Tribunal: TJDFT
Processo: 0700333-50.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700333-50.2021.8.07.0018 RECORRENTE: GARRA ATACADO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISH. CONSUMINOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. LC N. 87/96 (LEI KANDIR). PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA ANULADA. EXTRA PETITA. PRINCÍPIO DA CONGRUENCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL tem por objeto operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas ao passivo imobilizado, bem como ao uso e consumo da Impetrante, em seus estabelecimentos situados no Distrito Federal, o que difere da situação em destaque no Terma 1.093 do STF (Distinguish). 3. Observa-se que o objeto da demanda versa sobre as operações interestaduais envolvendo a aquisição de mercadorias para uso, consumo e ativo imobilizado da empresa. Contudo, toda a fundamentação da sentença se relaciona à exigência do DIFAL aplicável às vendas interestaduais de mercadorias destinadas a não contribuintes do ICMS, bem como a aplicação, sem ressalva, da matéria decidida pelo STF no julgamento do Tema no 1093, o que revela se tratar de decisão extra petita. 4. Desse modo, deve ser reconhecido o vício de julgamento, sendo necessária a anulação da sentença, já que a nulidade é insanável, por decorrer de error in procedendo, passível de conhecimento de ofício por este Tribunal de Justiça. 5. Em que pese o reconhecimento da nulidade em exame possa resultar no retorno dos autos ao Juízo de origem, entendo que a Teoria da Causa Madura deve ser aplicada ao caso, já que o art. 1.013, §3°, inc. III, do CPC permite ao Tribunal julgar desde logo a lide quando estiver em condições de imediato julgamento, sobretudo em razão de se tratar de matéria de direito e da natureza mandamental da presente ação. 6. A possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS está prevista desde a edição da Lei Kandir em 1996. 7. Incabível, pois, a pretensão da Impetrante no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para a hipótese de a pessoa jurídica adquirente de produto ou serviço como consumidor final e na qualidade de contribuinte do ICMS, pois a obrigatoriedade de recolhimento do imposto possui fundamento na Constituição Federal (art. 155, § 2o, inc. VII e VIII) e no art. 6o, §1o, da LC no 87/96, antes mesmo da alteração promovida pela LC no 190/2022. 8. O escopo da Lei Complementar 190/2022 foi trazer alterações à Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), tendo como o objeto regulamentar a incidência do ICMS-DIFAL no caso de consumidor final não contribuinte do imposto, vez que para a operação destinada ao contribuinte do imposto, a disciplina anterior bastaria. 9. CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO e da REMESSA NECESSÁRIA; DE OFÍCIO, SUSCITO PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA E ANULO A SENTENÇA IMPUGNADA, por consequência, declaro PREJUDICADO, pois, os apelos interpostos. Considerando que a causa encontra-se madura, nos termos do art. 1.013, §3°, inc. III, do CPC, DENEGO A SEGURNAÇA pretendida. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. No recurso especial interposto, a recorrente alega violação aos artigos 4o, 11, 12 e 13, todos da Lei Complementar 87/1996, 147, inciso III, alíneas “a”, “b” e “d”, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal, defendendo que a exigência do Diferencial de Alíquotas – DIFAL/ICMS na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS, também, à semelhança das operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto referido (Tema 1.093/STF), somente será possível após a edição de Lei Complementar, não se mostrando cabível a cobrança levada a efeito com base na Lei Complementar 87/1996, conforme decidido pelo acórdão impugnado. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa aos artigos 147, inciso III, alíneas “a”, “b” e “d”, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 4o, 11, 12 e 13, todos da Lei Complementar 87/1996. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Quanto ao recurso extraordinário, embora a recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, não deve ser admitido em relação ao salientado vilipêndio aos artigos 147, inciso III, alíneas “a”, “b” e “d”, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal. A respeito, verifica-se que a questão de fundo, posta no apelo, é de cunho infraconstitucional, não cabendo sua análise pelo Supremo Tribunal Federal, até porque, se ofensa houvesse, esta seria indireta à Lex Mater. E, nesse aspecto, é pacífica a jurisprudência do STF no sentido de inadmitir a ofensa reflexa a preceito constitucional como hábil a ensejar a admissibilidade do recurso extraordinário. Com efeito, a Suprema Corte já decidiu que “é inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo” (ARE 1218204 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 6/12/2019, e ARE 1391841 AgR, Rel. Ministra ROSA WEBER, DJe 16/11/2022). Nesse sentido, confira-se: Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC no 87/96 e na Lei estadual no 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema no 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal no 87/96 e na Lei Estadual no 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema no 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4o, do CPC) (RE 1351076 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 29/4/2022, grifou-se). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700333-50.2021.8.07.0018 RECORRENTE: GARRA ATACADO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISH. CONSUMINOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. LC N. 87/96 (LEI KANDIR). PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA ANULADA. EXTRA PETITA. PRINCÍPIO DA CONGRUENCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL tem por objeto operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas ao passivo imobilizado, bem como ao uso e consumo da Impetrante, em seus estabelecimentos situados no Distrito Federal, o que difere da situação em destaque no Terma 1.093 do STF (Distinguish). 3. Observa-se que o objeto da demanda versa sobre as operações interestaduais envolvendo a aquisição de mercadorias para uso, consumo e ativo imobilizado da empresa. Contudo, toda a fundamentação da sentença se relaciona à exigência do DIFAL aplicável às vendas interestaduais de mercadorias destinadas a não contribuintes do ICMS, bem como a aplicação, sem ressalva, da matéria decidida pelo STF no julgamento do Tema no 1093, o que revela se tratar de decisão extra petita. 4. Desse modo, deve ser reconhecido o vício de julgamento, sendo necessária a anulação da sentença, já que a nulidade é insanável, por decorrer de error in procedendo, passível de conhecimento de ofício por este Tribunal de Justiça. 5. Em que pese o reconhecimento da nulidade em exame possa resultar no retorno dos autos ao Juízo de origem, entendo que a Teoria da Causa Madura deve ser aplicada ao caso, já que o art. 1.013, §3°, inc. III, do CPC permite ao Tribunal julgar desde logo a lide quando estiver em condições de imediato julgamento, sobretudo em razão de se tratar de matéria de direito e da natureza mandamental da presente ação. 6. A possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS está prevista desde a edição da Lei Kandir em 1996. 7. Incabível, pois, a pretensão da Impetrante no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para a hipótese de a pessoa jurídica adquirente de produto ou serviço como consumidor final e na qualidade de contribuinte do ICMS, pois a obrigatoriedade de recolhimento do imposto possui fundamento na Constituição Federal (art. 155, § 2o, inc. VII e VIII) e no art. 6o, §1o, da LC no 87/96, antes mesmo da alteração promovida pela LC no 190/2022. 8. O escopo da Lei Complementar 190/2022 foi trazer alterações à Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), tendo como o objeto regulamentar a incidência do ICMS-DIFAL no caso de consumidor final não contribuinte do imposto, vez que para a operação destinada ao contribuinte do imposto, a disciplina anterior bastaria. 9. CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO e da REMESSA NECESSÁRIA; DE OFÍCIO, SUSCITO PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA E ANULO A SENTENÇA IMPUGNADA, por consequência, declaro PREJUDICADO, pois, os apelos interpostos. Considerando que a causa encontra-se madura, nos termos do art. 1.013, §3°, inc. III, do CPC, DENEGO A SEGURNAÇA pretendida. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. No recurso especial interposto, a recorrente alega violação aos artigos 4o, 11, 12 e 13, todos da Lei Complementar 87/1996, 147, inciso III, alíneas “a”, “b” e “d”, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal, defendendo que a exigência do Diferencial de Alíquotas – DIFAL/ICMS na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS, também, à semelhança das operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto referido (Tema 1.093/STF), somente será possível após a edição de Lei Complementar, não se mostrando cabível a cobrança levada a efeito com base na Lei Complementar 87/1996, conforme decidido pelo acórdão impugnado. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa aos artigos 147, inciso III, alíneas “a”, “b” e “d”, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 4o, 11, 12 e 13, todos da Lei Complementar 87/1996. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Quanto ao recurso extraordinário, embora a recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, não deve ser admitido em relação ao salientado vilipêndio aos artigos 147, inciso III, alíneas “a”, “b” e “d”, e 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal. A respeito, verifica-se que a questão de fundo, posta no apelo, é de cunho infraconstitucional, não cabendo sua análise pelo Supremo Tribunal Federal, até porque, se ofensa houvesse, esta seria indireta à Lex Mater. E, nesse aspecto, é pacífica a jurisprudência do STF no sentido de inadmitir a ofensa reflexa a preceito constitucional como hábil a ensejar a admissibilidade do recurso extraordinário. Com efeito, a Suprema Corte já decidiu que “é inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo” (ARE 1218204 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 6/12/2019, e ARE 1391841 AgR, Rel. Ministra ROSA WEBER, DJe 16/11/2022). Nesse sentido, confira-se: Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC no 87/96 e na Lei estadual no 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema no 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal no 87/96 e na Lei Estadual no 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema no 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4o, do CPC) (RE 1351076 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 29/4/2022, grifou-se). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A005