VFPDF) cuja sentença determinou a desconstituição do Auto de Infração no 2.616/04, considerando que a atividade de provimento de capacidade de satélite não se trata de serviço de telecomunicação. Em apelação, a decisão de 1o grau foi mantida, por meio do v. Acórdão no 462.896. Na presente ação, afirma que o Distrito Federal desconsidera a legislação específica da ANATEL que exclui expressamente o provimento de capacidade de satélite como serviço de telecomunicação e o laudo técnico emitido pelo Instituto Nacional de Telecomunicações do Ministério da Ciência e Tecnologia. Aponta desenvolver atividade que se enquadra no conceito de locação de bens (artigo 565 do CC) e que o Regulamento de Serviços de Telecomunicações da ANATEL (Resolução no 73/98) exclui o provimento de capacidade satelital do rol dos serviços de telecomunicações. Entende pela inviabilidade de admitir que a normatização da ANATEL não possui caráter vinculante, pois os conceitos técnicos atribuídos por referida agência regulatória servem para equilibrar a pretensão arrecadatória dos entes federados. Também menciona o Regulamento sobre Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações (artigos 1o, 2o, 9o, 30 e 49), aprovado pela Resolução no 220/2000 da ANATEL. Sublinha que a incidência tributária só pode ocorrer sob a efetiva prestação onerosa do serviço de telecomunicação (obrigação de fazer), não se estendendo às relações jurídicas subjacentes, como a locação dos meios utilizados na prestação do serviço (obrigação de dar) a terceiros. Indica julgados do col. STJ sobre a não incidência de ICMS em cessão de capacidade de satélites. Evidencia o preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, pontuando a presença da probabilidade do direito com base na lei, na jurisprudência e em entendimento técnico. Relativamente ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, caso não seja deferido o pedido de tutela de urgência, afirma que estará sujeita ao pagamento de valor indevido/ilegal ou, caso não realize o pagamento, deverá arcar com as medidas constritivas do seu patrimônio. Inclusive, atualmente, está impedida de emitir certidão negativa essencial para a consecução de suas atividades empresariais. Requer a concessão da tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário e do Auto de Infração no 1.890/2009, contidos no Procedimento Administrativo Fiscal no 0040-002329/2009, a fim de que não haja qualquer ato de constrição contra si e/ou de seu patrimônio (art. 151, inciso V, CTN e art. 300, CPC), consequentemente, seja expedida Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), fornecendo a Apólice de Endosso de Seguro Garantia a fim de assegurar o juízo. No mérito, confirmando o pedido de tutela de urgência, postula a procedência da ação para ser cancelado integralmente o crédito tributário e o Auto de Infração no 1.890/2009, referente ao Procedimento Administrativo Fiscal no 0040-002329/2009. Pleiteia, ainda, a condenação do Distrito Federal no pagamento das custas e despesas processuais, eventual indenização e honorários advocatícios. Protesta a produção de todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente documental e pericial. Deu à causa o valor de R$ 105.848.945,15 (cento e cinco milhões oitocentos e quarenta e oito mil novecentos e quarenta e cinco reais e quinze centavos). Custas recolhidas (ID 120832588). Em razão da complexidade da matéria e do valor econômico respectivo, concedi prazo para a prévia oitiva do Distrito Federal acerca do pedido de antecipação de tutela. Também determinei a intimação e a citação (ID 120872066). Manifestação do Distrito Federal (ID 121304721). Discorre acerca do conceito de serviço de comunicação previsto na CF e na LC no 87/1996 (Lei Kandir). Cita o julgamento do RE no 116.121, que deu origem à Súmula Vinculante no 31. Enfatiza que a prestação onerosa de serviços de comunicação, hipótese de incidência do ICMS, compreende negócio jurídico que corresponde a obrigação de fazer. Atesta ser considerado como prestação de serviço de comunicação o provimento de capacidade satelial, conforme Convênios ICMS no 72/2006 e no 81/2011, não se tratando de mera locação de bem móvel, devendo incidir ICMS. Requer o indeferimento do pedido de liminar. Determinei a intimação do Ministério Público para oficiar, caso quisesse, acerca de seu interesse em intervir na lide (ID 121557037). O Ministério Público oficiou pela não intervenção no feito (ID 121886541). Os autos vieram conclusos. É o RELATÓRIO. DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo a analisar do pedido de tutela de urgência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme bem observa Daniel Amorim Assumpção Neves, “a tutela de urgência é aquela que resolve uma crise do perigo do tempo, ou seja, trata-se de tutela que só será concedida se o juiz estiver convencido que, se tiver que esperar para tutelar definitivamente a parte, a tutela será ineficaz e/ou o seu direito terá perecido.” No que diz respeito à probabilidade do direito, prossegue o ilustre processualista: “O legislador não especificou que elementos são capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte[1].” Dado o caráter excepcional da medida, cumpre a parte requerente demonstrar, de plano, a presença de ambos os requisitos autorizadores, probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sem os quais não se faz possível a concessão do pedido de tutela de urgência. Esse é o entendimento deste eg. TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. COBERTURA. DEFINIÇÃO DE TRATAMENTO. MÉDICO ESPECIALISTA. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. EXEMPLIFICATIVO. 1. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 300, acerca do instituto da tutela de urgência, destacando que sua concessão ocorrerá quando houver demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. (...) (Acórdão 1324906, 07464222520208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PANDEMIA. REDUÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DILAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A concessão da tutela de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano; além da reversibilidade da medida. 2. No caso em análise, necessária dilação probatória para verificar a possibilidade de redução do pagamento da mensalidade à instituição de ensino, tendo em vista que a pandemia afetou a todos tanto os alunos quanto as universidades, não sendo possível sem sede de cognição sumária intervir na relação contratual determinando a redução do valor contratado. 3. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. (Acórdão 1325269, 07498631420208070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso dos autos, a parte autora, em sede de tutela de urgência, pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e do Auto de Infração no 1.890/2009, referente ao Procedimento Administrativo Fiscal no 0040-002329/2009, bem como seja determinada a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), a fim de que não haja nenhum ato de constrição contra si e/ou de seu patrimônio, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN e do artigo 300 do CPC. Para tanto, alega que o lançamento do débito (janeiro/2004 a abril/2008) foi lavrado equivocadamente sob o entendimento de que o provimento de capacidade de satélites seria modalidade onerosa de serviço de telecomunicação (obrigação de fazer), afirmando que se trata de locação dos meios utilizados na prestação do serviço a terceiros (obrigação de dar), de modo que não deveria incidir a cobrança de ICMS sobre essa atividade. O Distrito Federal, em contrapartida, diz que a atividade desenvolvida pela empresa autora constitui prestação onerosa de serviço de comunicação, com fulcro no artigo 2o, inciso III, da Lei Complementar no 87/96. Sustenta que a incidência do ICMS ocorre sobre a prestação onerosa de serviço de telecomunicação, por qualquer meio, incluindo geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza, compreendendo também a obrigação de fazer. Pois bem. Em razão da incorporação da STAR ONE S/A pela CLARO S/A, ora autora, o artigo 3o de seu Estatuto Social foi modificado (ID 120832567) para incluir as atividades de correspondente bancário e cessão de capacidade satelial. Por sua vez, a empresa autora impugna, por meio da presente ação, a cobrança de ICMS relacionada às hipóteses de cessão de capacidade de satélites posicionados em órbitas geoestacionárias específicas, cuja atividade era desenvolvida pela empresa incorporada. Sobre o assunto, a Constituição Federal em seu artigo 155, inciso II, atribui a competência dos Estados e do Distrito Federal de instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Já a Lei Kandir (LC no 87/1996) – que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – prevê em seus artigos 2o, inciso III e 12, inciso VII, os seguintes termos: Art. 2° O imposto incide sobre: (...) III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (....) VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. De outra senda, observe-se que a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) é competente para dispor sobre os requisitos e critérios específicos para execução de serviço de telecomunicações que utilize satélite, geoestacionário ou não, independentemente de o acesso ocorrer a partir do território nacional ou do exterior, consoante previsão do artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal e do artigo 170 da Lei no 9.472/97. A ANATEL editou a Resolução no 73, em 25 de novembro de 1998, regulamentando os serviços de telecomunicação, estabelecendo em seu artigo 3o, inciso I, as hipóteses que não constituem serviços de telecomunicações. Senão vejamos: Art. 3o. Não constituem serviços de telecomunicações: I - o provimento de capacidade de satélite; II - a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações; III - os serviços de valor adicionado, nos termos do artigo 61 da Lei 9472 de 1997. Parágrafo único. A Agência poderá estabelecer outras situações que não constituam serviços de telecomunicações, além das previstas neste artigo. Outrossim, o Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicação (ANATEL) aprovou a Resolução no 220, de 05/04/2000, a qual regulamentou sobre o direito de exploração de satélite para transporte de sinais de comunicações, prevendo, em seu artigo 9o, diversos conceitos. Confira-se: Art. 9o Para os fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: I - Administração: qualquer departamento ou órgão governamental responsável pelo cumprimento das obrigações assumidas na Constituição, na Convenção e nos Regulamentos Administrativos da União Internacional de Telecomunicações – UIT. II - Coordenação Nacional: processo de interação, coordenado pela Agência, envolvendo operadores de sistemas terrestres e espaciais, estabelecidos no País, que possuam estações capazes de produzir ou sofrer interferências radioelétricas, com o objetivo de compatibilizar a operação entre sistemas. III - Coordenação Internacional: processo de interação entre a administração brasileira e administrações estrangeiras, de acordo com os procedimentos do Regulamento de Radiocomunicações da UIT, com o objetivo de avaliar e resolver interferências e impactos decorrentes de uma nova rede de satélites em relação a redes existentes e planejadas. IV - Estação de Acesso: estação terrena que possibilita o tráfego de telecomunicações entre o segmento espacial e redes de telecomunicações, de forma integrada, por meio de enlaces de alimentação. V - Estação de Controle de Satélite: estação terrena que compreende um conjunto de instalações, equipamentos e demais meios de telecomunicações destinados ao rastreio, telemetria, controle e monitoração de satélites de telecomunicações. VI - Estação Espacial: estação localizada em um objeto que está situado, que se pretende situar ou que tenha estado situado além da maior parte da atmosfera terrestre. VII - Estação Terrena: estação localizada sobre a superfície da Terra ou dentro da atmosfera terrestre que se comunica com uma ou mais estações espaciais ou, ainda, com uma ou mais estações do mesmo tipo por meio de um ou mais satélites refletores ou outros objetos no espaço; VIII - Exploradora de Satélite: entidade à qual foi conferido o direito de exploração de satélite. IX - Posição Orbital: posição na órbita de satélites geoestacionários caracterizada por uma longitude. X - Prestadora: é a entidade que detém concessão, permissão ou autorização para exploração de serviço de telecomunicações que contrata o provimento de capacidade espacial. XI - Provimento de Capacidade Espacial: é o oferecimento de recursos de órbita e espectro radioelétrico à prestadora de serviços de telecomunicações. XII - Publicação Antecipada: procedimento, previsto no Regulamento de Radiocomunicações da UIT, que tem por objetivo informar a todas as administrações sobre qualquer sistema de satélite planejado e suas características principais; XIII - Registro: notificação das características da rede de satélites junto ao Registro Mestre Internacional de Frequências da UIT, visando a proteção internacional; XIV - Satélite Brasileiro: é o que utiliza recursos de órbita e espectro radioelétrico notificados pelo País, ou a ele distribuídos ou consignados, cuja estação de controle e monitoração esteja instalada no território brasileiro; XV - Satélite Estrangeiro: é aquele que utiliza recursos de órbita e espectro radioelétrico coordenados ou notificados por outros países; XVI - Satélite Geoestacionário: satélite geossíncrono de órbita circular localizado no plano do equador terrestre que permanece aproximadamente fixo em relação à Terra; XVII - Satélite Não-Geoestacionário: satélite cujas características orbitais não o enquadrem como satélite geoestacionário; XVIII - Segmento Espacial: são os satélites e as estações de rastreamento, telemetria, comando, controle, monitoração e equipamentos requeridos para suportar a operação desses satélites. Neste norte, exploradora de satélite é a entidade à qual foi conferido o direito de exploração satelital (inciso VIII), bem como prestadora – a qual compete o recolhimento do ICMS – a que detém a concessão, permissão ou autorização para a exploração de serviço de telecomunicação que contrata o provimento de capacidade especial (inciso X). Ressalto, também, que o provimento de capacidade especial é conceituado como o oferecimento de recursos de órbita e espectro radioelétrico à empresa prestadora de serviços de telecomunicações (inciso XI). Deste modo, ao que se apresenta, a empresa CLARO S/A incorporou a STAR ONE S/A, momento que lhe sucedeu em direitos e obrigações (ID 12083258). Ademais, as atividades de cessão de capacidade satelital foi incluída dentre os serviços a serem executados pela incorporadora, após alteração do artigo 3o do Estatuto Social em razão da aludida incorporação, como predito. Lado outro, relembro que cabe a Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. No âmbito do Distrito Federal vigora a Lei Complementar no 87/ 1996, conhecida como Lei Kandir, dispondo sobre operações relativas à circulação de mercadorias e à prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal, bem como de comunicação (ICMS). Como predito, o artigo 2o, inciso III, da referida legislação dispôs acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Neste cenário, ao que se apresenta, a hipótese de incidência do ICMS não recai somente sobre a prestação de serviços de comunicação, mas também abarca outras situações. Além do mais, a caracterização do fato gerador do ICMS independe da natureza jurídica que operação que o constitua, conforme dicção do §2o, artigo 2o, da LC no 87/1996. Outrossim, o artigo 3o da aludida lei cita as hipóteses de não incidência do ICMS, não abarcando a situação dos autos, a priori. Dessa forma, ao menos nessa análise preliminar, não evidencio, de plano, a verossimilhança das alegações contidas da inicial para amparar o pedido de concessão da tutela de urgência. Assim, mostra-se imprescindível a regular instrução processual, com o exercício do contraditório e especificação de provas, a fim de que os fatos sejam melhores esclarecidos, para apurar se os serviços de cessão de provimento de satélites são indispensáveis, ou não, aos serviços de comunicação – que diz respeito a uma das hipóteses de incidência do ICMS, ou seja, prestação onerosa de serviços de comunicação – ou se trata de atividade meramente preparatória para a execução e/ou atividade suplementar. De mais a mais, de per si, não vislumbro dano irreparável ao autor, caso o pedido de tutela de urgência seja indeferido, haja vista que caso o direito invocado seja reconhecido após a devida instrução processual, fará jus à restituição dos valores, não havendo que se cogitar, portanto, de eventual prejuízo à parte. Além disso, trata-se de liminar satisfativa onde o pedido de cognição sumária confunde-se com o próprio mérito da lide. Neste diapasão, o pleito autoral não pode ser deferido por esgotar definitivamente o objeto da ação, ficando inviabilizada a pretensão ora deduzida. Da Apólice de Seguro Garantia A parte autora, com o intuito de obter a concessão do pedido de tutela de urgência, colacionou aos autos a Apólice de Endosso de Seguro, a fim de assegurar o juízo. Por sua vez, o artigo 300, §1°, do CPC, permite a concessão da tutela de urgência mediante a prestação de caução. Todavia, não se trata de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que afasta a incidência do artigo 151, inciso II, do CTN e do Verbete Sumular no 112 do Colendo STJ, o qual exige o depósito integral e em dinheiro. Ao analisar a Apólice de Endosso de Seguro Garantia no 024612022000207750040581 (ID 120832571), verifico que se refere ao valor de R$ 124.426.000,00 (cento e vinte e quatro milhões quatrocentos e vinte e seis mil reais). A caução não se mostra idônea. Explico. Veja-se, com fulcro no artigo 835, §2o, do CPC, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. No caso dos autos, o débito impugnado na exordial é de R$ 105.848.945,15 (cento e cinco milhões oitocentos e quarenta e oito mil novecentos e quarenta e cinco reais e quinze centavos). O valor da Apólice de Seguro Garantia refere-se ao valor de R$ 124.426.000,00 (cento e vinte e quatro milhões quatrocentos e vinte e seis mil reais). Logo, não tem o condão de garantir o juízo, conforme estabelece o artigo 835, §3o, do CPC, portanto, inferior aos 30% exigidos em lei. Nessa linha de entendimento, este eg. TJDFT: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO. SEGURO-GARANTIA. INSUFICIÊNCIA. ACRÉSCIMO DE 30% (TRINTA POR CENTO). DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 835, §2o, DO CPC AO CASO. OFERTA DE SEGURO COMO GARANTIA INICIAL. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA PORTARIA PGDF No 378/2019. ENDOSSOS ACOSTADOS AOS AUTOS. (...) 2. Embora o art. 835, §2o, do CPC equipare o seguro garantia a dinheiro, exige, para fins de substituição da penhora, que o seu valor não seja inferior ao do débito constante da exordial, acrescido de 30% (trinta por cento). Ou seja, o acréscimo em questão somente se aplica nos casos de substituição da penhora, o que não se verifica no presente feito, já que se trata de garantia inicial ofertada em face dos débitos tributários discutidos. Além disso, por se tratar de norma mais gravosa para o devedor, o dispositivo legal em apreço não pode ser interpretado extensivamente. 2.1. Repise-se que o acréscimo de 30% (trinta por cento) em comento tem por escopo evitar que o transcurso do tempo torne insuficiente a garantia prestada. Logo, tendo em vista que, na espécie, a garantia ofertada equivale ao valor do débito tributário à época da emissão do endosso do seguro e que este possui cláusula específica que preserva o referido valor no tempo, não há se falar em insuficiência ou risco à garantia do crédito devido. (...) (Acórdão 1387012, 07251227020218070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 17/11/2021, publicado no PJe: 5/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por conseguinte, o pedido de tutela de urgência deve ser indeferido. Assim, forte na fundamentação exposta, INDEFIRO o pedido de Tutela de Urgência, ante a ausência de preenchimento dos requisitos exigidos no artigo 300 e seguintes do CPC para a concessão da medida. Tendo em vista que o Distrito Federal já foi citado, dispenso nova citação. Intimem-se. A questão controvertida consiste em verificar se a empresa STAR ONE S/A, incorporada pela agravante, realizou o fato gerador tributário do ICMS-Comunicação quando proveu capacidade de satélite, conforme reconhecido no Auto de Infração n.o 1.890/2009 e Processo Administrativo Fiscal n.o 0040-002329/2009, acostado ao ID 120832573 dos autos originários. O Distrito Federal, em petição de ID 121304721 dos autos de origem, argumenta que, nos termos do art. 2o, inciso III, da Lei Complementar no 87/1996 (LEI KANDIR), o ICMS incidirá sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação “por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”, razão pela qual estaria englobada a atuação da empresa sucedida pela agravante. De fato, diante da amplitude da hipótese de incidência tributária, não se poderia afirmar que apenas a realização de comunicação em sentido estrito autorizaria a cobrança do tributo. O legislador especificou que a ocorrência de transmissão, retransmissão, repetição ou ampliação de comunicação também realizam o fato gerador. O provimento de capacidade satelital, nesse contexto, figura como um serviço que possibilita a transmissão de dados do emitente ao receptor, realizando transmissão de comunicação de forma a realizar o fato gerador do tributo. Importa ressaltar que a atividade prestada pela empresa não se confunde com a mera locação dos satélites, uma vez que o poder de gestão dos equipamentos permanece integralmente com os proprietários, os quais realizam o gerenciamento do uso dos bens, não transmitindo sua gestão à suposta locatária, mas beneficiando-se de serviço oneroso de transmissão ou retransmissão de comunicação. Ademais, dentre as hipóteses legais de não incidência do tributo, não se encontra a atividade exercida pela empresa, conforme art. 3o da Lei Complementar no 87/1996: Art. 3o O imposto não incide sobre: I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar; VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor; VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras. Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. No mesmo sentido, da leitura dos Convênios ICMS no 81/2011 e 72/2006, respectivamente, editados pelo CONFAZ, nota-se que a atividade desenvolvida pela empresa incorporada pela agravante é listada como serviço de comunicação: Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal autorizados a reduzir ou não exigir juros e multas relativos ao não pagamento do ICMS decorrentes das prestações dos serviços de comunicação, tais como: serviços de valor adicionado, serviços de meios de telecomunicação, serviços de conectividade, serviços avançados de internet, locação ou contratação de porta, utilização de segmento espacial satelital, disponibilização de endereço IP, disponibilização ou locação de equipamentos, de infraestrutura ou de componentes que sirvam de meio necessário para a prestação de serviços de transmissão de dados, voz sobre IP (voip), imagem e internet, independentemente da denominação que lhes seja dada, realizadas até a data do termo inicial de vigência deste convênio. Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal autorizados a reduzir ou não exigir juros, multas e correção monetária relativos ao não pagamento do ICMS decorrentes das prestações dos serviços de comunicações, tais como, serviços de valor adicionado, serviços de meios de telecomunicação, contratação de porta, utilização de segmento espacial satelital, disponibilização de equipamentos ou de componentes que sirvam de meio necessário para a prestação de serviços de transmissão de dados, voz, imagem e internet, independentemente da denominação que lhes seja dada, realizadas até a data do termo inicial de vigência deste convênio. (destaquei) Considerando que é papel da Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, dispondo sobre a definição de tributos e seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, deve prevalecer o entendimento de que o serviço prestado pela empresa incorporada pela agravante constitui fato gerador do ICMS, em observância ao art. 2o, inciso III, da Lei Complementar no 87/1996 (LEI KANDIR). Os precedentes invocados pela agravante, por sua vez, não possuem caráter vinculante. Além disso, entendo que não houve demonstração da probabilidade de seu direito, sendo indevida a concessão da tutela de urgência pleiteada. No que toca à apresentação da apólice/endosso de seguro garantia com vistas ao deferimento da tutela antecipada lastreada no artigo 300, §1°, do CPC, verifico que a conclusão do juízo de origem foi acertada, uma vez que a Apólice de Endosso de Seguro Garantia no 024612022000207750040581 se refere ao valor de R$ 124.426.000,00 (cento e vinte e quatro milhões quatrocentos e vinte e seis mil reais), não alcançando o valor do débito descrito na inicial acrescido de 30% (trinta por cento), como exige o art. 835, §2o do CPC. Transcrevo: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: § 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. O argumento da agravante de que teria havido redução do valor devido, baseado em documento novo acostado ao presente recurso, constitui fato não submetido ao juízo de origem, razão pela qual sua apreciação esbarraria na vedação à inovação recursal, constituindo supressão de instância. Forte nas razões supra, em um juízo perfunctório, de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como descabida a concessão da antecipação da tutela, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, e art. 300, ambos do Código de Processo Civil. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO a tutela de urgência requerida. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 4 de maio de 2022 15:38:23. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0712562-62.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CLARO S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CLARO S.A. em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no. 0703985-41.2022.8.07.0018, indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela ora agravante. A agravante explica que realizou incorporação da empresa STAR ONE S/A em 2018, e que a atividade desenvolvida por esta consistia na exploração econômica de satélites posicionados em órbitas geoestacionárias específicas, mediante cessão parcial ou integral de seu uso. Esclarece que a empresa incorporada cedia, durante certo tempo, o uso desses equipamentos para empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, realizando atividade conhecida por Provimento De Capacidade Satelital, enquadrando-se no conceito de locação de bens. Argumenta que o crédito tributário lançado em desfavor da empresa incorporada, referente às atividades exercidas de janeiro/2004 a abril/2008, deve ser desconstituído, tendo em vista que não houve prestação de serviço de telecomunicação, mas sim, apenas cessão dos meios necessários para execução de telecomunicação pelos seus cessionários, inexistindo, portanto, fato gerador do ICMS. Ressalta que o próprio Pleno do TARF (Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais) alterou seu posicionamento e atualmente reconhece que não incide o ICMS no caso de provimento de capacidade satelital, atividade também excluída do rol de serviços de telecomunicações disposto pelo Regulamento de Serviços de Telecomunicações da ANATEL (Resolução no 73/98). Destaca precedente deste Tribunal de Justiça originado de Ação Anulatória ajuizada pela empresa incorporada, em que fora desconstituído Auto de Infração lastreado em hipótese idêntica a do presente processo. Invoca precedentes do Superior Tribunal de Justiça que confirmam a não incidência de ICMS sobre a cessão de capacidade de satélites. Sustenta a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano, diante do impedimento de participar de licitações, bem como ressalta a apresentação de garantia idônea. Tece considerações e colaciona julgados em abono à sua tese. Por fim, requer a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal e do Auto de Infração n.o 1.890/2009, para que seja expedida Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEN. No mérito, pede o provimento do recurso com a confirmação da tutela liminar. O preparo foi devidamente recolhido ao ID 34650284 e ID 34650285. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. A decisão recorrida tem o seguinte teor (ID 122039875 dos autos originários): Trata-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência ajuizada pela CLARO S/A (incorporadora de STAR ONE S/A) em face do DISTRITO FEDERAL, buscando, antecipadamente, seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e do Auto de Infração no 1.890/2009, contido no Processo Administrativo Fiscal no 0040- 002329/2009, a fim de que não haja qualquer ato de constrição contra si e/ou de seu patrimônio, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN e do artigo 300 do CPC, determinando a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN). Narra, incialmente, que a atividade desenvolvida pela STAR ONE S/A (extinta por incorporação pela ora autora) consiste na exploração econômica de satélites posicionados em órbitas geoestacionárias específicas, mediante cessão parcial ou integral de seu uso, sendo cada satélite equipado com determinada quantidade de transponders. Objetiva a desconstituição do crédito tributário mantido pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF) no momento do julgamento de seu recurso, consubstanciado por meio do Auto de Infração no 1.890/2009, referente ao Procedimento Administrativo Fiscal no 0040-002329/2009. Menciona que o lançamento ora impugnado se refere ao período de janeiro/2004 a abril/2008 e que foi lavrado equivocadamente tendo em vista o entendimento exarado no sentido de que o provimento de capacidade de satélites seria modalidade de serviço de comunicação. Ressalta não ser a primeira vez que o Distrito Federal entende que o serviço de comunicação engloba as atividades de provimento de capacidade de satélites, de modo a cobrar ICMS. Cita, neste sentido, o Processo no 2008.01.0.155419-5 (6a VFPDF) cuja sentença determinou a desconstituição do Auto de Infração no 2.616/04, considerando que a atividade de provimento de capacidade de satélite não se trata de serviço de telecomunicação. Em apelação, a decisão de 1o grau foi mantida, por meio do v. Acórdão no 462.896. Na presente ação, afirma que o Distrito Federal desconsidera a legislação específica da ANATEL que exclui expressamente o provimento de capacidade de satélite como serviço de telecomunicação e o laudo técnico emitido pelo Instituto Nacional de Telecomunicações do Ministério da Ciência e Tecnologia. Aponta desenvolver atividade que se enquadra no conceito de locação de bens (artigo 565 do CC) e que o Regulamento de Serviços de Telecomunicações da ANATEL (Resolução no 73/98) exclui o provimento de capacidade satelital do rol dos serviços de telecomunicações. Entende pela inviabilidade de admitir que a normatização da ANATEL não possui caráter vinculante, pois os conceitos técnicos atribuídos por referida agência regulatória servem para equilibrar a pretensão arrecadatória dos entes federados. Também menciona o Regulamento sobre Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações (artigos 1o, 2o, 9o, 30 e 49), aprovado pela Resolução no 220/2000 da ANATEL. Sublinha que a incidência tributária só pode ocorrer sob a efetiva prestação onerosa do serviço de telecomunicação (obrigação de fazer), não se estendendo às relações jurídicas subjacentes, como a locação dos meios utilizados na prestação do serviço (obrigação de dar) a terceiros. Indica julgados do col. STJ sobre a não incidência de ICMS em cessão de capacidade de satélites. Evidencia o preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, pontuando a presença da probabilidade do direito com base na lei, na jurisprudência e em entendimento técnico. Relativamente ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, caso não seja deferido o pedido de tutela de urgência, afirma que estará sujeita ao pagamento de valor indevido/ilegal ou, caso não realize o pagamento, deverá arcar com as medidas constritivas do seu patrimônio. Inclusive, atualmente, está impedida de emitir certidão negativa essencial para a consecução de suas atividades empresariais. Requer a concessão da tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário e do Auto de Infração no 1.890/2009, contidos no Procedimento Administrativo Fiscal no 0040-002329/2009, a fim de que não haja qualquer ato de constrição contra si e/ou de seu patrimônio (art. 151, inciso V, CTN e art. 300, CPC), consequentemente, seja expedida Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), fornecendo a Apólice de Endosso de Seguro Garantia a fim de assegurar o juízo. No mérito, confirmando o pedido de tutela de urgência, postula a procedência da ação para ser cancelado integralmente o crédito tributário e o Auto de Infração no 1.890/2009, referente ao Procedimento Administrativo Fiscal no 0040-002329/2009. Pleiteia, ainda, a condenação do Distrito Federal no pagamento das custas e despesas processuais, eventual indenização e honorários advocatícios. Protesta a produção de todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente documental e pericial. Deu à causa o valor de R$ 105.848.945,15 (cento e cinco milhões oitocentos e quarenta e oito mil novecentos e quarenta e cinco reais e quinze centavos). Custas recolhidas (ID 120832588). Em razão da complexidade da matéria e do valor econômico respectivo, concedi prazo para a prévia oitiva do Distrito Federal acerca do pedido de antecipação de tutela. Também determinei a intimação e a citação (ID 120872066). Manifestação do Distrito Federal (ID 121304721). Discorre acerca do conceito de serviço de comunicação previsto na CF e na LC no 87/1996 (Lei Kandir). Cita o julgamento do RE no 116.121, que deu origem à Súmula Vinculante no 31. Enfatiza que a prestação onerosa de serviços de comunicação, hipótese de incidência do ICMS, compreende negócio jurídico que corresponde a obrigação de fazer. Atesta ser considerado como prestação de serviço de comunicação o provimento de capacidade satelial, conforme Convênios ICMS no 72/2006 e no 81/2011, não se tratando de mera locação de bem móvel, devendo incidir ICMS. Requer o indeferimento do pedido de liminar. Determinei a intimação do Ministério Público para oficiar, caso quisesse, acerca de seu interesse em intervir na lide (ID 121557037). O Ministério Público oficiou pela não intervenção no feito (ID 121886541). Os autos vieram conclusos. É o RELATÓRIO. DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo a analisar do pedido de tutela de urgência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme bem observa Daniel Amorim Assumpção Neves, “a tutela de urgência é aquela que resolve uma crise do perigo do tempo, ou seja, trata-se de tutela que só será concedida se o juiz estiver convencido que, se tiver que esperar para tutelar definitivamente a parte, a tutela será ineficaz e/ou o seu direito terá perecido.” No que diz respeito à probabilidade do direito, prossegue o ilustre processualista: “O legislador não especificou que elementos são capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte[1].” Dado o caráter excepcional da medida, cumpre a parte requerente demonstrar, de plano, a presença de ambos os requisitos autorizadores, probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sem os quais não se faz possível a concessão do pedido de tutela de urgência. Esse é o entendimento deste eg. TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. COBERTURA. DEFINIÇÃO DE TRATAMENTO. MÉDICO ESPECIALISTA. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. EXEMPLIFICATIVO. 1. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 300, acerca do instituto da tutela de urgência, destacando que sua concessão ocorrerá quando houver demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. (...) (Acórdão 1324906, 07464222520208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PANDEMIA. REDUÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DILAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A concessão da tutela de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano; além da reversibilidade da medida. 2. No caso em análise, necessária dilação probatória para verificar a possibilidade de redução do pagamento da mensalidade à instituição de ensino, tendo em vista que a pandemia afetou a todos tanto os alunos quanto as universidades, não sendo possível sem sede de cognição sumária intervir na relação contratual determinando a redução do valor contratado. 3. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. (Acórdão 1325269, 07498631420208070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso dos autos, a parte autora, em sede de tutela de urgência, pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e do Auto de Infração no 1.890/2009, referente ao Procedimento Administrativo Fiscal no 0040-002329/2009, bem como seja determinada a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), a fim de que não haja nenhum ato de constrição contra si e/ou de seu patrimônio, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN e do artigo 300 do CPC. Para tanto, alega que o lançamento do débito (janeiro/2004 a abril/2008) foi lavrado equivocadamente sob o entendimento de que o provimento de capacidade de satélites seria modalidade onerosa de serviço de telecomunicação (obrigação de fazer), afirmando que se trata de locação dos meios utilizados na prestação do serviço a terceiros (obrigação de dar), de modo que não deveria incidir a cobrança de ICMS sobre essa atividade. O Distrito Federal, em contrapartida, diz que a atividade desenvolvida pela empresa autora constitui prestação onerosa de serviço de comunicação, com fulcro no artigo 2o, inciso III, da Lei Complementar no 87/96. Sustenta que a incidência do ICMS ocorre sobre a prestação onerosa de serviço de telecomunicação, por qualquer meio, incluindo geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza, compreendendo também a obrigação de fazer. Pois bem. Em razão da incorporação da STAR ONE S/A pela CLARO S/A, ora autora, o artigo 3o de seu Estatuto Social foi modificado (ID 120832567) para incluir as atividades de correspondente bancário e cessão de capacidade satelial. Por sua vez, a empresa autora impugna, por meio da presente ação, a cobrança de ICMS relacionada às hipóteses de cessão de capacidade de satélites posicionados em órbitas geoestacionárias específicas, cuja atividade era desenvolvida pela empresa incorporada. Sobre o assunto, a Constituição Federal em seu artigo 155, inciso II, atribui a competência dos Estados e do Distrito Federal de instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Já a Lei Kandir (LC no 87/1996) – que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – prevê em seus artigos 2o, inciso III e 12, inciso VII, os seguintes termos: Art. 2° O imposto incide sobre: (...) III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (....) VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. De outra senda, observe-se que a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) é competente para dispor sobre os requisitos e critérios específicos para execução de serviço de telecomunicações que utilize satélite, geoestacionário ou não, independentemente de o acesso ocorrer a partir do território nacional ou do exterior, consoante previsão do artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal e do artigo 170 da Lei no 9.472/97. A ANATEL editou a Resolução no 73, em 25 de novembro de 1998, regulamentando os serviços de telecomunicação, estabelecendo em seu artigo 3o, inciso I, as hipóteses que não constituem serviços de telecomunicações. Senão vejamos: Art. 3o. Não constituem serviços de telecomunicações: I - o provimento de capacidade de satélite; II - a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações; III - os serviços de valor adicionado, nos termos do artigo 61 da Lei 9472 de 1997. Parágrafo único. A Agência poderá estabelecer outras situações que não constituam serviços de telecomunicações, além das previstas neste artigo. Outrossim, o Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicação (ANATEL) aprovou a Resolução no 220, de 05/04/2000, a qual regulamentou sobre o direito de exploração de satélite para transporte de sinais de comunicações, prevendo, em seu artigo 9o, diversos conceitos. Confira-se: Art. 9o Para os fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: I - Administração: qualquer departamento ou órgão governamental responsável pelo cumprimento das obrigações assumidas na Constituição, na Convenção e nos Regulamentos Administrativos da União Internacional de Telecomunicações – UIT. II - Coordenação Nacional: processo de interação, coordenado pela Agência, envolvendo operadores de sistemas terrestres e espaciais, estabelecidos no País, que possuam estações capazes de produzir ou sofrer interferências radioelétricas, com o objetivo de compatibilizar a operação entre sistemas. III - Coordenação Internacional: processo de interação entre a administração brasileira e administrações estrangeiras, de acordo com os procedimentos do Regulamento de Radiocomunicações da UIT, com o objetivo de avaliar e resolver interferências e impactos decorrentes de uma nova rede de satélites em relação a redes existentes e planejadas. IV - Estação de Acesso: estação terrena que possibilita o tráfego de telecomunicações entre o segmento espacial e redes de telecomunicações, de forma integrada, por meio de enlaces de alimentação. V - Estação de Controle de Satélite: estação terrena que compreende um conjunto de instalações, equipamentos e demais meios de telecomunicações destinados ao rastreio, telemetria, controle e monitoração de satélites de telecomunicações. VI - Estação Espacial: estação localizada em um objeto que está situado, que se pretende situar ou que tenha estado situado além da maior parte da atmosfera terrestre. VII - Estação Terrena: estação localizada sobre a superfície da Terra ou dentro da atmosfera terrestre que se comunica com uma ou mais estações espaciais ou, ainda, com uma ou mais estações do mesmo tipo por meio de um ou mais satélites refletores ou outros objetos no espaço; VIII - Exploradora de Satélite: entidade à qual foi conferido o direito de exploração de satélite. IX - Posição Orbital: posição na órbita de satélites geoestacionários caracterizada por uma longitude. X - Prestadora: é a entidade que detém concessão, permissão ou autorização para exploração de serviço de telecomunicações que contrata o provimento de capacidade espacial. XI - Provimento de Capacidade Espacial: é o oferecimento de recursos de órbita e espectro radioelétrico à prestadora de serviços de telecomunicações. XII - Publicação Antecipada: procedimento, previsto no Regulamento de Radiocomunicações da UIT, que tem por objetivo informar a todas as administrações sobre qualquer sistema de satélite planejado e suas características principais; XIII - Registro: notificação das características da rede de satélites junto ao Registro Mestre Internacional de Frequências da UIT, visando a proteção internacional; XIV - Satélite Brasileiro: é o que utiliza recursos de órbita e espectro radioelétrico notificados pelo País, ou a ele distribuídos ou consignados, cuja estação de controle e monitoração esteja instalada no território brasileiro; XV - Satélite Estrangeiro: é aquele que utiliza recursos de órbita e espectro radioelétrico coordenados ou notificados por outros países; XVI - Satélite Geoestacionário: satélite geossíncrono de órbita circular localizado no plano do equador terrestre que permanece aproximadamente fixo em relação à Terra; XVII - Satélite Não-Geoestacionário: satélite cujas características orbitais não o enquadrem como satélite geoestacionário; XVIII - Segmento Espacial: são os satélites e as estações de rastreamento, telemetria, comando, controle, monitoração e equipamentos requeridos para suportar a operação desses satélites. Neste norte, exploradora de satélite é a entidade à qual foi conferido o direito de exploração satelital (inciso VIII), bem como prestadora – a qual compete o recolhimento do ICMS – a que detém a concessão, permissão ou autorização para a exploração de serviço de telecomunicação que contrata o provimento de capacidade especial (inciso X). Ressalto, também, que o provimento de capacidade especial é conceituado como o oferecimento de recursos de órbita e espectro radioelétrico à empresa prestadora de serviços de telecomunicações (inciso XI). Deste modo, ao que se apresenta, a empresa CLARO S/A incorporou a STAR ONE S/A, momento que lhe sucedeu em direitos e obrigações (ID 12083258). Ademais, as atividades de cessão de capacidade satelital foi incluída dentre os serviços a serem executados pela incorporadora, após alteração do artigo 3o do Estatuto Social em razão da aludida incorporação, como predito. Lado outro, relembro que cabe a Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. No âmbito do Distrito Federal vigora a Lei Complementar no 87/ 1996, conhecida como Lei Kandir, dispondo sobre operações relativas à circulação de mercadorias e à prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal, bem como de comunicação (ICMS). Como predito, o artigo 2o, inciso III, da referida legislação dispôs acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Neste cenário, ao que se apresenta, a hipótese de incidência do ICMS não recai somente sobre a prestação de serviços de comunicação, mas também abarca outras situações. Além do mais, a caracterização do fato gerador do ICMS independe da natureza jurídica que operação que o constitua, conforme dicção do §2o, artigo 2o, da LC no 87/1996. Outrossim, o artigo 3o da aludida lei cita as hipóteses de não incidência do ICMS, não abarcando a situação dos autos, a priori. Dessa forma, ao menos nessa análise preliminar, não evidencio, de plano, a verossimilhança das alegações contidas da inicial para amparar o pedido de concessão da tutela de urgência. Assim, mostra-se imprescindível a regular instrução processual, com o exercício do contraditório e especificação de provas, a fim de que os fatos sejam melhores esclarecidos, para apurar se os serviços de cessão de provimento de satélites são indispensáveis, ou não, aos serviços de comunicação – que diz respeito a uma das hipóteses de incidência do ICMS, ou seja, prestação onerosa de serviços de comunicação – ou se trata de atividade meramente preparatória para a execução e/ou atividade suplementar. De mais a mais, de per si, não vislumbro dano irreparável ao autor, caso o pedido de tutela de urgência seja indeferido, haja vista que caso o direito invocado seja reconhecido após a devida instrução processual, fará jus à restituição dos valores, não havendo que se cogitar, portanto, de eventual prejuízo à parte. Além disso, trata-se de liminar satisfativa onde o pedido de cognição sumária confunde-se com o próprio mérito da lide. Neste diapasão, o pleito autoral não pode ser deferido por esgotar definitivamente o objeto da ação, ficando inviabilizada a pretensão ora deduzida. Da Apólice de Seguro Garantia A parte autora, com o intuito de obter a concessão do pedido de tutela de urgência, colacionou aos autos a Apólice de Endosso de Seguro, a fim de assegurar o juízo. Por sua vez, o artigo 300, §1°, do CPC, permite a concessão da tutela de urgência mediante a prestação de caução. Todavia, não se trata de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que afasta a incidência do artigo 151, inciso II, do CTN e do Verbete Sumular no 112 do Colendo STJ, o qual exige o depósito integral e em dinheiro. Ao analisar a Apólice de Endosso de Seguro Garantia no 024612022000207750040581 (ID 120832571), verifico que se refere ao valor de R$ 124.426.000,00 (cento e vinte e quatro milhões quatrocentos e vinte e seis mil reais). A caução não se mostra idônea. Explico. Veja-se, com fulcro no artigo 835, §2o, do CPC, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. No caso dos autos, o débito impugnado na exordial é de R$ 105.848.945,15 (cento e cinco milhões oitocentos e quarenta e oito mil novecentos e quarenta e cinco reais e quinze centavos). O valor da Apólice de Seguro Garantia refere-se ao valor de R$ 124.426.000,00 (cento e vinte e quatro milhões quatrocentos e vinte e seis mil reais). Logo, não tem o condão de garantir o juízo, conforme estabelece o artigo 835, §3o, do CPC, portanto, inferior aos 30% exigidos em lei. Nessa linha de entendimento, este eg. TJDFT: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO. SEGURO-GARANTIA. INSUFICIÊNCIA. ACRÉSCIMO DE 30% (TRINTA POR CENTO). DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 835, §2o, DO CPC AO CASO. OFERTA DE SEGURO COMO GARANTIA INICIAL. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA PORTARIA PGDF No 378/2019. ENDOSSOS ACOSTADOS AOS AUTOS. (...) 2. Embora o art. 835, §2o, do CPC equipare o seguro garantia a dinheiro, exige, para fins de substituição da penhora, que o seu valor não seja inferior ao do débito constante da exordial, acrescido de 30% (trinta por cento). Ou seja, o acréscimo em questão somente se aplica nos casos de substituição da penhora, o que não se verifica no presente feito, já que se trata de garantia inicial ofertada em face dos débitos tributários discutidos. Além disso, por se tratar de norma mais gravosa para o devedor, o dispositivo legal em apreço não pode ser interpretado extensivamente. 2.1. Repise-se que o acréscimo de 30% (trinta por cento) em comento tem por escopo evitar que o transcurso do tempo torne insuficiente a garantia prestada. Logo, tendo em vista que, na espécie, a garantia ofertada equivale ao valor do débito tributário à época da emissão do endosso do seguro e que este possui cláusula específica que preserva o referido valor no tempo, não há se falar em insuficiência ou risco à garantia do crédito devido. (...) (Acórdão 1387012, 07251227020218070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 17/11/2021, publicado no PJe: 5/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por conseguinte, o pedido de tutela de urgência deve ser indeferido. Assim, forte na fundamentação exposta, INDEFIRO o pedido de Tutela de Urgência, ante a ausência de preenchimento dos requisitos exigidos no artigo 300 e seguintes do CPC para a concessão da medida. Tendo em vista que o Distrito Federal já foi citado, dispenso nova citação. Intimem-se. A questão controvertida consiste em verificar se a empresa STAR ONE S/A, incorporada pela agravante, realizou o fato gerador tributário do ICMS-Comunicação quando proveu capacidade de satélite, conforme reconhecido no Auto de Infração n.o 1.890/2009 e Processo Administrativo Fiscal n.o 0040-002329/2009, acostado ao ID 120832573 dos autos originários. O Distrito Federal, em petição de ID 121304721 dos autos de origem, argumenta que, nos termos do art. 2o, inciso III, da Lei Complementar no 87/1996 (LEI KANDIR), o ICMS incidirá sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação “por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”, razão pela qual estaria englobada a atuação da empresa sucedida pela agravante. De fato, diante da amplitude da hipótese de incidência tributária, não se poderia afirmar que apenas a realização de comunicação em sentido estrito autorizaria a cobrança do tributo. O legislador especificou que a ocorrência de transmissão, retransmissão, repetição ou ampliação de comunicação também realizam o fato gerador. O provimento de capacidade satelital, nesse contexto, figura como um serviço que possibilita a transmissão de dados do emitente ao receptor, realizando transmissão de comunicação de forma a realizar o fato gerador do tributo. Importa ressaltar que a atividade prestada pela empresa não se confunde com a mera locação dos satélites, uma vez que o poder de gestão dos equipamentos permanece integralmente com os proprietários, os quais realizam o gerenciamento do uso dos bens, não transmitindo sua gestão à suposta locatária, mas beneficiando-se de serviço oneroso de transmissão ou retransmissão de comunicação. Ademais, dentre as hipóteses legais de não incidência do tributo, não se encontra a atividade exercida pela empresa, conforme art. 3o da Lei Complementar no 87/1996: Art. 3o O imposto não incide sobre: I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar; VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor; VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras. Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. No mesmo sentido, da leitura dos Convênios ICMS no 81/2011 e 72/2006, respectivamente, editados pelo CONFAZ, nota-se que a atividade desenvolvida pela empresa incorporada pela agravante é listada como serviço de comunicação: Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal autorizados a reduzir ou não exigir juros e multas relativos ao não pagamento do ICMS decorrentes das prestações dos serviços de comunicação, tais como: serviços de valor adicionado, serviços de meios de telecomunicação, serviços de conectividade, serviços avançados de internet, locação ou contratação de porta, utilização de segmento espacial satelital, disponibilização de endereço IP, disponibilização ou locação de equipamentos, de infraestrutura ou de componentes que sirvam de meio necessário para a prestação de serviços de transmissão de dados, voz sobre IP (voip), imagem e internet, independentemente da denominação que lhes seja dada, realizadas até a data do termo inicial de vigência deste convênio. Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal autorizados a reduzir ou não exigir juros, multas e correção monetária relativos ao não pagamento do ICMS decorrentes das prestações dos serviços de comunicações, tais como, serviços de valor adicionado, serviços de meios de telecomunicação, contratação de porta, utilização de segmento espacial satelital, disponibilização de equipamentos ou de componentes que sirvam de meio necessário para a prestação de serviços de transmissão de dados, voz, imagem e internet, independentemente da denominação que lhes seja dada, realizadas até a data do termo inicial de vigência deste convênio. (destaquei) Considerando que é papel da Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, dispondo sobre a definição de tributos e seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, deve prevalecer o entendimento de que o serviço prestado pela empresa incorporada pela agravante constitui fato gerador do ICMS, em observância ao art. 2o, inciso III, da Lei Complementar no 87/1996 (LEI KANDIR). Os precedentes invocados pela agravante, por sua vez, não possuem caráter vinculante. Além disso, entendo que não houve demonstração da probabilidade de seu direito, sendo indevida a concessão da tutela de urgência pleiteada. No que toca à apresentação da apólice/endosso de seguro garantia com vistas ao deferimento da tutela antecipada lastreada no artigo 300, §1°, do CPC, verifico que a conclusão do juízo de origem foi acertada, uma vez que a Apólice de Endosso de Seguro Garantia no 024612022000207750040581 se refere ao valor de R$ 124.426.000,00 (cento e vinte e quatro milhões quatrocentos e vinte e seis mil reais), não alcançando o valor do débito descrito na inicial acrescido de 30% (trinta por cento), como exige o art. 835, §2o do CPC. Transcrevo: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: § 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. O argumento da agravante de que teria havido redução do valor devido, baseado em documento novo acostado ao presente recurso, constitui fato não submetido ao juízo de origem, razão pela qual sua apreciação esbarraria na vedação à inovação recursal, constituindo supressão de instância. Forte nas razões supra, em um juízo perfunctório, de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como descabida a concessão da antecipação da tutela, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, e art. 300, ambos do Código de Processo Civil. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO a tutela de urgência requerida. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 4 de maio de 2022 15:38:23. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador