Tribunal: TJDFT
Processo: 0013595-14.2011.8.07.0001
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0013595-14.2011.8.07.0001 AGRAVANTE: JAQUELINE MARIA RORIZ, JOSE ROBERTO ARRUDA, MANOEL COSTA DE OLIVEIRA NETO AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO JOSÉ ROBERTO ARRUDA pede a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial por ele interposto, sobrestado pelo Superior Tribunal de Justiça até o pronunciamento de mérito no ARE 843.989 (Tema 1.199), afetado para a uniformização do entendimento acerca da “definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil (ID no 35874904 – p. 121/123). Sustenta a probabilidade de aplicação retroativa do texto da Lei no 14.320/2021, em observância ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica previsto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal, especialmente no que tange à prescrição intercorrente e à necessidade de demonstração de dolo específico. Aduz, ainda, urgência na concessão da medida, porquanto desde 2014 encontra-se com seus direitos políticos suspensos, em razão da manutenção da condenação pelo TJDFT no julgamento das apelações. Entende estarem presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao recurso especial, a fim de que sejam suspensos os efeitos do acórdão condenatório proferido nos autos do processo 0013595-14.2011.8.07.001 até o julgamento dos recursos especial e extraordinário já interpostos, que serão concluídos tão logo seja julgado o Tema 1.199/STF. Decido. O Código de Processo Civil traz como regra o recebimento dos recursos no efeito devolutivo, sendo a inexecução imediata do julgado relegada a situações excepcionais. A norma aponta como requisitos para a atribuição do efeito suspensivo o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como reste demonstrada a probabilidade de provimento do apelo, conforme estabelecido no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os tribunais superiores acrescentam a necessidade de demonstração da teratologia ou manifesta ilegalidade da decisão recorrida (AgInt no TP 3.017/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 18/12/2020). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pela parte recorrente. A competência desta Presidência para apreciar o requerimento de efeito suspensivo de apelo especial sobrestado para aguardar o julgamento de recurso representativo da controvérsia decorre de previsão expressa contida no artigo 1.029, §5o, inciso III, do CPC, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (AgInt no TP n. 3.190/SP, relator Ministro OG FERNANDES, DJe de 3/8/2021). Nesse mesmo sentido, no julgamento da AC 2.177 MC-QO/PE, o Supremo Tribunal Federal entendeu que "compete ao tribunal de origem apreciar ações cautelares, ainda que o recurso extraordinário já tenha obtido o primeiro juízo positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria constitucional nele tratada". In casu, no que se refere ao perigo da demora, defende que o prazo para registro da candidatura das eleições do presente ano se aproxima, sendo que o Tema 1.199/STF muito provavelmente não será definido em tempo hábil, acarretando prejuízos irreparáveis ao requerente. Por outro lado, observa-se que o Colegiado deu parcial provimento à apelação do recorrente sob o fundamento de que: APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPRA DE APOIO POLÍTICO. ILEGALIDADE. AGENTES PÚBLICOS. DANO AO ERÁRIO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI DE IMPROBIDADE. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ADVINDA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. ART. 37, §4o CF/88. INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE DECLARADA EM PROCESSO DIVERSO. EFICÁCIA EX NUNC. NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INEXISTÊNCIA. ARGUMENTOS DEDUZIDOS EM CARÁTER OBTER DICTUM. SENTENÇA ULTRA PETITA. VERBA COMPENSATÓRIA DE DANO MORAL COLETIVO. DECOTE DO EXCESSO. PROVA APONTADA ILEGAL. GRAVAÇÃO DE VÍDEO. RECEBIMENTO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE PELOS RÉUS. PRELIMINAR DE PROVA PRODUZIDA COM FINALIDADE 'IMORAL'. REJEIÇÃO. DIMENSÕES DO CONTRADITÓRIO GARANTIDAS. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE AMPLA DEFESA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. ATO ÍMPROBO. COMPROVAÇÃO. CONFISSÃO COMPLEXA. POSSIBILIDADE DE CISÃO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADO NA HIPÓTESE, O QUE ATRAI A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI No 8429/1992. DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE VERBA COMPENSATÓRIA RECONHECIDA PELA CORTE DE JUSTIÇA. BENEFÍCIO DA DELAÇÃO PREMIADA EM AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Não se admite no ordenamento jurídico pátrio que o controle difuso ou concentrado de constitucionalidade alcance normas advindas do Poder Constituinte Originário, a exemplo do art. 37, §4o, da CF/88, segundo a qual "§ 4o - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." 2. O direito do advogado de acesso aos autos fora do cartório não é absoluto, eis que o magistrado pode, de forma fundamentada, negar o pedido de carga dos autos quando entender que se configura na hipótese circunstância que justifique a permanência destes na Secretaria, garantindo-lhe acesso à consulta no balcão. 3. A suspeição do magistrado tem ligação umbilical com as partes da demanda em que foi reconhecida, sem alcançar os feitos conexos nos quais figuram partes diversas no pólo passivo da demanda, vez que a parcialidade do juiz não pode ser presumida. Deve estar plenamente demonstrada e ser objeto de incidente próprio, em observância às regras processuais, haja vista que os motivos da suspeição são de índole pessoal, subjetiva. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento da suspeição produz somente efeitos ex nunc, não operando retroativamente para atingir atos já praticados pelo Magistrado. (HC 179.290/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013). 4. A decisão judicial é resultado de atividade cognitiva e de raciocínio jurídico do magistrado aplicador da norma. Fundamentar uma decisão judicial pressupõe o sopeso das disposições normativas abstratas com as peculiaridades do caso concreto, e obviamente que o juiz não faz isso como se operasse uma máquina ou solucionasse equações matemáticas. A conclusão do raciocínio dar-se-á após uma construção lógica de argumentos e concatenação de idéias. E para isso o magistrado se vale da lógica, seguindo um caminho traçado por suas razões, e às vezes de forma retórica, com argumentos meramente ilustrativos. As menções realizadas em caráter obter dictum, apenas para reforçar o argumento, não fazem a coisa julgada material e por isso diferem do que a doutrina convencional denomina ratio essendi do julgado. 5. Havendo limitação da própria parte autora ao valor que pretende ver fixado para efeitos de compensação de dano moral, tal limite deve ser observado pelo julgador. Entretanto, a jurisprudência consolidou o entendimento segundo o qual a condenação do réu ao pagamento de verba compensatória de dano moral em valor superior ao pleiteado pelo requerente tem como conseqüência a ocorrência de julgamento ultra petita, e não extra petita. 6. A relevância do termo de colaboração se manifesta apenas para o réu que o firmou, em razão dos eventuais efeitos que serão produzidos em relação ao que lhe é imputado. 7. A previsão contida no art. 5o, X, da Constituição Federal, quando prevê a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, não o faz de forma absoluta, quando sopesada com outros valores dignos de igual proteção da ordem constitucional, tais como os princípios norteadores da Administração Pública, e proteção de valores e patrimônio coletivos. A gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o objetivo de preservar-se diante de atuação desvirtuada da legalidade, prescinde de autorização judicial. A proteção constitucional da intimidade deve ser analisada por um referencial diverso quando observada em sua eficácia horizontal, em posição de igualdade com outras garantias, pois nenhuma delas é absoluta. A prova cuja legalidade é questionada pelo apelante, qual seja, a gravação ambiental em vídeo, é corroborada por outros elementos do conjunto probatório produzido na espécie. 8. Em se tratando de ação com finalidade de apuração de atos de improbidade administrativa, a prova ganha ainda mais relevância na medida em que se faz necessário afastar a errônea concepção de que, cuidando-se de questões eleitorais e de relações políticas, as condutas dos agentes e candidatos não se referem diretamente ao interesse público primário. Ao revés, a noção de democracia participativa e do princípio republicano atraem a exata dimensão da importância do comportamento dos agentes públicos. 9. As duas dimensões do contraditório foram observadas na ação civil pública por ato de improbidade administrativa em referência. A primeira, relativa à 'informação', se manifesta na efetiva ciência do recorrente sobre o conteúdo da prova no processo de origem, ao passo que a 'reação' se materializa nos pedidos e na defesa prévia já apresentada, demonstrando a inequívoca ciência do apelante sobre a prova que ora aponta eivada de nulidade e que, segundo tese deduzida, macula o julgado. O destinatário da prova é o julgador. Tal assertiva não encontra resistência no ordenamento jurídico ou nos precedentes jurisprudenciais. A finalidade do conjunto probatório é, portanto, levar ao juiz os elementos necessários à formação de sua convicção. As partes, por sua vez, têm a obrigação legal de colaborar para o descobrimento da verdade. Esse é um verdadeiro axioma do Processo Civil brasileiro, e a norma encontra-se positivada no art. 339 do CPC. 10. A independência das esferas é valor inerente ao sistema jurídico nacional, salvo raras exceções (teoria dos motivos determinantes), e o julgamento da ação civil pública não tem dependência ou prejudicialidade no que tange à responsabilização dos agentes públicos que obrigue, na hipótese, o deferimento do pleito de suspensão do trâmite processual até a conclusão da instrução no feito criminal. Ao revés, a própria Constituição Federal dispõe expressamente que "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." É possível a responsabilização do agente público, no âmbito do art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que este responda pelos mesmos fatos nas demais searas, em consideração à autonomia da responsabilidade jurídica por atos de improbidade administrativa em relação às demais esferas. (STJ, REsp 1219915/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013). 11. O recebimento de vantagem indevida por parlamentar, para angariar apoio político ao então candidato e ex-governador José Roberto Arruda, configura ato de improbidade administrativa passível de responsabilização com base nas disposições da Lei no 8.429/92. O conjunto probatório é harmônico no sentido de reconhecer a existência dos atos de improbidade das partes que ocupam o pólo passivo da ação. Os corréus foram flagrados recebendo dinheiro (em espécie) sem comprovação de origem, cujo valor confessaram não ter sido declarado, mesmo após alegarem que utilizaram a quantia para pagamento de despesas de campanha eleitoral no ano de 2006. A confissão é expressa. E neste ponto, necessário esclarecer que a confissão em relação ao recebimento da verba sem comprovação de origem e não declarada não tem o condão de tornar indivisível a confissão em relação aos motivos alegados para recebê-la, porquanto, nesta hipótese, a prova com o acréscimo de fato novo, utilizado como fundamento de defesa, é considerada prova complexa que mitiga a norma consagrada no art. 354 do CPC. O Código de Ritos autoriza a divisibilidade da confissão para evitar que o confitente use da confissão complexa como um instrumento simulado, erigido única e exclusivamente em seu próprio interesse. 12. A prova testemunhal não deixa qualquer fio de dúvida quanto à existência de apoio político entre as partes, sendo inviável acolher a tese de que a aliança entre eles era impraticável. 13. Conforme dita a doutrina, os atos de improbidade são divididos em 3 (três) conjuntos, para efeitos didáticos, tendo em comum a origem de violação de um dos princípios que regem a Administração Pública. A subsunção de determinada conduta à tipologia do art. 9o da Lei de Improbidade exige o enriquecimento ilícito do agente público ou, em alguns casos, que este tenha agido visando o enriquecimento ilícito de terceiros. E obviamente que o enriquecimento ilícito será precedido de violação dos princípios da moralidade e da legalidade. Em se tratando de ato que resulte em lesão ao erário, consoante a norma positivada no art. 10 da LIA, a violação aos princípios é sempre antecedente ao ato que causa a lesão ao patrimônio público, eis que se trata de ilícito que, por sua própria natureza é atentatório aos princípios da atividade estatal. No tocante à conduta regulada pelo art. 11 da Lei no 8.429/92, a doutrina o considera norma de reserva, tipificando como ato de improbidade administrativa a mera violação de um princípio, ou de um dos axiomas jurídicos aplicáveis à Administração Pública. 14. A doutrina elege, para a configuração dos atos de improbidade administrativa, cinco momentos distintos do iter de individualização do modo de proceder passível de atentar contra a probidade administrativa, tal como previsto pelo legislador, para facilitar ao operador do direito compreender os elementos necessários para verificação de atos ímprobos. O primeiro momento, tal como ensina a doutrina, deve ter como objetivo verificar a violação de um dos princípios de regência da Administração Pública, vale dizer, "com a inobservância do princípio da juridicidade, no qual avultam em importância os princípios da legalidade e da moralidade". (Garcia, Emerson. Improbidade Administrativa. 6a edição. Rio de Janeiro. Lúmen Juris. 2011). O segundo momento, por sua vez, tem estrita ligação com o elemento volitivo do agente estatal. Se culposo, o ato ímprobo somente será passível de responsabilização caso resulte no prejuízo ao erário (art. 10), enquanto nas hipóteses de enriquecimento ilícito (art. 9o) e violação dos princípios regentes da Administração Pública, o dolo deve estar presente para ser considerado ímprobo o ato analisado. Para a configuração do terceiro momento do iter de individualização dos atos ímprobos, necessário se faz observar se, havendo prejuízo ao erário e violado um dos princípios da Administração Pública, a repercussão alcança o enriquecimento do agente. Se existente, a subsunção do ato à norma será diferente em cada caso, porquanto a configuração de danos e enriquecimento ilícito do agente exige a aplicação da norma do art. 9o da LIA. No quarto momento de verificação da existência do ato violador da probidade administrativa, impõe-se analisar a legitimidade passiva do agente ou de quem se beneficia, e para isso basta examinar os requisitos previstos nos artigos 2o e 3o da Lei no 8.429/92, e finalmente, para a configuração do momento derradeiro, o quinto, segundo dispõe a doutrina, deve se estabelecer um juízo de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação dos ditames legais, evitando a aplicação desnecessária da LIA e de suas sanções, com o conseqüente enfraquecimento das disposições contidas na norma. Ao considerar, no presente caso, a possível configuração de tais elementos, é inafastável a conclusão de que o recebimento de verba ilegal para fins de apoio político e a obtenção de tal apoio de forma escusa são atos violadores da moralidade e legalidade administrativas, causaram prejuízo ao erário, com elemento volitivo claro e legitimidade dos agentes públicos e beneficiários do desvio de conduta, bem como não podem ser albergados pela razoabilidade e proporcionalidade. 15. Decisões proferidas pelo e. Superior Tribunal de Justiça, Corte responsável pela unificação da interpretação do ordenamento infraconstitucional, elegem o Ministério Público como parte legítima para deduzir o pleito em se tratando de danos morais coletivos, eis que faz parte de suas atribuições constitucionais (REsp 1233629/SP, rel Min. Herman Benjamin, AgRg no REsp 1003126, rel. Min. Benedito Gonçalves). A repercussão negativa dos fatos, inclusive com a divulgação, pelos meios de comunicação de massa, das imagens colhidas, atingiu a população do Distrito Federal de forma direta, causando sentimento de descrédito das instituições públicas e do próprio interesse público secundário, na medida em que colocou agentes públicos ocupantes de cargos relevantes no banco dos réus, flagrados em atos absolutamente incompatíveis com a lisura e probidade que se espera de agentes estatais e representantes do povo nas esferas de poder. A Corte de Justiça do Distrito Federal reconheceu a possibilidade de tal condenação em favor da coletividade, em analogia inclusive ao dano moral da pessoa jurídica, no qual se afasta a honra subjetiva, mas reconhece-se o dano à honra objetiva em razão da repercussão causada pelos fatos extremamente negativos atribuídos aos agentes públicos. A gravidade dos atos de improbidade reconhecidos na presente hipótese resultam em dano moral coletivo, e a finalidade da verba compensatória é amenizar as conseqüências do ato entre a população do ente federativo, restabelecendo, ainda que de forma parcial, a credibilidade das instituições públicas e do Estado. 16. Não há como aplicar, analogicamente, os benefícios da delação premiada e do perdão judicial nos casos de ações nas quais se debatem a existência de atos de improbidade administrativa, eis que se tratam de institutos específicos da esfera penal. A indisponibilidade do patrimônio público e do interesse público primário obstam a aplicação, em sede de ação de improbidade administrativa, do "perdão judicial" decorrente de celebração de Acordo de Delação Premiada. (ID no 14419614 – p. 158/163) Embora, em uma análise perfunctória, esteja presente o periculum in mora, na medida em que a decisão condenatória à suspensão dos direitos políticos proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade, acarreta a inelegibilidade para qualquer cargo, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, nos termos do artigo 1o, inciso I, alínea “l”, da Lei Complementar no 64/1990, o mesmo não se pode dizer quanto ao fumus boni iuris. A questão da retroatividade ou não dos preceitos da Lei no 14.230/2021, que trata de normas de direito administrativo sancionador, é tema de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais, conforme bem ilustrado no voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes no ARE 843.989/STF, que culminou com a afetação do Tema 1.199. Nesse sentido, merece transcrição o seguinte trecho da decisão proferida pelo E. Ministro do STF: “a Segunda Segunda Turma desta CORTE já decidiu no ARE 1019161 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 12/5/2017, no qual o Relator consignou que “Verifica-se, portanto, que a retroatividade da norma mais benéfica em favor do réu é um princípio exclusivo do Direito Penal, onde está em jogo a liberdade da pessoa, admitindo, até mesmo, o ajuizamento de revisão criminal após o trânsito em julgado da sentença condenatória, há qualquer tempo”. Em que pese a existência de decisões em sentido contrário emanadas do Superior Tribunal de Justiça, o fato é que o Supremo Tribunal Federal já externou posicionamento no sentido que de que a retroatividade da norma mais benéfica em favor do réu é um princípio exclusivo do Direito Penal, diante da natureza do direito tutelado. No caso vertente, merece realce a alteração promovida na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei no 14.230/2021 no tocante à previsão da prescrição intercorrente. Confiram-se os dispositivos legais pertinentes ao caso: “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. (Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021) (...) § 4o O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021) (...) III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021) IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021) (...) § 5o Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)” Como é cediço, as sanções por improbidade são prescritíveis. No entanto, na esfera cível a prescrição atinge a pretensão (direito de ação) e não o direito material em si, nos termos do artigo 189 do Código Civil, pelo que entendo que a prescrição intercorrente tem natureza processual e deve seguir o princípio do tempus regit actum (artigo 14 do Código de Processo Civil), contando-se os novos prazos, na sua inteireza, somente a partir da entrada em vigor da Lei 14.230/2021. Por outro lado, ainda que haja retroação das novas disposições legais, não há que se falar em atipicidade da conduta, porquanto, após regular instrução processual, restou assentado na sentença e confirmado pelo acórdão condenatório que o ora requerente atuou com dolo na prática dos atos de improbidade administrativa a ele imputados. Assim, nesse particular, também não há probabilidade do direito vindicado, uma vez que a definição de dolo constante do novo artigo 1o, §1, da LIA não inova, por si só, no regramento da tipificação subjetiva de atos de improbidade, apenas reproduzindo clássica lição de que dolo não é sinônimo de voluntariedade. Dessa forma, ausentes, concomitantemente, o periculum in mora e o fumus boni iuris, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial. Remetam-se os autos à COREC, para que mantenha sobrestados os recursos constitucionais, consoante decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no ID no 35874904 – p. 121/123. Publique-se. Brasília - DF, 06 de junho de 2022. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios Em exercício eventual da Presidência

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0013595-14.2011.8.07.0001 AGRAVANTE: JAQUELINE MARIA RORIZ, JOSE ROBERTO ARRUDA, MANOEL COSTA DE OLIVEIRA NETO AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO JOSÉ ROBERTO ARRUDA pede a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial por ele interposto, sobrestado pelo Superior Tribunal de Justiça até o pronunciamento de mérito no ARE 843.989 (Tema 1.199), afetado para a uniformização do entendimento acerca da “definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil (ID no 35874904 – p. 121/123). Sustenta a probabilidade de aplicação retroativa do texto da Lei no 14.320/2021, em observância ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica previsto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal, especialmente no que tange à prescrição intercorrente e à necessidade de demonstração de dolo específico. Aduz, ainda, urgência na concessão da medida, porquanto desde 2014 encontra-se com seus direitos políticos suspensos, em razão da manutenção da condenação pelo TJDFT no julgamento das apelações. Entende estarem presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao recurso especial, a fim de que sejam suspensos os efeitos do acórdão condenatório proferido nos autos do processo 0013595-14.2011.8.07.001 até o julgamento dos recursos especial e extraordinário já interpostos, que serão concluídos tão logo seja julgado o Tema 1.199/STF. Decido. O Código de Processo Civil traz como regra o recebimento dos recursos no efeito devolutivo, sendo a inexecução imediata do julgado relegada a situações excepcionais. A norma aponta como requisitos para a atribuição do efeito suspensivo o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como reste demonstrada a probabilidade de provimento do apelo, conforme estabelecido no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os tribunais superiores acrescentam a necessidade de demonstração da teratologia ou manifesta ilegalidade da decisão recorrida (AgInt no TP 3.017/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 18/12/2020). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pela parte recorrente. A competência desta Presidência para apreciar o requerimento de efeito suspensivo de apelo especial sobrestado para aguardar o julgamento de recurso representativo da controvérsia decorre de previsão expressa contida no artigo 1.029, §5o, inciso III, do CPC, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (AgInt no TP n. 3.190/SP, relator Ministro OG FERNANDES, DJe de 3/8/2021). Nesse mesmo sentido, no julgamento da AC 2.177 MC-QO/PE, o Supremo Tribunal Federal entendeu que "compete ao tribunal de origem apreciar ações cautelares, ainda que o recurso extraordinário já tenha obtido o primeiro juízo positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria constitucional nele tratada". In casu, no que se refere ao perigo da demora, defende que o prazo para registro da candidatura das eleições do presente ano se aproxima, sendo que o Tema 1.199/STF muito provavelmente não será definido em tempo hábil, acarretando prejuízos irreparáveis ao requerente. Por outro lado, observa-se que o Colegiado deu parcial provimento à apelação do recorrente sob o fundamento de que: APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPRA DE APOIO POLÍTICO. ILEGALIDADE. AGENTES PÚBLICOS. DANO AO ERÁRIO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI DE IMPROBIDADE. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ADVINDA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. ART. 37, §4o CF/88. INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE DECLARADA EM PROCESSO DIVERSO. EFICÁCIA EX NUNC. NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INEXISTÊNCIA. ARGUMENTOS DEDUZIDOS EM CARÁTER OBTER DICTUM. SENTENÇA ULTRA PETITA. VERBA COMPENSATÓRIA DE DANO MORAL COLETIVO. DECOTE DO EXCESSO. PROVA APONTADA ILEGAL. GRAVAÇÃO DE VÍDEO. RECEBIMENTO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE PELOS RÉUS. PRELIMINAR DE PROVA PRODUZIDA COM FINALIDADE 'IMORAL'. REJEIÇÃO. DIMENSÕES DO CONTRADITÓRIO GARANTIDAS. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE AMPLA DEFESA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. ATO ÍMPROBO. COMPROVAÇÃO. CONFISSÃO COMPLEXA. POSSIBILIDADE DE CISÃO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADO NA HIPÓTESE, O QUE ATRAI A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI No 8429/1992. DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE VERBA COMPENSATÓRIA RECONHECIDA PELA CORTE DE JUSTIÇA. BENEFÍCIO DA DELAÇÃO PREMIADA EM AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Não se admite no ordenamento jurídico pátrio que o controle difuso ou concentrado de constitucionalidade alcance normas advindas do Poder Constituinte Originário, a exemplo do art. 37, §4o, da CF/88, segundo a qual "§ 4o - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." 2. O direito do advogado de acesso aos autos fora do cartório não é absoluto, eis que o magistrado pode, de forma fundamentada, negar o pedido de carga dos autos quando entender que se configura na hipótese circunstância que justifique a permanência destes na Secretaria, garantindo-lhe acesso à consulta no balcão. 3. A suspeição do magistrado tem ligação umbilical com as partes da demanda em que foi reconhecida, sem alcançar os feitos conexos nos quais figuram partes diversas no pólo passivo da demanda, vez que a parcialidade do juiz não pode ser presumida. Deve estar plenamente demonstrada e ser objeto de incidente próprio, em observância às regras processuais, haja vista que os motivos da suspeição são de índole pessoal, subjetiva. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento da suspeição produz somente efeitos ex nunc, não operando retroativamente para atingir atos já praticados pelo Magistrado. (HC 179.290/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013). 4. A decisão judicial é resultado de atividade cognitiva e de raciocínio jurídico do magistrado aplicador da norma. Fundamentar uma decisão judicial pressupõe o sopeso das disposições normativas abstratas com as peculiaridades do caso concreto, e obviamente que o juiz não faz isso como se operasse uma máquina ou solucionasse equações matemáticas. A conclusão do raciocínio dar-se-á após uma construção lógica de argumentos e concatenação de idéias. E para isso o magistrado se vale da lógica, seguindo um caminho traçado por suas razões, e às vezes de forma retórica, com argumentos meramente ilustrativos. As menções realizadas em caráter obter dictum, apenas para reforçar o argumento, não fazem a coisa julgada material e por isso diferem do que a doutrina convencional denomina ratio essendi do julgado. 5. Havendo limitação da própria parte autora ao valor que pretende ver fixado para efeitos de compensação de dano moral, tal limite deve ser observado pelo julgador. Entretanto, a jurisprudência consolidou o entendimento segundo o qual a condenação do réu ao pagamento de verba compensatória de dano moral em valor superior ao pleiteado pelo requerente tem como conseqüência a ocorrência de julgamento ultra petita, e não extra petita. 6. A relevância do termo de colaboração se manifesta apenas para o réu que o firmou, em razão dos eventuais efeitos que serão produzidos em relação ao que lhe é imputado. 7. A previsão contida no art. 5o, X, da Constituição Federal, quando prevê a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, não o faz de forma absoluta, quando sopesada com outros valores dignos de igual proteção da ordem constitucional, tais como os princípios norteadores da Administração Pública, e proteção de valores e patrimônio coletivos. A gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o objetivo de preservar-se diante de atuação desvirtuada da legalidade, prescinde de autorização judicial. A proteção constitucional da intimidade deve ser analisada por um referencial diverso quando observada em sua eficácia horizontal, em posição de igualdade com outras garantias, pois nenhuma delas é absoluta. A prova cuja legalidade é questionada pelo apelante, qual seja, a gravação ambiental em vídeo, é corroborada por outros elementos do conjunto probatório produzido na espécie. 8. Em se tratando de ação com finalidade de apuração de atos de improbidade administrativa, a prova ganha ainda mais relevância na medida em que se faz necessário afastar a errônea concepção de que, cuidando-se de questões eleitorais e de relações políticas, as condutas dos agentes e candidatos não se referem diretamente ao interesse público primário. Ao revés, a noção de democracia participativa e do princípio republicano atraem a exata dimensão da importância do comportamento dos agentes públicos. 9. As duas dimensões do contraditório foram observadas na ação civil pública por ato de improbidade administrativa em referência. A primeira, relativa à 'informação', se manifesta na efetiva ciência do recorrente sobre o conteúdo da prova no processo de origem, ao passo que a 'reação' se materializa nos pedidos e na defesa prévia já apresentada, demonstrando a inequívoca ciência do apelante sobre a prova que ora aponta eivada de nulidade e que, segundo tese deduzida, macula o julgado. O destinatário da prova é o julgador. Tal assertiva não encontra resistência no ordenamento jurídico ou nos precedentes jurisprudenciais. A finalidade do conjunto probatório é, portanto, levar ao juiz os elementos necessários à formação de sua convicção. As partes, por sua vez, têm a obrigação legal de colaborar para o descobrimento da verdade. Esse é um verdadeiro axioma do Processo Civil brasileiro, e a norma encontra-se positivada no art. 339 do CPC. 10. A independência das esferas é valor inerente ao sistema jurídico nacional, salvo raras exceções (teoria dos motivos determinantes), e o julgamento da ação civil pública não tem dependência ou prejudicialidade no que tange à responsabilização dos agentes públicos que obrigue, na hipótese, o deferimento do pleito de suspensão do trâmite processual até a conclusão da instrução no feito criminal. Ao revés, a própria Constituição Federal dispõe expressamente que "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." É possível a responsabilização do agente público, no âmbito do art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que este responda pelos mesmos fatos nas demais searas, em consideração à autonomia da responsabilidade jurídica por atos de improbidade administrativa em relação às demais esferas. (STJ, REsp 1219915/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013). 11. O recebimento de vantagem indevida por parlamentar, para angariar apoio político ao então candidato e ex-governador José Roberto Arruda, configura ato de improbidade administrativa passível de responsabilização com base nas disposições da Lei no 8.429/92. O conjunto probatório é harmônico no sentido de reconhecer a existência dos atos de improbidade das partes que ocupam o pólo passivo da ação. Os corréus foram flagrados recebendo dinheiro (em espécie) sem comprovação de origem, cujo valor confessaram não ter sido declarado, mesmo após alegarem que utilizaram a quantia para pagamento de despesas de campanha eleitoral no ano de 2006. A confissão é expressa. E neste ponto, necessário esclarecer que a confissão em relação ao recebimento da verba sem comprovação de origem e não declarada não tem o condão de tornar indivisível a confissão em relação aos motivos alegados para recebê-la, porquanto, nesta hipótese, a prova com o acréscimo de fato novo, utilizado como fundamento de defesa, é considerada prova complexa que mitiga a norma consagrada no art. 354 do CPC. O Código de Ritos autoriza a divisibilidade da confissão para evitar que o confitente use da confissão complexa como um instrumento simulado, erigido única e exclusivamente em seu próprio interesse. 12. A prova testemunhal não deixa qualquer fio de dúvida quanto à existência de apoio político entre as partes, sendo inviável acolher a tese de que a aliança entre eles era impraticável. 13. Conforme dita a doutrina, os atos de improbidade são divididos em 3 (três) conjuntos, para efeitos didáticos, tendo em comum a origem de violação de um dos princípios que regem a Administração Pública. A subsunção de determinada conduta à tipologia do art. 9o da Lei de Improbidade exige o enriquecimento ilícito do agente público ou, em alguns casos, que este tenha agido visando o enriquecimento ilícito de terceiros. E obviamente que o enriquecimento ilícito será precedido de violação dos princípios da moralidade e da legalidade. Em se tratando de ato que resulte em lesão ao erário, consoante a norma positivada no art. 10 da LIA, a violação aos princípios é sempre antecedente ao ato que causa a lesão ao patrimônio público, eis que se trata de ilícito que, por sua própria natureza é atentatório aos princípios da atividade estatal. No tocante à conduta regulada pelo art. 11 da Lei no 8.429/92, a doutrina o considera norma de reserva, tipificando como ato de improbidade administrativa a mera violação de um princípio, ou de um dos axiomas jurídicos aplicáveis à Administração Pública. 14. A doutrina elege, para a configuração dos atos de improbidade administrativa, cinco momentos distintos do iter de individualização do modo de proceder passível de atentar contra a probidade administrativa, tal como previsto pelo legislador, para facilitar ao operador do direito compreender os elementos necessários para verificação de atos ímprobos. O primeiro momento, tal como ensina a doutrina, deve ter como objetivo verificar a violação de um dos princípios de regência da Administração Pública, vale dizer, "com a inobservância do princípio da juridicidade, no qual avultam em importância os princípios da legalidade e da moralidade". (Garcia, Emerson. Improbidade Administrativa. 6a edição. Rio de Janeiro. Lúmen Juris. 2011). O segundo momento, por sua vez, tem estrita ligação com o elemento volitivo do agente estatal. Se culposo, o ato ímprobo somente será passível de responsabilização caso resulte no prejuízo ao erário (art. 10), enquanto nas hipóteses de enriquecimento ilícito (art. 9o) e violação dos princípios regentes da Administração Pública, o dolo deve estar presente para ser considerado ímprobo o ato analisado. Para a configuração do terceiro momento do iter de individualização dos atos ímprobos, necessário se faz observar se, havendo prejuízo ao erário e violado um dos princípios da Administração Pública, a repercussão alcança o enriquecimento do agente. Se existente, a subsunção do ato à norma será diferente em cada caso, porquanto a configuração de danos e enriquecimento ilícito do agente exige a aplicação da norma do art. 9o da LIA. No quarto momento de verificação da existência do ato violador da probidade administrativa, impõe-se analisar a legitimidade passiva do agente ou de quem se beneficia, e para isso basta examinar os requisitos previstos nos artigos 2o e 3o da Lei no 8.429/92, e finalmente, para a configuração do momento derradeiro, o quinto, segundo dispõe a doutrina, deve se estabelecer um juízo de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação dos ditames legais, evitando a aplicação desnecessária da LIA e de suas sanções, com o conseqüente enfraquecimento das disposições contidas na norma. Ao considerar, no presente caso, a possível configuração de tais elementos, é inafastável a conclusão de que o recebimento de verba ilegal para fins de apoio político e a obtenção de tal apoio de forma escusa são atos violadores da moralidade e legalidade administrativas, causaram prejuízo ao erário, com elemento volitivo claro e legitimidade dos agentes públicos e beneficiários do desvio de conduta, bem como não podem ser albergados pela razoabilidade e proporcionalidade. 15. Decisões proferidas pelo e. Superior Tribunal de Justiça, Corte responsável pela unificação da interpretação do ordenamento infraconstitucional, elegem o Ministério Público como parte legítima para deduzir o pleito em se tratando de danos morais coletivos, eis que faz parte de suas atribuições constitucionais (REsp 1233629/SP, rel Min. Herman Benjamin, AgRg no REsp 1003126, rel. Min. Benedito Gonçalves). A repercussão negativa dos fatos, inclusive com a divulgação, pelos meios de comunicação de massa, das imagens colhidas, atingiu a população do Distrito Federal de forma direta, causando sentimento de descrédito das instituições públicas e do próprio interesse público secundário, na medida em que colocou agentes públicos ocupantes de cargos relevantes no banco dos réus, flagrados em atos absolutamente incompatíveis com a lisura e probidade que se espera de agentes estatais e representantes do povo nas esferas de poder. A Corte de Justiça do Distrito Federal reconheceu a possibilidade de tal condenação em favor da coletividade, em analogia inclusive ao dano moral da pessoa jurídica, no qual se afasta a honra subjetiva, mas reconhece-se o dano à honra objetiva em razão da repercussão causada pelos fatos extremamente negativos atribuídos aos agentes públicos. A gravidade dos atos de improbidade reconhecidos na presente hipótese resultam em dano moral coletivo, e a finalidade da verba compensatória é amenizar as conseqüências do ato entre a população do ente federativo, restabelecendo, ainda que de forma parcial, a credibilidade das instituições públicas e do Estado. 16. Não há como aplicar, analogicamente, os benefícios da delação premiada e do perdão judicial nos casos de ações nas quais se debatem a existência de atos de improbidade administrativa, eis que se tratam de institutos específicos da esfera penal. A indisponibilidade do patrimônio público e do interesse público primário obstam a aplicação, em sede de ação de improbidade administrativa, do "perdão judicial" decorrente de celebração de Acordo de Delação Premiada. (ID no 14419614 – p. 158/163) Embora, em uma análise perfunctória, esteja presente o periculum in mora, na medida em que a decisão condenatória à suspensão dos direitos políticos proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade, acarreta a inelegibilidade para qualquer cargo, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, nos termos do artigo 1o, inciso I, alínea “l”, da Lei Complementar no 64/1990, o mesmo não se pode dizer quanto ao fumus boni iuris. A questão da retroatividade ou não dos preceitos da Lei no 14.230/2021, que trata de normas de direito administrativo sancionador, é tema de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais, conforme bem ilustrado no voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes no ARE 843.989/STF, que culminou com a afetação do Tema 1.199. Nesse sentido, merece transcrição o seguinte trecho da decisão proferida pelo E. Ministro do STF: “a Segunda Segunda Turma desta CORTE já decidiu no ARE 1019161 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 12/5/2017, no qual o Relator consignou que “Verifica-se, portanto, que a retroatividade da norma mais benéfica em favor do réu é um princípio exclusivo do Direito Penal, onde está em jogo a liberdade da pessoa, admitindo, até mesmo, o ajuizamento de revisão criminal após o trânsito em julgado da sentença condenatória, há qualquer tempo”. Em que pese a existência de decisões em sentido contrário emanadas do Superior Tribunal de Justiça, o fato é que o Supremo Tribunal Federal já externou posicionamento no sentido que de que a retroatividade da norma mais benéfica em favor do réu é um princípio exclusivo do Direito Penal, diante da natureza do direito tutelado. No caso vertente, merece realce a alteração promovida na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei no 14.230/2021 no tocante à previsão da prescrição intercorrente. Confiram-se os dispositivos legais pertinentes ao caso: “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. (Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021) (...) § 4o O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021) (...) III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021) IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021) (...) § 5o Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)” Como é cediço, as sanções por improbidade são prescritíveis. No entanto, na esfera cível a prescrição atinge a pretensão (direito de ação) e não o direito material em si, nos termos do artigo 189 do Código Civil, pelo que entendo que a prescrição intercorrente tem natureza processual e deve seguir o princípio do tempus regit actum (artigo 14 do Código de Processo Civil), contando-se os novos prazos, na sua inteireza, somente a partir da entrada em vigor da Lei 14.230/2021. Por outro lado, ainda que haja retroação das novas disposições legais, não há que se falar em atipicidade da conduta, porquanto, após regular instrução processual, restou assentado na sentença e confirmado pelo acórdão condenatório que o ora requerente atuou com dolo na prática dos atos de improbidade administrativa a ele imputados. Assim, nesse particular, também não há probabilidade do direito vindicado, uma vez que a definição de dolo constante do novo artigo 1o, §1, da LIA não inova, por si só, no regramento da tipificação subjetiva de atos de improbidade, apenas reproduzindo clássica lição de que dolo não é sinônimo de voluntariedade. Dessa forma, ausentes, concomitantemente, o periculum in mora e o fumus boni iuris, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial. Remetam-se os autos à COREC, para que mantenha sobrestados os recursos constitucionais, consoante decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no ID no 35874904 – p. 121/123. Publique-se. Brasília - DF, 06 de junho de 2022. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios Em exercício eventual da Presidência