Tribunal: TJDFT
Processo: 0707368-81.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0707368-81.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CENTER GARBIN UTILIDADES DOMESTICAS LTDA - EPP D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL (impetrado), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança no 0702500-06.2022.8.07.0018, impetrado pela agravada em desfavor do ora agravante, acolheu o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, até segunda ordem daquele juízo, nos seguintes termos (ID 117478764, do processo de origem): “Não consta recolhimento de custas. Passo a apreciar o pedido de segurança, em caráter liminar. A impetrante questiona a exigibilidade do DIFAL (diferencial de alíquotas), por parte das autoridades fazendárias do DISTRITO FEDERAL. Segundo a impetrante, de acordo com decisão do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais praticadas com consumidor final não contribuinte do imposto é inconstitucional. A inconstitucionalidade foi fundamentada na ausência de lei complementar. O STF, todavia, modulou os efeitos da decisão, para produzir efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, portanto, com vigência das cláusulas até dezembro de 2.021. Afirma que a Lei Complementar (n.o 190/2022) que disciplinou o DIFAL de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação, foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2.022. Por isso, deverá observar os princípios da anterioridade previstos nas alíneas "b" e "c", do inciso III, do artigo 150 da CF, conforme aliás enuncia o artigo 3o da LC. Argumenta que o convênio/CONFAZ n.o 236/2021 não teria observado tais princípios tributários constitucionais. Em caráter liminar, pede a inexigibilidade dos valores relativos ao DIFAL relativos a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022. É o relato breve. DECIDO. O mandado de segurança tem por objetivo tutelar e proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou agente que exerce atribuições públicas, inclusive por delegação. No caso, o fundamento da demanda é relevante para fins de concessão da liminar. Em primeiro lugar, a questão da inconstitucionalidade da lei local, que previa a exigibilidade do DIFAL (diferença de alíquotas em operações de vendas a consumidores não contribuintes do ICMS, situados em outra Unidade da Federação), fundada na ausência de lei complementar federal, reconhecida pelo STF, está superada. O STF, em modulação de efeitos, declarou que a decisão somente teria efeito a partir do exercício de 2.022. Portanto, apenas a edição da lei complementar poderia justificar a exigibilidade de DIFAL, pois a ausência desta foi o fundamento da inconstitucionalidade reconhecida. A LC n.o 190 foi publicada no mês de janeiro de 2.022. Tal lei alterou a lei 87/96, Lei KANDIR, justamente para regulamentar a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, justamente o diferencial de alíquota nestas operações. No artigo 3o da LC n.o 190, ficou expresso que os efeitos deveriam respeitar o disposto na alínea "c" do inciso III, do caput, do artigo 150, da CF. Aliás, tal observação era dispensável, tendo em vista que os princípios da anualidade e noventena tem previsão constitucional. A Constituição Federal, no artigo 150, veda ao Distrito Federal cobrar tributos, no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. A LC 190 foi publicada em 2.022 e, por isso, o DIFAL não poderá ser cobrado no exercício financeiro de 2.022. Não se trata de mera norma que altera prazo de pagamento, nos termos da Súmula Vinculante n.o 50, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia lei complementar antes da lei n.o 190 capaz de justificar a exigibilidade desta diferença de alíquotas nas operações interestaduais. O fundamento da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF foi a ausência de Lei Complementar. Portanto, a lei complementar n.o 190 é a causa originária do DIFAL, ou seja, é a lei que instituiu tal diferencial de alíquota. O DIFAL relacionado ao ICMS não se encontra em qualquer das exceções constitucionais, que afastam o princípio. Além disso, também se aplica ao caso o princípio da anterioridade nonagesimal, cujo prazo de 90 dias acaba sendo incorporado pela anualidade da alínea "b", do inciso III, do artigo 150, porque a lei foi publicada em janeiro de 2.022. No caso, o DF não poderá exigir o DIFAL da impetrante no exercício de 2.022, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais, que foram expressamente previstos na LC n.o 190/2022, em seu artigo 3o. Portanto, ao menos neste momento processual, há ameaça de grave lesão ao direito líquido e certo da impetrante de não ser tributada pelo DIFAL no exercício de 2.022. Além da relevância no fundamento, há risco de ineficácia do provimento final, porque o DF, com base em norma do CONFAZ, pretende exigir o DIFAL desde 01 de janeiro de 2.022. Portanto, há perigo de dano que justifica a liminar. Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022, até segunda ordem deste juízo. Intime-se o impetrante para recolhimento de custas. Com as custas, intime-se o DF para cumprimento da liminar. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que defiro. Após, retornem conclusos porque o MP não se manifesta em processos desta natureza. AO CJU: Intime-se o impetrante. Prazo 15 dias. Sem recolhimento de custas, voltem-me para decisão. Com as custas, intime-se o DF para cumprimento da liminar. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que defiro. Após, retornem conclusos porque o MP não se manifesta em processos desta natureza." Em suas razões recursais (ID 33381573), o agravante apresenta os seguintes argumentos: a) Afirma que o DIFAL/ICMS não acarretou aumento ou majoração do tributo, sendo que se trata de uma regra nova e moderna de repartição de receitas entre os entes federativos, cujo tributo já existia, ou seja, o ICMS; b) Que a norma primitiva do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF atribuía ao Estado (ou ao Distrito Federal) de origem a competência para exigir o ICMS incidente sobre os produtos destinados a consumidor final localizado em outro Estado (ou no Distrito Federal), o que gerava bastante distorção na arrecadação oriunda desse tributo, uma vez que privilegiava os entes federados mais industrializados (sobretudo no chamado “comércio eletrônico”, via internet) em detrimento dos menos industrializados; c) Argumenta que visando dar equilíbrio à incidência do ICMS no âmbito das operações interestaduais, o Congresso Nacional editou, em 2015, a Emenda Constitucional n.o 87, cuja norma determinou que caberá aos entes federados de destino a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; d) Afirma que o DIFAL, mesmo após a EC 87/2015, não implica nova exação, mas regra de repartição da receita advinda do ICMS; e) Alega que a LC 190/2022 não estabelece os elementos de um tributo novo, mas cuidou apenas de promover alterações na LC 87/96, que é o diploma legal que há décadas regulamenta o imposto; f) Alega que, ao contrário do que decidiu o juízo a quo, o STF considerou válida a legislação de regência, inclusive a Lei Distrital 5.546/2015; g) Afirma que o princípio da anterioridade de exercício e da noventena possuem raízes na segurança jurídica, com o intuito de evitar que o contribuinte seja surpreendido com uma nova exação que lhe imponha, sem prévio conhecimento, custo adicional. Contudo, alega que o DIFAL/ICMS já é cobrado há vários anos e o próprio STF, na ADI 5469, modulou os efeitos da decisão para decidir que uma vez editada a lei complementar seria totalmente válida a existência do tributo a partir de 2022; h) Sustenta que viola o princípio da razoabilidade impor ao Distrito Federal óbice à cobrança de um tributo que é vital para os cofres públicos, além de acarretar gigantesco prejuízo para os comerciantes estabelecidos no Distrito Federal; i) Argumenta que os comerciantes poderão remeter produtos para o DF com o pagamento de ICMS reduzido, sendo que recolherão o tributo apenas para o estado de origem, em torno de 12%. Por outro lado, os comerciantes sediados no Distrito Federal terão que vender seus produtos com o pagamento de ICMS pela alíquota interna cheia, que para alguns bens chega a 29%, o que acarretaria diferença de quase 17% na carga tributária que pesará sobre uma mesma mercadoria, pelo simples fato de ser vendida por comerciante do DF; j) Argumenta que haverá clara violação do princípio da isonomia e afetará o princípio constitucional da livre iniciativa, que deve reger as relações comerciais entre os entes privados; l) Entende que não há violação ao disposto no art. 150, III, b e C, da Constituição Federal na cobrança do DIFAL já em 2022. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento para sustar os efeitos da decisão agravada, até decisão final do presente recurso. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito do agravante e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. A questão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre aquisições interestaduais de ativos imobilizados e bens e uso foi objeto de julgamento do Tema n.o 1093 pelo Supremo Tribunal Federal (RE n.o 1287019/DF), sob repercussão geral. Houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo que as ações judiciais em curso ficaram excluídas da modulação, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A exceção, no que se refere à modulação, são as ações em curso, pois para estas não há a possibilidade de cobrança imediata. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 07/03/2022, ao passo que a LC 190/22, que autorizou a cobrança do diferencial de alíquota, foi publicada em 05/01/22. O argumento central da decisão agravada é no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS somente passou a ser possível com a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 e, portanto, devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária, razão pela qual o tributo não poderia ser exigido no exercício financeiro de 2022. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. A exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL foi suprida, tendo sido promulgada a LC 190/2022 em 04/01/2022 e publicada em 05/01/2022, como exposto. Todavia, a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A questão da incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anterioridade tributária versa sobre matéria a ser discutida no julgamento de cognição exauriente, já que são princípios previstos constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, da LC n.o 190/2022 prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. O Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação. O referido convênio entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2022. Portanto, todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL/ICMS de forma que, em juízo de cognição perfunctória, verifico que restou demonstrada a probabilidade do direito. O perigo da demora também restou comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Ante o exposto, havendo nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo para sobrestar a decisão agravada até o julgamento do presente recurso. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intime-se o Agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de março de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0707368-81.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CENTER GARBIN UTILIDADES DOMESTICAS LTDA - EPP D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL (impetrado), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança no 0702500-06.2022.8.07.0018, impetrado pela agravada em desfavor do ora agravante, acolheu o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, até segunda ordem daquele juízo, nos seguintes termos (ID 117478764, do processo de origem): “Não consta recolhimento de custas. Passo a apreciar o pedido de segurança, em caráter liminar. A impetrante questiona a exigibilidade do DIFAL (diferencial de alíquotas), por parte das autoridades fazendárias do DISTRITO FEDERAL. Segundo a impetrante, de acordo com decisão do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais praticadas com consumidor final não contribuinte do imposto é inconstitucional. A inconstitucionalidade foi fundamentada na ausência de lei complementar. O STF, todavia, modulou os efeitos da decisão, para produzir efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, portanto, com vigência das cláusulas até dezembro de 2.021. Afirma que a Lei Complementar (n.o 190/2022) que disciplinou o DIFAL de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação, foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2.022. Por isso, deverá observar os princípios da anterioridade previstos nas alíneas "b" e "c", do inciso III, do artigo 150 da CF, conforme aliás enuncia o artigo 3o da LC. Argumenta que o convênio/CONFAZ n.o 236/2021 não teria observado tais princípios tributários constitucionais. Em caráter liminar, pede a inexigibilidade dos valores relativos ao DIFAL relativos a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022. É o relato breve. DECIDO. O mandado de segurança tem por objetivo tutelar e proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou agente que exerce atribuições públicas, inclusive por delegação. No caso, o fundamento da demanda é relevante para fins de concessão da liminar. Em primeiro lugar, a questão da inconstitucionalidade da lei local, que previa a exigibilidade do DIFAL (diferença de alíquotas em operações de vendas a consumidores não contribuintes do ICMS, situados em outra Unidade da Federação), fundada na ausência de lei complementar federal, reconhecida pelo STF, está superada. O STF, em modulação de efeitos, declarou que a decisão somente teria efeito a partir do exercício de 2.022. Portanto, apenas a edição da lei complementar poderia justificar a exigibilidade de DIFAL, pois a ausência desta foi o fundamento da inconstitucionalidade reconhecida. A LC n.o 190 foi publicada no mês de janeiro de 2.022. Tal lei alterou a lei 87/96, Lei KANDIR, justamente para regulamentar a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, justamente o diferencial de alíquota nestas operações. No artigo 3o da LC n.o 190, ficou expresso que os efeitos deveriam respeitar o disposto na alínea "c" do inciso III, do caput, do artigo 150, da CF. Aliás, tal observação era dispensável, tendo em vista que os princípios da anualidade e noventena tem previsão constitucional. A Constituição Federal, no artigo 150, veda ao Distrito Federal cobrar tributos, no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. A LC 190 foi publicada em 2.022 e, por isso, o DIFAL não poderá ser cobrado no exercício financeiro de 2.022. Não se trata de mera norma que altera prazo de pagamento, nos termos da Súmula Vinculante n.o 50, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia lei complementar antes da lei n.o 190 capaz de justificar a exigibilidade desta diferença de alíquotas nas operações interestaduais. O fundamento da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF foi a ausência de Lei Complementar. Portanto, a lei complementar n.o 190 é a causa originária do DIFAL, ou seja, é a lei que instituiu tal diferencial de alíquota. O DIFAL relacionado ao ICMS não se encontra em qualquer das exceções constitucionais, que afastam o princípio. Além disso, também se aplica ao caso o princípio da anterioridade nonagesimal, cujo prazo de 90 dias acaba sendo incorporado pela anualidade da alínea "b", do inciso III, do artigo 150, porque a lei foi publicada em janeiro de 2.022. No caso, o DF não poderá exigir o DIFAL da impetrante no exercício de 2.022, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais, que foram expressamente previstos na LC n.o 190/2022, em seu artigo 3o. Portanto, ao menos neste momento processual, há ameaça de grave lesão ao direito líquido e certo da impetrante de não ser tributada pelo DIFAL no exercício de 2.022. Além da relevância no fundamento, há risco de ineficácia do provimento final, porque o DF, com base em norma do CONFAZ, pretende exigir o DIFAL desde 01 de janeiro de 2.022. Portanto, há perigo de dano que justifica a liminar. Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022, até segunda ordem deste juízo. Intime-se o impetrante para recolhimento de custas. Com as custas, intime-se o DF para cumprimento da liminar. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que defiro. Após, retornem conclusos porque o MP não se manifesta em processos desta natureza. AO CJU: Intime-se o impetrante. Prazo 15 dias. Sem recolhimento de custas, voltem-me para decisão. Com as custas, intime-se o DF para cumprimento da liminar. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que defiro. Após, retornem conclusos porque o MP não se manifesta em processos desta natureza." Em suas razões recursais (ID 33381573), o agravante apresenta os seguintes argumentos: a) Afirma que o DIFAL/ICMS não acarretou aumento ou majoração do tributo, sendo que se trata de uma regra nova e moderna de repartição de receitas entre os entes federativos, cujo tributo já existia, ou seja, o ICMS; b) Que a norma primitiva do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF atribuía ao Estado (ou ao Distrito Federal) de origem a competência para exigir o ICMS incidente sobre os produtos destinados a consumidor final localizado em outro Estado (ou no Distrito Federal), o que gerava bastante distorção na arrecadação oriunda desse tributo, uma vez que privilegiava os entes federados mais industrializados (sobretudo no chamado “comércio eletrônico”, via internet) em detrimento dos menos industrializados; c) Argumenta que visando dar equilíbrio à incidência do ICMS no âmbito das operações interestaduais, o Congresso Nacional editou, em 2015, a Emenda Constitucional n.o 87, cuja norma determinou que caberá aos entes federados de destino a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; d) Afirma que o DIFAL, mesmo após a EC 87/2015, não implica nova exação, mas regra de repartição da receita advinda do ICMS; e) Alega que a LC 190/2022 não estabelece os elementos de um tributo novo, mas cuidou apenas de promover alterações na LC 87/96, que é o diploma legal que há décadas regulamenta o imposto; f) Alega que, ao contrário do que decidiu o juízo a quo, o STF considerou válida a legislação de regência, inclusive a Lei Distrital 5.546/2015; g) Afirma que o princípio da anterioridade de exercício e da noventena possuem raízes na segurança jurídica, com o intuito de evitar que o contribuinte seja surpreendido com uma nova exação que lhe imponha, sem prévio conhecimento, custo adicional. Contudo, alega que o DIFAL/ICMS já é cobrado há vários anos e o próprio STF, na ADI 5469, modulou os efeitos da decisão para decidir que uma vez editada a lei complementar seria totalmente válida a existência do tributo a partir de 2022; h) Sustenta que viola o princípio da razoabilidade impor ao Distrito Federal óbice à cobrança de um tributo que é vital para os cofres públicos, além de acarretar gigantesco prejuízo para os comerciantes estabelecidos no Distrito Federal; i) Argumenta que os comerciantes poderão remeter produtos para o DF com o pagamento de ICMS reduzido, sendo que recolherão o tributo apenas para o estado de origem, em torno de 12%. Por outro lado, os comerciantes sediados no Distrito Federal terão que vender seus produtos com o pagamento de ICMS pela alíquota interna cheia, que para alguns bens chega a 29%, o que acarretaria diferença de quase 17% na carga tributária que pesará sobre uma mesma mercadoria, pelo simples fato de ser vendida por comerciante do DF; j) Argumenta que haverá clara violação do princípio da isonomia e afetará o princípio constitucional da livre iniciativa, que deve reger as relações comerciais entre os entes privados; l) Entende que não há violação ao disposto no art. 150, III, b e C, da Constituição Federal na cobrança do DIFAL já em 2022. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento para sustar os efeitos da decisão agravada, até decisão final do presente recurso. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito do agravante e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. A questão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre aquisições interestaduais de ativos imobilizados e bens e uso foi objeto de julgamento do Tema n.o 1093 pelo Supremo Tribunal Federal (RE n.o 1287019/DF), sob repercussão geral. Houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo que as ações judiciais em curso ficaram excluídas da modulação, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A exceção, no que se refere à modulação, são as ações em curso, pois para estas não há a possibilidade de cobrança imediata. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 07/03/2022, ao passo que a LC 190/22, que autorizou a cobrança do diferencial de alíquota, foi publicada em 05/01/22. O argumento central da decisão agravada é no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS somente passou a ser possível com a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 e, portanto, devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária, razão pela qual o tributo não poderia ser exigido no exercício financeiro de 2022. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. A exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL foi suprida, tendo sido promulgada a LC 190/2022 em 04/01/2022 e publicada em 05/01/2022, como exposto. Todavia, a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A questão da incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anterioridade tributária versa sobre matéria a ser discutida no julgamento de cognição exauriente, já que são princípios previstos constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, da LC n.o 190/2022 prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. O Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação. O referido convênio entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2022. Portanto, todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL/ICMS de forma que, em juízo de cognição perfunctória, verifico que restou demonstrada a probabilidade do direito. O perigo da demora também restou comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Ante o exposto, havendo nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo para sobrestar a decisão agravada até o julgamento do presente recurso. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intime-se o Agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de março de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora