Tribunal: TJDFT
Processo: 0721226-82.2022.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, aviado pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Distrito Federal - DER em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento promovida pela agravada – Zetta Infraestrutura e Participações S/A –, deferindo o provimento antecipatório reclamado, suspendera a Concorrência Pública no 001/2021 até resolução da lide. Objetiva o agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, o sobrestamento dos efeitos da decisão arrostada, e, ao final, a confirmação dessa determinação, reformando-se o decisório desafiado e negando-se o provimento antecipatório postulado, viabilizando o prosseguimento do certame seletivo. Como lastro material passível de aparelhar a irresignação, argumentara, em suma, a legalidade da decisão que inabilitara a agravada no certame da Concorrência Pública no 001/2021. Sustentara que a agravada não apresentara o Termo de Constituição do Consórcio Remoção DF, do qual figura como líder, deixando de observar o disposto no item 6.6.2 do edital do certame. Pontuara que, em consonância com o previsto no edital da licitação e nas Leis no 6.604/1976 e 8.666/1993, o Termo de Constituição do Consórcio deve indicar a empresa responsável pela liderança do consórcio e exibir contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante. Observara que o acordo de acionistas exibido pela agravada não disciplina o consórcio, de modo que não atende às disposições editalícias e legais. Salientara que, de conformidade com os itens 9.50.3 e 9.50.4 do edital do certame, deve ser comprovada a capacidade técnica do consórcio relativa ao objeto contrato. Registrara que, na hipótese, a agravada apresentara atestado de capacidade técnica referente à sociedade de propósito específico Via Brasil, que não integra o consórcio formado pela agravante. Assinalara que a agravada participara do consórcio Via Brasil, que, de sua vez, realizara obra provida do atestado de capacidade técnica. Defendera que o atestado emitido em favor do consórcio Via Brasil não comprova a capacidade técnica da agravada e, por conseguinte, do Consórcio Remoção DF. Ressaltara, ainda, que o item 9.50.4 do edital da concorrência fixara que o concorrente deve comprovar ter realizado o fornecimento e a instalação de no mínimo 1 (um) equipamento para sistema de pesagem estática portátil, composto de balança homologado junto ao Inmetro ou ouro órgão creditado. Asseverara que a agravada não cumprira esse requisito editalício, porquanto o sistema de pesagem que exibira não é aprovado pelo Inmetro e apenas possui laudo de aferição emitido pelo IPEM/SP, órgão creditado pelo Inmetro. Destacara que o recurso administrativo hierárquico formulado pelo Consórcio Remoção DF, integrado pela agravada, fora regularmente apreciado, conforme determinado em sede de mandado de segurança anteriormente impetrado pela agravada. Esclarecera que a decisão de inabilitação da agravada e do Consórcio Remoção DF demonstrara que não foram cumpridos três dos requisitos previstos no edital da Concorrência Pública no 001/2021, devendo o certame ter regular prosseguimento. Consignara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo a decisão agravada. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, aviado pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Distrito Federal - DER em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento promovida pela agravada – Zetta Infraestrutura e Participações S/A –, deferindo o provimento antecipatório por ela reclamado, suspendera a Concorrência Pública no 001/2021 até a resolução da lide. Objetiva o agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, o sobrestamento dos efeitos da decisão arrostada, e, ao final, a confirmação dessa determinação, reformando-se o decisório desafiado e negando-se o provimento antecipatório postulado, viabilizando o prosseguimento do certame seletivo. De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da presença dos requisitos aptos a legitimarem, em sede de provimento antecipatório, a suspensão da Concorrência Pública no 001/2021, diante da aparente ilegalidade da decisão de inabilitação da agravada e do Consórcio Remoção DF para prosseguirem nas demais fases do certame. Segundo o agravante, a agravada deixara de atender a três dos requisitos previstos no edital da Concorrência Pública no 001/2021, sobejando legítima sua exclusão do procedimento licitatório, restando, demais disso, devidamente fundamentada a decisão de inabilitação. Assim pontuada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade. Inicialmente deve ser registrado que a agravada aviara em desfavor do agravante ação de conhecimento almejando, precipuamente, a declaração da ilegalidade da sua inabilitação na Concorrência Pública no 001/2021 e, em sede de antecipação de tutela, postulara a suspensão do certame, até que seja analisada sua insurgência. Como lastro da pretensão declaratória, sustentara a agravada, em suma, que, em consonância com a decisão administrativa, sua inabilitação no certame fora lastreada nas alegações de que (i) o atestado de capacidade técnica que apresentara não atendera às exigências editalícias, porquanto fora emitido em nome da sociedade de propósito específico Via Brasil, da qual é apenas sócia, não participando do controle acionário dessa companhia, e, outrossim, (ii) o atestado de fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado não atendera as exigências editalícias, tendo em vista que fora lavrado pelo SINFRA/MT – Secretaria de Infraestrutura do Estado de Mato Grosso, órgão contratante. De acordo com os argumentos formulados pela agravada na sua petição inicial, adotara todas as diligências solicitadas pela comissão licitante para evidenciar que o controle de uma companhia não é determinado única e simplesmente pela sua participação societária, sendo de livre convenção entre os acionistas a definição sobre quem deterá o controle e, na hipótese, encontra-se elegível para ser membro da Assembleia Geral e do Conselho de Administração da sociedade Via Brasil, ficando patente a validade e veracidade do atesto de capacidade técnica exibido. Pontuara a agravada, na peça inicial, a validade do atestado apresentado para comprovar que já fornecera e instalara no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado, porquanto fora emitido comprovante pela SINFRA em favor da sociedade Via Brasil, e o edital do certame autoriza a apresentação de atestado por subcontratada. Diante da fundamentação formulada pela agravada, fora proferida a decisão guerreada suspendendo a Concorrência Pública no 001/2021 até que seja aferida a higidez da sua inabilitação no certame. É o que se infere do abaixo reproduzido: “(...) No caso dos autos, a empresa autora pretende, em sede de tutela de urgência, obter a suspensão da Concorrência Pública no 001/2021 e, consequentemente, seja imposto ao DER/DF, ora parte requerida, a abstenção de praticar quaisquer outros atos com base no edital do certame, pena de produção de efeitos contratuais, cuja reversão futura entende ser mais gravosa. Pois bem. Nesta fase preliminar, evidencio a presença dos requisitos legais autorizadores para amparar a concessão do pedido de tutela de urgência, haja vista as documentações colacionadas a indicar a presença de elementos aptos a demonstrar a probabilidade do direito alegado na inicial. O objeto da presente ação refere-se ao Edital de Concorrência Pública no 001/2021, de lavra do Departamento de Estado de Rodagem do Distrito Federal (DER/DF), para seleção de empresa concessionária de serviços públicos para implantação, operação, manutenção, gestão dos serviços de remoção e guarda de veículos apreendidos, leilão e serviços de pesagem nas rodovias do Distrito Federal, com a implantação de pátios e sistema fotovoltaico de geração de energia elétrica, com pagamento de outorga ao poder concedente, modalidade concorrência, tipo menor valor das tarifas. Neste ponto, relevante abordar que o edital da Concorrência Pública no 001/2021 (ID 124804725) previu, de forma expressa, ser regido pela Lei Federal no 8.987/95, pela Lei Distrital no 1.137/96 e, subsidiariamente, pela Lei Federal no 8.666/93, bem como demais normativos legais vigentes sobre a matéria. Por mais, registre-se que no dia 01/04/2021 entrou em vigor a nova Lei de Licitação – Lei Federal no 14.133 – a qual estatuiu novo regime jurídico para licitações e contratos administrativos, em substituição à Lei no 8.666/93 (Lei de Licitações), à Lei no 10.520/02 (Lei do Pregão) e à Lei no 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC). Contudo, embora a nova Lei de Licitações tenha entrado em vigor na data de sua publicação, a revogação das normas anteriores sobre licitações e contratos ocorrerá no prazo de 2 (dois) anos, conforme previsto no artigo 193 da Lei Federal no 14.133/2021. Nesse período, tanto as normas antigas quanto a nova lei continuarão produzindo efeitos jurídicos. Assim, por dois anos, os órgãos públicos poderão optar entre a utilização da legislação antiga (Lei Federal no 8.666/93) ou da nova (Lei Federal no 14.133/2021), ao fim dos quais a nova norma passará a ser obrigatória para todos. Com efeito, o Edital de Concorrência no 001 – DER/DF foi publicado em 1o de março de 2021, isto é, anteriormente à vigência da nova Lei de Licitações. Por essas razões, os prazos recursais e demais formalidades procedimentais a serem observadas no bojo do procedimento licitatório em comento devem seguir as disposições previstas na Lei no 8.666/03 e demais legislações contidas no instrumento editalício do certame. Feitas essas considerações, com base nas documentações colacionadas, verifico a participação das seguintes empresas na licitação referente à Concorrência Pública no 001/2021, quais sejam: (I) CONSÓRCIO BRASÍLIA SEGURA, por meio da empresa líder VIP GESTÃO E LOGÍSTICA S/A; (II) CONSÓRCIO VIAS DISTRITO FEDERAL, formado pela empresa líder EGIS ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA e pelas empresas BIANCAR ENGENHARIA e VELSIS SISTEMA E TECNOLOGIA VIÁRIA; (III) CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, formado pela empresa líder ZETTA INFRAESTRUTURA E PARTICIPAÇÕES S.A. e pela empresa TRANSGUARD DO BRASIL E ACAUTALAMENTO; (IV) AUTO SOCORRO ACF. Com fulcro no documento de ID 124809555, verifico que a empresa AUTO SOCORRE ACF, por meio da publicação do resultado de habilitação, em 25 de junho de 2021, foi inabilitada por descumprimento aos itens 9.17 e 9.60 do Edital, tendo sido habilitada as demais empresas participantes do certame. No mesmo ato, restou prevista para o dia 08/07/2021, às 10 horas, a fase de abertura das propostas de preços, caso não fosse interposto qualquer recurso administrativo da decisão de inabilitação e habilitação. Por sua vez, o Consórcio BRASÍLIA SEGURA, por meio de sua empresa líder VIP GESTÃO E LOGÍSTICA S.A., interpôs Recurso Administrativo (ID 124804728) contra a decisão de habilitação do Consórcio VIAS DISTRITO FEDERAL e do Consórcio REMOÇÃO DF, ora autor. A empresa autora apresentou contrarrazões (ID 124804733). Após análise pela Comissão Permanente de Licitação, no dia 24/08/2021, foi publicada nova decisão alterando a anterior, no sentido de considerar os Consórcios VIAS DISTRITO FEDERAL e REMOÇÃO DF, ora autor, inabilitados, mantendo a habilitação apenas da empresa VIP GESTÃO E LOGÍSTICA S/A e estipulando para o dia 08/07/2021, às 10 horas, a fase de abertura dos envelopes de preços. Todavia, em razão de não ter sido concedido prazo para interposição de recurso administrativo da decisão de inabilitação da empresa Consórcio REMOÇÃO DF, ora autora, e do Consórcio VIAS DISTRITO FEDERAL, a demandante impetrou o Mandado de Segurança no 0706156-05.2021.8.07.0018, que tramitou perante este juízo, cuja sentença concedeu a segurança, em 13/12/2021, para confirmar a decisão de ID 103561427 e determinar à Autoridade Coatora que proferisse decisão acerca do recurso hierárquico protocolado em 26/08/2021 pelo Consórcio REMOÇÃO DF, encontrando-se atualmente aguardando o julgamento do recurso de Apelação pelo eg. TJDFT. De sua vez, conforme afirmado na inicial, após a prolação da sentença no referido MS, a Comissão de Licitação do DER/DF passou a fazer inúmeras diligências à empresa autora a fim de prestar esclarecimentos sobre diversos pontos determinantes para sua habilitação. Por seu turno, nessa análise perfunctória, verifico que a empresa ZETTA INFRAESTRUTURA E PARTICIPAÇÕES S/A, ora autora e empresa líder do Consórcio REMOÇÃO DF, cumpriu com as exigências da Comissão Permanente de Licitação do DER/DF realizada em diligência do dia 15/02/2022 (ID 124804737), via e-mail, referente ao Processo SEI no 0113-002743/2016, no sentido de demonstrar o controle acionário/gestão sobre as empresas VIA BRASIL MT e VIA BRASIL MT 320 e a responsabilidade pela função ou atividade objeto dos atestados apresentados pela empresa autora. Ao que se apresenta, no dia 17/02/2022, via e-mail, o Consórcio REMOÇÃO DF prestou esclarecimentos à Comissão Permanente de Licitação (ID 124804741), bem como anexou documentações a demonstrar, a priori, o controle acionário/gestão sobre as empresas VIA BRASIL MT e VIA BRASIL MT 320 e a responsabilidade pela função ou atividade objeto dos atestados apresentados pela autora no certame, conforme os documentos colacionados e após pesquisa no sítio da internet do DER/DF. No mesmo sentido, procedeu a empresa autora em resposta às demais diligências (ID 124804743) requeridas pela Comissão Permanente de Licitação do DER/DF, ou seja, prestando os devidos esclarecimentos e juntando documentações pertinentes aos autos do Processo SEI no 0113-002743/2016 referente à Concorrência Pública no 001/2021 (ID 124804725 ao ID 124809547). Deste modo, nessa análise preliminar, aparentemente, há indícios de veracidade nas declarações da empresa autora a demonstrar a presença do perigo de dano, caso o pedido de tutela de urgência não seja deferido, tendo em vista a avançada fase que o procedimento licitatório de Concorrência Pública no 001/2021 se encontra, isto é, ante à iminência de ser realizada a fase de abertura das propostas de preços, considerando ter apenas uma única licitante participante, ou seja, a empresa VIP GESTÃO E LOGÍSTICA S/A. Outrossim, imperioso ressaltar que ao receber a presente ação, antes da análise do pedido de tutela de urgência, determinei a oitiva prévia do DER/DF, no prazo de 48 horas, acerca do pleito liminar (ID 124966517), de modo a oportunizar maiores esclarecimentos acerca da demanda. Não obstante, o DER/DF, em manifestação preliminar (ID 125520452), se limitou a mencionar sobre possível ausência de conexão e/ou prevenção da presente demanda aos autos do MS no 0706156.05.2021.8.07.0018, requerendo o encaminhamento dos autos para distribuição aleatória. Nada mais acrescentando. Por conseguinte, considerando as documentações colacionadas pela empresa autora e por se tratar de licitação que envolve relevante interesse público e pagamento de vultuosa monta à empresa licitante vencedora do certame, tenho que o pedido de tutela de urgência ad cautelam, merece ser acolhido para suspender o referido procedimento licitatório, a fim de evitar possível dano à empresa autora, caso o certame tenha prosseguimento. Recordo que a Administração Pública é guiada pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e pela indisponibilidade interesse público, considerados as pedras de toque do Direito Administrativo. De mais a mais, o regime jurídico administrativo estabelece uma gama de prerrogativas para o Estado, trazendo traços de autoridade e supremacia sobre o indivíduo, objetivando a consecução de fins de interesse geral. Contudo, tais prerrogativas não podem ser irrestritas, objetivando camuflar eventual irregularidade a ser cometida no exercício da função pública, devendo sempre a Administração Pública prezar pela transparência e pela competitividade no trâmite dos procedimentos licitatórios, baseando-se nos princípios da legalidade, da razoabilidade e a proporcionalidade, dentre outros. Dessa forma, o pedido de tutela de urgência deve ser deferido, por cautela, para suspender a Concorrência Pública no 001/2021 - DER/DF. Assim, forte na fundamentação acima exposta, ad cautelam, DEFIRO o pleito de tutela de urgência e DETERMINO a suspensão da Concorrência Pública no 001/2021, até análise de mérito ou posterior decisão deste juízo, caso necessária ser revista a presente decisão. Concedo a esta decisão força de mandado.” Alinhadas essas premissas, convém ressaltar que, na hipótese, a tutela de urgência postulada originalmente pela agravada e concedida pelo provimento arrostado ostenta manifesta natureza acautelatória. Como cediço, a tutela de urgência de natureza cautelar consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência cautelar deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte, ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a nova regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves1 preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Ademais, o próprio legislador ressalvara, como contraponto pela extirpação do processo cautelar do cenário processual, que a tutela provisória de urgência pode ser efetivada, dentre outras formas, mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito controvertido, consoante dispusera no artigo 301 do estatuto processual. No caso, a tutela postulada, revestindo-se de natureza cautelar, pois jungida a assegurar a efetividade da prestação almejada, servindo ao processo, insere-se nessa prescrição, remanescendo ser aferida a subsistência dos pressupostos suficientes para concessão da suspensão da licitação individualizada. Consignados esses parâmetros, no caso concreto em tela, o DER/DF deflagrara a Concorrência Pública no 001/2021 tendo por objeto a seleção de empresa para a concessão de serviços públicos destinados à implantação, operação, manutenção e gestão dos serviços de remoção e guarda de veículos apreendidos, leilão e serviços de pesagem nas rodovias do Distrito Federal, com a implantação de pátios e sistema fotovoltaico de geração de energia elétrica. Com efeito, acorreram ao certame a sociedade empresária Auto Socorro Eireli e quatro consórcios, notadamente o Consórcio Remoção DF, integrado pela agravada. Na fase de análise dos documentos de habilitação, a sociedade empresária Auto Socorro Eireli fora inabilitada, restando habilitadas as demais participantes2. Ocorre que o Consórcio VIP Leilões interpusera recurso administrativo3 contra a decisão de habilitação das demais concorrentes, defendendo, dentre outras matérias, que o Consórcio Remoção DF não cumprira as exigências previstas nos itens 9.50.3 e 9.50.4 previstos no edital do certame. Com efeito, o recurso administrativo fora acolhido, de modo que somente permanecera no certame o Consórcio VIP Leilões. Assinala-se que, relativamente ao Consórcio Remoção DF, a Comissão Licitante entendera que, de fato, não foram atendidos os itens editalícios individualizados. É o que se infere do abaixo reproduzido: “(...) Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela licitante CONSÓRCIO BRASÍLIA SEGURA, com fundamento no item 11.1.3 do Edital, com base no art. 109, inciso I, alínea ‘a’, da Lei no.8.666/1993 por meio de seu representante legal, em face da decisão da Comissão Julgadora Permanente que habilitou os Consórcios VIAS DISTRITO FEDERAL e REMOÇÃO DF, SEI n° 65230768, bem como, do Recurso Administrativo interposto pela licitante CONSÓRCIO VIAS DO DISTRITO FEDERAL, com fundamento no item 11.1.3 do Edital com base no art. 109, inciso 1, alínea “a”, da Lei no.8.666/1993 por meio de seu representante legal, em face da decisão da Comissão Julgadora Permanente que habilitou o Consórcio Remoção DF, SEI n°. 64730885. Aberto prazo para contramanifestação quanto aos recursos interpostos, os Consórcios Vias Distrito Federal e Remoção DF apresentaram contrarrazões, SEI n° 66033971 e 65914134, respectivamente. (...) No que tange aos quesitos técnicos, ao examinar os recursos administrativos apresentados relativamente à qualificação técnica do CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, esta Comissão entendeu que a melhor alternativa eria realizar diligências nos termos do art. 43, § 3o da Lei de licitações que faculta à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originalmente da proposta. (...) Em resposta, o CONSÓRCIO REMOÇÃO DF apresentou esclarecimentos e documentos complementares SEI n°. 67128301. (...) No que tange ao cumprimento dos itens 90.50.3 e 9.50.4, de acordo com a análise procedida pela SUTRAN nenhum atestado apresentado pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF atendeu isoladamente a esses itens que assim dispõe. 9.50.3. Ter realizado fornecimento e/ou locação e instalação, com operação e manutenção, de no mínimo 7 (sete) equipamentos eletrônicos de contagem volumétrica e classificatória de veículos, com determinação do seu peso estatístico, equivalentes a 50% (cinquenta por cento) da quantidade total prevista 14 (quatorze), dotados de recurso que permita a coleta automática no local e a transmissão automática de dados para um Centro de Controle ou de Processamento de Imagens. 9.50.4. Ter realizado fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado, com capacidade de 150 (cento e cinquenta) pesagens por hora e 20 (vinte) toneladas por eixo, e software que realize o controle e gerenciamento de forma integrada, garantindo a emissão de relatórios padrão, emitindo automaticamente o AIT (Auto de Infração de Trânsito) Não obstante, para os referidos itens o edital admite somatório e, portanto, seria possível o somatório das quantidades atestadas nos Atestados de execução parcial emitidos pela SINFRA/MT. Ocorre que conforme alertado pela própria SUTRAN, o atestado de execução parcial emitido do pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística SINFRA/MT, referente ao Contrato no 001/2018/00/00 SINFRA, para a sociedade de propósito específico VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A., atesta expressamente que ‘foram implantados 2 (dois) sistemas de pesagem com balança móvel na MT 320’ mas que os serviços de fornecimento, manutenção e operação do sistema de pesagem foram executados pela empresa DIEFRA ENGEHARIA E CONSULTORIA LTDA. Vejamos o trecho do atestado de onde consta essa informação. Desse modo, considerando que o atestado de execução parcial emitido pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística – SINFRA/MT, referente ao Contrato no 001/2018/00/00 SINFRA, para a sociedade de propósito específico VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, foi o único atestado apresentado pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, para comprovar a exigência do item 9.50.4, e esse atestado não comprova a capacidade técnica do CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, mas sim da empresa DIEFRA para o fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil temos que merecem provimento os recursos interpostos pelos Consórcios Brasília Segura e Vias DF, quanto o não atendimento do item 9.50.4 pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF. Diante disso, merecem provimento os recursos interpostos pelos Consórcio Brasília Segura e Vias do DF, quanto o não atendimento do item 9.50.4 pelo Consórcio Remoção DF, com a consequente inabilitação do referido consórcio. Por fim, quanto ao não atendimento do item 9.50.3 do Edital pelo Consórcio Remoção DF, também merecem provimento os recursos interpostos pelos Consórcios Brasília Segura e Vias do DF. Da análise dos atestados emitidos pela SINFRA/MT e apresentados pelo Consórcio REMOÇÃO DF para atestar a qualificação técnica, depreendemos que os atestados NÃO foram emitidos em nome de nenhuma empresa integrante do consórcio. Os atestados foram emitidos em nome de duas Sociedades de Proposito Específico VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A. Nos termos do edital, atestados em nome de terceiros poderiam ser admitidos em duas hipóteses: 1- Quando emitidos para consórcios de que o licitante ou o Consórciado tenha participado, desde que demonstrado que o licitante tinha no referido consórcio a responsabilidade pela função ou atividade objeto do atestado, nos termos do item 9.54. 9.54. Tratando-se de atestados emitidos ara consórcio de que o LICITANTE ou o CONSORCIADO tenha participado, estes somente serão aceitos quando demonstrado que o LICITANTE ou o CONSORCIADO tinha, o referido consórcio, a responsabilidade pela função ou atividade objeto do atestado. 2- Quando emitidos em nome de controlada, controladora ou entidade sujeita ao mesmo controle do licitante ou consórcio, nos termos do item 9.56 e 9.56.1: 9.56. Serão admitidos, para efeito da comprovação da qualificação técnica do LICITANTE ou CONSORCIADO, os atestados emitidos em nome de CONTROLADA, CONTROLADORA ou de entidade(s) sujeita(s) ao mesmo CONTROLE do LICITANTE ou CONSORCIADO. 9.56.1. Nessa hipótese, deverá ser apresentada declaração indicando tal condição, acompanhada do respectivas relações societárias, demonstrando efetivamente a vinculação entre as empresas, nos termos do modelo constante no ANEXO IV - MODELOS DE DECLARAÇÕES. Pois bem, quando analisamos os atestados verificamos que os mesmos não foram emitidos em nome de Consórcio, mas sim de uma Sociedade de Propósito Específico, portanto não se aplicaria a hipótese do item 9.54. O CONSÓRCIO REMOÇÃO DF apresentou declaração que a empresa ZETTA é CONTROLADORA das empresas VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASILA MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, nos termos exigidos no item 9.56.1, apresentando organograma para comprovar o alegado. Assim, a fim de verificar a veracidade da declaração assinada pela licitante ZETTA, os autos foram submetidos à análise da PROJUR. Em 11 de agosto de 2021 SEI n° 67704746, O Presidente da Comissão Julgadora encaminhou os autos à Procuradoria Jurídica – PROJUR para análise acerca do item ‘9.56 Serão admitidos, para efeito da comprovação da qualificação técnica do LICITANTE ou CONSORCIADO, os atestados emitidos em nome de CONTROLADA, CONTROLADORA ou de entidades(s) sujeita(s) ao mesmo CONTROLE do LICITANTE ou CONSORCIADO’. Perguntando se considerando a composição das referidas SPE’s, é possível afirmar, que a empresa ZETTA é a empresa controladora. A PROJUR emitiu seguinte parecer 68283822: ‘De acordo com o Presidente da Comissão Julgadora Permanente, Tratam os autos da Concorrência n°. 001/2021, cujo objeto é a seleção de concessionária para a concessão de serviços públicos para implantação, operação, manutenção e gestão dos serviços de remoção e guarda de veículos apreendidos, leilão, e serviços de pesagem nas rodovias do Distrito Federal, com a implantação de pátios e sistema fotovoltaico de geração de energia elétrica, com pagamento de outorga ao poder concedente, na modalidade de concorrência tipo menor valor das tarifas. O Certame encontra-se em fase de análise de Recurso e Contrarrazões. Os Consórcios Via Distrito Federal e Brasília Segura, interpuseram recursos contra a habilitação do Consórcio Remoção DF SEI n°. 65230660 e 65230768, especificamente, colocam em dúvida se a empresa Zetta, ntegrante do Consórcio Remoção DF é a Controladora das SEP,s: Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S.A e Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S.A, detentoras dos atestados parciais de capacidade técnica, páginas 212 a 221, respectivamente SEI n°. 64117670, apresentados para fins de comprovação da qualificação técnica exigida nos itens 9.50.3. e 9.50.4. O Consórcio Remoção DF, constituídos pelas empresas Zetta Infraestrutura e Transguard do Brasil, Remoção e Acautelamento de Veículos Empreendimentos Ltda, apresentou a Declaração Indicando Condição de Controlada ou Controladora, onde DECLARA que a empresa ZETTA é CONTROLADORA, SEI °. 64117670, página 222, bem como, no item 80 de suas contrarrazões SEI n°. 65914134. Conforme Ata da 1a Assembleia Geral Extraordinária da Constituição do Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S.A, documentos de folhas 235 a 241, páginas 260 a 265 do SEI n°. 64117670, as ações são distribuídas da seguinte forma: CONASA 4.000 (quatro mil) ações; CLD 2.600 (duas mil e seiscentas) ações; ZETTA 1.200 (mil e duzentas) ações; ROCHA CAVALCANTE 1.200 (mil e duzentas) ações; FBS 900 (novecentas) ações; FREMIX 100 (cem) ações. Conforme Ata da 1a Assembleia Geral Extraordinária da Constituição do Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S.A, documentos de folhas 255 a 259, páginas 279 a 283 do SEI n°. 64117670, as ações são distribuídas da seguinte forma: CONASA 7.396.000 (sete milhões trezentos e noventa e seis mil) ações; CLD 4.807.000 (quatro milhões oitocentos e sete mil) ações; ZETTA 2.218.800 (dois milhões duzentos e dezoito mil e oitocentas) ações; ROCHA CAVALCANTE 2.218.800 (dois milhões duzentos e dezoito mil e oitocentas ações); FBS 1.664.100 (hum milhão, seiscentos e sessenta e quatro mil e cem ações); FREMIX 184.900 (cento e oitenta e quatro mil e novecentas) ações. Ante o exposto, e, em conformidade com os termos do item 9.56, do Edital SEI n°. 60696229, ‘in verbis’ 9.56. Serão admitidos, para efeito da comprovação da qualificação técnica do LICITANTE ou CONSORCIADO, os atestados emitidos m nome de CONTROLADA, CONTROLADORA ou de entidade(s) sujeita(s) ao mesmo CONTROLE do LICITANTE ou CONSORCIADO. Os autos vieram a esta PROJUR para analisar se a empresa ZETTA é a controladora das SPE’s acima citadas. Pois bem, o CONSÓRCIO REMOÇÃO DF apresentou declaração de que a empresa ZETTA era CONTROLADORA das EMPRESAS VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, nos termos exigidos no item 9.56.1, apresentando organograma para comprovar o alegado. Ocorre que além do organograma apresentado não comprovar que a ZETTA é a controladora das empresas acima mencionadas, verificou-se, da análise das atas da 1a Assembleia Geral Extraordinária da Constituição do Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S.A e da 1a Assembleia Geral Extraordinária da Constituição o Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S.A, que a referida empresa possui apenas e tão somente 12% das ações de da SE. Nos termos do código civil/2002, a sociedade é controlada quando: Art. 1.098. É controlada: I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. Nesse sentido, para que a ZETTA pudesse ser controladora das SPEs, ela deveria ter o controle das Sociedades mediante ações e possuir a maioria dos votos nas deliberações, o que não restou comprovado. Por todo o exposto, entendo que os atestados apresentados pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, em nome das empresas VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, não possui força jurídica para comprovar que a empresa ZETTA seria controladora das referidas empresas.’ Pelos motivos elencados no parecer PROJUR, temos que os atestados apresentados pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, em nome das empresas VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, não foram considerados, pois tratam-se de atestados emitidos em nome de SPEs que não são controladas pela ZETTA. Com isso, merecem provimentos os recursos administrativos interpostos para inabilitar o CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, pois não atendeu os itens 9.50.3 e 9.50.4.” O Consórcio Remoção DF, de sua vez, aviara recurso administrativo hierárquico com pedido de efeito suspensivo em face da decisão de inabilitação Esse recurso, de sua vez, fora desprovido4, como retrata o abaixo reproduzido: “(...) Por intermédio do SEI (68773460) o consórcio Remoção DF, interpôs ‘recurso administrativo Hierárquico, com efeito suspensivo’ pedindo em uma apertada síntese a reconsideração da decisão que inabilitou a recorrente, e caso assim não entendesse o presidente da CJP que o mesmo encaminhasse o recurso a autoridade superior para que pudesse ser apreciado, conforme transcrito abaixo suas razões: (...) Neste momento, a inabilitação dos Consórcios Remoção DF e Vias do DF se deu após a análise pormenorizada dos recursos administrativos interpostos, manifestação das áreas técnicas, realização de diligência e, só então, a Comissão de Licitação se posicionou pela inabilitação e os autos foram encaminhados para a autoridade superior, o Sr. Diretor-Geral, que concluiu em inabilitar os aludidos Consórcios, nos termos do §4o do Artigo 109 da Lei 8.666/93. Vislumbra-se que foi oportunizado o exercício do contraditório e o Consórcio recorrente quedou inerte, precluindo o prazo para apresentar qualquer tipo de impugnação. Assim, o recurso sob análise não encontra respaldo no ordenamento jurídico e, portanto, não deve ser conhecido. De toda forma, cabe adentrar ao mérito do pedido do recurso administrativo com o fim de evitar questionamentos futuros. Compulsando os autos, verifica-se que os argumentos trazidos pelo Consórcio Remoção DF já foram amplamente analisados e indeferidos, vejamos. Quanto ao argumento que a empresa ZETTA é controladora da empresa VIA BRASIL MT, a Gerência de Estudos e Pareceres (68283822) teceu longa explanação e concluiu expressamente que “ os atestados apresentados pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, em nome das empresas VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A não possui força jurídica para comprovar que a empresa ZETTA seria controladora das referidas empresas. Em relação ao atestado apresentado pelo Consórcio Remoção DF, referente ao item 9.50.4, a Superintendência de Trânsito (67606243) entendeu que ‘o presente serviço foi realizado pela empresa DIEFRA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.’, não restando demonstrado que esta empresa integra o consórcio e tão pouco que é controlada de qualquer consorciada. Ante o exposto, essa PROJUR manifesta por impertinente a interposição do ‘recurso administrativo Hierárquico, com efeito suspensivo’ na fase em que se encontra o certame, dada a ausência de previsão legal, opinando pelo seu conhecimento e pela manutenção da decisão exarada pelo presidente da CJP.” Há que ser assinalado que, conforme resolvido em sede de ação mandamental impetrada pela ora agravante, fora determinado que a Comissão Licitante apreciasse, de forma objetiva e fundamentada, o recurso hierárquico apresentado pelo Consórcio Remoção DF contra a decisão que o inabilitara de prosseguir na Concorrência Pública no 001/2021. Nesse contexto, a Comissão Licitante determinara que o Consórcio Remoção DF praticasse as diligências5 necessárias para comprovar o atendimento dos requisitos exigidos pelo edital da licitação. O consórcio nomeado formulara manifestação6 e apresentara documentos. Adviera, então, a decisão que mantivera o indeferimento do recurso administrativo hierárquico, preservando a inabilitação do Consórcio Remoção DF para prosseguir no certame7. Consignados os atos e fatos precedentes e antes da apreciação da controvérsia, merece ser salientado que, no dia 1o.04.2021, fora sancionada a nova lei de licitações – Lei no 14.133/2021. Ocorre que a Lei no 8.666/1993 não fora de imediato revogada, cumprindo a nova regulação período de vacatio legis, salvo quanto aos dispositivos nomeados, e será aplicada inteiramente no prazo de 2 (dois) anos, contados da data da publicação do novo instrumento legal, conforme previsão albergada nos dispositivos abaixo: “Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II - a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1o a 47-A da Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.” Na hipótese, o Edital da Concorrência Pública no 001/2021 previra a aplicação da Lei de Licitações no 8.666/19938, que, assim, deve subsidiar a resolução da controvérsia, salvo quanto aos dispositivos imediatamente revogados. Consignada essa ressalva, como cediço, a licitação destina-se a viabilizar a contratação, pela administração, de obra, serviço, aquisição, locação ou alienação de bens mediante o preço mais vantajoso, compreendendo a aferição da vantagem pecuniária a apuração da qualificação técnica da licitante e sua aptidão para a prestação ou fornecimento como forma de ser resguardado o implemento do objeto licitado. Emergindo dessas premissas, a licitação deve ser pautada por critérios e exigências que, destinados a resguardar o fomento do serviço ou fornecimento dos bens almejados, não ilidam o caráter competitivo e seletivo do procedimento e resguardem a impessoalidade, legalidade e moralidade da seleção. Nesse viés, sobeja considerar que, conformando-se com seus postulados constitucionais, o procedimento licitatório deve ser pautado e guiado pelo princípio da legalidade, que, compreendendo todos os aspectos do certame, alcança, como premissa da preservação da legitimidade e higidez do certame, as exigências contempladas pelo ato convocatório. Essa é a tradução do que está estampado no artigo 3o da Lei das Licitações – Lei no 8.666/93 -, cujo conteúdo é o seguinte: “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (...)” Emergindo impassível de controvérsia a constatação de que a licitação deve guardar subserviência ao princípio da legalidade, é inexorável que as exigências estabelecidas pelo ente licitante estão vinculadas à premissa de que, aliadas à discricionariedade que lhe é resguardada no estabelecimento dos parâmetros seletivos, desde que não frustrem a competitividade, impessoalidade e moralidade do certame, devem guardar estrita subserviência ao legalmente estabelecido. Dessa apreensão deriva que, ao menos por ora, o decidido pela entidade sobre a ausência de comprovação da capacidade técnico-operacional do Consórcio Remoção DF conforta-se com o legalmente pautado, revestindo-se de legitimidade. Nesse ponto, é oportuno esclarecer que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n.o 8.666/93), dispondo sobre a comprovação da qualificação técnica exigida dos licitantes, preconizara que, “no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes” (art. 30, § 1o). Esses atestados comprobatórios da aptidão técnica, por sua vez, se qualificariam, segundo sua própria finalidade, em atestados de capacitação técnico-profissional (inc. I) e atestados de capacitação técnico-operacional (inc. II). No entanto, o art. 30, § 1.o, inc. II, da LLic, fora vetado pelas seguintes razões: “Reconhecidamente, a competição entre possíveis interessados é princípio ínsito às licitações, pois somente ao viabilizá-la o Poder Público pode obter a proposta economicamente mais vantajosa, barateando, assim, os preços de suas obras e serviços. Ora, a exigência de capacidade técnico-operacional, nos termos definidos no primeiro dos dispositivos supra, praticamente inviabiliza a consecução desse objetivo, pois segmenta, de forma incontornável, o universo de prováveis competidores, na medida em que, embora possuindo corpo técnico e comprovada experiência, uma empresa somente se habilita a concorrer se comprovar já haver realizado outra obra ou serviço de complexidade idêntica à que estiver sendo licitada. Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigência pode afastar pequenos e médios competidores, já que pode chegar a até 50% (cinqüenta por cento) das ‘parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo’, conceitos, aliás, sequer definidos objetivamente no projeto. Impõe-se, assim, expungir do texto os dispositivos em foco, que, por possibilitarem possíveis direcionamentos em proveito de empresas de maior porte, se mostram flagrantemente contrários ao interesse público. A não serem suficientes tais razões, basta verificar ainda a redação dúbia e imprecisa da referida alínea ‘b’, a gerar possíveis dificuldades na sua correta aplicação. (Mensagem de veto n.o 335 – Projeto de Lei n.o 1.491/1991) Emerge da literalidade do texto sancionado, em cotejo com a mensagem do veto presidencial não derrubado, acima transcrito, que a dificuldade encontrada pelo legislador ordinário em disciplinar a comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes não residira na forma prescrita, qual seja, o atestado de capacidade técnico-operacional a ser emitido em nome da empresa, mas residira sim, o que se afirma com segurança, no receio de que o rigorismo técnico exigido inviabilizasse a concorrência. Significa dizer que, afastado o rigorismo técnico da norma pelo ilustrado veto presidencial, tem-se que o atestado de capacidade técnico-operacional a ser apresentado pelo licitante como instrumento apto à comprovação de sua aptidão técnico-operacional deve ser regulado pelo próprio administrador. Nesse sentido, destaca-se por seu brilhantismo a lição de Hely Lopes Meirelles: “A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível não obstante o veto oposto à letra b do §1o do art. 30. Na verdade, o dispositivo impunha limitações a essa exigência, e sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia das obrigações.” (in Licitação e contrato administrativo. 14ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 151) Com efeito, aferido que a comprovação da capacidade técnico-operacional não fora extirpada de nosso ordenamento jurídico, mas apenas confiada ao administrador público, tem-se que somente no caso de afronta à legalidade, legitimar-se-á ao Poder Judiciário intervir no procedimento licitatório para resguardar a segurança jurídica e o interesse público. Com essas ponderações delineadas e volvendo ao caso em tela, deve ser registrado que, os itens 9.50.3 e 9.50.4 do edital da Concorrência Pública no 001/2021 tratara da qualificação técnica da licitante, nos seguintes termos: “SUBSEÇÃO 4.5 - QUALIFICAÇÃO TÉCNICA 9.48. Para efeito da qualificação técnica, as comprovações abaixo enumeradas devem ser satisfeitas por LICITANTE individual ou por pelo menos um dos CONSORCIADOS, ressalvado o item A abaixo, que deverá ser atendido por todos os LICITANTES e cada um dos CONSORCIADOS. (...) B - Disposições a Respeito dos Atestados de Capacidade Técnica 9.50. Comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da LICITAÇÃO através da apresentação de atestados que comprovem que o LICITANTE ou CONSORCIADOS tenham executado para órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, no Brasil ou no exterior, ou ainda para empresas privadas, serviços de características técnicas similares às do objeto da presente LICITAÇÃO, necessariamente observadas as parcelas de maior relevância, nos seguintes termos: (...) 9.50.3. Ter realizado fornecimento e/ou locação e instalação, com operação e manutenção, de no mínimo 7 (sete) equipamentos eletrônicos de contagem volumétrica e classificatória de veículos, com determinação do seu peso estatístico, equivalentes a 50% (cinquenta por cento) da quantidade total prevista 14 (quatorze), dotados de recurso que permita a coleta automática no local e a transmissão automática de dados para um Centro de Controle ou de Processamento de Imagens. 9.50.4. Ter realizado fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado, com capacidade de 150 (cento e cinquenta) pesagens por hora e 20 (vinte) toneladas por eixo, e software que realize o controle e gerenciamento de forma integrada, garantindo a emissão de relatórios padrão, emitindo automaticamente o AIT (Auto de Infração de Trânsito)” Note-se que os itens acima reproduzidos determinaram que a licitante deve comprovar a realização prévia dos serviços individualizados, a saber, (i) instalação, com operação e manutenção, de no mínimo 7 (sete) equipamentos eletrônicos de contagem volumétrica e classificatória de veículos dotados de recurso que permita a coleta automática no local e a transmissão automática de dados para um Centro de Controle ou de Processamento de Imagens, e (ii) fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado, com capacidade de 150 (cento e cinquenta) pesagens por hora e 20 (vinte) toneladas por eixo, e software que realize o controle e gerenciamento de forma integrada. Com efeito, os atestados exibidos pelo Consórcio Remoção DF para comprovar essa qualificação foram emitidos, respectivamente, em nome da SPE Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S/A e SPE Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S/A. E, ou seja, em nome de empresas que não integram o Consórcio Remoção DF, sustentando a Zetta Infraestrutura e Participações S/A, integrante do consórcio, que é controladora das SPE’s individualizadas. A Comissão Licitante, de sua vez, entendera que a agravada - Zetta Infraestrutura Infraestrutura e Participações S/A – não é detentora da maioria das ações das sociedades de propósito específicos em questão e, portanto, não pode ser considerada controladora e, por conseguinte, os atestados emitidos em nome da SPE Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S/A e SPE Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S/A não servem para positivar a capacidade técnica do Consórcio Remoção DF exigida pelo edital da Concorrência Pública no 001/2021. Quanto ao tópico, deve ser registrado que o edital do certame individualizado, autorizara a utilização de atestado emitidos em favor de consórcio que a licitante ou o consorciado licitante tenha participado, mas desde que se evidencie que a licitante ou o consorciado tivera, no referido consórcio, a responsabilidade pela atividade do objeto atestado, confira-se: “9.54. Tratando-se de atestados emitidos para consórcio de que o LICITANTE ou o CONSORCIADO tenha participado, estes somente serão aceitos quando demonstrado que o LICITANTE ou o CONSORCIADO tinha, no referido consórcio, a responsabilidade pela função ou atividade objeto do atestado. 9.56. Serão admitidos, para efeito da comprovação da qualificação técnica do LICITANTE ou CONSORCIADO, os atestados emitidos em nome de CONTROLADA, CONTROLADORA ou de entidade(s) sujeita(s) ao mesmo CONTROLE do LICITANTE ou CONSORCIADO. 9.56.1. Nessa hipótese, deverá ser apresentada declaração indicando tal condição, acompanhada do respectivo organograma do grupo econômico e respectivas relações societárias, demonstrando efetivamente a vinculação entre as empresas, nos termos do modelo constante no ANEXO IV -MODELOS DE DECLARAÇÕES.” Na hipótese, a Comissão Licitante entendera que os atestados emitidos, respectivamente, em nome da SPE Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S/A e SPE Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S/A não comprovam a capacidade técnica do CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, mas sim da empresa DIEFRA. Aludida conclusão, ao menos por ora, ressoa escorreita, porquanto, da simples análise desses atestados9, não se infere a capacidade técnica do Consórcio Remoção DF. Com efeito, os atestados exibidos foram emitidos em nome de sociedades de propósitos específicos que possuem um dos consorciados licitantes como sócio. Nesse contexto, afigura-se irrelevante aferir se a agravante é sócia controladora dessas sociedades de propósitos específicos, tendo em vista que os atestados emitidos em nome de terceiros, em consonância com o edital, somente serão admitidos se emitidos em nome de consórcio do qual o consorciado participara, o que não ocorre na hipótese. Com razão, não se pode reduzir a capacitação técnica operacional e a capacidade profissional dos licitantes, pois ambas são necessárias ao acastelamento do interesse público envolvido na escorreita execução da obra objeto do contrato em licitação. A capacitação técnico-operacional, paralelamente à capacitação técnico-profissional, deve ser comprovada em acordo com as exigências trazidas pelo instrumento convocatório do procedimento licitatório, mediante os atestados emitidos em nome da empresa, sem que com isso se possa falar em ofensa ao universo da concorrência. Aliás, esse é o entendimento há muito sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme asseguram os arestos assim ementados: “ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - EXIGÊNCIA DO EDITAL - CAPACITAÇÃO TÉCNICA DO LICITANTE - POSSIBILIDADE - ART. 30, II DA LEI 8666/93. 1. A exigência, no edital, de comprovação de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório. 2. Precedentes do STJ. 3. Recurso provido.” (REsp 155861/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/1998, DJ 08/03/1999, p. 114) “ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, § 1o, DA LEI No 8.666/93. 1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei no 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe "L" e "C" em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente. 2. "O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe" (Adilson Dallari). 3. Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus. 4. Recurso especial improvido.” (REsp 172232/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/1998, DJ 21/09/1998, p. 89) “PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. EMPRESA PUBLICA. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA (LEI NUM. 4.384/64, ART. 4.). ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO CONCORRENCIA. EDITAL. EXIGENCIA. CAPACITAÇÃO TECNICO-OPERACIONAL. LEGALIDADE (LEI NUM. 8.666/93, ART. 30, PARAGRAFO 1.). I - Equipara-se a entidade de direito publico, quanto a legitimidade para requerer suspensão de segurança, empresa publica sempre e quando investida na defesa do interesse publico decorrente de delegação. II - A exigência, em edital de concorrência, de capacitação tecnico-operacional para obras de vulto não importa em restrição ao universo da concorrência. III - Impossível o exame da questão de fundo nos limites da suspensão de segurança, sob pena de supressão de instancia. iv - agravo regimental denegado.” (AgRg na SS 632/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/05/1998, DJ 22/06/1998, p. 1) Nesse diapasão, o que se evidencia nessa fase postulatória do processo de conhecimento é que os fundamentos adotados no julgamento do recurso administrativo manejado pela agravada não foram infirmados, inexistindo qualquer prova da verossimilhança das alegações. Destarte, abstraídas a relevância da argumentação alinhada pela agravada e as evidências que emergem da documentação coligida aos autos da ação principal, o provimento de natureza acautelatória, no molde em que fora reclamado, afigura-se desprovido de suporte legal e destoa frontalmente da vedação derivada do artigo 330, do estatuto processual vigente. E isso porque, em estando o objeto da ação aviada, e no bojo da qual fora prolatada a decisão que faz o objeto desta irresignação, destinado à declaração de sua inabilitação, é evidente que a antecipação dos efeitos da tutela destinada a paralisar completamente o certame se qualifica como medida de natureza irreversível, à medida que, determinado o sobrestamento de todos os atos administrativos, a suspensão acarreta, em suma, o atraso no cronograma das obras, impossibilitando a licitante de retomá-las, sem dispêndio de maiores valores, caso eventualmente a pretensão que veiculara restar refutada. Aliás, no caso, o cumprimento da medida suspensiva ensejaria dano reverso em prejuízo do interesse público. Alinhados esses argumentos e afigurando-se a argumentação formulada no agravo revestida de relevância, conferindo plausibilidade ao direito invocado no pertinente à inviabilidade da suspensão da concorrência pública no 001/2021, restam aferidos os requisitos aptos a legitimarem a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado, o que legitima que o fluxo do provimento antecipatório seja sobrestado até que haja definitivo pronunciamento acerca da medida antecipatória reclamada pela agravada. Com lastro nos argumentos alinhados e esteado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, concedo a antecipação de tutela recursal postulada, suspendendo os efeitos da decisão arrostada até o julgamento do agravo pelo colegiado. Comunique-se ao ilustrado Juiz prolator da decisão desafiada. Expedida essa diligência, à agravada para, querendo, contrariar o agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 30 de junho de 2022. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, aviado pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Distrito Federal - DER em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento promovida pela agravada – Zetta Infraestrutura e Participações S/A –, deferindo o provimento antecipatório reclamado, suspendera a Concorrência Pública no 001/2021 até resolução da lide. Objetiva o agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, o sobrestamento dos efeitos da decisão arrostada, e, ao final, a confirmação dessa determinação, reformando-se o decisório desafiado e negando-se o provimento antecipatório postulado, viabilizando o prosseguimento do certame seletivo. Como lastro material passível de aparelhar a irresignação, argumentara, em suma, a legalidade da decisão que inabilitara a agravada no certame da Concorrência Pública no 001/2021. Sustentara que a agravada não apresentara o Termo de Constituição do Consórcio Remoção DF, do qual figura como líder, deixando de observar o disposto no item 6.6.2 do edital do certame. Pontuara que, em consonância com o previsto no edital da licitação e nas Leis no 6.604/1976 e 8.666/1993, o Termo de Constituição do Consórcio deve indicar a empresa responsável pela liderança do consórcio e exibir contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante. Observara que o acordo de acionistas exibido pela agravada não disciplina o consórcio, de modo que não atende às disposições editalícias e legais. Salientara que, de conformidade com os itens 9.50.3 e 9.50.4 do edital do certame, deve ser comprovada a capacidade técnica do consórcio relativa ao objeto contrato. Registrara que, na hipótese, a agravada apresentara atestado de capacidade técnica referente à sociedade de propósito específico Via Brasil, que não integra o consórcio formado pela agravante. Assinalara que a agravada participara do consórcio Via Brasil, que, de sua vez, realizara obra provida do atestado de capacidade técnica. Defendera que o atestado emitido em favor do consórcio Via Brasil não comprova a capacidade técnica da agravada e, por conseguinte, do Consórcio Remoção DF. Ressaltara, ainda, que o item 9.50.4 do edital da concorrência fixara que o concorrente deve comprovar ter realizado o fornecimento e a instalação de no mínimo 1 (um) equipamento para sistema de pesagem estática portátil, composto de balança homologado junto ao Inmetro ou ouro órgão creditado. Asseverara que a agravada não cumprira esse requisito editalício, porquanto o sistema de pesagem que exibira não é aprovado pelo Inmetro e apenas possui laudo de aferição emitido pelo IPEM/SP, órgão creditado pelo Inmetro. Destacara que o recurso administrativo hierárquico formulado pelo Consórcio Remoção DF, integrado pela agravada, fora regularmente apreciado, conforme determinado em sede de mandado de segurança anteriormente impetrado pela agravada. Esclarecera que a decisão de inabilitação da agravada e do Consórcio Remoção DF demonstrara que não foram cumpridos três dos requisitos previstos no edital da Concorrência Pública no 001/2021, devendo o certame ter regular prosseguimento. Consignara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo a decisão agravada. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, aviado pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Distrito Federal - DER em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento promovida pela agravada – Zetta Infraestrutura e Participações S/A –, deferindo o provimento antecipatório por ela reclamado, suspendera a Concorrência Pública no 001/2021 até a resolução da lide. Objetiva o agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, o sobrestamento dos efeitos da decisão arrostada, e, ao final, a confirmação dessa determinação, reformando-se o decisório desafiado e negando-se o provimento antecipatório postulado, viabilizando o prosseguimento do certame seletivo. De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da presença dos requisitos aptos a legitimarem, em sede de provimento antecipatório, a suspensão da Concorrência Pública no 001/2021, diante da aparente ilegalidade da decisão de inabilitação da agravada e do Consórcio Remoção DF para prosseguirem nas demais fases do certame. Segundo o agravante, a agravada deixara de atender a três dos requisitos previstos no edital da Concorrência Pública no 001/2021, sobejando legítima sua exclusão do procedimento licitatório, restando, demais disso, devidamente fundamentada a decisão de inabilitação. Assim pontuada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade. Inicialmente deve ser registrado que a agravada aviara em desfavor do agravante ação de conhecimento almejando, precipuamente, a declaração da ilegalidade da sua inabilitação na Concorrência Pública no 001/2021 e, em sede de antecipação de tutela, postulara a suspensão do certame, até que seja analisada sua insurgência. Como lastro da pretensão declaratória, sustentara a agravada, em suma, que, em consonância com a decisão administrativa, sua inabilitação no certame fora lastreada nas alegações de que (i) o atestado de capacidade técnica que apresentara não atendera às exigências editalícias, porquanto fora emitido em nome da sociedade de propósito específico Via Brasil, da qual é apenas sócia, não participando do controle acionário dessa companhia, e, outrossim, (ii) o atestado de fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado não atendera as exigências editalícias, tendo em vista que fora lavrado pelo SINFRA/MT – Secretaria de Infraestrutura do Estado de Mato Grosso, órgão contratante. De acordo com os argumentos formulados pela agravada na sua petição inicial, adotara todas as diligências solicitadas pela comissão licitante para evidenciar que o controle de uma companhia não é determinado única e simplesmente pela sua participação societária, sendo de livre convenção entre os acionistas a definição sobre quem deterá o controle e, na hipótese, encontra-se elegível para ser membro da Assembleia Geral e do Conselho de Administração da sociedade Via Brasil, ficando patente a validade e veracidade do atesto de capacidade técnica exibido. Pontuara a agravada, na peça inicial, a validade do atestado apresentado para comprovar que já fornecera e instalara no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado, porquanto fora emitido comprovante pela SINFRA em favor da sociedade Via Brasil, e o edital do certame autoriza a apresentação de atestado por subcontratada. Diante da fundamentação formulada pela agravada, fora proferida a decisão guerreada suspendendo a Concorrência Pública no 001/2021 até que seja aferida a higidez da sua inabilitação no certame. É o que se infere do abaixo reproduzido: “(...) No caso dos autos, a empresa autora pretende, em sede de tutela de urgência, obter a suspensão da Concorrência Pública no 001/2021 e, consequentemente, seja imposto ao DER/DF, ora parte requerida, a abstenção de praticar quaisquer outros atos com base no edital do certame, pena de produção de efeitos contratuais, cuja reversão futura entende ser mais gravosa. Pois bem. Nesta fase preliminar, evidencio a presença dos requisitos legais autorizadores para amparar a concessão do pedido de tutela de urgência, haja vista as documentações colacionadas a indicar a presença de elementos aptos a demonstrar a probabilidade do direito alegado na inicial. O objeto da presente ação refere-se ao Edital de Concorrência Pública no 001/2021, de lavra do Departamento de Estado de Rodagem do Distrito Federal (DER/DF), para seleção de empresa concessionária de serviços públicos para implantação, operação, manutenção, gestão dos serviços de remoção e guarda de veículos apreendidos, leilão e serviços de pesagem nas rodovias do Distrito Federal, com a implantação de pátios e sistema fotovoltaico de geração de energia elétrica, com pagamento de outorga ao poder concedente, modalidade concorrência, tipo menor valor das tarifas. Neste ponto, relevante abordar que o edital da Concorrência Pública no 001/2021 (ID 124804725) previu, de forma expressa, ser regido pela Lei Federal no 8.987/95, pela Lei Distrital no 1.137/96 e, subsidiariamente, pela Lei Federal no 8.666/93, bem como demais normativos legais vigentes sobre a matéria. Por mais, registre-se que no dia 01/04/2021 entrou em vigor a nova Lei de Licitação – Lei Federal no 14.133 – a qual estatuiu novo regime jurídico para licitações e contratos administrativos, em substituição à Lei no 8.666/93 (Lei de Licitações), à Lei no 10.520/02 (Lei do Pregão) e à Lei no 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC). Contudo, embora a nova Lei de Licitações tenha entrado em vigor na data de sua publicação, a revogação das normas anteriores sobre licitações e contratos ocorrerá no prazo de 2 (dois) anos, conforme previsto no artigo 193 da Lei Federal no 14.133/2021. Nesse período, tanto as normas antigas quanto a nova lei continuarão produzindo efeitos jurídicos. Assim, por dois anos, os órgãos públicos poderão optar entre a utilização da legislação antiga (Lei Federal no 8.666/93) ou da nova (Lei Federal no 14.133/2021), ao fim dos quais a nova norma passará a ser obrigatória para todos. Com efeito, o Edital de Concorrência no 001 – DER/DF foi publicado em 1o de março de 2021, isto é, anteriormente à vigência da nova Lei de Licitações. Por essas razões, os prazos recursais e demais formalidades procedimentais a serem observadas no bojo do procedimento licitatório em comento devem seguir as disposições previstas na Lei no 8.666/03 e demais legislações contidas no instrumento editalício do certame. Feitas essas considerações, com base nas documentações colacionadas, verifico a participação das seguintes empresas na licitação referente à Concorrência Pública no 001/2021, quais sejam: (I) CONSÓRCIO BRASÍLIA SEGURA, por meio da empresa líder VIP GESTÃO E LOGÍSTICA S/A; (II) CONSÓRCIO VIAS DISTRITO FEDERAL, formado pela empresa líder EGIS ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA e pelas empresas BIANCAR ENGENHARIA e VELSIS SISTEMA E TECNOLOGIA VIÁRIA; (III) CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, formado pela empresa líder ZETTA INFRAESTRUTURA E PARTICIPAÇÕES S.A. e pela empresa TRANSGUARD DO BRASIL E ACAUTALAMENTO; (IV) AUTO SOCORRO ACF. Com fulcro no documento de ID 124809555, verifico que a empresa AUTO SOCORRE ACF, por meio da publicação do resultado de habilitação, em 25 de junho de 2021, foi inabilitada por descumprimento aos itens 9.17 e 9.60 do Edital, tendo sido habilitada as demais empresas participantes do certame. No mesmo ato, restou prevista para o dia 08/07/2021, às 10 horas, a fase de abertura das propostas de preços, caso não fosse interposto qualquer recurso administrativo da decisão de inabilitação e habilitação. Por sua vez, o Consórcio BRASÍLIA SEGURA, por meio de sua empresa líder VIP GESTÃO E LOGÍSTICA S.A., interpôs Recurso Administrativo (ID 124804728) contra a decisão de habilitação do Consórcio VIAS DISTRITO FEDERAL e do Consórcio REMOÇÃO DF, ora autor. A empresa autora apresentou contrarrazões (ID 124804733). Após análise pela Comissão Permanente de Licitação, no dia 24/08/2021, foi publicada nova decisão alterando a anterior, no sentido de considerar os Consórcios VIAS DISTRITO FEDERAL e REMOÇÃO DF, ora autor, inabilitados, mantendo a habilitação apenas da empresa VIP GESTÃO E LOGÍSTICA S/A e estipulando para o dia 08/07/2021, às 10 horas, a fase de abertura dos envelopes de preços. Todavia, em razão de não ter sido concedido prazo para interposição de recurso administrativo da decisão de inabilitação da empresa Consórcio REMOÇÃO DF, ora autora, e do Consórcio VIAS DISTRITO FEDERAL, a demandante impetrou o Mandado de Segurança no 0706156-05.2021.8.07.0018, que tramitou perante este juízo, cuja sentença concedeu a segurança, em 13/12/2021, para confirmar a decisão de ID 103561427 e determinar à Autoridade Coatora que proferisse decisão acerca do recurso hierárquico protocolado em 26/08/2021 pelo Consórcio REMOÇÃO DF, encontrando-se atualmente aguardando o julgamento do recurso de Apelação pelo eg. TJDFT. De sua vez, conforme afirmado na inicial, após a prolação da sentença no referido MS, a Comissão de Licitação do DER/DF passou a fazer inúmeras diligências à empresa autora a fim de prestar esclarecimentos sobre diversos pontos determinantes para sua habilitação. Por seu turno, nessa análise perfunctória, verifico que a empresa ZETTA INFRAESTRUTURA E PARTICIPAÇÕES S/A, ora autora e empresa líder do Consórcio REMOÇÃO DF, cumpriu com as exigências da Comissão Permanente de Licitação do DER/DF realizada em diligência do dia 15/02/2022 (ID 124804737), via e-mail, referente ao Processo SEI no 0113-002743/2016, no sentido de demonstrar o controle acionário/gestão sobre as empresas VIA BRASIL MT e VIA BRASIL MT 320 e a responsabilidade pela função ou atividade objeto dos atestados apresentados pela empresa autora. Ao que se apresenta, no dia 17/02/2022, via e-mail, o Consórcio REMOÇÃO DF prestou esclarecimentos à Comissão Permanente de Licitação (ID 124804741), bem como anexou documentações a demonstrar, a priori, o controle acionário/gestão sobre as empresas VIA BRASIL MT e VIA BRASIL MT 320 e a responsabilidade pela função ou atividade objeto dos atestados apresentados pela autora no certame, conforme os documentos colacionados e após pesquisa no sítio da internet do DER/DF. No mesmo sentido, procedeu a empresa autora em resposta às demais diligências (ID 124804743) requeridas pela Comissão Permanente de Licitação do DER/DF, ou seja, prestando os devidos esclarecimentos e juntando documentações pertinentes aos autos do Processo SEI no 0113-002743/2016 referente à Concorrência Pública no 001/2021 (ID 124804725 ao ID 124809547). Deste modo, nessa análise preliminar, aparentemente, há indícios de veracidade nas declarações da empresa autora a demonstrar a presença do perigo de dano, caso o pedido de tutela de urgência não seja deferido, tendo em vista a avançada fase que o procedimento licitatório de Concorrência Pública no 001/2021 se encontra, isto é, ante à iminência de ser realizada a fase de abertura das propostas de preços, considerando ter apenas uma única licitante participante, ou seja, a empresa VIP GESTÃO E LOGÍSTICA S/A. Outrossim, imperioso ressaltar que ao receber a presente ação, antes da análise do pedido de tutela de urgência, determinei a oitiva prévia do DER/DF, no prazo de 48 horas, acerca do pleito liminar (ID 124966517), de modo a oportunizar maiores esclarecimentos acerca da demanda. Não obstante, o DER/DF, em manifestação preliminar (ID 125520452), se limitou a mencionar sobre possível ausência de conexão e/ou prevenção da presente demanda aos autos do MS no 0706156.05.2021.8.07.0018, requerendo o encaminhamento dos autos para distribuição aleatória. Nada mais acrescentando. Por conseguinte, considerando as documentações colacionadas pela empresa autora e por se tratar de licitação que envolve relevante interesse público e pagamento de vultuosa monta à empresa licitante vencedora do certame, tenho que o pedido de tutela de urgência ad cautelam, merece ser acolhido para suspender o referido procedimento licitatório, a fim de evitar possível dano à empresa autora, caso o certame tenha prosseguimento. Recordo que a Administração Pública é guiada pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e pela indisponibilidade interesse público, considerados as pedras de toque do Direito Administrativo. De mais a mais, o regime jurídico administrativo estabelece uma gama de prerrogativas para o Estado, trazendo traços de autoridade e supremacia sobre o indivíduo, objetivando a consecução de fins de interesse geral. Contudo, tais prerrogativas não podem ser irrestritas, objetivando camuflar eventual irregularidade a ser cometida no exercício da função pública, devendo sempre a Administração Pública prezar pela transparência e pela competitividade no trâmite dos procedimentos licitatórios, baseando-se nos princípios da legalidade, da razoabilidade e a proporcionalidade, dentre outros. Dessa forma, o pedido de tutela de urgência deve ser deferido, por cautela, para suspender a Concorrência Pública no 001/2021 - DER/DF. Assim, forte na fundamentação acima exposta, ad cautelam, DEFIRO o pleito de tutela de urgência e DETERMINO a suspensão da Concorrência Pública no 001/2021, até análise de mérito ou posterior decisão deste juízo, caso necessária ser revista a presente decisão. Concedo a esta decisão força de mandado.” Alinhadas essas premissas, convém ressaltar que, na hipótese, a tutela de urgência postulada originalmente pela agravada e concedida pelo provimento arrostado ostenta manifesta natureza acautelatória. Como cediço, a tutela de urgência de natureza cautelar consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência cautelar deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte, ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a nova regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves1 preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Ademais, o próprio legislador ressalvara, como contraponto pela extirpação do processo cautelar do cenário processual, que a tutela provisória de urgência pode ser efetivada, dentre outras formas, mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito controvertido, consoante dispusera no artigo 301 do estatuto processual. No caso, a tutela postulada, revestindo-se de natureza cautelar, pois jungida a assegurar a efetividade da prestação almejada, servindo ao processo, insere-se nessa prescrição, remanescendo ser aferida a subsistência dos pressupostos suficientes para concessão da suspensão da licitação individualizada. Consignados esses parâmetros, no caso concreto em tela, o DER/DF deflagrara a Concorrência Pública no 001/2021 tendo por objeto a seleção de empresa para a concessão de serviços públicos destinados à implantação, operação, manutenção e gestão dos serviços de remoção e guarda de veículos apreendidos, leilão e serviços de pesagem nas rodovias do Distrito Federal, com a implantação de pátios e sistema fotovoltaico de geração de energia elétrica. Com efeito, acorreram ao certame a sociedade empresária Auto Socorro Eireli e quatro consórcios, notadamente o Consórcio Remoção DF, integrado pela agravada. Na fase de análise dos documentos de habilitação, a sociedade empresária Auto Socorro Eireli fora inabilitada, restando habilitadas as demais participantes2. Ocorre que o Consórcio VIP Leilões interpusera recurso administrativo3 contra a decisão de habilitação das demais concorrentes, defendendo, dentre outras matérias, que o Consórcio Remoção DF não cumprira as exigências previstas nos itens 9.50.3 e 9.50.4 previstos no edital do certame. Com efeito, o recurso administrativo fora acolhido, de modo que somente permanecera no certame o Consórcio VIP Leilões. Assinala-se que, relativamente ao Consórcio Remoção DF, a Comissão Licitante entendera que, de fato, não foram atendidos os itens editalícios individualizados. É o que se infere do abaixo reproduzido: “(...) Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela licitante CONSÓRCIO BRASÍLIA SEGURA, com fundamento no item 11.1.3 do Edital, com base no art. 109, inciso I, alínea ‘a’, da Lei no.8.666/1993 por meio de seu representante legal, em face da decisão da Comissão Julgadora Permanente que habilitou os Consórcios VIAS DISTRITO FEDERAL e REMOÇÃO DF, SEI n° 65230768, bem como, do Recurso Administrativo interposto pela licitante CONSÓRCIO VIAS DO DISTRITO FEDERAL, com fundamento no item 11.1.3 do Edital com base no art. 109, inciso 1, alínea “a”, da Lei no.8.666/1993 por meio de seu representante legal, em face da decisão da Comissão Julgadora Permanente que habilitou o Consórcio Remoção DF, SEI n°. 64730885. Aberto prazo para contramanifestação quanto aos recursos interpostos, os Consórcios Vias Distrito Federal e Remoção DF apresentaram contrarrazões, SEI n° 66033971 e 65914134, respectivamente. (...) No que tange aos quesitos técnicos, ao examinar os recursos administrativos apresentados relativamente à qualificação técnica do CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, esta Comissão entendeu que a melhor alternativa eria realizar diligências nos termos do art. 43, § 3o da Lei de licitações que faculta à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originalmente da proposta. (...) Em resposta, o CONSÓRCIO REMOÇÃO DF apresentou esclarecimentos e documentos complementares SEI n°. 67128301. (...) No que tange ao cumprimento dos itens 90.50.3 e 9.50.4, de acordo com a análise procedida pela SUTRAN nenhum atestado apresentado pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF atendeu isoladamente a esses itens que assim dispõe. 9.50.3. Ter realizado fornecimento e/ou locação e instalação, com operação e manutenção, de no mínimo 7 (sete) equipamentos eletrônicos de contagem volumétrica e classificatória de veículos, com determinação do seu peso estatístico, equivalentes a 50% (cinquenta por cento) da quantidade total prevista 14 (quatorze), dotados de recurso que permita a coleta automática no local e a transmissão automática de dados para um Centro de Controle ou de Processamento de Imagens. 9.50.4. Ter realizado fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado, com capacidade de 150 (cento e cinquenta) pesagens por hora e 20 (vinte) toneladas por eixo, e software que realize o controle e gerenciamento de forma integrada, garantindo a emissão de relatórios padrão, emitindo automaticamente o AIT (Auto de Infração de Trânsito) Não obstante, para os referidos itens o edital admite somatório e, portanto, seria possível o somatório das quantidades atestadas nos Atestados de execução parcial emitidos pela SINFRA/MT. Ocorre que conforme alertado pela própria SUTRAN, o atestado de execução parcial emitido do pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística SINFRA/MT, referente ao Contrato no 001/2018/00/00 SINFRA, para a sociedade de propósito específico VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A., atesta expressamente que ‘foram implantados 2 (dois) sistemas de pesagem com balança móvel na MT 320’ mas que os serviços de fornecimento, manutenção e operação do sistema de pesagem foram executados pela empresa DIEFRA ENGEHARIA E CONSULTORIA LTDA. Vejamos o trecho do atestado de onde consta essa informação. Desse modo, considerando que o atestado de execução parcial emitido pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística – SINFRA/MT, referente ao Contrato no 001/2018/00/00 SINFRA, para a sociedade de propósito específico VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, foi o único atestado apresentado pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, para comprovar a exigência do item 9.50.4, e esse atestado não comprova a capacidade técnica do CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, mas sim da empresa DIEFRA para o fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil temos que merecem provimento os recursos interpostos pelos Consórcios Brasília Segura e Vias DF, quanto o não atendimento do item 9.50.4 pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF. Diante disso, merecem provimento os recursos interpostos pelos Consórcio Brasília Segura e Vias do DF, quanto o não atendimento do item 9.50.4 pelo Consórcio Remoção DF, com a consequente inabilitação do referido consórcio. Por fim, quanto ao não atendimento do item 9.50.3 do Edital pelo Consórcio Remoção DF, também merecem provimento os recursos interpostos pelos Consórcios Brasília Segura e Vias do DF. Da análise dos atestados emitidos pela SINFRA/MT e apresentados pelo Consórcio REMOÇÃO DF para atestar a qualificação técnica, depreendemos que os atestados NÃO foram emitidos em nome de nenhuma empresa integrante do consórcio. Os atestados foram emitidos em nome de duas Sociedades de Proposito Específico VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A. Nos termos do edital, atestados em nome de terceiros poderiam ser admitidos em duas hipóteses: 1- Quando emitidos para consórcios de que o licitante ou o Consórciado tenha participado, desde que demonstrado que o licitante tinha no referido consórcio a responsabilidade pela função ou atividade objeto do atestado, nos termos do item 9.54. 9.54. Tratando-se de atestados emitidos ara consórcio de que o LICITANTE ou o CONSORCIADO tenha participado, estes somente serão aceitos quando demonstrado que o LICITANTE ou o CONSORCIADO tinha, o referido consórcio, a responsabilidade pela função ou atividade objeto do atestado. 2- Quando emitidos em nome de controlada, controladora ou entidade sujeita ao mesmo controle do licitante ou consórcio, nos termos do item 9.56 e 9.56.1: 9.56. Serão admitidos, para efeito da comprovação da qualificação técnica do LICITANTE ou CONSORCIADO, os atestados emitidos em nome de CONTROLADA, CONTROLADORA ou de entidade(s) sujeita(s) ao mesmo CONTROLE do LICITANTE ou CONSORCIADO. 9.56.1. Nessa hipótese, deverá ser apresentada declaração indicando tal condição, acompanhada do respectivas relações societárias, demonstrando efetivamente a vinculação entre as empresas, nos termos do modelo constante no ANEXO IV - MODELOS DE DECLARAÇÕES. Pois bem, quando analisamos os atestados verificamos que os mesmos não foram emitidos em nome de Consórcio, mas sim de uma Sociedade de Propósito Específico, portanto não se aplicaria a hipótese do item 9.54. O CONSÓRCIO REMOÇÃO DF apresentou declaração que a empresa ZETTA é CONTROLADORA das empresas VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASILA MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, nos termos exigidos no item 9.56.1, apresentando organograma para comprovar o alegado. Assim, a fim de verificar a veracidade da declaração assinada pela licitante ZETTA, os autos foram submetidos à análise da PROJUR. Em 11 de agosto de 2021 SEI n° 67704746, O Presidente da Comissão Julgadora encaminhou os autos à Procuradoria Jurídica – PROJUR para análise acerca do item ‘9.56 Serão admitidos, para efeito da comprovação da qualificação técnica do LICITANTE ou CONSORCIADO, os atestados emitidos em nome de CONTROLADA, CONTROLADORA ou de entidades(s) sujeita(s) ao mesmo CONTROLE do LICITANTE ou CONSORCIADO’. Perguntando se considerando a composição das referidas SPE’s, é possível afirmar, que a empresa ZETTA é a empresa controladora. A PROJUR emitiu seguinte parecer 68283822: ‘De acordo com o Presidente da Comissão Julgadora Permanente, Tratam os autos da Concorrência n°. 001/2021, cujo objeto é a seleção de concessionária para a concessão de serviços públicos para implantação, operação, manutenção e gestão dos serviços de remoção e guarda de veículos apreendidos, leilão, e serviços de pesagem nas rodovias do Distrito Federal, com a implantação de pátios e sistema fotovoltaico de geração de energia elétrica, com pagamento de outorga ao poder concedente, na modalidade de concorrência tipo menor valor das tarifas. O Certame encontra-se em fase de análise de Recurso e Contrarrazões. Os Consórcios Via Distrito Federal e Brasília Segura, interpuseram recursos contra a habilitação do Consórcio Remoção DF SEI n°. 65230660 e 65230768, especificamente, colocam em dúvida se a empresa Zetta, ntegrante do Consórcio Remoção DF é a Controladora das SEP,s: Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S.A e Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S.A, detentoras dos atestados parciais de capacidade técnica, páginas 212 a 221, respectivamente SEI n°. 64117670, apresentados para fins de comprovação da qualificação técnica exigida nos itens 9.50.3. e 9.50.4. O Consórcio Remoção DF, constituídos pelas empresas Zetta Infraestrutura e Transguard do Brasil, Remoção e Acautelamento de Veículos Empreendimentos Ltda, apresentou a Declaração Indicando Condição de Controlada ou Controladora, onde DECLARA que a empresa ZETTA é CONTROLADORA, SEI °. 64117670, página 222, bem como, no item 80 de suas contrarrazões SEI n°. 65914134. Conforme Ata da 1a Assembleia Geral Extraordinária da Constituição do Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S.A, documentos de folhas 235 a 241, páginas 260 a 265 do SEI n°. 64117670, as ações são distribuídas da seguinte forma: CONASA 4.000 (quatro mil) ações; CLD 2.600 (duas mil e seiscentas) ações; ZETTA 1.200 (mil e duzentas) ações; ROCHA CAVALCANTE 1.200 (mil e duzentas) ações; FBS 900 (novecentas) ações; FREMIX 100 (cem) ações. Conforme Ata da 1a Assembleia Geral Extraordinária da Constituição do Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S.A, documentos de folhas 255 a 259, páginas 279 a 283 do SEI n°. 64117670, as ações são distribuídas da seguinte forma: CONASA 7.396.000 (sete milhões trezentos e noventa e seis mil) ações; CLD 4.807.000 (quatro milhões oitocentos e sete mil) ações; ZETTA 2.218.800 (dois milhões duzentos e dezoito mil e oitocentas) ações; ROCHA CAVALCANTE 2.218.800 (dois milhões duzentos e dezoito mil e oitocentas ações); FBS 1.664.100 (hum milhão, seiscentos e sessenta e quatro mil e cem ações); FREMIX 184.900 (cento e oitenta e quatro mil e novecentas) ações. Ante o exposto, e, em conformidade com os termos do item 9.56, do Edital SEI n°. 60696229, ‘in verbis’ 9.56. Serão admitidos, para efeito da comprovação da qualificação técnica do LICITANTE ou CONSORCIADO, os atestados emitidos m nome de CONTROLADA, CONTROLADORA ou de entidade(s) sujeita(s) ao mesmo CONTROLE do LICITANTE ou CONSORCIADO. Os autos vieram a esta PROJUR para analisar se a empresa ZETTA é a controladora das SPE’s acima citadas. Pois bem, o CONSÓRCIO REMOÇÃO DF apresentou declaração de que a empresa ZETTA era CONTROLADORA das EMPRESAS VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, nos termos exigidos no item 9.56.1, apresentando organograma para comprovar o alegado. Ocorre que além do organograma apresentado não comprovar que a ZETTA é a controladora das empresas acima mencionadas, verificou-se, da análise das atas da 1a Assembleia Geral Extraordinária da Constituição do Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S.A e da 1a Assembleia Geral Extraordinária da Constituição o Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S.A, que a referida empresa possui apenas e tão somente 12% das ações de da SE. Nos termos do código civil/2002, a sociedade é controlada quando: Art. 1.098. É controlada: I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. Nesse sentido, para que a ZETTA pudesse ser controladora das SPEs, ela deveria ter o controle das Sociedades mediante ações e possuir a maioria dos votos nas deliberações, o que não restou comprovado. Por todo o exposto, entendo que os atestados apresentados pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, em nome das empresas VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, não possui força jurídica para comprovar que a empresa ZETTA seria controladora das referidas empresas.’ Pelos motivos elencados no parecer PROJUR, temos que os atestados apresentados pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, em nome das empresas VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, não foram considerados, pois tratam-se de atestados emitidos em nome de SPEs que não são controladas pela ZETTA. Com isso, merecem provimentos os recursos administrativos interpostos para inabilitar o CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, pois não atendeu os itens 9.50.3 e 9.50.4.” O Consórcio Remoção DF, de sua vez, aviara recurso administrativo hierárquico com pedido de efeito suspensivo em face da decisão de inabilitação Esse recurso, de sua vez, fora desprovido4, como retrata o abaixo reproduzido: “(...) Por intermédio do SEI (68773460) o consórcio Remoção DF, interpôs ‘recurso administrativo Hierárquico, com efeito suspensivo’ pedindo em uma apertada síntese a reconsideração da decisão que inabilitou a recorrente, e caso assim não entendesse o presidente da CJP que o mesmo encaminhasse o recurso a autoridade superior para que pudesse ser apreciado, conforme transcrito abaixo suas razões: (...) Neste momento, a inabilitação dos Consórcios Remoção DF e Vias do DF se deu após a análise pormenorizada dos recursos administrativos interpostos, manifestação das áreas técnicas, realização de diligência e, só então, a Comissão de Licitação se posicionou pela inabilitação e os autos foram encaminhados para a autoridade superior, o Sr. Diretor-Geral, que concluiu em inabilitar os aludidos Consórcios, nos termos do §4o do Artigo 109 da Lei 8.666/93. Vislumbra-se que foi oportunizado o exercício do contraditório e o Consórcio recorrente quedou inerte, precluindo o prazo para apresentar qualquer tipo de impugnação. Assim, o recurso sob análise não encontra respaldo no ordenamento jurídico e, portanto, não deve ser conhecido. De toda forma, cabe adentrar ao mérito do pedido do recurso administrativo com o fim de evitar questionamentos futuros. Compulsando os autos, verifica-se que os argumentos trazidos pelo Consórcio Remoção DF já foram amplamente analisados e indeferidos, vejamos. Quanto ao argumento que a empresa ZETTA é controladora da empresa VIA BRASIL MT, a Gerência de Estudos e Pareceres (68283822) teceu longa explanação e concluiu expressamente que “ os atestados apresentados pelo CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, em nome das empresas VIA BRASIL MT 100 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A e VIA BRASIL MT 320 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A não possui força jurídica para comprovar que a empresa ZETTA seria controladora das referidas empresas. Em relação ao atestado apresentado pelo Consórcio Remoção DF, referente ao item 9.50.4, a Superintendência de Trânsito (67606243) entendeu que ‘o presente serviço foi realizado pela empresa DIEFRA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.’, não restando demonstrado que esta empresa integra o consórcio e tão pouco que é controlada de qualquer consorciada. Ante o exposto, essa PROJUR manifesta por impertinente a interposição do ‘recurso administrativo Hierárquico, com efeito suspensivo’ na fase em que se encontra o certame, dada a ausência de previsão legal, opinando pelo seu conhecimento e pela manutenção da decisão exarada pelo presidente da CJP.” Há que ser assinalado que, conforme resolvido em sede de ação mandamental impetrada pela ora agravante, fora determinado que a Comissão Licitante apreciasse, de forma objetiva e fundamentada, o recurso hierárquico apresentado pelo Consórcio Remoção DF contra a decisão que o inabilitara de prosseguir na Concorrência Pública no 001/2021. Nesse contexto, a Comissão Licitante determinara que o Consórcio Remoção DF praticasse as diligências5 necessárias para comprovar o atendimento dos requisitos exigidos pelo edital da licitação. O consórcio nomeado formulara manifestação6 e apresentara documentos. Adviera, então, a decisão que mantivera o indeferimento do recurso administrativo hierárquico, preservando a inabilitação do Consórcio Remoção DF para prosseguir no certame7. Consignados os atos e fatos precedentes e antes da apreciação da controvérsia, merece ser salientado que, no dia 1o.04.2021, fora sancionada a nova lei de licitações – Lei no 14.133/2021. Ocorre que a Lei no 8.666/1993 não fora de imediato revogada, cumprindo a nova regulação período de vacatio legis, salvo quanto aos dispositivos nomeados, e será aplicada inteiramente no prazo de 2 (dois) anos, contados da data da publicação do novo instrumento legal, conforme previsão albergada nos dispositivos abaixo: “Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II - a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1o a 47-A da Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.” Na hipótese, o Edital da Concorrência Pública no 001/2021 previra a aplicação da Lei de Licitações no 8.666/19938, que, assim, deve subsidiar a resolução da controvérsia, salvo quanto aos dispositivos imediatamente revogados. Consignada essa ressalva, como cediço, a licitação destina-se a viabilizar a contratação, pela administração, de obra, serviço, aquisição, locação ou alienação de bens mediante o preço mais vantajoso, compreendendo a aferição da vantagem pecuniária a apuração da qualificação técnica da licitante e sua aptidão para a prestação ou fornecimento como forma de ser resguardado o implemento do objeto licitado. Emergindo dessas premissas, a licitação deve ser pautada por critérios e exigências que, destinados a resguardar o fomento do serviço ou fornecimento dos bens almejados, não ilidam o caráter competitivo e seletivo do procedimento e resguardem a impessoalidade, legalidade e moralidade da seleção. Nesse viés, sobeja considerar que, conformando-se com seus postulados constitucionais, o procedimento licitatório deve ser pautado e guiado pelo princípio da legalidade, que, compreendendo todos os aspectos do certame, alcança, como premissa da preservação da legitimidade e higidez do certame, as exigências contempladas pelo ato convocatório. Essa é a tradução do que está estampado no artigo 3o da Lei das Licitações – Lei no 8.666/93 -, cujo conteúdo é o seguinte: “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (...)” Emergindo impassível de controvérsia a constatação de que a licitação deve guardar subserviência ao princípio da legalidade, é inexorável que as exigências estabelecidas pelo ente licitante estão vinculadas à premissa de que, aliadas à discricionariedade que lhe é resguardada no estabelecimento dos parâmetros seletivos, desde que não frustrem a competitividade, impessoalidade e moralidade do certame, devem guardar estrita subserviência ao legalmente estabelecido. Dessa apreensão deriva que, ao menos por ora, o decidido pela entidade sobre a ausência de comprovação da capacidade técnico-operacional do Consórcio Remoção DF conforta-se com o legalmente pautado, revestindo-se de legitimidade. Nesse ponto, é oportuno esclarecer que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n.o 8.666/93), dispondo sobre a comprovação da qualificação técnica exigida dos licitantes, preconizara que, “no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes” (art. 30, § 1o). Esses atestados comprobatórios da aptidão técnica, por sua vez, se qualificariam, segundo sua própria finalidade, em atestados de capacitação técnico-profissional (inc. I) e atestados de capacitação técnico-operacional (inc. II). No entanto, o art. 30, § 1.o, inc. II, da LLic, fora vetado pelas seguintes razões: “Reconhecidamente, a competição entre possíveis interessados é princípio ínsito às licitações, pois somente ao viabilizá-la o Poder Público pode obter a proposta economicamente mais vantajosa, barateando, assim, os preços de suas obras e serviços. Ora, a exigência de capacidade técnico-operacional, nos termos definidos no primeiro dos dispositivos supra, praticamente inviabiliza a consecução desse objetivo, pois segmenta, de forma incontornável, o universo de prováveis competidores, na medida em que, embora possuindo corpo técnico e comprovada experiência, uma empresa somente se habilita a concorrer se comprovar já haver realizado outra obra ou serviço de complexidade idêntica à que estiver sendo licitada. Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigência pode afastar pequenos e médios competidores, já que pode chegar a até 50% (cinqüenta por cento) das ‘parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo’, conceitos, aliás, sequer definidos objetivamente no projeto. Impõe-se, assim, expungir do texto os dispositivos em foco, que, por possibilitarem possíveis direcionamentos em proveito de empresas de maior porte, se mostram flagrantemente contrários ao interesse público. A não serem suficientes tais razões, basta verificar ainda a redação dúbia e imprecisa da referida alínea ‘b’, a gerar possíveis dificuldades na sua correta aplicação. (Mensagem de veto n.o 335 – Projeto de Lei n.o 1.491/1991) Emerge da literalidade do texto sancionado, em cotejo com a mensagem do veto presidencial não derrubado, acima transcrito, que a dificuldade encontrada pelo legislador ordinário em disciplinar a comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes não residira na forma prescrita, qual seja, o atestado de capacidade técnico-operacional a ser emitido em nome da empresa, mas residira sim, o que se afirma com segurança, no receio de que o rigorismo técnico exigido inviabilizasse a concorrência. Significa dizer que, afastado o rigorismo técnico da norma pelo ilustrado veto presidencial, tem-se que o atestado de capacidade técnico-operacional a ser apresentado pelo licitante como instrumento apto à comprovação de sua aptidão técnico-operacional deve ser regulado pelo próprio administrador. Nesse sentido, destaca-se por seu brilhantismo a lição de Hely Lopes Meirelles: “A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível não obstante o veto oposto à letra b do §1o do art. 30. Na verdade, o dispositivo impunha limitações a essa exigência, e sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia das obrigações.” (in Licitação e contrato administrativo. 14ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 151) Com efeito, aferido que a comprovação da capacidade técnico-operacional não fora extirpada de nosso ordenamento jurídico, mas apenas confiada ao administrador público, tem-se que somente no caso de afronta à legalidade, legitimar-se-á ao Poder Judiciário intervir no procedimento licitatório para resguardar a segurança jurídica e o interesse público. Com essas ponderações delineadas e volvendo ao caso em tela, deve ser registrado que, os itens 9.50.3 e 9.50.4 do edital da Concorrência Pública no 001/2021 tratara da qualificação técnica da licitante, nos seguintes termos: “SUBSEÇÃO 4.5 - QUALIFICAÇÃO TÉCNICA 9.48. Para efeito da qualificação técnica, as comprovações abaixo enumeradas devem ser satisfeitas por LICITANTE individual ou por pelo menos um dos CONSORCIADOS, ressalvado o item A abaixo, que deverá ser atendido por todos os LICITANTES e cada um dos CONSORCIADOS. (...) B - Disposições a Respeito dos Atestados de Capacidade Técnica 9.50. Comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da LICITAÇÃO através da apresentação de atestados que comprovem que o LICITANTE ou CONSORCIADOS tenham executado para órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, no Brasil ou no exterior, ou ainda para empresas privadas, serviços de características técnicas similares às do objeto da presente LICITAÇÃO, necessariamente observadas as parcelas de maior relevância, nos seguintes termos: (...) 9.50.3. Ter realizado fornecimento e/ou locação e instalação, com operação e manutenção, de no mínimo 7 (sete) equipamentos eletrônicos de contagem volumétrica e classificatória de veículos, com determinação do seu peso estatístico, equivalentes a 50% (cinquenta por cento) da quantidade total prevista 14 (quatorze), dotados de recurso que permita a coleta automática no local e a transmissão automática de dados para um Centro de Controle ou de Processamento de Imagens. 9.50.4. Ter realizado fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado, com capacidade de 150 (cento e cinquenta) pesagens por hora e 20 (vinte) toneladas por eixo, e software que realize o controle e gerenciamento de forma integrada, garantindo a emissão de relatórios padrão, emitindo automaticamente o AIT (Auto de Infração de Trânsito)” Note-se que os itens acima reproduzidos determinaram que a licitante deve comprovar a realização prévia dos serviços individualizados, a saber, (i) instalação, com operação e manutenção, de no mínimo 7 (sete) equipamentos eletrônicos de contagem volumétrica e classificatória de veículos dotados de recurso que permita a coleta automática no local e a transmissão automática de dados para um Centro de Controle ou de Processamento de Imagens, e (ii) fornecimento e instalação de no mínimo 1 (um) conjunto de equipamentos para sistema integrado de pesagem estática portátil (volante), composto de balança homologada junto ao INMETRO ou outro órgão por esse acreditado, com capacidade de 150 (cento e cinquenta) pesagens por hora e 20 (vinte) toneladas por eixo, e software que realize o controle e gerenciamento de forma integrada. Com efeito, os atestados exibidos pelo Consórcio Remoção DF para comprovar essa qualificação foram emitidos, respectivamente, em nome da SPE Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S/A e SPE Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S/A. E, ou seja, em nome de empresas que não integram o Consórcio Remoção DF, sustentando a Zetta Infraestrutura e Participações S/A, integrante do consórcio, que é controladora das SPE’s individualizadas. A Comissão Licitante, de sua vez, entendera que a agravada - Zetta Infraestrutura Infraestrutura e Participações S/A – não é detentora da maioria das ações das sociedades de propósito específicos em questão e, portanto, não pode ser considerada controladora e, por conseguinte, os atestados emitidos em nome da SPE Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S/A e SPE Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S/A não servem para positivar a capacidade técnica do Consórcio Remoção DF exigida pelo edital da Concorrência Pública no 001/2021. Quanto ao tópico, deve ser registrado que o edital do certame individualizado, autorizara a utilização de atestado emitidos em favor de consórcio que a licitante ou o consorciado licitante tenha participado, mas desde que se evidencie que a licitante ou o consorciado tivera, no referido consórcio, a responsabilidade pela atividade do objeto atestado, confira-se: “9.54. Tratando-se de atestados emitidos para consórcio de que o LICITANTE ou o CONSORCIADO tenha participado, estes somente serão aceitos quando demonstrado que o LICITANTE ou o CONSORCIADO tinha, no referido consórcio, a responsabilidade pela função ou atividade objeto do atestado. 9.56. Serão admitidos, para efeito da comprovação da qualificação técnica do LICITANTE ou CONSORCIADO, os atestados emitidos em nome de CONTROLADA, CONTROLADORA ou de entidade(s) sujeita(s) ao mesmo CONTROLE do LICITANTE ou CONSORCIADO. 9.56.1. Nessa hipótese, deverá ser apresentada declaração indicando tal condição, acompanhada do respectivo organograma do grupo econômico e respectivas relações societárias, demonstrando efetivamente a vinculação entre as empresas, nos termos do modelo constante no ANEXO IV -MODELOS DE DECLARAÇÕES.” Na hipótese, a Comissão Licitante entendera que os atestados emitidos, respectivamente, em nome da SPE Via Brasil MT 100 Concessionária de Rodovias S/A e SPE Via Brasil MT 320 Concessionária de Rodovias S/A não comprovam a capacidade técnica do CONSÓRCIO REMOÇÃO DF, mas sim da empresa DIEFRA. Aludida conclusão, ao menos por ora, ressoa escorreita, porquanto, da simples análise desses atestados9, não se infere a capacidade técnica do Consórcio Remoção DF. Com efeito, os atestados exibidos foram emitidos em nome de sociedades de propósitos específicos que possuem um dos consorciados licitantes como sócio. Nesse contexto, afigura-se irrelevante aferir se a agravante é sócia controladora dessas sociedades de propósitos específicos, tendo em vista que os atestados emitidos em nome de terceiros, em consonância com o edital, somente serão admitidos se emitidos em nome de consórcio do qual o consorciado participara, o que não ocorre na hipótese. Com razão, não se pode reduzir a capacitação técnica operacional e a capacidade profissional dos licitantes, pois ambas são necessárias ao acastelamento do interesse público envolvido na escorreita execução da obra objeto do contrato em licitação. A capacitação técnico-operacional, paralelamente à capacitação técnico-profissional, deve ser comprovada em acordo com as exigências trazidas pelo instrumento convocatório do procedimento licitatório, mediante os atestados emitidos em nome da empresa, sem que com isso se possa falar em ofensa ao universo da concorrência. Aliás, esse é o entendimento há muito sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme asseguram os arestos assim ementados: “ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - EXIGÊNCIA DO EDITAL - CAPACITAÇÃO TÉCNICA DO LICITANTE - POSSIBILIDADE - ART. 30, II DA LEI 8666/93. 1. A exigência, no edital, de comprovação de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório. 2. Precedentes do STJ. 3. Recurso provido.” (REsp 155861/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/1998, DJ 08/03/1999, p. 114) “ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, § 1o, DA LEI No 8.666/93. 1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei no 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe "L" e "C" em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente. 2. "O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe" (Adilson Dallari). 3. Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus. 4. Recurso especial improvido.” (REsp 172232/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/1998, DJ 21/09/1998, p. 89) “PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. EMPRESA PUBLICA. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA (LEI NUM. 4.384/64, ART. 4.). ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO CONCORRENCIA. EDITAL. EXIGENCIA. CAPACITAÇÃO TECNICO-OPERACIONAL. LEGALIDADE (LEI NUM. 8.666/93, ART. 30, PARAGRAFO 1.). I - Equipara-se a entidade de direito publico, quanto a legitimidade para requerer suspensão de segurança, empresa publica sempre e quando investida na defesa do interesse publico decorrente de delegação. II - A exigência, em edital de concorrência, de capacitação tecnico-operacional para obras de vulto não importa em restrição ao universo da concorrência. III - Impossível o exame da questão de fundo nos limites da suspensão de segurança, sob pena de supressão de instancia. iv - agravo regimental denegado.” (AgRg na SS 632/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/05/1998, DJ 22/06/1998, p. 1) Nesse diapasão, o que se evidencia nessa fase postulatória do processo de conhecimento é que os fundamentos adotados no julgamento do recurso administrativo manejado pela agravada não foram infirmados, inexistindo qualquer prova da verossimilhança das alegações. Destarte, abstraídas a relevância da argumentação alinhada pela agravada e as evidências que emergem da documentação coligida aos autos da ação principal, o provimento de natureza acautelatória, no molde em que fora reclamado, afigura-se desprovido de suporte legal e destoa frontalmente da vedação derivada do artigo 330, do estatuto processual vigente. E isso porque, em estando o objeto da ação aviada, e no bojo da qual fora prolatada a decisão que faz o objeto desta irresignação, destinado à declaração de sua inabilitação, é evidente que a antecipação dos efeitos da tutela destinada a paralisar completamente o certame se qualifica como medida de natureza irreversível, à medida que, determinado o sobrestamento de todos os atos administrativos, a suspensão acarreta, em suma, o atraso no cronograma das obras, impossibilitando a licitante de retomá-las, sem dispêndio de maiores valores, caso eventualmente a pretensão que veiculara restar refutada. Aliás, no caso, o cumprimento da medida suspensiva ensejaria dano reverso em prejuízo do interesse público. Alinhados esses argumentos e afigurando-se a argumentação formulada no agravo revestida de relevância, conferindo plausibilidade ao direito invocado no pertinente à inviabilidade da suspensão da concorrência pública no 001/2021, restam aferidos os requisitos aptos a legitimarem a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado, o que legitima que o fluxo do provimento antecipatório seja sobrestado até que haja definitivo pronunciamento acerca da medida antecipatória reclamada pela agravada. Com lastro nos argumentos alinhados e esteado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, concedo a antecipação de tutela recursal postulada, suspendendo os efeitos da decisão arrostada até o julgamento do agravo pelo colegiado. Comunique-se ao ilustrado Juiz prolator da decisão desafiada. Expedida essa diligência, à agravada para, querendo, contrariar o agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 30 de junho de 2022. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator