Tribunal: TJDFT
Processo: 0741300-94.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0741300-94.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. AGRAVADO: DANUZE BATISTA LAMAS GRAVINA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Décima Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0740029-47.2021.8.07.0001, deferiu o pedido de tutela antecipada para determinar que a ré custeie o medicamento ALPELISIB associado com Faslodex pleiteado pela parte autora. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta, em breve resumo, que no momento em que as partes firmaram o contrato, a agravada estava ciente da cobertura contratual e suas exclusões. Assevera que a operadora está adstrita a cobertura dos procedimentos legalmente exigidos e/ou contratualmente previstos, não estando obrigada a fornecer medicamento não elencado no rol da ANS, em especial pelo fato de as cláusulas do plano de saúde estarem de acordo com as normas editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, pelo Código Civil e pela Lei no 9.656/98. Sustenta que o rol é revisto a cada dois anos e é taxativo, não podendo o Poder Judiciário atuar assumir o papel da agência reguladora. Aduz a existência de dano grave no fato de que está sendo compelida a custear procedimento que não possui cobertura, assim como salienta o risco de irreversibilidade da decisão recorrida. Tece demais considerações e colaciona em abono à sua tese recursal. Por fim, pugna pelo conhecimento e a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer o provimento do recurso para que a decisão recorrida seja integralmente reformada. Preparo recolhido no ID 31666969. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. A relação jurídica em análise está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Além disso, deve ser aplicada a Lei no 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde e as normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Conforme relatório médico (ID 108484920 dos autos principais), a agravada é portadora de neoplasia maligna de mama, transcrevo: A PACIENTE SUPRACITADA É PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA DE MAMA C50 Neoplasia Maligna Da Mama, CDI MAMA LUMINAL B METASTATICO PARA OSSOS E FIGADO. REALIZOU QUIMIOTERAPIA PREVIA COM PROTOCOLO DE QUIMIOTERAPIA COM AC DOSE DENSE + PACLITAXEL SEMANAL POR 12 SEMANAS SEGUIDO DE MRM COM EA EM 22/07/2016 COM SEGUINTE AP: CDI DE 4CM COM 6 LINF. +/ 14 EXAMINADOS. 70% REDUÇÃO TUMORAL IHQ: RE 80% +/ RP 70% +/ CERB-B2 0/ KI-67 10% INICIOU HORMONIOTERAPIA ADJUVANTE COM NOLVADEX 20MG DIA EM 2016 ATE MAIO DE 2018 QUANDO EVOLUIU COM RECIDIVA OSSEA SENDO COLOCADA EM ACESSO EXPANDIDO DE RIBOCICLIB COM FEMARA INICIADO EM JUNHO 2018 E XGEVA PALIATIVO. EM OUTUBRO DE 2021 REALIZOU PET-CT DE AVALIAÇÃO DE RESPOSTA AO TRATAMENTO COM ACHADO DE PROGRESSÃO DE DOENÇA EM OSSOS E FIGADO. A PACIENTE APRESENTA MUTAÇÃO DE PIK3CA, MARCADOR QUE POSSUI DROGA ESPECIFICA PARA TRATAMENTO DENOMINADA ALPELISIB CONFORME O ESTUDO SOLAR-1 (N Engl J Med 2019;380:1929-40), DROGA APROVADA PELA ANVISA PARA SEGURANÇA E USO NO BRASIL. FOI INDICADO ENTÃO TRATAMENTO COM ALPELISIB ASSOCIADO COM FULVESTRANTO (FASLODEX) CONFORME RECOMENDADO NO ESTUDO. A Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa no 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. (Destaquei) Portanto, observando a competência da ANS e a previsão expressa da taxatividade, tenho firmado entendimento de que o rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo e deve ser observado. Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA OU NO CONTEÚDO ADICIONAL DO CONTRATO. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. MÉTODO, ADEMAIS, TIDO PELO CFM COMO MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEM EVIDÊNCIA CIENTÍFICA DE SUPERIORIDADE COM RELAÇÃO À FISIOTERAPIA CONVENCIONAL, SEGUNDO O NAT-JUS NACIONAL E PARECER DAQUELE CONSELHO FEDERAL. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO AO PLANO DE SAÚDE. INVIABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID da Organização Mundial da Saúde (Resp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, Dje 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae – inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, “respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12”, com “amplitude das coberturas” “definida por normas editadas pela ANS”; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Ademais, a Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém, na mesma linha da tese sustentada no recurso especial pela ora agravada, conclusão desfavorável ao custeio da terapia TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) “foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo”; b) “o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais”; c) em “suma, o parecer técnico do CFM supramencionado concluiu que: ‘[...] no momento, não há parâmetros de superioridade do uso de métodos fisioterápicos que utilizam vestimentas especiais. A prescrição médica pode restringir-se à solicitação de fisioterapia intensiva” convencional. 4. O “art. 10o, I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998 testilhando com as súmulas locais invocadas, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes” (AgInt no Resp 1693941/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, Dje 10/09/2019). No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental. 5. Por um lado, o menoscabo de “tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente [...] resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado” (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. N. 1, 2017, p. 168). Por outro lado, cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde, além de causar uma desestruturação administrativa b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. N. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, Dje 23/10/2020) A Resolução Normativa 465/2021 estabelece: Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; O Anexo II estabelece diversos medicamentos para terapia antineoplástica para o tratamento da doença da agravada, contudo, não prevê o medicamento requerido. Assim, ausente a previsão do medicamento requerido, devida a negativa do plano de saúde. Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA DE PLANO DE AUTOGESTÃO. SEGURADO ACOMETIDO DE ENFERMIDADE GRAVE. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. FORNECIMENTO. RECUSA DA OPERADORA. PACIENTE ACOMETIDO DE GLOMERULONEFRITE MEMBRANOSA. MEDICAMENTO (RITUXIMAB-MABTHERA). USO OFF LABEL. NATUREZA EXPERIMENTAL. COBERTURA. PREVISÃO CONTRATUAL E LEGAL. EXCLUSÃO EXPRESSA (LEI No 9.656/1998, 10, I; RN ANS No 465/21, ARTS. 2o, 17, PARÁGRAFO ÚNICO, I, "C", e 24). ROL TAXATIVO DE COBERTURAS MÍNIMAS. OBSERVÂNCIA. CONTRATO BILATERAL, COMUTATIVO, DE NATUREZA ALEATÓRIA E MUTUALISTA. COBERTURA EXCLUÍDA SEGUNDO AS AUTORIZAÇÕES LEGAIS E NORMATIVAS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. MEDICAMENTO DE USO OFF LABEL. FORNECIMENTO. EXCEÇÃO. CONDIÇÕES NÃO REALIZADAS (RN No 465/21, ART. 24). MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. RECUSA LEGÍTIMA. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. TUTELA PROVISÓRIA. CONCESSÃO. PRESSUPOSTOS AUSENTES. VERSOIMILHANÇA E PLAUSIBILIDADE DO DRIEITO INEXISTENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada sob a forma de tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, e, outrossim, a subsistência de risco de advir à parte postulante dano irreparável ou de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, à medida que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (NCPC, arts. 300 e 303). 2. A entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2o e 3o). 3. A Resolução Normativa ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, ato regulatório editado por derradeiro pela Agência Nacional de Saúde - ANS no exercício dos poderes que lhe foram assegurados pelo legislador especial - Lei no 9.656/98, art. 10, §4o- incorporando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ressalva a possibilidade de fornecimento obrigatório de medicamento registrado na Anvisa mas sem indicação na bula para tratamento da enfermidade correlata, ou seja, medicamento para uso off label, estabelecendo, contudo, duas condições : i) que a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC tenha demonstrado as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento ou do produto para o uso pretendido; ii) e a ANVISA tenha emitido, mediante solicitação da CONITEC, autorização de uso para fornecimento, pelo SUS, dos referidos medicamentos e produtos, nos termos do art. 21 do Decreto no 8.077, de 14 de agosto de 2013 (artigo 24 da resolução). 4. Encerrando o tratamento prescrito o uso de medicamento off label, pois não prevista sua utilização na forma prescrita em bula registrada no órgão setorial competente - ANVISA - e não corroborada por estudos conclusivos recomendando seu uso para tratamento da enfermidade que aflige o segurado, inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde e com a regulação subjacente - Lei no 9.656/98, art. 10, §4o; RN ANS no 465, arts. 17, par. Único, I, "c", e 24 -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de sustentação legal ou previsão contratual. 5. A Resolução Normativa ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2o), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, devendo essa preceituação ser observada como forma de ser prestigiada a segurança jurídica, resguardado o direito posto e a autonomia de vontade, conquanto se esteja no ambiente de negócio especial com substancial alcance social. 6. A consideração como taxativo, para fins de cobertura mínima e obrigatória, o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido pelo órgão setorial, sem criar restrições para ampliação mediante construção contratual (RN ANS no 465.21, art. 2o), tem relevo substancial no ambiente das relações obrigacionais, inclusive as de índole consumerista, à medida em que se considerá-lo como meramente exemplificativo, legitimando que seja elastecido de conformidade com apreensão do exegeta mediante ponderação da prescrição médica segundo doença acobertada, diante da liberdade que o assiste, se desconsidera que se está no ambiente duma relação obrigacional de natureza bilateral, comutativa e onerosa, ainda que de natureza aleatória, onde as coberturas são pautadas, pois, pelo convencionado, por expressarem as mensalidades avençadas, tornando a única obrigação certa a mensalidade convencionada, relegando-se a álea natural do contratado segundo os riscos previstos. 7. Ao se reputar como taxativo, para fins de cobertura mínima e obrigatória, o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido pelo órgão setorial, sem criar restrições para ampliação mediante construção contratual (RN ANS no 465.21, art. 2o), não se está mitigando ou restringindo a liberdade do médico nem do paciente na prescrição e no uso de fármaco off label, mas simplesmente modulando a não obrigação de a operadora fornecê-lo, conquanto de não fornecimento obrigatório e não contemplado pelo contrato, preservando-se o direito posto e o contrato celebrado entre as partes. 8. Agravo de instrumento conhecido e provido. Maioria. (Acórdão 1390907, 07306481820218070000, Relator: CARMEN BITTENCOURT, , Relator Designado:TEÓFILO CAETANO 1a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2021, publicado no PJe: 24/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, pelo menos em sede de cognição sumária presente a verossimilhança do direito alegado, sendo necessária a concessão do efeito suspensivo do recurso. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o efeito suspensivo vindicado. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 7 de janeiro de 2022 11:22:31. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0741300-94.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. AGRAVADO: DANUZE BATISTA LAMAS GRAVINA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Décima Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0740029-47.2021.8.07.0001, deferiu o pedido de tutela antecipada para determinar que a ré custeie o medicamento ALPELISIB associado com Faslodex pleiteado pela parte autora. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta, em breve resumo, que no momento em que as partes firmaram o contrato, a agravada estava ciente da cobertura contratual e suas exclusões. Assevera que a operadora está adstrita a cobertura dos procedimentos legalmente exigidos e/ou contratualmente previstos, não estando obrigada a fornecer medicamento não elencado no rol da ANS, em especial pelo fato de as cláusulas do plano de saúde estarem de acordo com as normas editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, pelo Código Civil e pela Lei no 9.656/98. Sustenta que o rol é revisto a cada dois anos e é taxativo, não podendo o Poder Judiciário atuar assumir o papel da agência reguladora. Aduz a existência de dano grave no fato de que está sendo compelida a custear procedimento que não possui cobertura, assim como salienta o risco de irreversibilidade da decisão recorrida. Tece demais considerações e colaciona em abono à sua tese recursal. Por fim, pugna pelo conhecimento e a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer o provimento do recurso para que a decisão recorrida seja integralmente reformada. Preparo recolhido no ID 31666969. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço, nos termos do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Dessa forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. A relação jurídica em análise está regida pela legislação consumerista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Além disso, deve ser aplicada a Lei no 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde e as normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Conforme relatório médico (ID 108484920 dos autos principais), a agravada é portadora de neoplasia maligna de mama, transcrevo: A PACIENTE SUPRACITADA É PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA DE MAMA C50 Neoplasia Maligna Da Mama, CDI MAMA LUMINAL B METASTATICO PARA OSSOS E FIGADO. REALIZOU QUIMIOTERAPIA PREVIA COM PROTOCOLO DE QUIMIOTERAPIA COM AC DOSE DENSE + PACLITAXEL SEMANAL POR 12 SEMANAS SEGUIDO DE MRM COM EA EM 22/07/2016 COM SEGUINTE AP: CDI DE 4CM COM 6 LINF. +/ 14 EXAMINADOS. 70% REDUÇÃO TUMORAL IHQ: RE 80% +/ RP 70% +/ CERB-B2 0/ KI-67 10% INICIOU HORMONIOTERAPIA ADJUVANTE COM NOLVADEX 20MG DIA EM 2016 ATE MAIO DE 2018 QUANDO EVOLUIU COM RECIDIVA OSSEA SENDO COLOCADA EM ACESSO EXPANDIDO DE RIBOCICLIB COM FEMARA INICIADO EM JUNHO 2018 E XGEVA PALIATIVO. EM OUTUBRO DE 2021 REALIZOU PET-CT DE AVALIAÇÃO DE RESPOSTA AO TRATAMENTO COM ACHADO DE PROGRESSÃO DE DOENÇA EM OSSOS E FIGADO. A PACIENTE APRESENTA MUTAÇÃO DE PIK3CA, MARCADOR QUE POSSUI DROGA ESPECIFICA PARA TRATAMENTO DENOMINADA ALPELISIB CONFORME O ESTUDO SOLAR-1 (N Engl J Med 2019;380:1929-40), DROGA APROVADA PELA ANVISA PARA SEGURANÇA E USO NO BRASIL. FOI INDICADO ENTÃO TRATAMENTO COM ALPELISIB ASSOCIADO COM FULVESTRANTO (FASLODEX) CONFORME RECOMENDADO NO ESTUDO. A Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) § 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. § 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. Assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou Resolução Normativa no 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. (Destaquei) Portanto, observando a competência da ANS e a previsão expressa da taxatividade, tenho firmado entendimento de que o rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar é taxativo e deve ser observado. Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA OU NO CONTEÚDO ADICIONAL DO CONTRATO. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. MÉTODO, ADEMAIS, TIDO PELO CFM COMO MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEM EVIDÊNCIA CIENTÍFICA DE SUPERIORIDADE COM RELAÇÃO À FISIOTERAPIA CONVENCIONAL, SEGUNDO O NAT-JUS NACIONAL E PARECER DAQUELE CONSELHO FEDERAL. IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO AO PLANO DE SAÚDE. INVIABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID da Organização Mundial da Saúde (Resp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, Dje 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae – inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, “respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12”, com “amplitude das coberturas” “definida por normas editadas pela ANS”; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Ademais, a Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém, na mesma linha da tese sustentada no recurso especial pela ora agravada, conclusão desfavorável ao custeio da terapia TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) “foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo”; b) “o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais”; c) em “suma, o parecer técnico do CFM supramencionado concluiu que: ‘[...] no momento, não há parâmetros de superioridade do uso de métodos fisioterápicos que utilizam vestimentas especiais. A prescrição médica pode restringir-se à solicitação de fisioterapia intensiva” convencional. 4. O “art. 10o, I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998 testilhando com as súmulas locais invocadas, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes” (AgInt no Resp 1693941/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, Dje 10/09/2019). No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental. 5. Por um lado, o menoscabo de “tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente [...] resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado” (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. N. 1, 2017, p. 168). Por outro lado, cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde, além de causar uma desestruturação administrativa b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. N. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, Dje 23/10/2020) A Resolução Normativa 465/2021 estabelece: Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; O Anexo II estabelece diversos medicamentos para terapia antineoplástica para o tratamento da doença da agravada, contudo, não prevê o medicamento requerido. Assim, ausente a previsão do medicamento requerido, devida a negativa do plano de saúde. Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. OPERADORA DE PLANO DE AUTOGESTÃO. SEGURADO ACOMETIDO DE ENFERMIDADE GRAVE. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. FORNECIMENTO. RECUSA DA OPERADORA. PACIENTE ACOMETIDO DE GLOMERULONEFRITE MEMBRANOSA. MEDICAMENTO (RITUXIMAB-MABTHERA). USO OFF LABEL. NATUREZA EXPERIMENTAL. COBERTURA. PREVISÃO CONTRATUAL E LEGAL. EXCLUSÃO EXPRESSA (LEI No 9.656/1998, 10, I; RN ANS No 465/21, ARTS. 2o, 17, PARÁGRAFO ÚNICO, I, "C", e 24). ROL TAXATIVO DE COBERTURAS MÍNIMAS. OBSERVÂNCIA. CONTRATO BILATERAL, COMUTATIVO, DE NATUREZA ALEATÓRIA E MUTUALISTA. COBERTURA EXCLUÍDA SEGUNDO AS AUTORIZAÇÕES LEGAIS E NORMATIVAS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. MEDICAMENTO DE USO OFF LABEL. FORNECIMENTO. EXCEÇÃO. CONDIÇÕES NÃO REALIZADAS (RN No 465/21, ART. 24). MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. RECUSA LEGÍTIMA. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. TUTELA PROVISÓRIA. CONCESSÃO. PRESSUPOSTOS AUSENTES. VERSOIMILHANÇA E PLAUSIBILIDADE DO DRIEITO INEXISTENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada sob a forma de tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, e, outrossim, a subsistência de risco de advir à parte postulante dano irreparável ou de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo, à medida que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (NCPC, arts. 300 e 303). 2. A entidade que opera plano de saúde sob a forma de autogestão, contando com o custeio ou participação da empregadora dos beneficiários, não atuando no mercado de consumo, não disputando clientela, que é casuisticamente delimitada, nem fomentando coberturas com intuito lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na conceituação contemplada pelo legislador de consumo, tornando inviável que o vínculo que mantém com os beneficiários das coberturas que fomenta seja qualificado como relação de consumo (CDC, arts. 2o e 3o). 3. A Resolução Normativa ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, ato regulatório editado por derradeiro pela Agência Nacional de Saúde - ANS no exercício dos poderes que lhe foram assegurados pelo legislador especial - Lei no 9.656/98, art. 10, §4o- incorporando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ressalva a possibilidade de fornecimento obrigatório de medicamento registrado na Anvisa mas sem indicação na bula para tratamento da enfermidade correlata, ou seja, medicamento para uso off label, estabelecendo, contudo, duas condições : i) que a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC tenha demonstrado as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento ou do produto para o uso pretendido; ii) e a ANVISA tenha emitido, mediante solicitação da CONITEC, autorização de uso para fornecimento, pelo SUS, dos referidos medicamentos e produtos, nos termos do art. 21 do Decreto no 8.077, de 14 de agosto de 2013 (artigo 24 da resolução). 4. Encerrando o tratamento prescrito o uso de medicamento off label, pois não prevista sua utilização na forma prescrita em bula registrada no órgão setorial competente - ANVISA - e não corroborada por estudos conclusivos recomendando seu uso para tratamento da enfermidade que aflige o segurado, inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde e com a regulação subjacente - Lei no 9.656/98, art. 10, §4o; RN ANS no 465, arts. 17, par. Único, I, "c", e 24 -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de sustentação legal ou previsão contratual. 5. A Resolução Normativa ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2o), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, devendo essa preceituação ser observada como forma de ser prestigiada a segurança jurídica, resguardado o direito posto e a autonomia de vontade, conquanto se esteja no ambiente de negócio especial com substancial alcance social. 6. A consideração como taxativo, para fins de cobertura mínima e obrigatória, o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido pelo órgão setorial, sem criar restrições para ampliação mediante construção contratual (RN ANS no 465.21, art. 2o), tem relevo substancial no ambiente das relações obrigacionais, inclusive as de índole consumerista, à medida em que se considerá-lo como meramente exemplificativo, legitimando que seja elastecido de conformidade com apreensão do exegeta mediante ponderação da prescrição médica segundo doença acobertada, diante da liberdade que o assiste, se desconsidera que se está no ambiente duma relação obrigacional de natureza bilateral, comutativa e onerosa, ainda que de natureza aleatória, onde as coberturas são pautadas, pois, pelo convencionado, por expressarem as mensalidades avençadas, tornando a única obrigação certa a mensalidade convencionada, relegando-se a álea natural do contratado segundo os riscos previstos. 7. Ao se reputar como taxativo, para fins de cobertura mínima e obrigatória, o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido pelo órgão setorial, sem criar restrições para ampliação mediante construção contratual (RN ANS no 465.21, art. 2o), não se está mitigando ou restringindo a liberdade do médico nem do paciente na prescrição e no uso de fármaco off label, mas simplesmente modulando a não obrigação de a operadora fornecê-lo, conquanto de não fornecimento obrigatório e não contemplado pelo contrato, preservando-se o direito posto e o contrato celebrado entre as partes. 8. Agravo de instrumento conhecido e provido. Maioria. (Acórdão 1390907, 07306481820218070000, Relator: CARMEN BITTENCOURT, , Relator Designado:TEÓFILO CAETANO 1a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2021, publicado no PJe: 24/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, pelo menos em sede de cognição sumária presente a verossimilhança do direito alegado, sendo necessária a concessão do efeito suspensivo do recurso. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o efeito suspensivo vindicado. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 7 de janeiro de 2022 11:22:31. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador