Tribunal: TJDFT
Processo: 0703940-71.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0703940-71.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SANART CONSTRUCAO E COMERCIO S/A APELADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por SANART CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO S./A. em face de ato reputado como ilegal ou abusivo atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, segundo o qual teria aplicado o valor do próprio imposto e dos tributos federais como base de cálculo para o lançamento do ISS devido. Em sua apelação de ID 33842234, a empresa Impetrante apresenta a tese de impossibilidade de inclusão do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS, por entender que por preço do serviço não se deve considerar o valor do próprio imposto e dos tributos federais. Apresenta um cálculo hipotético que ilustraria a sua pretensão (ID 33842234 - Pág. 5/6), cita a relação direta com a decisão do STF (RE no 574.706) que teria desvinculado o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna, ainda, pela compensação dos créditos advindos da suposta incidência indevida do ISS “ao próprio ISS e aos tributos federais.” (ID 33842234 - Pág. 17) Destarte, requer (ID 31508344 - Pág. 21/22): “(1) nos termos dos artigos 932, inciso II, 300 e 1.009 do CPC, seja concedida, liminarmente, a antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas do ISS incidente sobre o próprio imposto, bem como sobre os tributos federais, afastando-se qualquer ato tendente a exigir tais valores ou a impedir, por conta do seu não recolhimento, o fornecimento da certidão prevista no artigo 206 do Código Tributário Nacional; (2) seja o presente recurso recebido no duplo efeito – devolutivo e suspensivo- nos termos do art.1012 §4o do CPC; (3) seja intimado o Apelado para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal; (4) Posteriormente, que seja a decisão vergastada reformada para, confirmando-se a liminar, garantir o direito líquido e certo da Apelante de afastar o ato coator de exigir o ISS calculado sobre ele próprio e sobre os tributos federais, com relação às prestações vencidas e vincendas, obstando a prática de qualquer ato da I. Autoridade Coatora tendente a exigir tais gravames, assegurando-se o direito de efetuar os respectivos ajustes nas bases imponíveis das exações a serem apuradas. (5) Consequentemente, que lhe seja assegurado o direito da Apelante de reaver, pela via da compensação, os montantes indevidamente recolhidos a título de ISS sobre o próprio imposto e sobre os tributos federais nos últimos 5 (cinco) anos, atualizados conforme legislação local, com quaisquer outros débitos de ISS administrados pela I. Autoridade Coatora. (6) Condenar o Apelado a restituir as custas processuais”. Pois bem. A respeito do tema, impende o registro de que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.131.476 submetido à sistemática do recurso repetitivo, concluiu que o ISS pode se apresentar como tributo direto ou indireto, a depender do caso concreto. Dessa forma, a eventual pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente na prestação de serviços, tais como os serviços de engenharia descritos na atividade principal da Impetrante, conforme ID 31508312 - Pág. 1, hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão do encargo financeiro ao tomador de serviço ou, acaso tenha feito, de estar autorizada por este a recebê-los, na melhor exegese do art. 166 do CTN. In casu, inexistem notas fiscais dos serviços prestados pela Apelante ou eventual documento que permita aferir o claro destacamento dos tributos supostamente embutidos no preço dos serviços ou, ainda, que não se repercutiu o encargo financeiro ao tomador de serviço. Ora, não pode olvidar que o mandado de segurança, previsto no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória. No mesmo cenário, reitere-se que a Impetrante postula em sede recursal “pela via da compensação, os montantes indevidamente recolhidos a título de ISS sobre o próprio imposto e sobre os tributos federais nos últimos 5 (cinco) anos.” Todavia, nos termos da decisão de ID 31508314, o i. Juízo de origem indeferiu parcialmente a inicial no que tange o pleito da análise da integração ou não do ISS na composição da base de cálculo de tributo federal, tendo em vista que “é feita pela autoridade federal responsável pela fiscalização, cobrança e arrecadação das exações tributáveis pela União, e não pela Autoridade Coatora (a qual fiscaliza, cobra e arrecada tributos que irão compor a Receita Pública do Distrito Federal).” Nesse cenário, em homenagem ao princípio da não surpresa, previsto no art. 10 do Código de Processo Civil, intime-se a Impetrante para que se manifeste a respeito das preliminares de não conhecimento parcial de seu recurso e de inadequação da via eleita, a serem suscitadas de ofício. Após, retornem-me os autos conclusos para apreciação. Brasília, 18 de abril de 2022. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0703940-71.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SANART CONSTRUCAO E COMERCIO S/A APELADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por SANART CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO S./A. em face de ato reputado como ilegal ou abusivo atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, segundo o qual teria aplicado o valor do próprio imposto e dos tributos federais como base de cálculo para o lançamento do ISS devido. Em sua apelação de ID 33842234, a empresa Impetrante apresenta a tese de impossibilidade de inclusão do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS, por entender que por preço do serviço não se deve considerar o valor do próprio imposto e dos tributos federais. Apresenta um cálculo hipotético que ilustraria a sua pretensão (ID 33842234 - Pág. 5/6), cita a relação direta com a decisão do STF (RE no 574.706) que teria desvinculado o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna, ainda, pela compensação dos créditos advindos da suposta incidência indevida do ISS “ao próprio ISS e aos tributos federais.” (ID 33842234 - Pág. 17) Destarte, requer (ID 31508344 - Pág. 21/22): “(1) nos termos dos artigos 932, inciso II, 300 e 1.009 do CPC, seja concedida, liminarmente, a antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas do ISS incidente sobre o próprio imposto, bem como sobre os tributos federais, afastando-se qualquer ato tendente a exigir tais valores ou a impedir, por conta do seu não recolhimento, o fornecimento da certidão prevista no artigo 206 do Código Tributário Nacional; (2) seja o presente recurso recebido no duplo efeito – devolutivo e suspensivo- nos termos do art.1012 §4o do CPC; (3) seja intimado o Apelado para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal; (4) Posteriormente, que seja a decisão vergastada reformada para, confirmando-se a liminar, garantir o direito líquido e certo da Apelante de afastar o ato coator de exigir o ISS calculado sobre ele próprio e sobre os tributos federais, com relação às prestações vencidas e vincendas, obstando a prática de qualquer ato da I. Autoridade Coatora tendente a exigir tais gravames, assegurando-se o direito de efetuar os respectivos ajustes nas bases imponíveis das exações a serem apuradas. (5) Consequentemente, que lhe seja assegurado o direito da Apelante de reaver, pela via da compensação, os montantes indevidamente recolhidos a título de ISS sobre o próprio imposto e sobre os tributos federais nos últimos 5 (cinco) anos, atualizados conforme legislação local, com quaisquer outros débitos de ISS administrados pela I. Autoridade Coatora. (6) Condenar o Apelado a restituir as custas processuais”. Pois bem. A respeito do tema, impende o registro de que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.131.476 submetido à sistemática do recurso repetitivo, concluiu que o ISS pode se apresentar como tributo direto ou indireto, a depender do caso concreto. Dessa forma, a eventual pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente na prestação de serviços, tais como os serviços de engenharia descritos na atividade principal da Impetrante, conforme ID 31508312 - Pág. 1, hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão do encargo financeiro ao tomador de serviço ou, acaso tenha feito, de estar autorizada por este a recebê-los, na melhor exegese do art. 166 do CTN. In casu, inexistem notas fiscais dos serviços prestados pela Apelante ou eventual documento que permita aferir o claro destacamento dos tributos supostamente embutidos no preço dos serviços ou, ainda, que não se repercutiu o encargo financeiro ao tomador de serviço. Ora, não pode olvidar que o mandado de segurança, previsto no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória. No mesmo cenário, reitere-se que a Impetrante postula em sede recursal “pela via da compensação, os montantes indevidamente recolhidos a título de ISS sobre o próprio imposto e sobre os tributos federais nos últimos 5 (cinco) anos.” Todavia, nos termos da decisão de ID 31508314, o i. Juízo de origem indeferiu parcialmente a inicial no que tange o pleito da análise da integração ou não do ISS na composição da base de cálculo de tributo federal, tendo em vista que “é feita pela autoridade federal responsável pela fiscalização, cobrança e arrecadação das exações tributáveis pela União, e não pela Autoridade Coatora (a qual fiscaliza, cobra e arrecada tributos que irão compor a Receita Pública do Distrito Federal).” Nesse cenário, em homenagem ao princípio da não surpresa, previsto no art. 10 do Código de Processo Civil, intime-se a Impetrante para que se manifeste a respeito das preliminares de não conhecimento parcial de seu recurso e de inadequação da via eleita, a serem suscitadas de ofício. Após, retornem-me os autos conclusos para apreciação. Brasília, 18 de abril de 2022. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator