Tribunal: TJDFT
Processo: 0703939-86.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-02-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703939-86.2021.8.07.0018 RECORRENTE: CONSTRUTORA ARTEC S/A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ISS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇAO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO TRIBUTARIO. ORDEM DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. De acordo com o § 3o do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. 1.1. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal. 2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita, tais matérias não poderão ser examinadas em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância e de cerceamento de defesa. 3. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória. 4. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal ao examinar a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP firmou entendimento no sentido de que “Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis”, dentre os quais o PIS e a COFINS. 6. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. 7. Consoante estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional, “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. 8. Recurso de Apelação parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. No especial, a recorrente alega que o acórdão impugnado encerrou violação ao artigo 72, caput, da LC 116/2003, sustentando a impossibilidade de inclusão do ISS, do PIS e da COFINS, na base de cálculo do ISS. Aduz que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não abrangendo o valor do próprio imposto e dos tributos federais. Assevera, assim, que a cobrança do ISS “por dentro” e sobre os tributos federais está viciada de inconstitucionalidade e de ilegalidade formais. Fundamenta, ainda, o recurso na alínea “c”, do autorizador constitucional, sem que tenha, todavia, citado qualquer precedente a título de paradigma. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria e repisar os argumentos expendidos no apelo especial, aponta ofensa aos artigos 146, inciso III, “a”, e 156, inciso III, ambos da CF. II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido quanto à apontada contrariedade ao artigo 72, caput, da LC 116/2003. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário no tocante à alegada transgressão aos artigos 146, inciso III, “a”, e 156, inciso III, ambos da Constituição Federal, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A030

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703939-86.2021.8.07.0018 RECORRENTE: CONSTRUTORA ARTEC S/A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ISS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇAO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO TRIBUTARIO. ORDEM DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. De acordo com o § 3o do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. 1.1. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal. 2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita, tais matérias não poderão ser examinadas em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância e de cerceamento de defesa. 3. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória. 4. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal ao examinar a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP firmou entendimento no sentido de que “Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis”, dentre os quais o PIS e a COFINS. 6. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. 7. Consoante estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional, “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. 8. Recurso de Apelação parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. No especial, a recorrente alega que o acórdão impugnado encerrou violação ao artigo 72, caput, da LC 116/2003, sustentando a impossibilidade de inclusão do ISS, do PIS e da COFINS, na base de cálculo do ISS. Aduz que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não abrangendo o valor do próprio imposto e dos tributos federais. Assevera, assim, que a cobrança do ISS “por dentro” e sobre os tributos federais está viciada de inconstitucionalidade e de ilegalidade formais. Fundamenta, ainda, o recurso na alínea “c”, do autorizador constitucional, sem que tenha, todavia, citado qualquer precedente a título de paradigma. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria e repisar os argumentos expendidos no apelo especial, aponta ofensa aos artigos 146, inciso III, “a”, e 156, inciso III, ambos da CF. II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido quanto à apontada contrariedade ao artigo 72, caput, da LC 116/2003. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário no tocante à alegada transgressão aos artigos 146, inciso III, “a”, e 156, inciso III, ambos da Constituição Federal, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A030