Tribunal: TJDFT
Processo: 0701008-13.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0701008-13.2021.8.07.0018 APELANTE: ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto por ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA. em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do DF (id 30382077) que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança pleiteada no sentido de afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FCEP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, condenando a impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. De início, a apelante requer seja deferida a tutela provisória ao recurso de apelação, seja em caráter de tutela de evidência ou de tutela de urgência, para, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FCEP nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados do Distrito Federal, até o julgamento do recurso de apelação, com a determinação de abstenção do recorrido da prática de atos de cobrança ou de sanção política contra a recorrente. Em suas razões, tece arrazoado acerca da possibilidade de o relator conceder a antecipação de tutela recursal, nos termos do art. 932 do CPC, antes mesmo do julgamento da apelação, sob pena de prejuízo ao próprio resultado útil da demanda judicial. Explica que o provimento antecipatório pretendido se encontra fundamentado tanto na tutela de urgência quanto na de evidência (art. 294, CPC). Acerca da probabilidade do provimento da apelação, narra que, em 24/02/2021, o STF concluiu o julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Além disso, sustenta que houve modulação dos efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos judiciais em curso até a data de publicação das atas de julgamento dos processos assinalados, ocorrida em 03/03/2021, tal como o caso dos autos, para os quais a decisão tem efeitos imediatos. Aduz que, nos termos do art. 311, caput e inciso II, do CPC, a tutela de evidência pode ser concedida independentemente da demonstração de periculum in mora, uma vez que se trata de mera aplicação da tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral, não havendo argumentos contrários ao deferimento da tutela jurisdicional pretendida. De forma subsidiária, sustenta que também seria possível a concessão de tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, porquanto presente a probabilidade do direito e inegável o perigo de dano que a não concessão da medida pode causar. Preparo regular (id 30382088). Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL pela manutenção da sentença (id 30382094). Subsidiariamente, requer a extinção sem julgamento de mérito, por falta de interesse de agir, decorrente da inadequação da via processual eleita e/ou da ilegitimidade ativa, nos termos do art. 485, inciso VI, CPC. É o relatório. Decido. Em síntese, pretende o apelante antecipar os efeitos do julgamento do presente recurso. Passo a analisar se estão presentes os requisitos autorizadores da concessão de tutela de evidência pleiteada ou, subsidiariamente, de urgência, nos termos relatados. O apelante impetrou o presente mandado de segurança em face de suposto ato ilegal imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL referente à cobrança do DIFAL e do Adicional do FCEP em operações pela empresa que envolvam mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal. Em 24/02/2021, com respectivo acórdão publicado em 03/03/2021, o tema foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Na mesma ocasião, a Corte Suprema, ao modular os efeitos da decisão, destacou que ficariam ressalvadas da modulação de efeitos as ações judiciais em curso. Confira-se a ata de julgamento publicada no DJE em 03/03/2021: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). – Destaquei. Afigura-se como elemento essencial da tutela de evidência a probabilidade de existência do direito do autor. Nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Como se vê, na presente hipótese, a tutela de evidência ora pretendida encontra-se amparada na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1093. Nesse diapasão, tendo o presente mandado de segurança sido impetrado em 26/02/2021, encontrando-se, portanto, em curso, por ocasião da divulgação da ata de julgamento do RE 1287019 (Tema no 1093) no DJE no 39, em 03/03/2021, reputo atendido o requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida. Quanto ao adicional de alíquota do ICMS destinada a compor o FCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA, regulamentado pela Lei Distrital 4.220/2008, com fundamento no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional 31/2000, cumpre reconhecer sua natureza acessória em relação ao tributo (ICMS), haja vista que sua cobrança também se encontra prevista no Convênio ICMS CONFAZ no 93/2015, em sua cláusula 2a, § 4o, cláusula esta também declarada inconstitucional pela Suprema Corte na ADI no 5.464/DF, cujo julgamento também compôs o Tema no 1093. Inarredável, portanto, a conclusão de que, por ora, ilegal a cobrança da FCEP pelo DISTRITO FEDERAL, na forma do Convênio ICMS CONFAZ no 93/2015, ante a declaração de inconstitucionalidade. Logo, com essas considerações, DEFIRO a tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL e ao Adicional do FCEP, em relação ao impetrante, referente às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 21 de fevereiro de 2022. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0701008-13.2021.8.07.0018 APELANTE: ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto por ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA. em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do DF (id 30382077) que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança pleiteada no sentido de afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FCEP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, condenando a impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. De início, a apelante requer seja deferida a tutela provisória ao recurso de apelação, seja em caráter de tutela de evidência ou de tutela de urgência, para, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FCEP nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados do Distrito Federal, até o julgamento do recurso de apelação, com a determinação de abstenção do recorrido da prática de atos de cobrança ou de sanção política contra a recorrente. Em suas razões, tece arrazoado acerca da possibilidade de o relator conceder a antecipação de tutela recursal, nos termos do art. 932 do CPC, antes mesmo do julgamento da apelação, sob pena de prejuízo ao próprio resultado útil da demanda judicial. Explica que o provimento antecipatório pretendido se encontra fundamentado tanto na tutela de urgência quanto na de evidência (art. 294, CPC). Acerca da probabilidade do provimento da apelação, narra que, em 24/02/2021, o STF concluiu o julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Além disso, sustenta que houve modulação dos efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos judiciais em curso até a data de publicação das atas de julgamento dos processos assinalados, ocorrida em 03/03/2021, tal como o caso dos autos, para os quais a decisão tem efeitos imediatos. Aduz que, nos termos do art. 311, caput e inciso II, do CPC, a tutela de evidência pode ser concedida independentemente da demonstração de periculum in mora, uma vez que se trata de mera aplicação da tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral, não havendo argumentos contrários ao deferimento da tutela jurisdicional pretendida. De forma subsidiária, sustenta que também seria possível a concessão de tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, porquanto presente a probabilidade do direito e inegável o perigo de dano que a não concessão da medida pode causar. Preparo regular (id 30382088). Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL pela manutenção da sentença (id 30382094). Subsidiariamente, requer a extinção sem julgamento de mérito, por falta de interesse de agir, decorrente da inadequação da via processual eleita e/ou da ilegitimidade ativa, nos termos do art. 485, inciso VI, CPC. É o relatório. Decido. Em síntese, pretende o apelante antecipar os efeitos do julgamento do presente recurso. Passo a analisar se estão presentes os requisitos autorizadores da concessão de tutela de evidência pleiteada ou, subsidiariamente, de urgência, nos termos relatados. O apelante impetrou o presente mandado de segurança em face de suposto ato ilegal imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL referente à cobrança do DIFAL e do Adicional do FCEP em operações pela empresa que envolvam mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal. Em 24/02/2021, com respectivo acórdão publicado em 03/03/2021, o tema foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Na mesma ocasião, a Corte Suprema, ao modular os efeitos da decisão, destacou que ficariam ressalvadas da modulação de efeitos as ações judiciais em curso. Confira-se a ata de julgamento publicada no DJE em 03/03/2021: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). – Destaquei. Afigura-se como elemento essencial da tutela de evidência a probabilidade de existência do direito do autor. Nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Como se vê, na presente hipótese, a tutela de evidência ora pretendida encontra-se amparada na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1093. Nesse diapasão, tendo o presente mandado de segurança sido impetrado em 26/02/2021, encontrando-se, portanto, em curso, por ocasião da divulgação da ata de julgamento do RE 1287019 (Tema no 1093) no DJE no 39, em 03/03/2021, reputo atendido o requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida. Quanto ao adicional de alíquota do ICMS destinada a compor o FCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA, regulamentado pela Lei Distrital 4.220/2008, com fundamento no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional 31/2000, cumpre reconhecer sua natureza acessória em relação ao tributo (ICMS), haja vista que sua cobrança também se encontra prevista no Convênio ICMS CONFAZ no 93/2015, em sua cláusula 2a, § 4o, cláusula esta também declarada inconstitucional pela Suprema Corte na ADI no 5.464/DF, cujo julgamento também compôs o Tema no 1093. Inarredável, portanto, a conclusão de que, por ora, ilegal a cobrança da FCEP pelo DISTRITO FEDERAL, na forma do Convênio ICMS CONFAZ no 93/2015, ante a declaração de inconstitucionalidade. Logo, com essas considerações, DEFIRO a tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL e ao Adicional do FCEP, em relação ao impetrante, referente às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 21 de fevereiro de 2022. Desembargador Cruz Macedo Relator