Tribunal: TJDFT
Processo: 0704310-70.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUL IMAGEM PRODUTOS PARA DIAGNOSTICOS EIRELI, em face à decisão da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que deferiu apenas parcialmente liminar em mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL Na origem, a agravante insurgiu-se contra a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL – do ICMS nas operações interestaduais. Alegou que, ao julgar o Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal considerou ilegal a cobrança da exação sem a anterior edição de Lei Complementar que regulasse a matéria e sendo insuficiente a existência de convênio celebrado entre os estados. A própria Corte Suprema modulou os efeitos da decisão e para postergar sua eficácia para o exercício de 2022, caso não editada a referida Lei Complementar que regulamentasse a cobrança do diferencial de alíquota. A Lei Complementar n. 190/22 foi publicada somente em 05/01/2022. Por conseguinte, entende que, por força do princípio da anterioridade anual, a exação somente poderia ser exigida a partir do exercício de 2.023. A liminar foi deferida apenas parcialmente. O juízo fundamentou a decisão no entendimento de que não há necessidade de observância da anterioridade legal. Porém, como a Lei Complementar 190/22 foi publicada apenas em 05/010/2022, o diferencial de alíquota não seria exigível pelo período de 01/01/2022 a 04/01/2022. Nas razões recursais, o agravante repristinou os fundamentos da exordial, quanto à submissão do diferencial de alíquota à anterioridade tributária. Requereu a antecipação da tutela recursal “de modo a suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL, na aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente e bens de uso e consumo provenientes de outros Estados, para todo o ano de 2022” e, ao final, o provimento do recurso, ratificando-se o pleito liminar. Preparo regular sob ID 32614728. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado por SD INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI (em recuperação judicial) contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “Na consecução destas atividades, ao realizar venda aos seus clientes finais sediadas fora do Estado de Santa Catarina, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS, cuja hipótese constitucional consta do art. 155, §2, incisos VII e VIII, da CF, com redação alterada pela Emenda Constitucional no. 87/2015. (...) Assim, desde a publicação da EC no. 87/2015, a cada operação interestadual realizada, a Impetrante é obrigada a recolher ao fisco do Distrito Federal o diferencial da alíquota (DIFAL).” (id. n.o 112813535, p. 2). Na causa de pedir próxima, a requerente assevera que a exigência do pagamento do diferencial de alíquota do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS é indevida, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal – STF deliberou que a instituição da referida exação depende da edição de Lei Complementar Federal específica; e que “Em 05/01/2022 foi sancionada a Lei Complementar Federal no. 190, tendo como objetivo a cobrança do DIFAL após a decisão do STF (Tema 1093) que determinou a sua criação para tornar a cobrança nos preceitos da lei. Seu artigo 3o nos traz que: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Assim a presente Lei permite que os Estados cobrem o DIFAL a partir de 06.04.2022, sendo que a entrada em vigor está prevista a partir da data de sua publicação, observando o quanto a produção de efeitos, disposto na Constituição Federal que impede a cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que haja a sua publicação. Entretanto esta cobrança não respeitou o princípio Constitucional da anterioridade anual, também mencionado no artigo 150 , inciso III, alínea “b” ou seja, a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da Lei, devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.” (id. n.o 112813535, p. 20). Requer a concessão de medida liminar, “(...) determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL na esfera Administrativa e Judicial exigidos pelo Distrito Federal, garantindo à Impetrante a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Assim como, que seja suspensa toda cobrança, parcelamentos ativos (feitos em competências anteriores) que envolva a cobrança/pagamento do DIFAL/ICMS, realizada de forma ilegal da Impetrante, conforme julgado pelo STF (Tema no. 1.019), sendo escolhidos como paradigmas representativos da controvérsia a ADI 5.469 e o RE 1.287.019. A ADI 5.469, no qual ficou declarada está cobrança inconstitucional. E ainda, que seja respeitado o Princípio Constitucional da Anterioridade Anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC no. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.” (id. n.o 112813535, p. 26-27, Seção 4, letra “a”). No mérito, pleiteia que “Seja JULGADO PROCEDENTE o pedido, concedendo-se a segurança pleiteada, para ordenar à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera Administrativa e Judicial, assim como suspenda qualquer pagamento parcelamentos ativos (feitos em competências anteriores), por sua patente inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação supra, declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido. E ainda, que seja respeitado o Princípio Constitucional da Anterioridade Anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC no. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.” (id. n.o 112813535, p. 26-27, Seção 4, letra “c”). A exordial veio acompanhada de documentos. O Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 112840146, por meio do qual intimou a impetrante para emendar a inicial. A referida diligência foi cumprida tempestivamente, tendo a requerente anexado aos autos o comprovante de pagamento das custas processuais (id. n.o 113004550). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Li a petição inicial e, concessa venia, não vi fundamentos jurídicos bastantes à concessão da liminar. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional, qual seja, para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Faltava, todavia, uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo. Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal. Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, particularmente a existência de direito líquido e certo e sua ameaça ou violação por ato ilegal ou abusivo. O mandado de segurança é ação constitucional, regida pela Lei no 12.016/2009, para amparar direito líquido e certo, requer prova pré-constituída, quer dizer, trata-se de instrumento processual que não comporta dilação probatória. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, a “ação de mandado de segurança – que faz instaurar processo de natureza eminentemente documental – caracteriza-se por somente admitir prova literal pré-constituída, não comportando, por isso mesmo, a possibilidade de dilação probatória incidental, pois a noção de direito líquido e certo ajusta-se ao conceito de fato incontroverso e suscetível de comprovação imediata e inequívoca” (RMS 29193 AgR-ED, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014). Sabe-se, ainda, que, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009, “a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, verifica-se a plausibilidade do direito perseguido. A controvérsia cinge-se à legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais para o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar 190/22, necessidade de edição de lei local que institua o imposto e sua possível submissão ao princípio da anterioridade tributária. A garantia da anterioridade tributária está insculpida no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) Cuida-se de garantia assegurada ao contribuinte para evitar que seja surpreendido com a criação ou majoração de tributos e viabilizar seu planejamento financeiro. Especificamente acerca do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais, a exação tem assento no art. 155, §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada) b) (revogada) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Inicialmente, as normas gerais para cobrança do DIFAL foram estabelecidas por meio do Convênio Confaz n. 93/2015, no qual se baseou a cobrança da exação até o exercício de 2021. Ao julgar o RE 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal o reputou inconstitucional a regulamentação do tributo por meio de convênio e concluiu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Neste sentido, a tese fixada por ocasião do julgamento do Tema 1.093, com repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No entanto, os efeitos da decisão foram modulados, nos seguintes termos: a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (Grifei) Em síntese, a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais (art. 146, III, da Constituição Federal) e à existência de lei local (estadual ou distrital) que o tenha instituído. Nesse contexto foi editada a Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022, e que definiu as regras gerais para a cobrança do diferencial de alíquota. Surge então a indagação acerca da necessidade de observância da anterioridade para a cobrança da exação. O próprio diploma legal traz a solução para a controvérsia, ao dispor em seu art. 3o a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. No entanto, segundo os ditames do Direito Tributário, a instituição do imposto deve galgar três degraus: primeiramente, a autorização constitucional para a cobrança; a seguir, a previsão de normas gerais e por meio de lei complementar e; por fim, instituição do tributo por lei específica. No Distrito Federal, foi editada a Lei Distrital n. n. 5.546/2015 e reputada válida até o final do exercício de 2.021 e tendo como suporte o Convênio CONFAZ 93/2015, segundo a conclusão do julgamento pelo STF do Tema 1.093. Porém, encerrada a eficácia do referido convênio, faz-se necessária a observância de todos os requisitos legais para a instituição do diferencial de alíquota do ICMS, não bastando a mera reverência à legislação local editada antes da Lei Complementar 190/2022. Em síntese, é necessário ao DISTRITO FEDERAL a edição de nova lei, posterior e em consonância com a novel legislação. Neste sentido, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em questão semelhante: “Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. (RE 439796, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014)” E no mesmo sentido: Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. NÃO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA APÓS EC 33/2001. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu haver competência para instituir o ICMS incidente sobre operações de importação de bens, independentemente de o adquirente ser comerciante ou prestador de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal ou interestadual de cargas ou pessoas, após a EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS nessas operações pressupõe, sob o prisma constitucional, a instituição do tributo após a promulgação da EC 33/2001 e da LC 114/2002, com o escopo de se obedecer ao fluxo de positivação próprio da regra da legalidade. 3. As normas gerais previstas no artigo 24, §§ 1o a 4o, da Constituição Federal não se confundem com as normas gerais em matéria de ICMS, previstas nos artigos 146, II, e 155, XII, § 2o, i, da Carta Magna. 4. Deveras, em regra, a ausência de normas gerais da União permite o exercício de competência plena pelos entes federados, com a eventual suspensão nos pontos em que houver contrariedade com superveniente legislação federal de âmbito nacional. 