Tribunal: TJDFT
Processo: 0708727-66.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0708727-66.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FABRICA DE MOVEIS FLORENSE LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por FABRICA DE MOVEIS FLORENSE LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do mandado de segurança (processo no 0701370-78.2022.8.07.0018), impetrado contra o DISTRITO FEDERAL. A decisão agravada deferiu o pedido liminar para suspender da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022 (ID 116487612): “Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela FÁBRICA DE MÓVEIS FLORENSE LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal e iminente atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que “(...) é tradicional sociedade empresária industrial com atuação em todo território nacional, dedicada, precipuamente, à fabricação e comercialização de móveis com predominância de madeira, estando submetida ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, que por sua vez é destacado em suas notas fiscais de saída. A partir de 01/01/2016, em razão da Emenda Constitucional no 87/2015, a Impetrante passou a se sujeitar ao recolhimento do “Diferencial de Alíquotas do ICMS a Consumidor Final não Contribuinte”, mais conhecido como ICMS-DIFAL, devido ao Estado de destino das mercadorias nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS.” (id. n.o 115818369, p. 2). Na causa de pedir próxima, sustenta que o ato coator é ilegal, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Requer a concessão de medida liminar, “(...) para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma da LC 190/22, realizadas antes de 01/01/2023, ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias desde a publicação da norma que o regulamentar, sob pena de violação ao art. 3o da Lei no 190/22, bem como ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal;” (id. n.o 115818369, p. 15, Seção 7, letra “a”). No mérito, pleiteia que “(...) a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da Impetrante antes de 01/01/2023 o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma da LC 190/22, ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias desde a publicação da norma que o regulamentar, sob pena de violação ao art. 3o da Lei no 190/22, bem como ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal;” (id. n.o 115818369, p. 16, Seção 7, letra “c”). Documentos acompanham a petição inicial. O Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 115867177, por meio do qual intimou a demandante para emendar a inicial. A referida diligência foi cumprida tempestivamente, tendo a impetrante anexado aos autos o comprovante do pagamento das custas processuais (id. n.o 116316528). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” Em suas razões recursais, a agravante afirma que a questão objeto do presente agravo de instrumento é oriunda dos efeitos da ADI no 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral) julgados pelo STF, onde restou declarada inconstitucional a cobrança do DIFAL instituído pelo Convênio ICMS no 93/2015, haja visto a necessidade de Lei Complementar para a permitir a cobrança do tributo. Alega que a decisão proferida nos autos da ADI no 5.469 foi também inequívoca ao determinar a produção de seus efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), salvo se houver a edição de nova regulamentação, via Lei Complementar, que autoriza a cobrança desse tributo. Aduz que, por instituir uma nova relação jurídico-tributária, a LC n° 190/22 deve necessariamente observar o disposto no artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal, o qual prevê que é vedado ao sujeito ativo da obrigação tributária exigir ou cobrar impostos no mesmo exercício financeiro em que houver sido publicada a lei que os instituiu. Assevera que de acordo com a dogmática constitucional, quando uma lei é declarada inconstitucional por uma Suprema Corte, tem-se que seus efeitos são retirados do ordenamento jurídico assim, quando entrou em vigor a LC n° 190/22 não existia na legislação qualquer norma válida que autorizasse a cobrança desse imposto, razão pela qual a novel legislação necessariamente instituiu uma nova obrigação tributária, que inexistia naquele momento. Sustenta que houve majoração do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, por isso deve ser seguido o entendimento do RE 363577 AgR, que discutia o aumento da base de cálculo do ICMS, onde restou decidido que “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita”. Acrescenta que a LC no 190/2022, ao estabelecer uma nova materialidade de incidência do ICMS (DIFAL), deve também observar o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, ou seja, se sancionada em 04/01/2022 e publicada no dia seguinte, subsidiariamente deverá ser concedida segurança mandamental para que a agravada só possa cobrar o DIFAL a partir de 05/04/2022. Assim, o agravante requer seja concedido efeito suspensivo ativo ao presente recurso, a fim de que “a Agravada se abstenha de exigir da Agravante o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma da LC 190/22, realizadas antes de 01/01/2023, ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias desde a publicação da norma que o regulamentar, sob pena de violação ao art. 3o da Lei no 190/22, bem como ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal” e, no mérito, torne definitiva a decisão nos mesmos termos da liminar (ID 33731808). É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e está instruído com o recolhimento do preparo (ID 33733862). Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Segundo os artigos 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade anual, por isso a LC 190/2022 (sancionada em 04/01/2022) será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Subsidiariamente, sustenta que a questão se submete ao princípio da anterioridade nonagesimal, hipótese em que deve ser concedida a concedida segurança mandamental para que a agravada só possa cobrar o DIFAL a partir de 05/04/2022. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da Constituição Federal, o ICMS atenderá ao seguinte: ““VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”” De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, o vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e proferiu a seguinte decisão de mérito: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora” Ato contínuo, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Ou seja, de acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependerão da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7075, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), a segunda pelo Governador do Estado de Alagoas e a terceira pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos – (Sindisider). Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022, a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Assim, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no presente exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Defiro o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Em seguida, vista à Procuradoria de Justiça. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. Brasília, 23 de março de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0708727-66.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FABRICA DE MOVEIS FLORENSE LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por FABRICA DE MOVEIS FLORENSE LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do mandado de segurança (processo no 0701370-78.2022.8.07.0018), impetrado contra o DISTRITO FEDERAL. A decisão agravada deferiu o pedido liminar para suspender da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022 (ID 116487612): “Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela FÁBRICA DE MÓVEIS FLORENSE LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal e iminente atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que “(...) é tradicional sociedade empresária industrial com atuação em todo território nacional, dedicada, precipuamente, à fabricação e comercialização de móveis com predominância de madeira, estando submetida ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, que por sua vez é destacado em suas notas fiscais de saída. A partir de 01/01/2016, em razão da Emenda Constitucional no 87/2015, a Impetrante passou a se sujeitar ao recolhimento do “Diferencial de Alíquotas do ICMS a Consumidor Final não Contribuinte”, mais conhecido como ICMS-DIFAL, devido ao Estado de destino das mercadorias nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS.” (id. n.o 115818369, p. 2). Na causa de pedir próxima, sustenta que o ato coator é ilegal, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Requer a concessão de medida liminar, “(...) para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma da LC 190/22, realizadas antes de 01/01/2023, ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias desde a publicação da norma que o regulamentar, sob pena de violação ao art. 3o da Lei no 190/22, bem como ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal;” (id. n.o 115818369, p. 15, Seção 7, letra “a”). No mérito, pleiteia que “(...) a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da Impetrante antes de 01/01/2023 o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma da LC 190/22, ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias desde a publicação da norma que o regulamentar, sob pena de violação ao art. 3o da Lei no 190/22, bem como ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal;” (id. n.o 115818369, p. 16, Seção 7, letra “c”). Documentos acompanham a petição inicial. O Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 115867177, por meio do qual intimou a demandante para emendar a inicial. A referida diligência foi cumprida tempestivamente, tendo a impetrante anexado aos autos o comprovante do pagamento das custas processuais (id. n.o 116316528). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS-IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” Em suas razões recursais, a agravante afirma que a questão objeto do presente agravo de instrumento é oriunda dos efeitos da ADI no 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral) julgados pelo STF, onde restou declarada inconstitucional a cobrança do DIFAL instituído pelo Convênio ICMS no 93/2015, haja visto a necessidade de Lei Complementar para a permitir a cobrança do tributo. Alega que a decisão proferida nos autos da ADI no 5.469 foi também inequívoca ao determinar a produção de seus efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), salvo se houver a edição de nova regulamentação, via Lei Complementar, que autoriza a cobrança desse tributo. Aduz que, por instituir uma nova relação jurídico-tributária, a LC n° 190/22 deve necessariamente observar o disposto no artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal, o qual prevê que é vedado ao sujeito ativo da obrigação tributária exigir ou cobrar impostos no mesmo exercício financeiro em que houver sido publicada a lei que os instituiu. Assevera que de acordo com a dogmática constitucional, quando uma lei é declarada inconstitucional por uma Suprema Corte, tem-se que seus efeitos são retirados do ordenamento jurídico assim, quando entrou em vigor a LC n° 190/22 não existia na legislação qualquer norma válida que autorizasse a cobrança desse imposto, razão pela qual a novel legislação necessariamente instituiu uma nova obrigação tributária, que inexistia naquele momento. Sustenta que houve majoração do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, por isso deve ser seguido o entendimento do RE 363577 AgR, que discutia o aumento da base de cálculo do ICMS, onde restou decidido que “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita”. Acrescenta que a LC no 190/2022, ao estabelecer uma nova materialidade de incidência do ICMS (DIFAL), deve também observar o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, ou seja, se sancionada em 04/01/2022 e publicada no dia seguinte, subsidiariamente deverá ser concedida segurança mandamental para que a agravada só possa cobrar o DIFAL a partir de 05/04/2022. Assim, o agravante requer seja concedido efeito suspensivo ativo ao presente recurso, a fim de que “a Agravada se abstenha de exigir da Agravante o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma da LC 190/22, realizadas antes de 01/01/2023, ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias desde a publicação da norma que o regulamentar, sob pena de violação ao art. 3o da Lei no 190/22, bem como ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal” e, no mérito, torne definitiva a decisão nos mesmos termos da liminar (ID 33731808). É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e está instruído com o recolhimento do preparo (ID 33733862). Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Segundo os artigos 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade anual, por isso a LC 190/2022 (sancionada em 04/01/2022) será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Subsidiariamente, sustenta que a questão se submete ao princípio da anterioridade nonagesimal, hipótese em que deve ser concedida a concedida segurança mandamental para que a agravada só possa cobrar o DIFAL a partir de 05/04/2022. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da Constituição Federal, o ICMS atenderá ao seguinte: ““VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”” De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, o vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do Estado do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e proferiu a seguinte decisão de mérito: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora” Ato contínuo, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Ou seja, de acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependerão da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7075, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), a segunda pelo Governador do Estado de Alagoas e a terceira pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos – (Sindisider). Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022, a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Assim, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no presente exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Defiro o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relacionados à diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Em seguida, vista à Procuradoria de Justiça. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. Brasília, 23 de março de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator