Tribunal: TJDFT
Processo: 0707866-80.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0707866-80.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: UNIMED SEGUROS SAUDE S/A AGRAVADO: CARLOS SILVERIO DE ALMEIDA D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A, ora requerida/agravante, em face da decisão proferida pelo Juízo da 9a Vara Cível de Brasília, na Ação de Obrigação de Fazer proposta em seu desfavor por CARLOS SILVERIO DE ALMEIDA, nos seguintes termos (ID no 116337532 dos autos de origem): “De início, DEFIRO a prioridade na tramitação do feito, uma vez que o requerente é maior de 60 (sessenta) anos. Anote-se. Trata-se de ação de obrigação de fazer movida por CARLOS SILVERIO DE ALMEIDA em face de UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A, na qual a parte autora pretende a antecipação dos efeitos da tutela, consistente na determinação de que a ré autorize a realização de seis sessões de terapia oncológica, com a utilização da medicação Keytruda 200mg para o restabelecimento de sua saúde, de acordo com a prescrição médica. Para tanto, sustenta ser beneficiário do plano saúde fornecido pela demandada e que teve negado o fornecimento do medicamento, a despeito do caráter emergencial do tratamento médico indicado. É o breve relatório. Decido. O artigo 300 do CPC disciplina a possibilidade de concessão da tutela antecipada de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, tenho que se fazem presentes os requisitos da medida. A probabilidade do direito da demandante se afere da cópia da carteirinha do plano de saúde réu, que demonstra o vínculo do autor (ID 116298315 – p.19), do relatório médico prescrevendo o tratamento vindicado (ID116298320), bem como a negativa do requerido em fornecê-lo, sob a justificativa de que o medicamento seria off label (RN 428/2017) (ID 116298321). O perigo de dano está igualmente demonstrado por meio dos relatórios médicos anexados aos autos, os quais destacam a necessidade do tratamento a fim de auxiliar o restabelecimento da saúde do requerente (ID 116298320). Além disso, a negativa da ré em conceder o tratamento indicado sob o argumento de que não estaria previsto como de cobertura obrigatória pela ANS, representa violação ao direito fundamental à saúde. Isso porque cumpre exclusivamente ao médico que acompanha o paciente a prescrição do tratamento adequado para o restabelecimento de sua saúde. A propósito, confira-se: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. PEMBROLIZUMABE. INDICAÇÃO MÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. MÉTODO CIENTÍFICO. CRITÉRIO EPISTEMOLÓGICO SUPERADO. COBERTURA. DEVER. LEGÍTIMA EXPECTATIVA. BOA-FÉ CONTRATUAL. DANO MORAL. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. 1. Hipótese de pretensão deduzida para compelir a ré a custear a aquisição do medicamento Keytruda (princípio ativo "Pembrolizumabe"), para o tratamento de câncer neuroendrócrino pouco diferenciado da mama com recidiva hepática, óssea e pulmonar, sob o fundamento de se tratar de última linha de tratamento. Além disso, objetivou ainda a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais alegadamente suportados. 2. É inaplicável o Código de Defesa do Consumidor a contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão. 3. A Lei no. 9.656/1998, diploma legal que regula a atividade desenvolvida pelos planos e seguros privados de assistência à saúde, autoriza, no que diz respeito à exclusão de cobertura, que os tratamentos experimentais ou não padronizados não sejam custeados pelas operadoras de planos de saúde. 3.1. Nesse mesmo sentido, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, no exercício do seu poder regulamentar, editou a Resolução Normativa no 387/2015, permitindo a exclusão de cobertura do cognominado "tratamento experimental". 4. Isso não obstante, é atribuição do profissional médico a decisão a respeito do tratamento mais adequado à doença do paciente e quais os insumos e medicamentos que devem ser utilizados no procedimento. Assim, não pode haver ingerência da operadora de plano de saúde a esse respeito, notadamente no caso em que o uso do medicamento indicado pelo médico é a derradeira alternativa de tratamento da demandante. 4.1. Além disso, atualmente, o critério epistemológico cartesiano de verificação dos métodos científicos foi substituído fundado no falseacionismo consequente como critério de demarcação. 4.2. Com efeito, do ponto de vista de uma teoria da ciência, não é possível, em absoluto, com a devida vênia de quem pense o contrário, testar amiúde as proposições científicas alusivas à saúde da paciente, a partir, meramente, dos tratamentos já reconhecidos e consagrados pela prática médica, como se quer na física newtoniana, com o uso de uma equação meramente dedutiva, por exemplo. 5. A operadora de plano de saúde deve arcar com os custos de aquisição e aplicação do medicamento referido, pois foi indicado como imprescindível ao tratamento da paciente, tendo havido o escotamento de todas as outras alternativas terapêuticas. 5.1 No caso em exame, constata-se que o tratamento indicado é recomendável e apropriado ao quadro de saúde de autora, que veio a falecer do curso do processo, antes mesmo do cumprimento da medida liminar que determinou o custeio da aquisição do medicamento à entidade apelante. 6. Diante das circunstâncias específicas do caso concreto, a negativa de cobertura do tratamento e fornecimento do medicamento indicado pelo médico responsável, além de ilegítima, é também apta a ensejar danos à esfera jurídica extrapatrimonial da demandante. Precedentes. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1255496, 07225856920198070001, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2020, publicado no DJE: 1/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, é sabido que o rol de procedimentos previsto pela ANS possui caráter exemplificativo, afigurando-se abusiva a conduta da ré de negar a autorização do tratamento indicado por médico assistente para a melhoria das condições de saúde do beneficiário. Não é outro o entendimento do eg. TJDFT, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NEOPLAGIA MALIGNA DE BEXIGA. TRATAMENTO. KEYTRUDA (APALUTAMIDA). MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. FORNECIMENTO. OBRIGATORIEDADE. ROL DA ANS. AUSENTE. IRRELEVÂNCIA. DEVER DE COBERTURA. ROL EXEMPLIFICATIVO. PRECEDENTE AINDA NÃO SUPERADO. DANOS MORAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EQUIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Os planos de saúde constituídos sob a modalidade de autogestão, como no presente caso, são regulados pela Lei n° 9.656/98, não se aplicando a essas entidades o Código de Defesa do Consumidor, ante a ausência da finalidade lucrativa e comercialização de produtos, o que, contudo, não afasta o julgamento da lide com observância da garantia constitucional à saúde. 2. A Lei no 9.656/98, aplicável ao caso, excepciona os medicamentos antineoplásicos orais das coberturas facultativas (art. 10, VI, c/c art. 12, inciso I, alínea ‘c’, e inciso II, alínea ‘g’), de modo que esses estão inseridos nas exigências mínimas estipuladas no art. 12 daquela legislação, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. 3. A jurisprudência pátria perfilha o entendimento de que a ausência de previsão expressa no Rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à cobertura do procedimento pelo plano de saúde, afigurando-se abusiva a conduta da seguradora de negar a autorização do tratamento indicado por médico assistente para a melhoria das condições de saúde do beneficiário. 4. O julgamento do REsp no 1.733.013/PR, pelo STJ, sinaliza a abertura desse Tribunal Superior para a mudança da jurisprudência até então vigente sobre o caráter meramente exemplificativo do Rol da ANS. Porém, a transição jurisprudencial naquela Corte ainda é incipiente, não sendo possível afirmar a superação do precedente (overruling) nesse momento. 5. Nesse contexto, não havendo por parte do convênio cláusula que exclua o tratamento da doença, deve prevalecer a prescrição médica, necessária à recuperação do paciente. 6. A caracterização dos danos morais demanda a comprovação de uma situação de tamanha gravidade que ofenda a honra ou abale sobremaneira o estado psicológico do indivíduo, circunstância não configurada na hipótese dos autos. 7. O mero descumprimento contratual, por si só, não tem o condão de ocasionar danos morais, sendo necessária a demonstração de lesão direta aos direitos de personalidade. 8. No caso dos autos, por se tratar de Ação de Obrigação de Fazer, cujo pedido é o fornecimento de fármacos, verifica-se, na esteira do julgamento do IRDR 3 pela Câmara de Uniformização de Jurisprudência do eg. TJDFT, que o valor da causa se afigura meramente estimativo, em razão da natureza cominatória do pedido e do fato de que esse não visa ao recebimento de valor específico, não se podendo quantificar, a priori, o valor do tratamento. 9. Tratando-se de obrigação de fazer, referente ao fornecimento de fármaco, não é possível calcular o valor da condenação, tampouco o proveito econômico obtido pela parte, razão pela qual se considera inestimável o respectivo montante para fins de fixação da verba honorária, porquanto não se vislumbra benefício patrimonial imediato. 10. Nesses casos, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa do magistrado, nos termos do art. 85, § 8o, do CPC/15. Precedentes. 11. Apelação da Ré conhecida e parcialmente provida. Apelação da Autora conhecida e não provida. (grifo nosso) Órgão 8a Turma Cível Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0742633-15.2020.8.07.0001 Relator Desembargador ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS Acórdão No 1393844 Por fim, há de se destacar que o pedido antecipatório tem caráter de reversibilidade, uma vez que verificada a não cobertura dos procedimentos vindicados pelo autor, é possível o ressarcimento da requerida dos valores eventualmente gastos pelo requerente. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que a ré, no prazo de 48 horas a contar de sua intimação pessoal, autorize a realização das 6 (seis) sessões iniciais de terapia oncológica, com o uso do medicamento Pembrolizumabe (Keytruda®) na dosagem necessária para o tratamento da requerente, conforme relatório médico de ID11629832, sob pena de multa-diária no patamar de R$20.000,00 (vinte mil reais), que vigorará até o cumprimento efetivo da presente decisão. Cite-se e intime-se o réu, com a urgência que o caso requer. Anote-se a prioridade na tramitação do feito. Cumpra-se.” (negritei) Irresignada, a parte agravante UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A interpôs o recurso de Agravo de Instrumento (ID no 33505086). Em suas razões recursais, após breve relato dos fatos, sustenta que a negativa da cobertura da medicação solicitada pela parte agravada/requerente ocorreu sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula registrada na ANVISA (uso off-label). Aponta que o procedimento solicitado pelo paciente não possui cobertura contratual, tampouco a medicação prescrita pelo médico assistente do beneficiário possui indicação para o tratamento da patologia informada pelo segurado. Afirma que “(...) o procedimento solicitado pela recorrida, trata-se de uso em caráter experimental (tratamento clínico ou cirúrgico experimental), uma vez que não tem indicação de bula, no Brasil, para uso na forma do tratamento indicado, ou seja, não possui cobertura, consoante disposto no artigo 10, I da Lei 9.656/98 regulamentado pela RN 428/2017 da ANS, artigo 20, §1o, I.” Aduz que a negativa da cobertura se encontra amparada pela legislação vigente, bem como pelas Resoluções da ANS. Informa que, no caso em tela, não há indicação da urgência ou emergência para a realização do tratamento solicitado, não havendo que se falar em obrigatoriedade do atendimento, nos termos do artigo 35-C, incisos I e II, da Lei no 9.656/98. Aponta a desproporcionalidade da multa fixada para o descumprimento da decisão liminar e a sua exclusão em razão do cumprimento integral da decisão. Discorre acerca dos pressupostos para a concessão do efeito suspensivo. Ao final, pugna pela concessão da liminar, para o fim de suspender os efeitos da decisão recorrida. No mérito, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, reformando a decisão atacada, para revogar a obrigação de custear o tratamento oncológico, com o uso do medicamento Pembrolizumabe (Keytruda®), da parte requerente/agravada. Preparo efetuado (ID no 33505087). É o breve relato. Decido. Nos termos do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, recebo o recurso. Quanto ao pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, impende frisar que o relator poderá, em determinados casos, concedê-lo desde que preenchidos, cumulativamente, os requisitos previstos em lei, quais sejam: (I) a imediata produção de efeitos da decisão recorrida deverá gerar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e (II) a demonstração da probabilidade de provimento do recurso (artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil). Conforme se observa, exige-se a presença simultânea da probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris) e o perigo de prejuízos irreparáveis (periculum in mora), que devem ser demonstrados de plano, de forma inequívoca, de maneira que o julgador não tenha dúvidas quanto à viabilidade de se conferir efeito suspensivo ao recurso. No caso em apreço, após uma cognição sumária do feito, não verifico, ao contrário do que foi alegado pela parte agravante, a presença dos requisitos autorizadores da concessão do pedido de efeito suspensivo, uma vez que não ficou demonstrados os pressupostos dos artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil. Analisando os autos de origem, percebe-se que a parte requerente/agravada é beneficiária do Plano de Assistência Médica oferecido pela parte requerida/agravante. Em 22/03/2012, o autor foi diagnosticado com câncer de linfoma difuso, sendo que realizou seis ciclos de quimioterapia com R-CHOP (ciclofosfamida, doxorrubicina, vincristina e prednisona). Em 2018, foi submetido novamente as sessões de quimioterapia, utilizando o esquema de resgate GEMOX (gemcitabina e oxaliplatina). Em janeiro de 2022, foi diagnosticado com nódulos hepáticos e renais e, diante da recidiva da doença (Doença de Hodgkin), o médico assistente prescreveu o tratamento de seis ciclos de imunoterapia com a mediação do Pembrolizumabe Keytruda, na dose de 200mg, a cada 3 semanas, no entanto, foi negado o tratamento pelo plano de saúde, sob o fundamento de que a utilização da mediação em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula registrada na ANVISA (uso off-label). É bem verdade que o artigo 10, inciso I, da Lei no 9.656/98, e o artigo 20 da Resolução no 428/2017 da ANS desobrigam os planos de saúde a custearem tratamentos experimentais: “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental.” “Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. § 1o São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26.” Entretanto, no caso em apreço, a medicação indicada pelo médico assistente do segurado (Keytruda 100mg/4mL Inj. – 200 mg) não pode ser considerada experimental, tampouco off label, pois nos termos das orientações publicadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, em seu sítio eletrônico, a medicação descrita é indicada para o tratamento de pacientes adultos com linfoma de Hodgkin clássico (cHL) recidivante ou refratário (ID no 116298325 dos autos de origem), diagnóstico esse da parte agravada/requerente (ID no 116298329 dos autos de origem). Mesmo considerando o tratamento prescrito pelo médico como de uso off-label, o plano de saúde não pode recusar o tratamento indicado pelo médico assistente do paciente, pois ele é o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente. Assim, é o médico que decide se aquele remédio ou tratamento é indicado ou não para a doença do paciente. Nesse sentido, já decidiu a presente Relatora: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO OFF LABEL. INEXISTÊNCIA DE FÁRMACO ALTERNATIVO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO DO RÉU. 1. É firme a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico." Incidência da Súmula 83/STJ. (AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018). 2. Não cabe à seguradora do plano de saúde definir qual procedimento médico deverá ser realizado nos segurados. 3. O artigo 10 da lei no 9656/98 excepciona o custeio de terapias experimentais. 4. O caso em apreço diz respeito à prescrição médica off label e não a tratamento experimental. 5. Negativa de cobertura de medicamento off label é prática abusiva (artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor) 6. Apelação Cível conhecida. Negado provimento ao recurso do réu.” (Acórdão 1381669, 07001718520218070008, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2021, publicado no DJE: 10/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (negritei) Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. As enfermidades devem ser tratadas de acordo com o entendimento médico-científico que prevalece no atual estado da ciência. Ademais, considerando a informação pela parte agravante/requerida do cumprimento integral da liminar (ID no 116823049 dos autos de origem), a multa aplicada, em caso de descumprimento da decisão agravada, não causará nenhum prejuízo ou gravame ao plano de saúde. Demonstrada a ausência dos requisitos legais previstos na norma processual civil vigente, de rigor o indeferimento da liminar pleiteada. Desse modo, de acordo com as particularidades do caso em apreço, não verifico, em cognição sumária, a presença cumulativa dos requisitos necessários para a concessão da liminar, razão pela qual INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. Comunique-se ao juízo de origem a respeito desta decisão, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta, no prazo legal, nos moldes do artigo 1.019, inciso II, do diploma normativo citado. Cumpra-se. Intimem-se. BRASÍLIA-DF, 23 de março de 2022 11:23:35. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0707866-80.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: UNIMED SEGUROS SAUDE S/A AGRAVADO: CARLOS SILVERIO DE ALMEIDA D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A, ora requerida/agravante, em face da decisão proferida pelo Juízo da 9a Vara Cível de Brasília, na Ação de Obrigação de Fazer proposta em seu desfavor por CARLOS SILVERIO DE ALMEIDA, nos seguintes termos (ID no 116337532 dos autos de origem): “De início, DEFIRO a prioridade na tramitação do feito, uma vez que o requerente é maior de 60 (sessenta) anos. Anote-se. Trata-se de ação de obrigação de fazer movida por CARLOS SILVERIO DE ALMEIDA em face de UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A, na qual a parte autora pretende a antecipação dos efeitos da tutela, consistente na determinação de que a ré autorize a realização de seis sessões de terapia oncológica, com a utilização da medicação Keytruda 200mg para o restabelecimento de sua saúde, de acordo com a prescrição médica. Para tanto, sustenta ser beneficiário do plano saúde fornecido pela demandada e que teve negado o fornecimento do medicamento, a despeito do caráter emergencial do tratamento médico indicado. É o breve relatório. Decido. O artigo 300 do CPC disciplina a possibilidade de concessão da tutela antecipada de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, tenho que se fazem presentes os requisitos da medida. A probabilidade do direito da demandante se afere da cópia da carteirinha do plano de saúde réu, que demonstra o vínculo do autor (ID 116298315 – p.19), do relatório médico prescrevendo o tratamento vindicado (ID116298320), bem como a negativa do requerido em fornecê-lo, sob a justificativa de que o medicamento seria off label (RN 428/2017) (ID 116298321). O perigo de dano está igualmente demonstrado por meio dos relatórios médicos anexados aos autos, os quais destacam a necessidade do tratamento a fim de auxiliar o restabelecimento da saúde do requerente (ID 116298320). Além disso, a negativa da ré em conceder o tratamento indicado sob o argumento de que não estaria previsto como de cobertura obrigatória pela ANS, representa violação ao direito fundamental à saúde. Isso porque cumpre exclusivamente ao médico que acompanha o paciente a prescrição do tratamento adequado para o restabelecimento de sua saúde. A propósito, confira-se: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. PEMBROLIZUMABE. INDICAÇÃO MÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. MÉTODO CIENTÍFICO. CRITÉRIO EPISTEMOLÓGICO SUPERADO. COBERTURA. DEVER. LEGÍTIMA EXPECTATIVA. BOA-FÉ CONTRATUAL. DANO MORAL. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. 1. Hipótese de pretensão deduzida para compelir a ré a custear a aquisição do medicamento Keytruda (princípio ativo "Pembrolizumabe"), para o tratamento de câncer neuroendrócrino pouco diferenciado da mama com recidiva hepática, óssea e pulmonar, sob o fundamento de se tratar de última linha de tratamento. Além disso, objetivou ainda a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais alegadamente suportados. 2. É inaplicável o Código de Defesa do Consumidor a contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão. 3. A Lei no. 9.656/1998, diploma legal que regula a atividade desenvolvida pelos planos e seguros privados de assistência à saúde, autoriza, no que diz respeito à exclusão de cobertura, que os tratamentos experimentais ou não padronizados não sejam custeados pelas operadoras de planos de saúde. 3.1. Nesse mesmo sentido, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, no exercício do seu poder regulamentar, editou a Resolução Normativa no 387/2015, permitindo a exclusão de cobertura do cognominado "tratamento experimental". 4. Isso não obstante, é atribuição do profissional médico a decisão a respeito do tratamento mais adequado à doença do paciente e quais os insumos e medicamentos que devem ser utilizados no procedimento. Assim, não pode haver ingerência da operadora de plano de saúde a esse respeito, notadamente no caso em que o uso do medicamento indicado pelo médico é a derradeira alternativa de tratamento da demandante. 4.1. Além disso, atualmente, o critério epistemológico cartesiano de verificação dos métodos científicos foi substituído fundado no falseacionismo consequente como critério de demarcação. 4.2. Com efeito, do ponto de vista de uma teoria da ciência, não é possível, em absoluto, com a devida vênia de quem pense o contrário, testar amiúde as proposições científicas alusivas à saúde da paciente, a partir, meramente, dos tratamentos já reconhecidos e consagrados pela prática médica, como se quer na física newtoniana, com o uso de uma equação meramente dedutiva, por exemplo. 5. A operadora de plano de saúde deve arcar com os custos de aquisição e aplicação do medicamento referido, pois foi indicado como imprescindível ao tratamento da paciente, tendo havido o escotamento de todas as outras alternativas terapêuticas. 5.1 No caso em exame, constata-se que o tratamento indicado é recomendável e apropriado ao quadro de saúde de autora, que veio a falecer do curso do processo, antes mesmo do cumprimento da medida liminar que determinou o custeio da aquisição do medicamento à entidade apelante. 6. Diante das circunstâncias específicas do caso concreto, a negativa de cobertura do tratamento e fornecimento do medicamento indicado pelo médico responsável, além de ilegítima, é também apta a ensejar danos à esfera jurídica extrapatrimonial da demandante. Precedentes. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1255496, 07225856920198070001, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2020, publicado no DJE: 1/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, é sabido que o rol de procedimentos previsto pela ANS possui caráter exemplificativo, afigurando-se abusiva a conduta da ré de negar a autorização do tratamento indicado por médico assistente para a melhoria das condições de saúde do beneficiário. Não é outro o entendimento do eg. TJDFT, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NEOPLAGIA MALIGNA DE BEXIGA. TRATAMENTO. KEYTRUDA (APALUTAMIDA). MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. FORNECIMENTO. OBRIGATORIEDADE. ROL DA ANS. AUSENTE. IRRELEVÂNCIA. DEVER DE COBERTURA. ROL EXEMPLIFICATIVO. PRECEDENTE AINDA NÃO SUPERADO. DANOS MORAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EQUIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Os planos de saúde constituídos sob a modalidade de autogestão, como no presente caso, são regulados pela Lei n° 9.656/98, não se aplicando a essas entidades o Código de Defesa do Consumidor, ante a ausência da finalidade lucrativa e comercialização de produtos, o que, contudo, não afasta o julgamento da lide com observância da garantia constitucional à saúde. 2. A Lei no 9.656/98, aplicável ao caso, excepciona os medicamentos antineoplásicos orais das coberturas facultativas (art. 10, VI, c/c art. 12, inciso I, alínea ‘c’, e inciso II, alínea ‘g’), de modo que esses estão inseridos nas exigências mínimas estipuladas no art. 12 daquela legislação, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. 3. A jurisprudência pátria perfilha o entendimento de que a ausência de previsão expressa no Rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à cobertura do procedimento pelo plano de saúde, afigurando-se abusiva a conduta da seguradora de negar a autorização do tratamento indicado por médico assistente para a melhoria das condições de saúde do beneficiário. 4. O julgamento do REsp no 1.733.013/PR, pelo STJ, sinaliza a abertura desse Tribunal Superior para a mudança da jurisprudência até então vigente sobre o caráter meramente exemplificativo do Rol da ANS. Porém, a transição jurisprudencial naquela Corte ainda é incipiente, não sendo possível afirmar a superação do precedente (overruling) nesse momento. 5. Nesse contexto, não havendo por parte do convênio cláusula que exclua o tratamento da doença, deve prevalecer a prescrição médica, necessária à recuperação do paciente. 6. A caracterização dos danos morais demanda a comprovação de uma situação de tamanha gravidade que ofenda a honra ou abale sobremaneira o estado psicológico do indivíduo, circunstância não configurada na hipótese dos autos. 7. O mero descumprimento contratual, por si só, não tem o condão de ocasionar danos morais, sendo necessária a demonstração de lesão direta aos direitos de personalidade. 8. No caso dos autos, por se tratar de Ação de Obrigação de Fazer, cujo pedido é o fornecimento de fármacos, verifica-se, na esteira do julgamento do IRDR 3 pela Câmara de Uniformização de Jurisprudência do eg. TJDFT, que o valor da causa se afigura meramente estimativo, em razão da natureza cominatória do pedido e do fato de que esse não visa ao recebimento de valor específico, não se podendo quantificar, a priori, o valor do tratamento. 9. Tratando-se de obrigação de fazer, referente ao fornecimento de fármaco, não é possível calcular o valor da condenação, tampouco o proveito econômico obtido pela parte, razão pela qual se considera inestimável o respectivo montante para fins de fixação da verba honorária, porquanto não se vislumbra benefício patrimonial imediato. 10. Nesses casos, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa do magistrado, nos termos do art. 85, § 8o, do CPC/15. Precedentes. 11. Apelação da Ré conhecida e parcialmente provida. Apelação da Autora conhecida e não provida. (grifo nosso) Órgão 8a Turma Cível Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0742633-15.2020.8.07.0001 Relator Desembargador ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS Acórdão No 1393844 Por fim, há de se destacar que o pedido antecipatório tem caráter de reversibilidade, uma vez que verificada a não cobertura dos procedimentos vindicados pelo autor, é possível o ressarcimento da requerida dos valores eventualmente gastos pelo requerente. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que a ré, no prazo de 48 horas a contar de sua intimação pessoal, autorize a realização das 6 (seis) sessões iniciais de terapia oncológica, com o uso do medicamento Pembrolizumabe (Keytruda®) na dosagem necessária para o tratamento da requerente, conforme relatório médico de ID11629832, sob pena de multa-diária no patamar de R$20.000,00 (vinte mil reais), que vigorará até o cumprimento efetivo da presente decisão. Cite-se e intime-se o réu, com a urgência que o caso requer. Anote-se a prioridade na tramitação do feito. Cumpra-se.” (negritei) Irresignada, a parte agravante UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A interpôs o recurso de Agravo de Instrumento (ID no 33505086). Em suas razões recursais, após breve relato dos fatos, sustenta que a negativa da cobertura da medicação solicitada pela parte agravada/requerente ocorreu sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula registrada na ANVISA (uso off-label). Aponta que o procedimento solicitado pelo paciente não possui cobertura contratual, tampouco a medicação prescrita pelo médico assistente do beneficiário possui indicação para o tratamento da patologia informada pelo segurado. Afirma que “(...) o procedimento solicitado pela recorrida, trata-se de uso em caráter experimental (tratamento clínico ou cirúrgico experimental), uma vez que não tem indicação de bula, no Brasil, para uso na forma do tratamento indicado, ou seja, não possui cobertura, consoante disposto no artigo 10, I da Lei 9.656/98 regulamentado pela RN 428/2017 da ANS, artigo 20, §1o, I.” Aduz que a negativa da cobertura se encontra amparada pela legislação vigente, bem como pelas Resoluções da ANS. Informa que, no caso em tela, não há indicação da urgência ou emergência para a realização do tratamento solicitado, não havendo que se falar em obrigatoriedade do atendimento, nos termos do artigo 35-C, incisos I e II, da Lei no 9.656/98. Aponta a desproporcionalidade da multa fixada para o descumprimento da decisão liminar e a sua exclusão em razão do cumprimento integral da decisão. Discorre acerca dos pressupostos para a concessão do efeito suspensivo. Ao final, pugna pela concessão da liminar, para o fim de suspender os efeitos da decisão recorrida. No mérito, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, reformando a decisão atacada, para revogar a obrigação de custear o tratamento oncológico, com o uso do medicamento Pembrolizumabe (Keytruda®), da parte requerente/agravada. Preparo efetuado (ID no 33505087). É o breve relato. Decido. Nos termos do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, recebo o recurso. Quanto ao pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, impende frisar que o relator poderá, em determinados casos, concedê-lo desde que preenchidos, cumulativamente, os requisitos previstos em lei, quais sejam: (I) a imediata produção de efeitos da decisão recorrida deverá gerar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e (II) a demonstração da probabilidade de provimento do recurso (artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil). Conforme se observa, exige-se a presença simultânea da probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris) e o perigo de prejuízos irreparáveis (periculum in mora), que devem ser demonstrados de plano, de forma inequívoca, de maneira que o julgador não tenha dúvidas quanto à viabilidade de se conferir efeito suspensivo ao recurso. No caso em apreço, após uma cognição sumária do feito, não verifico, ao contrário do que foi alegado pela parte agravante, a presença dos requisitos autorizadores da concessão do pedido de efeito suspensivo, uma vez que não ficou demonstrados os pressupostos dos artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil. Analisando os autos de origem, percebe-se que a parte requerente/agravada é beneficiária do Plano de Assistência Médica oferecido pela parte requerida/agravante. Em 22/03/2012, o autor foi diagnosticado com câncer de linfoma difuso, sendo que realizou seis ciclos de quimioterapia com R-CHOP (ciclofosfamida, doxorrubicina, vincristina e prednisona). Em 2018, foi submetido novamente as sessões de quimioterapia, utilizando o esquema de resgate GEMOX (gemcitabina e oxaliplatina). Em janeiro de 2022, foi diagnosticado com nódulos hepáticos e renais e, diante da recidiva da doença (Doença de Hodgkin), o médico assistente prescreveu o tratamento de seis ciclos de imunoterapia com a mediação do Pembrolizumabe Keytruda, na dose de 200mg, a cada 3 semanas, no entanto, foi negado o tratamento pelo plano de saúde, sob o fundamento de que a utilização da mediação em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula registrada na ANVISA (uso off-label). É bem verdade que o artigo 10, inciso I, da Lei no 9.656/98, e o artigo 20 da Resolução no 428/2017 da ANS desobrigam os planos de saúde a custearem tratamentos experimentais: “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental.” “Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. § 1o São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26.” Entretanto, no caso em apreço, a medicação indicada pelo médico assistente do segurado (Keytruda 100mg/4mL Inj. – 200 mg) não pode ser considerada experimental, tampouco off label, pois nos termos das orientações publicadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, em seu sítio eletrônico, a medicação descrita é indicada para o tratamento de pacientes adultos com linfoma de Hodgkin clássico (cHL) recidivante ou refratário (ID no 116298325 dos autos de origem), diagnóstico esse da parte agravada/requerente (ID no 116298329 dos autos de origem). Mesmo considerando o tratamento prescrito pelo médico como de uso off-label, o plano de saúde não pode recusar o tratamento indicado pelo médico assistente do paciente, pois ele é o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente. Assim, é o médico que decide se aquele remédio ou tratamento é indicado ou não para a doença do paciente. Nesse sentido, já decidiu a presente Relatora: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO OFF LABEL. INEXISTÊNCIA DE FÁRMACO ALTERNATIVO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO DO RÉU. 1. É firme a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico." Incidência da Súmula 83/STJ. (AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018). 2. Não cabe à seguradora do plano de saúde definir qual procedimento médico deverá ser realizado nos segurados. 3. O artigo 10 da lei no 9656/98 excepciona o custeio de terapias experimentais. 4. O caso em apreço diz respeito à prescrição médica off label e não a tratamento experimental. 5. Negativa de cobertura de medicamento off label é prática abusiva (artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor) 6. Apelação Cível conhecida. Negado provimento ao recurso do réu.” (Acórdão 1381669, 07001718520218070008, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2021, publicado no DJE: 10/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (negritei) Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. As enfermidades devem ser tratadas de acordo com o entendimento médico-científico que prevalece no atual estado da ciência. Ademais, considerando a informação pela parte agravante/requerida do cumprimento integral da liminar (ID no 116823049 dos autos de origem), a multa aplicada, em caso de descumprimento da decisão agravada, não causará nenhum prejuízo ou gravame ao plano de saúde. Demonstrada a ausência dos requisitos legais previstos na norma processual civil vigente, de rigor o indeferimento da liminar pleiteada. Desse modo, de acordo com as particularidades do caso em apreço, não verifico, em cognição sumária, a presença cumulativa dos requisitos necessários para a concessão da liminar, razão pela qual INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. Comunique-se ao juízo de origem a respeito desta decisão, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta, no prazo legal, nos moldes do artigo 1.019, inciso II, do diploma normativo citado. Cumpra-se. Intimem-se. BRASÍLIA-DF, 23 de março de 2022 11:23:35. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora