Tribunal: TJDFT
Processo: 0714427-23.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela provisória recursal, interposto contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Infância e da Juventude do DFque, nos autos da ação submetida ao rito ordinário, indeferiu o pedido para que fosse providenciada vaga para o agravante em creche pública ou conveniada de período integral na proximidade de sua residência. Em suas razões recursais, o recorrente assevera, em síntese, que o direito à educação é legal e constitucionalmente protegido, razão pela qual faz jus a pretensão vindicada na ação de conhecimento primária. Cita precedentes em abono de sua tese. Ao final, pleiteia a concessão da antecipação da tutela para que seja determinado ao agravado que efetue a sua matrícula em creche pública ou conveniada. No mérito, pugna a confirmação da medida de urgência. Sem preparo, ante a gratuidade de justiça concedida na origem. É o breve relatório. Decido. A concessão da medida de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso vertente, numa análise preliminar, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados não se evidencia que se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela recursal. De acordo com a Constituição da República, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação básica obrigatória e gratuita, confira-se: Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; ... IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006) ... § 1o - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2o - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. O dispositivo constitucional é ratificado pelo art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, in verbis: Art. 223. O Distrito Federal garantirá atendimento em creches e pré-escolas a crianças de zero a seis anos de idade, na forma da lei. § 1o O Poder Público garantirá atendimento, em creche comum, a crianças portadoras de deficiência, oferecendo recursos e serviços especializados de educação e reabilitação. § 2o O sistema de creches e pré-escolas será custeado pelo Poder Público, mediante dotação orçamentária própria, nos termos da lei. Seguida da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que dispõe: Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior. Conforme se observa, a Constituição da República estabelece, em seu art. 208, I, e, §§ 1o e 2o, que compete ao Estado ofertar a educação básica obrigatória e gratuita para a crianças e adolescente de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos de idade, sendo certo que, por ser um direito público subjetivo, a sua não implementação importa responsabilidade da autoridade competente. A Magna Carta preconiza, ainda, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). Com efeito, o Direito à Educação é assegurado, constitucionalmente, como um direito fundamental de matriz social, tendo sido contemplado pela Constituição no artigo 6 o, situado no capitulo denominado “Direitos Sociais”, o qual, entrementes, está inserido no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. A qualificação atribuída pela Constituição ao direito à educação corrobora o valor inestimável contido neste direito, e proclama o lugar de destaque ocupado na ordem constitucional brasileira. Porém, ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, revela “uma feição notadamente programática e impositiva, não possibilitando, por si só, o reconhecimento de um direito subjetivo, já que – norma de eficácia limitada – apenas estabelece fins genéricos a serem alcançados e diretrizes a serem respeitadas pelo Estado”[1][1]. Deste modo, sua implementação dependerá de providências do Gestor Público, amparado no princípio da reserva do possível, segundo o qual não é possível conceder aos indivíduos tudo o que pretendem, pois há pleitos que o Estado não suporta financeiramente. Sobre o tema, o Ministro Gilmar Mendes, em sua obra doutrinária, leciona: “Embora operante no universo dos direitos sociais, em geral, como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva do financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da educação, cujas normas constitucionais – nisso particularmente influenciadas pelas ideias de constituição dirigente e de Estado Provedor –, atribuíram sobretudo ao Poder Público o encargo de custear a satisfação dessas necessidades, consideradas inerente a uma vida digna. Daí a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituição, a proclamar que tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e deveres do Estado, normas-tarefas ou meramente programáticas cuja concretização fica a depender das forças do Erário, como diziam os clássicos das finanças públicas. De mais a mais, e nisso reside um aspecto crucial do problema, a alocação de recursos públicos para implementação desses direitos pressupõe – além de uma economia forte –, a difícil decisão política de ratear os poucos recursos disponíveis de modo a poder dispensar um mínimo de atendimento aos mais necessitados, situação crítica que nos países periféricos configura o que muitos denominam círculo vicioso da miséria, pois é precisamente aí, onde faltam recursos para atendê-las, que se mostram mais dramáticas as carências sociais.”