Tribunal: TJDFT
Processo: 0701125-04.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701125-04.2021.8.07.0018 RECORRENTE: LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recurso extraordinário interposto por LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte (ID 30616431): APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. INADMISSIBILIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR TIPO E FAIXAS DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DO NÃO CONFISCO E DA ESSENCIALIDADE. 1. “Assente no mandamus o teor abstrato e genérico, tem-se a incidência da Súmula n.o 266 do Supremo Tribunal Federal: ‘não cabe mandado de segurança contra lei em tese’.” (TJDFT. Acórdão 1331488, 07070493020208070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/4/2021, publicado no DJE: 29/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 2. “3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC.” (TJDFT. Acórdão 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 3. “A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critério para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas.” (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 4. “3. A Lei Distrital no 1.254/1996, em decorrência da discricionariedade garantida pelo texto constitucional, estipulou alíquotas diferenciadas em razão do fornecimento de mercadorias e serviços que constituem fato gerador do ICMS. 3.1. Além da seletividade em razão dos tipos de utilização da energia elétrica, o referido diploma normativo, também foi observado o princípio da capacidade contributiva para a fixação das alíquotas do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica. Não houve na edição da aludida lei violação ao princípio da essencialidade.” (TJDFT. Acórdão 1185044, 07080684220188070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/7/2019, publicado no PJe: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 5. “A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV.” (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 6. “Exercida a competência pelo legislador do Distrito Federal de fixar a alíquota do ICMS para os serviços de fornecimento de energia elétrica, eventual intervenção do Poder Judiciário configuraria interferência indevida no juízo de conveniência e oportunidade legislativa.” (TJDFT. Acórdão 1213375, 07046254920198070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/10/2019, publicado no DJE: 18/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 7. Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 714.139 (Tema 745), sob a sistemática dos repetitivos, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701125-04.2021.8.07.0018 RECORRENTE: LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recurso extraordinário interposto por LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte (ID 30616431): APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. INADMISSIBILIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR TIPO E FAIXAS DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DO NÃO CONFISCO E DA ESSENCIALIDADE. 1. “Assente no mandamus o teor abstrato e genérico, tem-se a incidência da Súmula n.o 266 do Supremo Tribunal Federal: ‘não cabe mandado de segurança contra lei em tese’.” (TJDFT. Acórdão 1331488, 07070493020208070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/4/2021, publicado no DJE: 29/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 2. “3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC.” (TJDFT. Acórdão 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 3. “A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critério para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas.” (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 4. “3. A Lei Distrital no 1.254/1996, em decorrência da discricionariedade garantida pelo texto constitucional, estipulou alíquotas diferenciadas em razão do fornecimento de mercadorias e serviços que constituem fato gerador do ICMS. 3.1. Além da seletividade em razão dos tipos de utilização da energia elétrica, o referido diploma normativo, também foi observado o princípio da capacidade contributiva para a fixação das alíquotas do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica. Não houve na edição da aludida lei violação ao princípio da essencialidade.” (TJDFT. Acórdão 1185044, 07080684220188070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/7/2019, publicado no PJe: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 5. “A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV.” (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 6. “Exercida a competência pelo legislador do Distrito Federal de fixar a alíquota do ICMS para os serviços de fornecimento de energia elétrica, eventual intervenção do Poder Judiciário configuraria interferência indevida no juízo de conveniência e oportunidade legislativa.” (TJDFT. Acórdão 1213375, 07046254920198070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/10/2019, publicado no DJE: 18/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 7. Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 714.139 (Tema 745), sob a sistemática dos repetitivos, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A014