5. Contudo, em matéria tributária, a existência de prévia lei de normas gerais é condição para o próprio exercício da competência, como expressão da harmonia federativa, da segurança jurídica e do alcance nacional do ICMS. 6. O papel da lei complementar de normas gerais em matéria de ICMS estabelece condição de validade (artigos 146, II, e 155, XII, § 2o, i, da Constituição) e não de simples eficácia, como ocorre na hipótese do artigo 24, §§ 3o e 4o, da Constituição Federal. 7. De fato, a racionalidade subjacente à prévia existência de norma geral emanada do órgão legislativo no qual estão politicamente representados os sujeitos ativos orienta-se pela salvaguarda federativa, além dos direitos individuais dos contribuintes, na medida em que o ICMS pode causar ruptura no livre tráfego de bens e de pessoas pelo território nacional (vide os efeitos deletérios da chamada Guerra Fiscal). 8. Ademais, a própria redação do artigo 24, §§ 1o a 4o, não permite interpretação no sentido da suspensão da eficácia da norma local até a superveniência da norma geral (que seria o marco inicial das regras de anterioridade e de irretroatividade), porquanto a literalidade do texto constitucional fixa solução oposta (artigo 24, § 4o, da Constituição Federal: A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário). 9. In casu, a lei local que positivou a regra-matriz do ICMS incidente sobre a importação é anterior à publicação da LC 114/2002. 10. Agravo interno provido para negar provimento ao Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo. (RE 1243644 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-08-2020 PUBLIC 18-08-2020) Dada a impossibilidade de “constitucionalização superveniente”, conforme entendimento sufragado pela Corte Suprema, a Lei Distrital n. 5.546/2015 não prevalece diante da edição de nova Lei Complementar que definiu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. Conclui-se, então, que a partir da edição da Lei Complementar 190/2002, cumpre aos estados e ao DISTRITO FEDERAL editar novas leis instituindo a exação e devendo-se observância à anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança (art. 3o, da LC 190/22). As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se mostram presentes, o que impõe o seu deferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL em relação à impetrante na aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente e bens de uso e consumo provenientes de outros Estados, até a edição de nova lei distrital que institua a exação, e observada a anterioridade nonagesimal. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, intime-se a douta Procuradoria de Justiça (art. 12, da Lei 12.016/09) e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 25 de fevereiro de 2022 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUL IMAGEM PRODUTOS PARA DIAGNOSTICOS EIRELI, em face à decisão da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que deferiu apenas parcialmente liminar em mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL Na origem, a agravante insurgiu-se contra a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL – do ICMS nas operações interestaduais. Alegou que, ao julgar o Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal considerou ilegal a cobrança da exação sem a anterior edição de Lei Complementar que regulasse a matéria e sendo insuficiente a existência de convênio celebrado entre os estados. A própria Corte Suprema modulou os efeitos da decisão e para postergar sua eficácia para o exercício de 2022, caso não editada a referida Lei Complementar que regulamentasse a cobrança do diferencial de alíquota. A Lei Complementar n. 190/22 foi publicada somente em 05/01/2022. Por conseguinte, entende que, por força do princípio da anterioridade anual, a exação somente poderia ser exigida a partir do exercício de 2.023. A liminar foi deferida apenas parcialmente. O juízo fundamentou a decisão no entendimento de que não há necessidade de observância da anterioridade legal. Porém, como a Lei Complementar 190/22 foi publicada apenas em 05/010/2022, o diferencial de alíquota não seria exigível pelo período de 01/01/2022 a 04/01/2022. Nas razões recursais, o agravante repristinou os fundamentos da exordial, quanto à submissão do diferencial de alíquota à anterioridade tributária. Requereu a antecipação da tutela recursal “de modo a suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL, na aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente e bens de uso e consumo provenientes de outros Estados, para todo o ano de 2022” e, ao final, o provimento do recurso, ratificando-se o pleito liminar. Preparo regular sob ID 32614728. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado por SD INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI (em recuperação judicial) contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “Na consecução destas atividades, ao realizar venda aos seus clientes finais sediadas fora do Estado de Santa Catarina, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS, cuja hipótese constitucional consta do art. 155, §2, incisos VII e VIII, da CF, com redação alterada pela Emenda Constitucional no. 87/2015. (...) Assim, desde a publicação da EC no. 87/2015, a cada operação interestadual realizada, a Impetrante é obrigada a recolher ao fisco do Distrito Federal o diferencial da alíquota (DIFAL).” (id. n.o 112813535, p. 2). Na causa de pedir próxima, a requerente assevera que a exigência do pagamento do diferencial de alíquota do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS é indevida, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal – STF deliberou que a instituição da referida exação depende da edição de Lei Complementar Federal específica; e que “Em 05/01/2022 foi sancionada a Lei Complementar Federal no. 190, tendo como objetivo a cobrança do DIFAL após a decisão do STF (Tema 1093) que determinou a sua criação para tornar a cobrança nos preceitos da lei. Seu artigo 3o nos traz que: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Assim a presente Lei permite que os Estados cobrem o DIFAL a partir de 06.04.2022, sendo que a entrada em vigor está prevista a partir da data de sua publicação, observando o quanto a produção de efeitos, disposto na Constituição Federal que impede a cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que haja a sua publicação. Entretanto esta cobrança não respeitou o princípio Constitucional da anterioridade anual, também mencionado no artigo 150 , inciso III, alínea “b” ou seja, a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da Lei, devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.” (id. n.o 112813535, p. 20). Requer a concessão de medida liminar, “(...) determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL na esfera Administrativa e Judicial exigidos pelo Distrito Federal, garantindo à Impetrante a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Assim como, que seja suspensa toda cobrança, parcelamentos ativos (feitos em competências anteriores) que envolva a cobrança/pagamento do DIFAL/ICMS, realizada de forma ilegal da Impetrante, conforme julgado pelo STF (Tema no. 1.019), sendo escolhidos como paradigmas representativos da controvérsia a ADI 5.469 e o RE 1.287.019. A ADI 5.469, no qual ficou declarada está cobrança inconstitucional. E ainda, que seja respeitado o Princípio Constitucional da Anterioridade Anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC no. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.” (id. n.o 112813535, p. 26-27, Seção 4, letra “a”). No mérito, pleiteia que “Seja JULGADO PROCEDENTE o pedido, concedendo-se a segurança pleiteada, para ordenar à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera Administrativa e Judicial, assim como suspenda qualquer pagamento parcelamentos ativos (feitos em competências anteriores), por sua patente inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação supra, declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido. E ainda, que seja respeitado o Princípio Constitucional da Anterioridade Anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC no. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.” (id. n.o 112813535, p. 26-27, Seção 4, letra “c”). A exordial veio acompanhada de documentos. O Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 112840146, por meio do qual intimou a impetrante para emendar a inicial. A referida diligência foi cumprida tempestivamente, tendo a requerente anexado aos autos o comprovante de pagamento das custas processuais (id. n.o 113004550). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Li a petição inicial e, concessa venia, não vi fundamentos jurídicos bastantes à concessão da liminar. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional, qual seja, para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Faltava, todavia, uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo. Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal. Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, particularmente a existência de direito líquido e certo e sua ameaça ou violação por ato ilegal ou abusivo. O mandado de segurança é ação constitucional, regida pela Lei no 12.016/2009, para amparar direito líquido e certo, requer prova pré-constituída, quer dizer, trata-se de instrumento processual que não comporta dilação probatória. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, a “ação de mandado de segurança – que faz instaurar processo de natureza eminentemente documental – caracteriza-se por somente admitir prova literal pré-constituída, não comportando, por isso mesmo, a possibilidade de dilação probatória incidental, pois a noção de direito líquido e certo ajusta-se ao conceito de fato incontroverso e suscetível de comprovação imediata e inequívoca” (RMS 29193 AgR-ED, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014). Sabe-se, ainda, que, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009, “a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, verifica-se a plausibilidade do direito perseguido. A controvérsia cinge-se à legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais para o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar 190/22, necessidade de edição de lei local que institua o imposto e sua possível submissão ao princípio da anterioridade tributária. A garantia da anterioridade tributária está insculpida no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) Cuida-se de garantia assegurada ao contribuinte para evitar que seja surpreendido com a criação ou majoração de tributos e viabilizar seu planejamento financeiro. Especificamente acerca do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais, a exação tem assento no art. 155, §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada) b) (revogada) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Inicialmente, as normas gerais para cobrança do DIFAL foram estabelecidas por meio do Convênio Confaz n. 93/2015, no qual se baseou a cobrança da exação até o exercício de 2021. Ao julgar o RE 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal o reputou inconstitucional a regulamentação do tributo por meio de convênio e concluiu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Neste sentido, a tese fixada por ocasião do julgamento do Tema 1.093, com repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No entanto, os efeitos da decisão foram modulados, nos seguintes termos: a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (Grifei) Em síntese, a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais (art. 146, III, da Constituição Federal) e à existência de lei local (estadual ou distrital) que o tenha instituído. Nesse contexto foi editada a Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022, e que definiu as regras gerais para a cobrança do diferencial de alíquota. Surge então a indagação acerca da necessidade de observância da anterioridade para a cobrança da exação. O próprio diploma legal traz a solução para a controvérsia, ao dispor em seu art. 3o a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. No entanto, segundo os ditames do Direito Tributário, a instituição do imposto deve galgar três degraus: primeiramente, a autorização constitucional para a cobrança; a seguir, a previsão de normas gerais e por meio de lei complementar e; por fim, instituição do tributo por lei específica. No Distrito Federal, foi editada a Lei Distrital n. n. 5.546/2015 e reputada válida até o final do exercício de 2.021 e tendo como suporte o Convênio CONFAZ 93/2015, segundo a conclusão do julgamento pelo STF do Tema 1.093. Porém, encerrada a eficácia do referido convênio, faz-se necessária a observância de todos os requisitos legais para a instituição do diferencial de alíquota do ICMS, não bastando a mera reverência à legislação local editada antes da Lei Complementar 190/2022. Em síntese, é necessário ao DISTRITO FEDERAL a edição de nova lei, posterior e em consonância com a novel legislação. Neste sentido, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em questão semelhante: “Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. (RE 439796, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014)” E no mesmo sentido: Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. NÃO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA APÓS EC 33/2001. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu haver competência para instituir o ICMS incidente sobre operações de importação de bens, independentemente de o adquirente ser comerciante ou prestador de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal ou interestadual de cargas ou pessoas, após a EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS nessas operações pressupõe, sob o prisma constitucional, a instituição do tributo após a promulgação da EC 33/2001 e da LC 114/2002, com o escopo de se obedecer ao fluxo de positivação próprio da regra da legalidade. 3. As normas gerais previstas no artigo 24, §§ 1o a 4o, da Constituição Federal não se confundem com as normas gerais em matéria de ICMS, previstas nos artigos 146, II, e 155, XII, § 2o, i, da Carta Magna. 4. Deveras, em regra, a ausência de normas gerais da União permite o exercício de competência plena pelos entes federados, com a eventual suspensão nos pontos em que houver contrariedade com superveniente legislação federal de âmbito nacional. 5. Contudo, em matéria tributária, a existência de prévia lei de normas gerais é condição para o próprio exercício da competência, como expressão da harmonia federativa, da segurança jurídica e do alcance nacional do ICMS. 6. O papel da lei complementar de normas gerais em matéria de ICMS estabelece condição de validade (artigos 146, II, e 155, XII, § 2o, i, da Constituição) e não de simples eficácia, como ocorre na hipótese do artigo 24, §§ 3o e 4o, da Constituição Federal. 7. De fato, a racionalidade subjacente à prévia existência de norma geral emanada do órgão legislativo no qual estão politicamente representados os sujeitos ativos orienta-se pela salvaguarda federativa, além dos direitos individuais dos contribuintes, na medida em que o ICMS pode causar ruptura no livre tráfego de bens e de pessoas pelo território nacional (vide os efeitos deletérios da chamada Guerra Fiscal). 8. Ademais, a própria redação do artigo 24, §§ 1o a 4o, não permite interpretação no sentido da suspensão da eficácia da norma local até a superveniência da norma geral (que seria o marco inicial das regras de anterioridade e de irretroatividade), porquanto a literalidade do texto constitucional fixa solução oposta (artigo 24, § 4o, da Constituição Federal: A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário). 9. In casu, a lei local que positivou a regra-matriz do ICMS incidente sobre a importação é anterior à publicação da LC 114/2002. 10. Agravo interno provido para negar provimento ao Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo. (RE 1243644 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-08-2020 PUBLIC 18-08-2020) Dada a impossibilidade de “constitucionalização superveniente”, conforme entendimento sufragado pela Corte Suprema, a Lei Distrital n. 5.546/2015 não prevalece diante da edição de nova Lei Complementar que definiu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. Conclui-se, então, que a partir da edição da Lei Complementar 190/2002, cumpre aos estados e ao DISTRITO FEDERAL editar novas leis instituindo a exação e devendo-se observância à anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança (art. 3o, da LC 190/22). As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se mostram presentes, o que impõe o seu deferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL em relação à impetrante na aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente e bens de uso e consumo provenientes de outros Estados, até a edição de nova lei distrital que institua a exação, e observada a anterioridade nonagesimal. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, intime-se a douta Procuradoria de Justiça (art. 12, da Lei 12.016/09) e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 25 de fevereiro de 2022 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator