Tribunal: TJDFT
Processo: 0708633-21.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0708633-21.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AUTOAMERICA IMPORTACAO, EXPORTACAO, INDUSTRIA E COMERCIO ATACADISTA DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS E PNEUMATICOS LTDA, AUTOAMERICA IMPORTACAO, EXPORTACAO, INDUSTRIA E COMERCIO ATACADISTA DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS E PNEUMATICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por AUTOAMÉRICA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO ATACADISTA DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS E PNEUMÁTICOS LTDA. contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança, Feito no 0701794-23.2022.8.07.0018, proposto pelo Agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente a liminar postulada pela ora Agravante, por meio da qual objetivava a suspensão da exigibilidade do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do imposto até 01/01/2023. A referida decisão foi exarada nos seguintes termos: “DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de mandado de segurança impetrado por AUTOAMÉRICA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO ATACADISTA DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS E PNEUMÁTICOS LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que ‘(...) são pessoas jurídicas que atuam na comercialização de pneus e produtos automotivos (ceras, shampoos, etc.). Iniciaram suas atividades visando propiciar a sua subsistência e a melhoria de sua atuação em comunidade, auxiliar no desenvolvimento da economia brasileira, promover o bem-estar de seus funcionários e colaboradores, bem como, obter um sustentável crescimento empresarial. 2. No exercício de suas atividades, as Impetrantes realizam a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, submetendo-se ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL de ICMS).’ (id. n.o 116516517, p. 2). Na causa de pedir próxima, sustenta que o ato coator é ilegal, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Requer a concessão de medida liminar, ‘(...) a fim de suspender a exigibilidade, para todos os efeitos, do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal antes do dia 1o de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’, CF); bem como determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de apreender mercadorias remetidas pelas Impetrantes e/ou proceder qualquer ato coercitivo (como lavratura de auto de infração, inscrição no CADIN e outros).’ (id. n.o 116516517, p. 15-16, Seção IV, letra ‘a’). No mérito, pleiteia ‘A concessão, em sentença, da segurança para reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal antes do dia 1o de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’, CF) ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022 (art. 150, III, ‘c’, CF); bem como determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de apreender mercadorias remetidas pelas Impetrantes e/ou proceder qualquer ato coercitivo (como lavratura de auto de infração, inscrição no CADIN e outros).’ (id. n.o 116516517, p. 15-16, Seção IV, letra ‘a’). Documentos acompanham a petição inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos ‘pró-futuro’, de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada ‘para trás’, assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que ‘Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.’, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas ‘b’ e ‘c’) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis ‘menores’. Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de ‘diferença de alíquotas’ de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança ‘surpresa’, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, ‘c’, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma ‘surpresa’ para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a ‘redução das desigualdades regionais’ e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do ‘estado de origem’. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente ‘mais baratas’ que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o ‘ICMS-Importação’ e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo - entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 - os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação - nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação e o raciocínio judiciário que nela tem lugar diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único - CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” (117302456 do Feito originário). Argumenta a Agravante que “não há como se excetuar a LC no 190/2022 da aplicação da anterioridade de exercício a que se refere a alínea ‘b’ do inciso III do artigo 150 da Constituição. Isto porque, a própria Constituição elenca taxativamente as hipóteses que escapam ao princípio da anterioridade.” (Num. 33692902 - Pág. 3). Acrescenta o ICMS, mesmo no caso de diferencial de alíquota nas operações destinadas a não contribuintes, “não está no restrito e taxativo rol constitucional de exceção da aplicação da anterioridade de exercício” (Num. 33692902 - Pág. 3). Sustenta que a cobrança do DIFAL de ICMS, realizada desde 2015, era inconstitucional, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, já que o tributo dependia de regulamentação mediante Lei Complementar. Assim, entende que a cobrança inconstitucional de um tributo não pode servir de justificativa para o alijamento de garantia fundamental do contribuinte e que “o entendimento proferido pelo Juízo a quo admite que o Distrito Federal possa legislar matéria tributária antes de estabelecidas todas as condições previamente estabelecidas na Constituição, de modo a possibilitar a cobrança de forma imediata à superveniência das condições autorizadoras da instituição do tributo, em manifesta fraude ao princípio da anterioridade de exercício” (Num. 33692902 - Pág. 4). Ressalta que o Supremo Tribunal Federal reconheceu na Emenda Constitucional n.o 87/2015 a criação de nova relação jurídica tributária, o que atrai a incidência do art. 150, inciso III, alínea ‘b’, da Constituição Federal. Postula a antecipação dos efeitos da tutela recursal e a posterior confirmação no julgamento do mérito do Agravo de Instrumento para “suspender a exigibilidade, para todos os efeitos, do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal antes do dia 1o de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’, CF)” (Num. 33692902 - Pág. 7). Preparo regular (Num. 33692903 e 33692905). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança, Feito no 0701794-23.2022.8.07.0018, deferiu parcialmente a liminar postulada pela ora Agravante, por meio da qual objetivava a suspensão da exigibilidade do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do imposto até 01/01/2023. O art. 1019, inciso I, cumulado com o art. 300, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso antecipar os efeitos da tutela recursal desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Todavia, tendo em vista o juízo inicial e perfunctório próprio desta sede, entendo que não se encontra presente a probabilidade do direito da Agravante. Com efeito, a tese basilar da Agravante consiste na afirmação de que, com a edição da Lei Complementar Distrital n.o 190/2022, deve ser observada a anterioridade de exercício prevista na Constituição Federal, especificamente no art. 150, inciso III, alínea ‘b’: “III – cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”. A compreensão adotada na decisão ora fustigada, por seu turno, foi no sentido de que não houve instituição ou aumento do tributo, que já vinha sendo cobrado de tal forma desde 2015, de modo que não houve surpresa do contribuinte quanto à referida exação. Nesse descortino, em princípio, entendo que a decisão agravada não destoa da tese firmada, em Repercussão Geral, no Tema 1093, segundo a qual, “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” A cobrança da diferença de alíquota, conforme asseverado na decisão agravada, não configura surpresa ao contribuinte, já que vem sendo realizada desde a edição da Emenda Constitucional n.o 87 de 2015, que “Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.” Assim, salvo melhor juízo, deve prevalecer a conclusão lançada na decisão recorrida, no sentido de que, “como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal”. Assim, o exame perfunctório próprio desta sede processual indica que não prospera a argumentação voltada a demonstrar a probabilidade do direito da Agravante. Nesse contexto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se o Agravado para os fins estabelecidos no art. 1.019, inciso II, do CPC. Após, dê-se vistas ao Ministério Público para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 22 de março de 2022. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0708633-21.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AUTOAMERICA IMPORTACAO, EXPORTACAO, INDUSTRIA E COMERCIO ATACADISTA DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS E PNEUMATICOS LTDA, AUTOAMERICA IMPORTACAO, EXPORTACAO, INDUSTRIA E COMERCIO ATACADISTA DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS E PNEUMATICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por AUTOAMÉRICA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO ATACADISTA DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS E PNEUMÁTICOS LTDA. contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança, Feito no 0701794-23.2022.8.07.0018, proposto pelo Agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente a liminar postulada pela ora Agravante, por meio da qual objetivava a suspensão da exigibilidade do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do imposto até 01/01/2023. A referida decisão foi exarada nos seguintes termos: “DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de mandado de segurança impetrado por AUTOAMÉRICA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO ATACADISTA DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS E PNEUMÁTICOS LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que ‘(...) são pessoas jurídicas que atuam na comercialização de pneus e produtos automotivos (ceras, shampoos, etc.). Iniciaram suas atividades visando propiciar a sua subsistência e a melhoria de sua atuação em comunidade, auxiliar no desenvolvimento da economia brasileira, promover o bem-estar de seus funcionários e colaboradores, bem como, obter um sustentável crescimento empresarial. 2. No exercício de suas atividades, as Impetrantes realizam a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, submetendo-se ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL de ICMS).’ (id. n.o 116516517, p. 2). Na causa de pedir próxima, sustenta que o ato coator é ilegal, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Requer a concessão de medida liminar, ‘(...) a fim de suspender a exigibilidade, para todos os efeitos, do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal antes do dia 1o de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’, CF); bem como determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de apreender mercadorias remetidas pelas Impetrantes e/ou proceder qualquer ato coercitivo (como lavratura de auto de infração, inscrição no CADIN e outros).’ (id. n.o 116516517, p. 15-16, Seção IV, letra ‘a’). No mérito, pleiteia ‘A concessão, em sentença, da segurança para reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal antes do dia 1o de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’, CF) ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022 (art. 150, III, ‘c’, CF); bem como determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de apreender mercadorias remetidas pelas Impetrantes e/ou proceder qualquer ato coercitivo (como lavratura de auto de infração, inscrição no CADIN e outros).’ (id. n.o 116516517, p. 15-16, Seção IV, letra ‘a’). Documentos acompanham a petição inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos ‘pró-futuro’, de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada ‘para trás’, assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que ‘Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.’, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas ‘b’ e ‘c’) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis ‘menores’. Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de ‘diferença de alíquotas’ de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança ‘surpresa’, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, ‘c’, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma ‘surpresa’ para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a ‘redução das desigualdades regionais’ e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do ‘estado de origem’. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente ‘mais baratas’ que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o ‘ICMS-Importação’ e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo - entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 - os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação - nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação e o raciocínio judiciário que nela tem lugar diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único - CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” (117302456 do Feito originário). Argumenta a Agravante que “não há como se excetuar a LC no 190/2022 da aplicação da anterioridade de exercício a que se refere a alínea ‘b’ do inciso III do artigo 150 da Constituição. Isto porque, a própria Constituição elenca taxativamente as hipóteses que escapam ao princípio da anterioridade.” (Num. 33692902 - Pág. 3). Acrescenta o ICMS, mesmo no caso de diferencial de alíquota nas operações destinadas a não contribuintes, “não está no restrito e taxativo rol constitucional de exceção da aplicação da anterioridade de exercício” (Num. 33692902 - Pág. 3). Sustenta que a cobrança do DIFAL de ICMS, realizada desde 2015, era inconstitucional, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, já que o tributo dependia de regulamentação mediante Lei Complementar. Assim, entende que a cobrança inconstitucional de um tributo não pode servir de justificativa para o alijamento de garantia fundamental do contribuinte e que “o entendimento proferido pelo Juízo a quo admite que o Distrito Federal possa legislar matéria tributária antes de estabelecidas todas as condições previamente estabelecidas na Constituição, de modo a possibilitar a cobrança de forma imediata à superveniência das condições autorizadoras da instituição do tributo, em manifesta fraude ao princípio da anterioridade de exercício” (Num. 33692902 - Pág. 4). Ressalta que o Supremo Tribunal Federal reconheceu na Emenda Constitucional n.o 87/2015 a criação de nova relação jurídica tributária, o que atrai a incidência do art. 150, inciso III, alínea ‘b’, da Constituição Federal. Postula a antecipação dos efeitos da tutela recursal e a posterior confirmação no julgamento do mérito do Agravo de Instrumento para “suspender a exigibilidade, para todos os efeitos, do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal antes do dia 1o de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’, CF)” (Num. 33692902 - Pág. 7). Preparo regular (Num. 33692903 e 33692905). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança, Feito no 0701794-23.2022.8.07.0018, deferiu parcialmente a liminar postulada pela ora Agravante, por meio da qual objetivava a suspensão da exigibilidade do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do imposto até 01/01/2023. O art. 1019, inciso I, cumulado com o art. 300, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso antecipar os efeitos da tutela recursal desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Todavia, tendo em vista o juízo inicial e perfunctório próprio desta sede, entendo que não se encontra presente a probabilidade do direito da Agravante. Com efeito, a tese basilar da Agravante consiste na afirmação de que, com a edição da Lei Complementar Distrital n.o 190/2022, deve ser observada a anterioridade de exercício prevista na Constituição Federal, especificamente no art. 150, inciso III, alínea ‘b’: “III – cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”. A compreensão adotada na decisão ora fustigada, por seu turno, foi no sentido de que não houve instituição ou aumento do tributo, que já vinha sendo cobrado de tal forma desde 2015, de modo que não houve surpresa do contribuinte quanto à referida exação. Nesse descortino, em princípio, entendo que a decisão agravada não destoa da tese firmada, em Repercussão Geral, no Tema 1093, segundo a qual, “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” A cobrança da diferença de alíquota, conforme asseverado na decisão agravada, não configura surpresa ao contribuinte, já que vem sendo realizada desde a edição da Emenda Constitucional n.o 87 de 2015, que “Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.” Assim, salvo melhor juízo, deve prevalecer a conclusão lançada na decisão recorrida, no sentido de que, “como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal”. Assim, o exame perfunctório próprio desta sede processual indica que não prospera a argumentação voltada a demonstrar a probabilidade do direito da Agravante. Nesse contexto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se o Agravado para os fins estabelecidos no art. 1.019, inciso II, do CPC. Após, dê-se vistas ao Ministério Público para, querendo, manifestar-se. I. Brasília - DF, 22 de março de 2022. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador