Tribunal: TJDFT
Processo: 0726117-49.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0726117-49.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ACCERT TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por DISTRITO FEDERAL contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito (autos no 0705254-30.2022.8.07.0014), deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade da cobrança dos valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica da unidade consumidora da agravada, decisão nos seguintes termos: “Trata-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência ajuizada pela ACCERT TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL requerendo: a) a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS, incidentes sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST) da unidade consumidora de responsabilidade da Requerente, unidade de consumo no 1307818-6, em razão da afronta aos princípios da seletividade e da essencialidade, previsto no artigo 155, §2o da CF/88 e, b) seja oficiado à CEB para que cumpra eventual decisão favorável e discrimine nas faturas da Unidade Consumidora no 1307818-6, os valores de TUSD, TUST, reserva de demanda de potência de energia elétrica e da Demanda Contratada, excluindo-se tais encargos da base de cálculo do ICMS. Narra ser sociedade empresária consumidora de energia elétrica do serviço público fornecido pela CEB (Companhia Energética de Brasília), concessionária habilitada pela ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica. Diz que a TUST e a TUSD são pagas em decorrência da transmissão e da distribuição da energia elétrica, nos casos em que sua aquisição é realizada diretamente aos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica. Nesse cenário, as tarifas igualmente não visam à remuneração do consumo de energia, mas sim de etapas anteriores no processo de geração e fornecimento da potência, não se identificando com o fato gerador do ICMS. Desta maneira, entende que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição de energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto na legislação, violando o artigo 150, I, da Constituição Federal. Insurge-se contra a exigência do ICMS sobre a parcela não utilizada na demanda de potência contratada. Para tanto, cita a Súmula 391 do STJ, a tese fixada no Tema 63, em sede de Recurso Especial Repetitivo pelo STJ. Nestes termos, requer a declaração de não incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência contratada e não consumida. Noticia que algumas perdas, como a da Rede Básica, já estão computadas na tarifa de energia elétrica. Mesmo assim, indica a cobrança à parte na conta de energia elétrica no campo: “Energia Elétrica USD Ponta”, “Energia Elétrica USD F Ponta”, “Demanda USD Ultrap”, “Demanda USD”, e “Energia Elétrica USO Sistema”. Aduz que as perdas do sistema elétrico, transporte e energia pelas redes quanto as relativas ao consumo não medido ou objeto de furto ou fraude não ostentam o requisito de circulação de mercadoria e não devem integrar a base de cálculo do ICMS. Por outro lado, aventa o seu direito à compensação dos valores considerados indevidamente recolhidos sob as rubricas de ICMS sobre Demanda, TUSD, requerendo a compensação dos referidos valores, respeitada a prescrição quinquenal. Requer a concessão de liminar para que: a) seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir o crédito tributário concernente à incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e; b) seja oficiado à CEB para que cumpra eventual decisão favorável e discrimine nas faturas da Unidade Consumidora no 1307818-6, os valores de TUSD, TUST, reserva de demanda de potência de energia elétrica e da Demanda Contratada, excluindo-se tais encargos da base de cálculo do ICMS. No mérito, pugna pela confirmação da tutela de urgência e a procedência dos pedidos anteriormente listados. Deu à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) Custas recolhidas (ID 128578981). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme bem observa Daniel Amorim Assumpção Neves, “a tutela de urgência é aquela que resolve uma crise do perigo do tempo, ou seja, trata-se de tutela que só será concedida se o juiz estiver convencido que, se tiver que esperar para tutelar definitivamente a parte, a tutela será ineficaz e/ou o seu direito terá perecido.” No que diz respeito à probabilidade do direito, prossegue o ilustre processualista: “O legislador não especificou que elementos são capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2aed. Salvador: ed. JusPodivm, 2017, p. 486 e 500.) Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso em cotejo, constato a presença dos requisitos para deferimento da medida pleiteada. Com efeito, à cobrança de TUST e TUSD, os documentos carreados aos autos evidenciam que a pretensão da parte autora está amparada pela jurisprudência do Col. STJ, que ao enfrentar o tema em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2 [...] 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Verifica-se o êxito da tese de que uma taxa criada para remunerar o uso do sistema de distribuição não pode compor a base de cálculo do ICMS, cujo fato gerador é unicamente a circulação jurídica da energia elétrica. Na mesma linha, é o entendimento esposado no Verbete Sumular n° 391 do col. STJ, a saber: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. O eg. TJDFT também possui jurisprudência favorável à impetrante: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, consistente na suspensão da incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, TUSD e TUST, respectivamente. 2. A concessão de tutela de urgência exige a existência de elementos que evidenciem a presença cumulativa dos requisitos elencados pelo art. 300 do CPC, quais sejam: i) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e ii) probabilidade do direito. 3. A existência de entendimento dominante do STJ, no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica não integram a base de cálculo do ICMS-Energia, caracteriza a probabilidade do direito da parte agravada. Precedentes. 4. O requisito da "probabilidade do direito" não se confunde com a exigência de inexistência de precedentes em sentido divergente ou com a certeza de que a demanda cumprirá a rota antevista no juízo prelibatório, mas se refere tão somente à exigência da demonstração da aparência de que esse direito exista. 5. A exigência indevida de tributos, na proporção de quase um quinto do valor total da exação realizada pelo ente arrecadador, evidencia nitidamente o perigo de dano ao contribuinte, sobretudo no atual cenário de crise econômica que assola o país e considerando a demora na obtenção da tutela jurisdicional em caráter imutável. 6. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1277783, 07055757820208070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2020, publicado no PJe: 17/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. OSERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO É BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. Cuida-se de remessa necessária em sentença proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, em que foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 1.1. A impetrante é empresa de grande porte que passou a adquirir energia elétrica diretamente, tendo firmado com a CEB um contrato de Uso do Sistema de Distribuição, gerando a cobrança de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, esclarecendo que o ICMS da fatura de energia elétrica de suas unidades consumidoras está incidindo tanto sobre a TUSD quanto sobre a Tarifa de Energia - TE, o que entende ilegal e abusivo. 2. A competência para a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços - ICMS é dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 155, caput, da CF/88, cabendo à Lei Complementar no 87/1996, conhecida como Lei Kandir, dispor sobre quais operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação o imposto deverá incidir. 2.1. Nota-se que não consta na referida lei a previsão de incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição de energia elétrica. 3. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD nada mais é do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art. 15, § 6o, da Lei no 9.427/96. 4. Outrossim, o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: "É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/5/2015). 6. Remessa necessária improvida. (Acórdão n.911867, 20140111729118RMO, Relator: JOÃO EGMONT 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2015, Publicado no DJE: 16/12/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Já sobre a base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador pressupõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição regulados pela ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesse panorama, existe farta jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que rechaça a incidência daquela exação em relação à demanda contratada (ou reserva de potência) e não à efetivamente consumida. Aliás, tal tese foi firmada em sede de Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) Por seu turno, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese sobre a matéria ora apreciada: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Cabe transcrever a ementa do aludido Recurso Extraordinário: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF. Plenário. RE no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral). Data de Julgamento: 27 de abril de 2020). Portanto, ao desconsiderar o que de fato foi utilizado pelo consumidor, é indevida a incidência de ICMS sobre tarifa de energia elétrica nos casos de cobrança sobre o valor contratado ou demanda reservada de potência. Ademais, o col. STJ determinou a suspensão de todos os Recursos Especiais e Agravos em Recurso Especial atinentes à questão delimitada e que tramitem na segunda instância e/ou no STJ. Dessa feita, o pleito liminar merece acolhimento. Assim, forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre as rubricas diversas do efetivo fornecimento de energia elétrica, qual seja, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST; Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, no que diz respeito à unidade consumidora no 1307818-6. Oficie-se à Neoenergia acerca desta decisão. Concedo a esta decisão força de mandado. Cite-se o Distrito Federal para contestar o feito. Outrossim, suspendo o processo, levando-se em consideração a existência de Recurso Repetitivo objeto do Tema 986 no Col. STJ. Intimem-se.” - grifei (ID129961540, autos originários). Nas razões, o DISTRITO FEDERAL alega que “não há probabilidade do direito vindicado pelo autor, uma vez que Superior Tribunal de Justiça não tem posição pacifica sobre o tema. Aliás, sequer há jurisprudência majoritária no STJ, mais divergência entre as duas Turmas” (ID37998591 – p.5). Afirma que “não existe risco ao resultado útil do processo para a parte autora, pois caso saia-se vencedora na ide, todos os valores pagos no curso do processo e nos 5 (cinco) anteriores a propositura da ação serão devolvidos, garantindo-se assim o resultado do processo” (ID37998591 – p.5/6). Sustenta que a “controvérsia foi recentemente reconhecida pela 1a Seção do STJ que em 28.11.2017 afetou o ERESP 1163.020 ao rito dos julgamentos repetitivos, determinando a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais” (ID37998591 – p.6). Assevera que “a Súmula 166 do STJ, não se aplica ao caso em análise porquanto a discussão que culminou na elaboração de seu enunciado versava sobre a hipótese de incidência de ICMS no transporte de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tema diverso ao enfrentado nestes autos” (ID37998591 – p.7). Destaca que “não há operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular nos casos de transmissão e distribuição da energia elétrica, na medida em que não há deslocamento de energia, mas apenas uma operação, a qual compreende a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia elétrica” (ID37998591 – p.8). Consigna que “o simples fato de a parte autora ser obrigado a pagar a fatura integral para não ter suspenso o fornecimento de energia elétrica e para não sofrer as consequências decorrentes do não pagamento do tributo não autoriza o reconhecimento da urgência, pois essa circunstância está na sua esfera de vontade. Assim, para o reconhecimento do perigo de dano a autora deveria demonstrar que a utilização de tal base de cálculo representa risco ao seu equilíbrio financeiro” (ID37998591 – p.11/12). Aponta que “impedir que ( ) recolha os tributos conforme base de cálculo estabelecida em lei - cuja ilegalidade não foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas por uma de suas Turmas - importa verdadeira subtração de recursos financeiros do réu que deixam de ser aplicados no desenvolvimento de suas atividades estatais, revertidas para toda a coletividade” (ID37998591 – p.13). Quanto à antecipação da tutela recursal, aduz: “O entendimento recentemente adotado pelo STJ naquele precedente, no sentido da legalidade de inclusão de referidas parcelas na base de cálculo do ICMS, demonstra, ao contrário, a relevância da tese de defesa do DISTRITO FEDERAL, corroborando a presença do primeiro requisito necessário à concessão de medida liminar que suspenda, imediatamente, os efeitos da decisão agravada. No tocante ao segundo requisito o perigo na demora tem-se que a Fazenda Pública do Distrito Federal suportará prejuízo considerável, cumulativo e que provocará um grande tumulto processual ao final da lide, caso o entendimento da 1a Turma do STJ venha a prevalecer. Com efeito, vindo o Distrito Federal a se sair vencedor, os valores não recolhidos por força das liminares serão cobrados nos autos judiciais, em cumprimento de sentença, o que tornará a cobrança penosa não só para o Réu mas para o próprio Judiciário, que não poderá encerrar os processos até que o crédito seja satisfeito. Pior, caso não se entenda possível reaver os valores no processo que tramita nos Juizados Especiais, o Distrito Federal terá que apurar os valores não recolhidos, promovendo o lançamento do crédito tributário e o consequente ajuizamento de milhares execuções fiscais, inviabilizando os trabalhos da vara de execução fiscal” (ID37998591 – p.14/15). Ao final, requer: “Restando ausentes os requisitos autorizadores da medida de urgência concedida, o DISTRITO FEDERAL requer: a) a antecipação da tutela recursal, para suspender imediatamente os efeitos da decisão agravada; b) o provimento do presente agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência, determinando-se ainda a suspensão do processo em face da suspensão da decisão proferida pela 1a Seção do STJ no ERESP 1163020/RG” (ID37998591 – p.16). Sem preparo dada a isenção legal (art. 1.007, §1o, CPC). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário” Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Conforme relatado, o DISTRITO FEDERAL intenta, no presente momento processual, a antecipação da tutela recursal para sobrestar os efeitos da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, vislumbro os requisitos autorizadores à concessão da medida liminar vindicada. No caso, o direito alegado pela agravada mostra-se incerto: a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos repetitivos (ERESp 1.163.020/RS) questão relativa à “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do e instaurou a fim de uniformizar o ICMS” (Tema 986), tendo sido determinada “a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)”[1]. Assim, a afetação do tema pela 1a Seção do STJ significa impossibilidade de reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo Fisco, o que afasta a probabilidade do direito invocado pela agravada. Também não se evidencia o dano apto a concessão da liminar: continuar pagando o tributo da forma exigida pela Fisco e ainda não declarada abusiva pela Corte Infraconstitucional é dever de todo o contribuinte. De se destacar que, mesmo sobrevindo decisão do STJ pela ilegalidade da cobrança, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário por meio de regime jurídico legítimo e isonômico quanto a eventuais valores pagos indevidamente. Por outro lado, da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS poderá resultar sensível prejuízo ao erário, já que reduz a arrecadação estatal, representando fundado receio de dano de difícil reparação à Administração Pública. Este Tribunal de Justiça já decidiu no mesmo sentido nos seguintes casos análogos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. TARIFAS TUSD/TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. STJ. TEMA 986 DOS RECURSOS REPETITIVOS. SUSPENSÃO NA ORIGEM. 1. O relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 2. É incabível medida liminar contra atos do Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1o, §3o da Lei no 8.437/1992). 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou o tema sobre a legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min.Herman Benjamin, DJe de 15/12/2017 - Tema 986, recursos repetitivos). 4. A afetação do tema para viabilizar o julgamento da controvérsia sob a sistemática dos recursos repetitivos demonstra que há grande divergência sobre a matéria, o que mitiga a probabilidade do direito vindicado e afasta os requisitos imprescindíveis à concessão de liminar em mandado de segurança. 5. É inegável a precariedade do pedido de liminar do mandado de segurança diante de todo o contexto exposto, em especial, quando se trata de inexigibilidade de crédito tributário. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão 1388553, 07270531120218070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2021, publicado no DJE: 9/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DE DANO. PROBABILIDADE DO DIREITO. REQUISITOS AUSENTES. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). QUESTÃO JURÍDICA PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. 1. Em se tratando de tutela de urgência (Art. 300 do CPC) é necessário que, ao lado da evidência da probabilidade do direito, fique demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da inexistência de perigo de irreversibilidade da medida. 2. Se a questão de direito delimitada no presente processo - inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica -, ainda não se encontra pacificada, por estar pendente de análise pela Corte Superior (Tema 986 dos recursos especiais repetitivos), não se faz presente o requisito da probabilidade do direito, o que obsta a suspensão liminar da exigibilidade de pagamento do crédito tributário vindicada pela agravante. 3. Mesmo em se tratando de matéria afetada, seria possível a prática de atos urgentes a fim de se evitar dano irreparável, nos exatos termos do art. 314 do CPC, porém também não se fazem presentes os requisitos da urgência, do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, haja vista que, se ao final for reconhecido o direito alegado à empresa-agravante, poderá o ente público promover, inclusive, compensação tributária, caso crédito exista em favor da recorrente. 4. Ante o exame do agravo de instrumento ora realizado, e em homenagem aos princípios da celeridade e da primazia do julgamento de mérito, deve-se reconhecer que o julgamento do agravo interno se encontra prejudicado. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Agravo interno prejudicado” (Acórdão 1357421, 07507820320208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). PEDIDO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA EXAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ERESP No 1.163.020/RS. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. 1. A matéria relacionada à inclusão da Taxa de Uso do Sistema de Energia Elétrica/TUSD e da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão/TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica é alvo de celeuma e ainda não está pacificada na jurisprudência pátria, sendo, inclusive, objeto do EREsp no 1.163.020/RS (Tema 986 do STJ), afetado sob o rito dos recursos repetitivos, que ainda não teve seu mérito julgado. Vale salientar que foi determinada a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes no território nacional que tenham o referido assunto como objeto, na forma do art. 1.037, II, do CPC. Por consectário, ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência de ICMS sobre a TUST/TUSD. 2. Também não se observa a presença do requisito da urgência, do dano irreparável ou de difícil reparação exigido pelo art. 314 c/c art. 300, caput, do CPC, para que se pratique ato processual durante o período de suspensão dos processos e que subsidie o deferimento da tutela de urgência, pois caso a incidência de ICMS sobre a TUST/TUSD venha a ser considerada indevida, os contribuintes podem se socorrer das vias processuais adequadas a fim de ressarcimento dos eventuais valores indevidamente pagos. 2.1. Além disso, a alegação abstrata de existência de risco de dano, sem trazer aos autos a sua efetiva demonstração ou a possibilidade de sua ocorrência, em desacordo com o que dispõe o art. 373, I, do CPC, não serve para fundamentar o pedido de tutela de urgência. 3. Não verificados os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, c/c art. 314, ambos do CPC, a reforma da decisão é medida que se impõe. 4. Agravo de instrumento provido. Agravo interno desprovido” (Acórdão 1315860, 07398375420208070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 3/2/2021, publicado no DJE: 23/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO DE TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA No 986. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO NACIONAL DAS DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE A CONTROVÉRSIA. DECISÃO MANTIDA. 1 - O art. 300 do Código de Processo Civil permite a concessão de tutela provisória de urgência desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ausente qualquer dos requisitos, deve ser indeferida a medida de urgência. 2 - A controvérsia jurídica sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) foi submetida, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, à sistemática dos repetitivos (Tema no 986: Recursos Especiais no 1.699.851/TO e 1.692.023/MT e Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.163.020/RS). 3 - No bojo dos recursos representativos da controvérsia, a Primeira Seção do Tribunal da Cidadania determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão controvertida e que tramitem no território nacional, nos termos do artigo 1.037, II, do CPC. Dessa maneira, como a matéria debatida no Feito originário tem estrita adequação ao conteúdo do que será resolvido nos paradigmas afetados à sistemática dos repetitivos pelo STJ, carece o pedido de tutela de urgência de probabilidade do direito, até mesmo porque, diante da determinação de sobrestamento nacional das demandas que cuidem do tema, após a apreciação do mérito da controvérsia, poderão ser discutidas as questões atinentes à legitimidade da exação relativa à base de cálculo do ICMS, nos moldes postulados na origem. Agravo de Instrumento desprovido” (Acórdão 1211554, 07158320220198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/10/2019, publicado no DJE: 6/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que defiro o pedido de antecipação de tutela recursal para suspender a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente recurso. Além disso, considerando que nos presentes autos discute-se a referida matéria afetada e, ainda, por força da decisão proferida pelo Relator no ERESp 1.163.020/RS disposto no artigo 1.035, §5o do atual Código de Processo Civil, o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça, admitidas somente as medidas urgentes (art. 314 do CPC). Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se o agravante. Intime-se a agravada para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 1.019, II, CPC). [1] Disponível em https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;sg_classe=REsp&amp;num_processo_classe=1699851 Brasília, 13 de agosto de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0726117-49.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ACCERT TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por DISTRITO FEDERAL contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito (autos no 0705254-30.2022.8.07.0014), deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade da cobrança dos valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica da unidade consumidora da agravada, decisão nos seguintes termos: “Trata-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência ajuizada pela ACCERT TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL requerendo: a) a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS, incidentes sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUSD e TUST) da unidade consumidora de responsabilidade da Requerente, unidade de consumo no 1307818-6, em razão da afronta aos princípios da seletividade e da essencialidade, previsto no artigo 155, §2o da CF/88 e, b) seja oficiado à CEB para que cumpra eventual decisão favorável e discrimine nas faturas da Unidade Consumidora no 1307818-6, os valores de TUSD, TUST, reserva de demanda de potência de energia elétrica e da Demanda Contratada, excluindo-se tais encargos da base de cálculo do ICMS. Narra ser sociedade empresária consumidora de energia elétrica do serviço público fornecido pela CEB (Companhia Energética de Brasília), concessionária habilitada pela ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica. Diz que a TUST e a TUSD são pagas em decorrência da transmissão e da distribuição da energia elétrica, nos casos em que sua aquisição é realizada diretamente aos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica. Nesse cenário, as tarifas igualmente não visam à remuneração do consumo de energia, mas sim de etapas anteriores no processo de geração e fornecimento da potência, não se identificando com o fato gerador do ICMS. Desta maneira, entende que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição de energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto na legislação, violando o artigo 150, I, da Constituição Federal. Insurge-se contra a exigência do ICMS sobre a parcela não utilizada na demanda de potência contratada. Para tanto, cita a Súmula 391 do STJ, a tese fixada no Tema 63, em sede de Recurso Especial Repetitivo pelo STJ. Nestes termos, requer a declaração de não incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência contratada e não consumida. Noticia que algumas perdas, como a da Rede Básica, já estão computadas na tarifa de energia elétrica. Mesmo assim, indica a cobrança à parte na conta de energia elétrica no campo: “Energia Elétrica USD Ponta”, “Energia Elétrica USD F Ponta”, “Demanda USD Ultrap”, “Demanda USD”, e “Energia Elétrica USO Sistema”. Aduz que as perdas do sistema elétrico, transporte e energia pelas redes quanto as relativas ao consumo não medido ou objeto de furto ou fraude não ostentam o requisito de circulação de mercadoria e não devem integrar a base de cálculo do ICMS. Por outro lado, aventa o seu direito à compensação dos valores considerados indevidamente recolhidos sob as rubricas de ICMS sobre Demanda, TUSD, requerendo a compensação dos referidos valores, respeitada a prescrição quinquenal. Requer a concessão de liminar para que: a) seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir o crédito tributário concernente à incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e; b) seja oficiado à CEB para que cumpra eventual decisão favorável e discrimine nas faturas da Unidade Consumidora no 1307818-6, os valores de TUSD, TUST, reserva de demanda de potência de energia elétrica e da Demanda Contratada, excluindo-se tais encargos da base de cálculo do ICMS. No mérito, pugna pela confirmação da tutela de urgência e a procedência dos pedidos anteriormente listados. Deu à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) Custas recolhidas (ID 128578981). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme bem observa Daniel Amorim Assumpção Neves, “a tutela de urgência é aquela que resolve uma crise do perigo do tempo, ou seja, trata-se de tutela que só será concedida se o juiz estiver convencido que, se tiver que esperar para tutelar definitivamente a parte, a tutela será ineficaz e/ou o seu direito terá perecido.” No que diz respeito à probabilidade do direito, prossegue o ilustre processualista: “O legislador não especificou que elementos são capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2aed. Salvador: ed. JusPodivm, 2017, p. 486 e 500.) Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso em cotejo, constato a presença dos requisitos para deferimento da medida pleiteada. Com efeito, à cobrança de TUST e TUSD, os documentos carreados aos autos evidenciam que a pretensão da parte autora está amparada pela jurisprudência do Col. STJ, que ao enfrentar o tema em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2 [...] 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Verifica-se o êxito da tese de que uma taxa criada para remunerar o uso do sistema de distribuição não pode compor a base de cálculo do ICMS, cujo fato gerador é unicamente a circulação jurídica da energia elétrica. Na mesma linha, é o entendimento esposado no Verbete Sumular n° 391 do col. STJ, a saber: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. O eg. TJDFT também possui jurisprudência favorável à impetrante: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, consistente na suspensão da incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, TUSD e TUST, respectivamente. 2. A concessão de tutela de urgência exige a existência de elementos que evidenciem a presença cumulativa dos requisitos elencados pelo art. 300 do CPC, quais sejam: i) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e ii) probabilidade do direito. 3. A existência de entendimento dominante do STJ, no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica não integram a base de cálculo do ICMS-Energia, caracteriza a probabilidade do direito da parte agravada. Precedentes. 4. O requisito da "probabilidade do direito" não se confunde com a exigência de inexistência de precedentes em sentido divergente ou com a certeza de que a demanda cumprirá a rota antevista no juízo prelibatório, mas se refere tão somente à exigência da demonstração da aparência de que esse direito exista. 5. A exigência indevida de tributos, na proporção de quase um quinto do valor total da exação realizada pelo ente arrecadador, evidencia nitidamente o perigo de dano ao contribuinte, sobretudo no atual cenário de crise econômica que assola o país e considerando a demora na obtenção da tutela jurisdicional em caráter imutável. 6. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1277783, 07055757820208070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2020, publicado no PJe: 17/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. OSERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO É BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. Cuida-se de remessa necessária em sentença proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, em que foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 1.1. A impetrante é empresa de grande porte que passou a adquirir energia elétrica diretamente, tendo firmado com a CEB um contrato de Uso do Sistema de Distribuição, gerando a cobrança de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, esclarecendo que o ICMS da fatura de energia elétrica de suas unidades consumidoras está incidindo tanto sobre a TUSD quanto sobre a Tarifa de Energia - TE, o que entende ilegal e abusivo. 2. A competência para a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços - ICMS é dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 155, caput, da CF/88, cabendo à Lei Complementar no 87/1996, conhecida como Lei Kandir, dispor sobre quais operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação o imposto deverá incidir. 2.1. Nota-se que não consta na referida lei a previsão de incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição de energia elétrica. 3. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD nada mais é do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art. 15, § 6o, da Lei no 9.427/96. 4. Outrossim, o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: "É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/5/2015). 6. Remessa necessária improvida. (Acórdão n.911867, 20140111729118RMO, Relator: JOÃO EGMONT 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2015, Publicado no DJE: 16/12/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Já sobre a base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador pressupõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição regulados pela ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesse panorama, existe farta jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que rechaça a incidência daquela exação em relação à demanda contratada (ou reserva de potência) e não à efetivamente consumida. Aliás, tal tese foi firmada em sede de Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) Por seu turno, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese sobre a matéria ora apreciada: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Cabe transcrever a ementa do aludido Recurso Extraordinário: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF. Plenário. RE no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral). Data de Julgamento: 27 de abril de 2020). Portanto, ao desconsiderar o que de fato foi utilizado pelo consumidor, é indevida a incidência de ICMS sobre tarifa de energia elétrica nos casos de cobrança sobre o valor contratado ou demanda reservada de potência. Ademais, o col. STJ determinou a suspensão de todos os Recursos Especiais e Agravos em Recurso Especial atinentes à questão delimitada e que tramitem na segunda instância e/ou no STJ. Dessa feita, o pleito liminar merece acolhimento. Assim, forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre as rubricas diversas do efetivo fornecimento de energia elétrica, qual seja, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST; Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, no que diz respeito à unidade consumidora no 1307818-6. Oficie-se à Neoenergia acerca desta decisão. Concedo a esta decisão força de mandado. Cite-se o Distrito Federal para contestar o feito. Outrossim, suspendo o processo, levando-se em consideração a existência de Recurso Repetitivo objeto do Tema 986 no Col. STJ. Intimem-se.” - grifei (ID129961540, autos originários). Nas razões, o DISTRITO FEDERAL alega que “não há probabilidade do direito vindicado pelo autor, uma vez que Superior Tribunal de Justiça não tem posição pacifica sobre o tema. Aliás, sequer há jurisprudência majoritária no STJ, mais divergência entre as duas Turmas” (ID37998591 – p.5). Afirma que “não existe risco ao resultado útil do processo para a parte autora, pois caso saia-se vencedora na ide, todos os valores pagos no curso do processo e nos 5 (cinco) anteriores a propositura da ação serão devolvidos, garantindo-se assim o resultado do processo” (ID37998591 – p.5/6). Sustenta que a “controvérsia foi recentemente reconhecida pela 1a Seção do STJ que em 28.11.2017 afetou o ERESP 1163.020 ao rito dos julgamentos repetitivos, determinando a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais” (ID37998591 – p.6). Assevera que “a Súmula 166 do STJ, não se aplica ao caso em análise porquanto a discussão que culminou na elaboração de seu enunciado versava sobre a hipótese de incidência de ICMS no transporte de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tema diverso ao enfrentado nestes autos” (ID37998591 – p.7). Destaca que “não há operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular nos casos de transmissão e distribuição da energia elétrica, na medida em que não há deslocamento de energia, mas apenas uma operação, a qual compreende a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia elétrica” (ID37998591 – p.8). Consigna que “o simples fato de a parte autora ser obrigado a pagar a fatura integral para não ter suspenso o fornecimento de energia elétrica e para não sofrer as consequências decorrentes do não pagamento do tributo não autoriza o reconhecimento da urgência, pois essa circunstância está na sua esfera de vontade. Assim, para o reconhecimento do perigo de dano a autora deveria demonstrar que a utilização de tal base de cálculo representa risco ao seu equilíbrio financeiro” (ID37998591 – p.11/12). Aponta que “impedir que ( ) recolha os tributos conforme base de cálculo estabelecida em lei - cuja ilegalidade não foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas por uma de suas Turmas - importa verdadeira subtração de recursos financeiros do réu que deixam de ser aplicados no desenvolvimento de suas atividades estatais, revertidas para toda a coletividade” (ID37998591 – p.13). Quanto à antecipação da tutela recursal, aduz: “O entendimento recentemente adotado pelo STJ naquele precedente, no sentido da legalidade de inclusão de referidas parcelas na base de cálculo do ICMS, demonstra, ao contrário, a relevância da tese de defesa do DISTRITO FEDERAL, corroborando a presença do primeiro requisito necessário à concessão de medida liminar que suspenda, imediatamente, os efeitos da decisão agravada. No tocante ao segundo requisito o perigo na demora tem-se que a Fazenda Pública do Distrito Federal suportará prejuízo considerável, cumulativo e que provocará um grande tumulto processual ao final da lide, caso o entendimento da 1a Turma do STJ venha a prevalecer. Com efeito, vindo o Distrito Federal a se sair vencedor, os valores não recolhidos por força das liminares serão cobrados nos autos judiciais, em cumprimento de sentença, o que tornará a cobrança penosa não só para o Réu mas para o próprio Judiciário, que não poderá encerrar os processos até que o crédito seja satisfeito. Pior, caso não se entenda possível reaver os valores no processo que tramita nos Juizados Especiais, o Distrito Federal terá que apurar os valores não recolhidos, promovendo o lançamento do crédito tributário e o consequente ajuizamento de milhares execuções fiscais, inviabilizando os trabalhos da vara de execução fiscal” (ID37998591 – p.14/15). Ao final, requer: “Restando ausentes os requisitos autorizadores da medida de urgência concedida, o DISTRITO FEDERAL requer: a) a antecipação da tutela recursal, para suspender imediatamente os efeitos da decisão agravada; b) o provimento do presente agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência, determinando-se ainda a suspensão do processo em face da suspensão da decisão proferida pela 1a Seção do STJ no ERESP 1163020/RG” (ID37998591 – p.16). Sem preparo dada a isenção legal (art. 1.007, §1o, CPC). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário” Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Conforme relatado, o DISTRITO FEDERAL intenta, no presente momento processual, a antecipação da tutela recursal para sobrestar os efeitos da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, vislumbro os requisitos autorizadores à concessão da medida liminar vindicada. No caso, o direito alegado pela agravada mostra-se incerto: a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos repetitivos (ERESp 1.163.020/RS) questão relativa à “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do e instaurou a fim de uniformizar o ICMS” (Tema 986), tendo sido determinada “a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015)”[1]. Assim, a afetação do tema pela 1a Seção do STJ significa impossibilidade de reputar, de plano, indevida a exação realizada pelo Fisco, o que afasta a probabilidade do direito invocado pela agravada. Também não se evidencia o dano apto a concessão da liminar: continuar pagando o tributo da forma exigida pela Fisco e ainda não declarada abusiva pela Corte Infraconstitucional é dever de todo o contribuinte. De se destacar que, mesmo sobrevindo decisão do STJ pela ilegalidade da cobrança, há possibilidade de ulterior efetivação de ressarcimento pelo Erário por meio de regime jurídico legítimo e isonômico quanto a eventuais valores pagos indevidamente. Por outro lado, da exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS poderá resultar sensível prejuízo ao erário, já que reduz a arrecadação estatal, representando fundado receio de dano de difícil reparação à Administração Pública. Este Tribunal de Justiça já decidiu no mesmo sentido nos seguintes casos análogos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. TARIFAS TUSD/TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. STJ. TEMA 986 DOS RECURSOS REPETITIVOS. SUSPENSÃO NA ORIGEM. 1. O relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 2. É incabível medida liminar contra atos do Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1o, §3o da Lei no 8.437/1992). 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou o tema sobre a legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min.Herman Benjamin, DJe de 15/12/2017 - Tema 986, recursos repetitivos). 4. A afetação do tema para viabilizar o julgamento da controvérsia sob a sistemática dos recursos repetitivos demonstra que há grande divergência sobre a matéria, o que mitiga a probabilidade do direito vindicado e afasta os requisitos imprescindíveis à concessão de liminar em mandado de segurança. 5. É inegável a precariedade do pedido de liminar do mandado de segurança diante de todo o contexto exposto, em especial, quando se trata de inexigibilidade de crédito tributário. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão 1388553, 07270531120218070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2021, publicado no DJE: 9/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DE DANO. PROBABILIDADE DO DIREITO. REQUISITOS AUSENTES. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). QUESTÃO JURÍDICA PENDENTE DE JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. 1. Em se tratando de tutela de urgência (Art. 300 do CPC) é necessário que, ao lado da evidência da probabilidade do direito, fique demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da inexistência de perigo de irreversibilidade da medida. 2. Se a questão de direito delimitada no presente processo - inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica -, ainda não se encontra pacificada, por estar pendente de análise pela Corte Superior (Tema 986 dos recursos especiais repetitivos), não se faz presente o requisito da probabilidade do direito, o que obsta a suspensão liminar da exigibilidade de pagamento do crédito tributário vindicada pela agravante. 3. Mesmo em se tratando de matéria afetada, seria possível a prática de atos urgentes a fim de se evitar dano irreparável, nos exatos termos do art. 314 do CPC, porém também não se fazem presentes os requisitos da urgência, do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, haja vista que, se ao final for reconhecido o direito alegado à empresa-agravante, poderá o ente público promover, inclusive, compensação tributária, caso crédito exista em favor da recorrente. 4. Ante o exame do agravo de instrumento ora realizado, e em homenagem aos princípios da celeridade e da primazia do julgamento de mérito, deve-se reconhecer que o julgamento do agravo interno se encontra prejudicado. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Agravo interno prejudicado” (Acórdão 1357421, 07507820320208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). PEDIDO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA EXAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ERESP No 1.163.020/RS. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. 1. A matéria relacionada à inclusão da Taxa de Uso do Sistema de Energia Elétrica/TUSD e da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão/TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica é alvo de celeuma e ainda não está pacificada na jurisprudência pátria, sendo, inclusive, objeto do EREsp no 1.163.020/RS (Tema 986 do STJ), afetado sob o rito dos recursos repetitivos, que ainda não teve seu mérito julgado. Vale salientar que foi determinada a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes no território nacional que tenham o referido assunto como objeto, na forma do art. 1.037, II, do CPC. Por consectário, ausente a probabilidade do direito a fundamentar a concessão de tutela de urgência para suspender a incidência de ICMS sobre a TUST/TUSD. 2. Também não se observa a presença do requisito da urgência, do dano irreparável ou de difícil reparação exigido pelo art. 314 c/c art. 300, caput, do CPC, para que se pratique ato processual durante o período de suspensão dos processos e que subsidie o deferimento da tutela de urgência, pois caso a incidência de ICMS sobre a TUST/TUSD venha a ser considerada indevida, os contribuintes podem se socorrer das vias processuais adequadas a fim de ressarcimento dos eventuais valores indevidamente pagos. 2.1. Além disso, a alegação abstrata de existência de risco de dano, sem trazer aos autos a sua efetiva demonstração ou a possibilidade de sua ocorrência, em desacordo com o que dispõe o art. 373, I, do CPC, não serve para fundamentar o pedido de tutela de urgência. 3. Não verificados os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, c/c art. 314, ambos do CPC, a reforma da decisão é medida que se impõe. 4. Agravo de instrumento provido. Agravo interno desprovido” (Acórdão 1315860, 07398375420208070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 3/2/2021, publicado no DJE: 23/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO DE TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA No 986. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO NACIONAL DAS DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE A CONTROVÉRSIA. DECISÃO MANTIDA. 1 - O art. 300 do Código de Processo Civil permite a concessão de tutela provisória de urgência desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ausente qualquer dos requisitos, deve ser indeferida a medida de urgência. 2 - A controvérsia jurídica sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) foi submetida, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, à sistemática dos repetitivos (Tema no 986: Recursos Especiais no 1.699.851/TO e 1.692.023/MT e Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.163.020/RS). 3 - No bojo dos recursos representativos da controvérsia, a Primeira Seção do Tribunal da Cidadania determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão controvertida e que tramitem no território nacional, nos termos do artigo 1.037, II, do CPC. Dessa maneira, como a matéria debatida no Feito originário tem estrita adequação ao conteúdo do que será resolvido nos paradigmas afetados à sistemática dos repetitivos pelo STJ, carece o pedido de tutela de urgência de probabilidade do direito, até mesmo porque, diante da determinação de sobrestamento nacional das demandas que cuidem do tema, após a apreciação do mérito da controvérsia, poderão ser discutidas as questões atinentes à legitimidade da exação relativa à base de cálculo do ICMS, nos moldes postulados na origem. Agravo de Instrumento desprovido” (Acórdão 1211554, 07158320220198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/10/2019, publicado no DJE: 6/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que defiro o pedido de antecipação de tutela recursal para suspender a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente recurso. Além disso, considerando que nos presentes autos discute-se a referida matéria afetada e, ainda, por força da decisão proferida pelo Relator no ERESp 1.163.020/RS disposto no artigo 1.035, §5o do atual Código de Processo Civil, o feito deve ser sobrestado até o julgamento final do aludido recurso pelo Superior Tribunal de Justiça, admitidas somente as medidas urgentes (art. 314 do CPC). Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se o agravante. Intime-se a agravada para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 1.019, II, CPC). [1] Disponível em https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;sg_classe=REsp&amp;num_processo_classe=1699851 Brasília, 13 de agosto de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora