Tribunal: TJDFT
Processo: 0700349-67.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0700349-67.2022.8.07.0018 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: JV MARKETPLACE JEWELLERY COMERCIO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta JV MARKETPLACE JEWLLERY COMÉRCIO DE JOIAS E RELÓGIOS LTDA. contra a r. sentença exarada sob o ID 35332483, pelo qual o MM. Juiz da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo apelante contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança que visava à suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, até 01/01/2023 ou, subsidiariamente, até 05/04/2022. Irresignado, o impetrante interpôs recurso de Apelação (ID 35332487) sustentando que diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015, que regia a exigência do ICMS-DIFAL, extirpou-se do ordenamento jurídico a norma que instituía o recolhimento do imposto, o qual ficou condicionado à edição de normas gerais. Assevera que a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, traz nova hipótese de incidência tributária, devendo obedecer às garantias constitucionais que preveem a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme regramento contido no artigo 3o da própria norma. Pontua, ademais, que a observância do princípio da anterioridade é efeito que emana da limitação constitucional ao poder de tributar, razão pela qual requer a reforma da sentença, para que seja afastado o recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022, de modo a respeitar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Preparo recolhido (IDs 35332488 e 35332489). Em contrarrazões (ID 35332492), o DISTRITO FEDERAL sustenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que a sua restituição ou declaração de não incidência deve observar o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago deve ficar condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, pressupostos estes que não ficaram comprovados pelas impetrantes. Afirma que a regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar n. 190/2022 não atrai a incidência da anterioridade geral e da nonagesimal pelas seguintes razões: (i) o ICMS-DIFAL foi instituído pela Lei Distrital n. 5.546/2015, de modo que a Lei Complementar n. 190/2022 não instituiu ou majorou o citado tributo, mas apenas regulamentou a matéria; (ii) no julgamento do Tema n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS-DIFAL, somente suspendeu a sua eficácia até a edição de lei complementar federal regulamentadora; e (iii) é inconstitucional o artigo da Lei Complementar n. 190/2022 que prevê a incidência da anterioridade nonagesimal. Aduz que a Lei Complementar n. 190/2022 afigura-se como norma geral, que não cria nem majora tributo, razão pela qual não há surpresa, não há aumento de alíquota e tampouco há alteração de base de cálculo. Destaca que no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu a constitucionalidade da lei distrital que previa a cobrança do ICMS/DIFAL, cujos efeitos foram suspensos até a edição de lei complementar que regulasse normas gerais sobre o tema. Defende, assim, a legalidade na exigibilidade tributária desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, sem incidência das anterioridades nonagesimal e anual. Ao final, requer a manutenção r. sentença, a fim de seja confirmada a denegação da segurança. É o relatório. Decido. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata após a edição da Lei Complementar 190/2022 ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a controvérsia tratada nos autos discute, inevitavelmente, a análise da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Em recente decisão, a Presidência desta e. Corte de Justiça deferiu liminar em suspensão de segurança (SS Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000) para sustar os efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” Sem prejuízo, o Supremo Tribunal Federal também aprecia a matéria, por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a fixação do termo a quo acerca da exigibilidade tributária do diferencial de alíquota do ICMS. Assim, considerando que a definição acerca da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, é cogente, neste momento, o sobrestamento destes autos. Com essas considerações, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, em cumprimento à determinação da Presidência deste e. Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, DETERMINO O SOBRESTAMENTO do processo. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília/DF, 19 de maio de 2022 às 16:02:44. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0700349-67.2022.8.07.0018 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: JV MARKETPLACE JEWELLERY COMERCIO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta JV MARKETPLACE JEWLLERY COMÉRCIO DE JOIAS E RELÓGIOS LTDA. contra a r. sentença exarada sob o ID 35332483, pelo qual o MM. Juiz da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo apelante contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança que visava à suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, até 01/01/2023 ou, subsidiariamente, até 05/04/2022. Irresignado, o impetrante interpôs recurso de Apelação (ID 35332487) sustentando que diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015, que regia a exigência do ICMS-DIFAL, extirpou-se do ordenamento jurídico a norma que instituía o recolhimento do imposto, o qual ficou condicionado à edição de normas gerais. Assevera que a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, traz nova hipótese de incidência tributária, devendo obedecer às garantias constitucionais que preveem a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme regramento contido no artigo 3o da própria norma. Pontua, ademais, que a observância do princípio da anterioridade é efeito que emana da limitação constitucional ao poder de tributar, razão pela qual requer a reforma da sentença, para que seja afastado o recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022, de modo a respeitar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Preparo recolhido (IDs 35332488 e 35332489). Em contrarrazões (ID 35332492), o DISTRITO FEDERAL sustenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que a sua restituição ou declaração de não incidência deve observar o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago deve ficar condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, pressupostos estes que não ficaram comprovados pelas impetrantes. Afirma que a regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar n. 190/2022 não atrai a incidência da anterioridade geral e da nonagesimal pelas seguintes razões: (i) o ICMS-DIFAL foi instituído pela Lei Distrital n. 5.546/2015, de modo que a Lei Complementar n. 190/2022 não instituiu ou majorou o citado tributo, mas apenas regulamentou a matéria; (ii) no julgamento do Tema n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS-DIFAL, somente suspendeu a sua eficácia até a edição de lei complementar federal regulamentadora; e (iii) é inconstitucional o artigo da Lei Complementar n. 190/2022 que prevê a incidência da anterioridade nonagesimal. Aduz que a Lei Complementar n. 190/2022 afigura-se como norma geral, que não cria nem majora tributo, razão pela qual não há surpresa, não há aumento de alíquota e tampouco há alteração de base de cálculo. Destaca que no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu a constitucionalidade da lei distrital que previa a cobrança do ICMS/DIFAL, cujos efeitos foram suspensos até a edição de lei complementar que regulasse normas gerais sobre o tema. Defende, assim, a legalidade na exigibilidade tributária desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, sem incidência das anterioridades nonagesimal e anual. Ao final, requer a manutenção r. sentença, a fim de seja confirmada a denegação da segurança. É o relatório. Decido. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata após a edição da Lei Complementar 190/2022 ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a controvérsia tratada nos autos discute, inevitavelmente, a análise da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Em recente decisão, a Presidência desta e. Corte de Justiça deferiu liminar em suspensão de segurança (SS Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000) para sustar os efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” Sem prejuízo, o Supremo Tribunal Federal também aprecia a matéria, por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a fixação do termo a quo acerca da exigibilidade tributária do diferencial de alíquota do ICMS. Assim, considerando que a definição acerca da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, é cogente, neste momento, o sobrestamento destes autos. Com essas considerações, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, em cumprimento à determinação da Presidência deste e. Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, DETERMINO O SOBRESTAMENTO do processo. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília/DF, 19 de maio de 2022 às 16:02:44. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora