Tribunal: TJDFT
Processo: 0715897-89.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0715897-89.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ALBA COMERCIO LTDA. AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ALBA COMÉRCIO LTDA. contra decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL proferida pelo juízo da 6a Vara de Fazenda Pública do DF (0703857-21.2022.8.07.0018) em mandado de segurança impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Eis o teor da decisão: [...] Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por ALBA COMERCIO LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. Para tanto, diz ser contribuinte de ICMS. Relata que em relação às operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída), está sujeita ao recolhimento do DIFAL. Pondera que, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), o E. Supremo Tribunal Federal firmou o posicionamento no sentido de ser imprescindível a edição da Lei Complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do referido diferencial de alíquota, tendo modulado os efeitos da decisão para serem aplicados a partir de 2022, ressalvando-se, apenas, as ações judiciais em curso. Assevera que, visando traçar perfil constitucional à cobrança do DIFAL, sobreveio a Lei Complementar no 190/2022 na data de 05.01.2022, com previsão para produzir efeitos após 90 (noventa) dias de sua publicação. Salienta que em matéria tributária, nos termos do que estabelece o texto constitucional, devem ser observadas a anterioridade plena – anual – e também a nonagesimal, de modo que a exigência do DIFAL, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, só deverá valer no ano de 2023, dependendo, ainda, da edição das respectivas leis locais. Ressalta ser indevida a majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não contribuintes, na medida em que a base de cálculo dupla foi instituída apenas para apuração do DIFAL-Contribuinte, enquanto que, para o DIFAL-Não Contribuintes, a legislação estabeleceu base única. Quanto ao ponto, verbera que, apesar da ilegalidade do Convênio ICMS 236/2021, referido instrumento proíbe a base dupla, arguindo de forma explícita que a base de cálculo do Difal de ICMS é “única”. Acrescenta que o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, no intuito de, supostamente, regular as disposições conferidas pela LC no 190/2022, editou o Convênio ICMS no 236/2021 conferindo produção de efeitos imediata, violando, assim, a Constituição Federal e os próprios termos da LC no 190/2022. Sustenta, assim, ser o caso de reconhecer seu direito líquido e certo de não ter exigido o recolhimento do DIFAL, enquanto não editada lei local disciplinando a exigência, nos termos da LC no 190/2022. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Determinada a emenda, foi cumprida no ID 122136737. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativos ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos julgadores de piso. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. [...] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. [...] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quanto à possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Exemplo disso reside no verbete sumular vinculante no 50 no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal determinou que “norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Ao tratar do tema a Constituição Federal preconizou o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: [...] Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, teve seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL. Nas palavras do Ministro Relator do Tema 1093 (Dias Toffoli) “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Ademais, nota-se que a não cobrança da exação trará grave e irreversível prejuízo aos cofres públicos que já amargam o decréscimo da arrecadação decorrente da pandemia da SARS-COV-2. Outra questão que deve ser considerada é o fato de que sem a incidência do DIFAL, ter-se-á uma concorrência desleal entre os estabelecimentos que realizam suas vendas de forma on-line e os que laboram em estabelecimentos físicos, pois aqueles fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos e, assim, fariam com que o contexto a disparidade, que já é grande, seja exponencializada. De se ressaltar, inclusive, que essa disparidade esbarra no princípio da livre concorrência (art. 170 da Constituição Federal), fazendo com que o disposto na Carta Magna se torne letra morta. Soma-se a esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nos autos da Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, na qual o Presidente da Corte de Justiça Local determinou o seguinte: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. No referido processo a discussão gira em torno da mesma temática, isto é, a aplicação do princípio da anterioridade no caso concreto. Ressalte-se que as questões tratadas no citado recurso, demonstraram necessidade de este Juízo modificar seu entendimento acerca da matéria, pois até então era corrente o deferimento da liminar em casos tais, o que não mais se justifica. Ademais, nesta fase de cognição não exauriente, não se visualiza razão à alegação de que a LC 190/2022 esteja irregularmente fazendo incidir base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, haja vista que do texto constitucional não emerge qualquer proibição quanto a tal circunstância, tampouco se encontra a lei sujeita a disposições traçadas pelo aventado Convênio que, segundo sustenta a impetrante, veda tal incidência. Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da medida liminar. À vista do exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO LIMINAR. [...] Em suas razões recursais, a agravante alega que: 1) a Constituição da República determina que na criação ou majoração de tributo devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício, nem antes de 90 dias; 2) a própria LC 190/22 menciona expressamente no seu artigo 3o a observância do artigo 150, III, alínea ‘c’, da CF, que trata da anterioridade anual; 3) ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto no art. 4o, § 2o, a LC 190/2022 criou uma nova relação jurídico-tributária, aumento da carga tributária e, também, um novo tributo; 4) as inovações da lei, que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quanto definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo); 5) considerando que a publicação da LC 190/2022 ocorreu em 05/01/2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de1o de janeiro de 2023; 6) é inconstitucional a instituição de duas bases de cálculo diferentes para o DIFAL-Contribuintes, uma para a operação de origem e outra para o destino, com a