[2][2] Assim, tendo em vista que o Distrito Federal não possui o número suficiente de vagas para a educação infantil, repita-se, não obrigatória, o ente estatal resolveu normatizar e padronizar os procedimentos referentes à ocupação de vagas na Educação Infantil em Instituições da Rede Pública, na etapa-creche, e em Instituições Conveniadas, etapa de creche e pré-escola, elaborando diretrizes gerais e os critérios sociais de prioridade de atendimento. De acordo com a norma de regência, a Educação Infantil, primeira etapa da Educação Básica, compreende a faixa etária de 0 a 5 anos. É ofertada em creches para atendimento às crianças de zero a três anos completos ou a completar até 31/03 (trinta e um de março) e pré-escola, para crianças de quatro e cinco anos completos ou a completar até 31/03 (trinta e um de março). Certo, também, que existem listas de espera para vaga e matrícula nas creches distritais, sendo que o enquadramento nessas filas observa critérios sócio econômicos. Com efeito, não se discute que, pela legislação vigente, toda criança tem direito à educação infantil, que deve ser garantido de forma eficaz, não podendo ser restrito por limitação da Administração. Contudo, a realidade fática é outra, não sendo possível determinar, sem o devido cuidado, a matrícula indiscriminada em creches e pré-escolas lotadas, sob pena de incorrer em dano para as próprias crianças. No caso, em que pese ter sido demonstrado o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche pública: mãe trabalhadora, família de baixa renda e criança com um ano e seis meses na data do ajuizamento da ação (ID 12288530) não existe prova se a genitora do menor foi preterida, de modo que, neste juízo de cognição sumária, não há como concluir que o recorrente faz jus ao avanço em referido rol, desprezando-se a ordem de preferência existente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela vindicada. Intime-se o agravado para apresentar contraminuta. Tratando-se de interesse de menor, encaminhem-se os autos ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. BRASÍLIA-DF, 11 de maio de 2022. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora [1][1] SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 12a ed. rev. atual.ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 348. [2][2] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2a ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1367.

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela provisória recursal, interposto contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Infância e da Juventude do DFque, nos autos da ação submetida ao rito ordinário, indeferiu o pedido para que fosse providenciada vaga para o agravante em creche pública ou conveniada de período integral na proximidade de sua residência. Em suas razões recursais, o recorrente assevera, em síntese, que o direito à educação é legal e constitucionalmente protegido, razão pela qual faz jus a pretensão vindicada na ação de conhecimento primária. Cita precedentes em abono de sua tese. Ao final, pleiteia a concessão da antecipação da tutela para que seja determinado ao agravado que efetue a sua matrícula em creche pública ou conveniada. No mérito, pugna a confirmação da medida de urgência. Sem preparo, ante a gratuidade de justiça concedida na origem. É o breve relatório. Decido. A concessão da medida de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso vertente, numa análise preliminar, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados não se evidencia que se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela recursal. De acordo com a Constituição da República, incumbe ao Estado criar condições objetivas que garantam o acesso à educação básica obrigatória e gratuita, confira-se: Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; ... IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006) ... § 1o - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2o - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. O dispositivo constitucional é ratificado pelo art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal, in verbis: Art. 223. O Distrito Federal garantirá atendimento em creches e pré-escolas a crianças de zero a seis anos de idade, na forma da lei. § 1o O Poder Público garantirá atendimento, em creche comum, a crianças portadoras de deficiência, oferecendo recursos e serviços especializados de educação e reabilitação. § 2o O sistema de creches e pré-escolas será custeado pelo Poder Público, mediante dotação orçamentária própria, nos termos da lei. Seguida da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que dispõe: Do Direito à Educação e do Dever de Educar Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) a) pré-escola; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) c) ensino médio; (Incluído pela Lei no 12.796, de 2013) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei no 11.700, de 2008). Art. 5o O acesso à educação básica obrigatória é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, acionar o poder público para exigi-lo. (Redação dada pela Lei no 12.796, de 2013) [...] § 2o Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais. § 3o Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2o do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente. § 4o Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade. § 5o Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior. Conforme se observa, a Constituição da República estabelece, em seu art. 208, I, e, §§ 1o e 2o, que compete ao Estado ofertar a educação básica obrigatória e gratuita para a crianças e adolescente de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos de idade, sendo certo que, por ser um direito público subjetivo, a sua não implementação importa responsabilidade da autoridade competente. A Magna Carta preconiza, ainda, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). Com efeito, o Direito à Educação é assegurado, constitucionalmente, como um direito fundamental de matriz social, tendo sido contemplado pela Constituição no artigo 6 o, situado no capitulo denominado “Direitos Sociais”, o qual, entrementes, está inserido no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. A qualificação atribuída pela Constituição ao direito à educação corrobora o valor inestimável contido neste direito, e proclama o lugar de destaque ocupado na ordem constitucional brasileira. Porém, ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, revela “uma feição notadamente programática e impositiva, não possibilitando, por si só, o reconhecimento de um direito subjetivo, já que – norma de eficácia limitada – apenas estabelece fins genéricos a serem alcançados e diretrizes a serem respeitadas pelo Estado”[1][1]. Deste modo, sua implementação dependerá de providências do Gestor Público, amparado no princípio da reserva do possível, segundo o qual não é possível conceder aos indivíduos tudo o que pretendem, pois há pleitos que o Estado não suporta financeiramente. Sobre o tema, o Ministro Gilmar Mendes, em sua obra doutrinária, leciona: “Embora operante no universo dos direitos sociais, em geral, como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva do financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da educação, cujas normas constitucionais – nisso particularmente influenciadas pelas ideias de constituição dirigente e de Estado Provedor –, atribuíram sobretudo ao Poder Público o encargo de custear a satisfação dessas necessidades, consideradas inerente a uma vida digna. Daí a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituição, a proclamar que tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e deveres do Estado, normas-tarefas ou meramente programáticas cuja concretização fica a depender das forças do Erário, como diziam os clássicos das finanças públicas. De mais a mais, e nisso reside um aspecto crucial do problema, a alocação de recursos públicos para implementação desses direitos pressupõe – além de uma economia forte –, a difícil decisão política de ratear os poucos recursos disponíveis de modo a poder dispensar um mínimo de atendimento aos mais necessitados, situação crítica que nos países periféricos configura o que muitos denominam círculo vicioso da miséria, pois é precisamente aí, onde faltam recursos para atendê-las, que se mostram mais dramáticas as carências sociais.”[2][2] Assim, tendo em vista que o Distrito Federal não possui o número suficiente de vagas para a educação infantil, repita-se, não obrigatória, o ente estatal resolveu normatizar e padronizar os procedimentos referentes à ocupação de vagas na Educação Infantil em Instituições da Rede Pública, na etapa-creche, e em Instituições Conveniadas, etapa de creche e pré-escola, elaborando diretrizes gerais e os critérios sociais de prioridade de atendimento. De acordo com a norma de regência, a Educação Infantil, primeira etapa da Educação Básica, compreende a faixa etária de 0 a 5 anos. É ofertada em creches para atendimento às crianças de zero a três anos completos ou a completar até 31/03 (trinta e um de março) e pré-escola, para crianças de quatro e cinco anos completos ou a completar até 31/03 (trinta e um de março). Certo, também, que existem listas de espera para vaga e matrícula nas creches distritais, sendo que o enquadramento nessas filas observa critérios sócio econômicos. Com efeito, não se discute que, pela legislação vigente, toda criança tem direito à educação infantil, que deve ser garantido de forma eficaz, não podendo ser restrito por limitação da Administração. Contudo, a realidade fática é outra, não sendo possível determinar, sem o devido cuidado, a matrícula indiscriminada em creches e pré-escolas lotadas, sob pena de incorrer em dano para as próprias crianças. No caso, em que pese ter sido demonstrado o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche pública: mãe trabalhadora, família de baixa renda e criança com um ano e seis meses na data do ajuizamento da ação (ID 12288530) não existe prova se a genitora do menor foi preterida, de modo que, neste juízo de cognição sumária, não há como concluir que o recorrente faz jus ao avanço em referido rol, desprezando-se a ordem de preferência existente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela vindicada. Intime-se o agravado para apresentar contraminuta. Tratando-se de interesse de menor, encaminhem-se os autos ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. BRASÍLIA-DF, 11 de maio de 2022. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora [1][1] SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 12a ed. rev. atual.ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 348. [2][2] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2a ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1367.