finalidade de apurar a diferença do imposto devido, feito pela LC 190/2022; 7) estão presentes os requisitos para a antecipação da tutela recursal para afastar a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-NãoContribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais, bem como que reconheça a ilegalidade do Convênio ICMS no 236/2021, que antecedeu a LC 190/2022, bem como afastar a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022; 8) no mérito, requer o provimento do agravo para confirma a liminar. Preparo devidamente recolhido (ID. 35413542). É o relatório. DECIDO. Nos termos do ordenamento processual (art. 1.019, I, do CPC/2015), o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A matéria litigiosa no presente recurso reside em analisar a possibilidade de suspender a exigibilidade da DIFAL no ano de 2022 em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, afastar a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-NãoContribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais, bem como que reconheça a ilegalidade do Convênio ICMS no 236/2021, que antecedeu a LC 190/2022. No caso vertente, numa análise preliminar, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados evidencia-se que não estão demonstrados os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela requerida pela agravante. De acordo com o art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, nos mandados de segurança, o juiz poderá ordenar: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” Assim, para a concessão da liminar devem estar presentes, simultaneamente, a relevância dos fundamentos invocados, isto é, de que está inequivocamente demonstrada a violação do direito líquido e certo, a ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A LC no 190, de 04 de janeiro de 2022, editada para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, dispôs, em seu artigo 3o, que a produção de seus efeitos deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição da República[1]. O Convênio ICMS no 236/21, publicado através do Despacho Confaz 1/2022, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, dispôs na cláusula décima primeira que o convênio produzirá seus efeitos a partir de 01 de janeiro de 2022. A agravante alega, portanto, que a exigibilidade do DIFAL do ICMS em 2022, como previsto no Convênio ICMS no 236/21, é ilegal por inobservância dos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal. Ocorre que a Lei Complementar garantiu a observância dos princípios da anterioridade tributária. Ademais, o fato de o Convênio ICMS no 236 produzir feitos a partir de 01 de janeiro de 2022 não significa, necessariamente, que haverá a cobrança da DIFAL em 2022, mesmo porque a anterioridade tributária está garantida pela Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022. Não há, portanto, justo receio da parte agravante/impetrante, uma vez que não comprovou haver cobrança da DIFAL em 2022 com base Convênio ICMS no 236. Dessa forma, não restou demonstrada a plausibilidade do direito da parte agravante, de forma que, ausente um dos requisitos para a concessão da medida de urgência, o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se a parte agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. Cumpra-se. BRASÍLIA, DF, 20 de maio de 2022. LEILA CRISTINA GARBIN ARLANCH Desembargadora [1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0715897-89.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ALBA COMERCIO LTDA. AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ALBA COMÉRCIO LTDA. contra decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL proferida pelo juízo da 6a Vara de Fazenda Pública do DF (0703857-21.2022.8.07.0018) em mandado de segurança impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Eis o teor da decisão: [...] Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por ALBA COMERCIO LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. Para tanto, diz ser contribuinte de ICMS. Relata que em relação às operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída), está sujeita ao recolhimento do DIFAL. Pondera que, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), o E. Supremo Tribunal Federal firmou o posicionamento no sentido de ser imprescindível a edição da Lei Complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do referido diferencial de alíquota, tendo modulado os efeitos da decisão para serem aplicados a partir de 2022, ressalvando-se, apenas, as ações judiciais em curso. Assevera que, visando traçar perfil constitucional à cobrança do DIFAL, sobreveio a Lei Complementar no 190/2022 na data de 05.01.2022, com previsão para produzir efeitos após 90 (noventa) dias de sua publicação. Salienta que em matéria tributária, nos termos do que estabelece o texto constitucional, devem ser observadas a anterioridade plena – anual – e também a nonagesimal, de modo que a exigência do DIFAL, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, só deverá valer no ano de 2023, dependendo, ainda, da edição das respectivas leis locais. Ressalta ser indevida a majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não contribuintes, na medida em que a base de cálculo dupla foi instituída apenas para apuração do DIFAL-Contribuinte, enquanto que, para o DIFAL-Não Contribuintes, a legislação estabeleceu base única. Quanto ao ponto, verbera que, apesar da ilegalidade do Convênio ICMS 236/2021, referido instrumento proíbe a base dupla, arguindo de forma explícita que a base de cálculo do Difal de ICMS é “única”. Acrescenta que o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, no intuito de, supostamente, regular as disposições conferidas pela LC no 190/2022, editou o Convênio ICMS no 236/2021 conferindo produção de efeitos imediata, violando, assim, a Constituição Federal e os próprios termos da LC no 190/2022. Sustenta, assim, ser o caso de reconhecer seu direito líquido e certo de não ter exigido o recolhimento do DIFAL, enquanto não editada lei local disciplinando a exigência, nos termos da LC no 190/2022. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Determinada a emenda, foi cumprida no ID 122136737. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativos ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos julgadores de piso. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. [...] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. [...] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quanto à possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Exemplo disso reside no verbete sumular vinculante no 50 no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal determinou que “norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Ao tratar do tema a Constituição Federal preconizou o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: [...] Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, teve seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL. Nas palavras do Ministro Relator do Tema 1093 (Dias Toffoli) “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Ademais, nota-se que a não cobrança da exação trará grave e irreversível prejuízo aos cofres públicos que já amargam o decréscimo da arrecadação decorrente da pandemia da SARS-COV-2. Outra questão que deve ser considerada é o fato de que sem a incidência do DIFAL, ter-se-á uma concorrência desleal entre os estabelecimentos que realizam suas vendas de forma on-line e os que laboram em estabelecimentos físicos, pois aqueles fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos e, assim, fariam com que o contexto a disparidade, que já é grande, seja exponencializada. De se ressaltar, inclusive, que essa disparidade esbarra no princípio da livre concorrência (art. 170 da Constituição Federal), fazendo com que o disposto na Carta Magna se torne letra morta. Soma-se a esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nos autos da Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, na qual o Presidente da Corte de Justiça Local determinou o seguinte: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. No referido processo a discussão gira em torno da mesma temática, isto é, a aplicação do princípio da anterioridade no caso concreto. Ressalte-se que as questões tratadas no citado recurso, demonstraram necessidade de este Juízo modificar seu entendimento acerca da matéria, pois até então era corrente o deferimento da liminar em casos tais, o que não mais se justifica. Ademais, nesta fase de cognição não exauriente, não se visualiza razão à alegação de que a LC 190/2022 esteja irregularmente fazendo incidir base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, haja vista que do texto constitucional não emerge qualquer proibição quanto a tal circunstância, tampouco se encontra a lei sujeita a disposições traçadas pelo aventado Convênio que, segundo sustenta a impetrante, veda tal incidência. Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da medida liminar. À vista do exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO LIMINAR. [...] Em suas razões recursais, a agravante alega que: 1) a Constituição da República determina que na criação ou majoração de tributo devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício, nem antes de 90 dias; 2) a própria LC 190/22 menciona expressamente no seu artigo 3o a observância do artigo 150, III, alínea ‘c’, da CF, que trata da anterioridade anual; 3) ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto no art. 4o, § 2o, a LC 190/2022 criou uma nova relação jurídico-tributária, aumento da carga tributária e, também, um novo tributo; 4) as inovações da lei, que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quanto definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo); 5) considerando que a publicação da LC 190/2022 ocorreu em 05/01/2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de1o de janeiro de 2023; 6) é inconstitucional a instituição de duas bases de cálculo diferentes para o DIFAL-Contribuintes, uma para a operação de origem e outra para o destino, com a finalidade de apurar a diferença do imposto devido, feito pela LC 190/2022; 7) estão presentes os requisitos para a antecipação da tutela recursal para afastar a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-NãoContribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais, bem como que reconheça a ilegalidade do Convênio ICMS no 236/2021, que antecedeu a LC 190/2022, bem como afastar a exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022; 8) no mérito, requer o provimento do agravo para confirma a liminar. Preparo devidamente recolhido (ID. 35413542). É o relatório. DECIDO. Nos termos do ordenamento processual (art. 1.019, I, do CPC/2015), o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A matéria litigiosa no presente recurso reside em analisar a possibilidade de suspender a exigibilidade da DIFAL no ano de 2022 em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, afastar a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-NãoContribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais, bem como que reconheça a ilegalidade do Convênio ICMS no 236/2021, que antecedeu a LC 190/2022. No caso vertente, numa análise preliminar, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados evidencia-se que não estão demonstrados os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela requerida pela agravante. De acordo com o art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, nos mandados de segurança, o juiz poderá ordenar: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” Assim, para a concessão da liminar devem estar presentes, simultaneamente, a relevância dos fundamentos invocados, isto é, de que está inequivocamente demonstrada a violação do direito líquido e certo, a ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A LC no 190, de 04 de janeiro de 2022, editada para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, dispôs, em seu artigo 3o, que a produção de seus efeitos deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição da República[1]. O Convênio ICMS no 236/21, publicado através do Despacho Confaz 1/2022, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, dispôs na cláusula décima primeira que o convênio produzirá seus efeitos a partir de 01 de janeiro de 2022. A agravante alega, portanto, que a exigibilidade do DIFAL do ICMS em 2022, como previsto no Convênio ICMS no 236/21, é ilegal por inobservância dos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal. Ocorre que a Lei Complementar garantiu a observância dos princípios da anterioridade tributária. Ademais, o fato de o Convênio ICMS no 236 produzir feitos a partir de 01 de janeiro de 2022 não significa, necessariamente, que haverá a cobrança da DIFAL em 2022, mesmo porque a anterioridade tributária está garantida pela Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022. Não há, portanto, justo receio da parte agravante/impetrante, uma vez que não comprovou haver cobrança da DIFAL em 2022 com base Convênio ICMS no 236. Dessa forma, não restou demonstrada a plausibilidade do direito da parte agravante, de forma que, ausente um dos requisitos para a concessão da medida de urgência, o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se a parte agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. Cumpra-se. BRASÍLIA, DF, 20 de maio de 2022. LEILA CRISTINA GARBIN ARLANCH Desembargadora [1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;