Tribunal: TJDFT
Processo: 0702616-66.2022.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-04

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0702616-66.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA AGRAVADO: LIGIA CEPEDA SIMAO DECISÃO UNIMED – RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, da r. decisão (id. 32274738) que, na ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral movida por LÍGIA CEPEDA SIMÃO, deferiu parcialmente a tutela provisória de urgência para compeli-la a fornecer tratamento home care à autora, nos seguintes termos: “Cuida-se de ação de obrigação de fazer, cumulada com pretensão reparatória de danos morais, movida por LIGIA CEPEDA SIMÃO em desfavor de COOPERATIVA DE SERVIÇO MÉDICO UNIMED RIO DE JANEIRO LTDA, em que requer em sede de antecipação de tutela requerido forneça e custeie Home CARE, conforme, solicitação de equipe médica do Hospital Brasília, sob pena de pagamento de multa. A autora narra que é segurada de plano de saúde operado pela requerida, tendo sido diagnosticada com DOENÇA DE PARKINSON AVANÇADA, descompensado e quadro psiquiátrico grave culminado com (transtorno bipolar do humor), com demência moderada a severa, além, de hidrocefalia progressiva suprasensorial e padecer com dor crónica. Afirma foi internada no Hospital Santa Helena S/A no Distrito Federal, na data de 21/06/2021, em razão de complicações da saúde, recebendo alta em 11/07/2021, mas condicionada ao recebimento e tratamento Home care. Relata que, a despeito da imprescindibilidade do tratamento médico e do pedido autoral, o Plano de Saúde NEGOU O FORNECIMENTO, apontando não haver cobertura contratual. Decido. CONCEDO A GRATUIDADE DE JUSTIÇA DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA: Verifico que pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Novo Código de Processo Civil. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Primeiramente, destaco que a relação jurídica havida entre as partes está sujeita às diretrizes do Código de Defesa do Consumidor, conforme disposição da Súmula 608 do STJ. O autor comprova sua vinculação ao Plano de Saúde, na condição de paciente e consumidora, a partir da carteirinha do plano e da apresentação de print de pedidos e exames, e da própria negativa. Por sua vez, a negativa do plano está evidenciada na resposta de ID 109060349: “paciente não atende aos critérios estabelecidos, não elegível para o programa de atendimento domiciliar – SEM COBERTURA CONTRATUAL”, isto em 16/08/2021. Por sua vez o relatório do médico que assiste o paciente é expresso em afirmar a necessidade e urgência da realização do tratamento: Diante das patologias graves e progressivas tem necessidade diária de cuidados específicos de saúde, avaliações, ações preventivas e tratamentos. Não ter garantido tratamento pleno para manutenção da sáude, exames complementares, avaliações, internações, etc... é algo impensável para este paciente, pois correria riscos absurdos e fatalmente pagaria preço grande, com sequela ou óbito. Tendo exposto todos estes aspectos que apresenta as seguintes demandas e necessidades: Cuidados por técnico de enfermagem 24 horas por dia Fisioterapia diária motora e respiratória Fonoterapia 2 x por semana Visita de enfermeira especializada em doenças crônicas 2 x por mês. Vista médica a cada 15 ou 21 dias. Exames laboratoriais mensais A requerente, além do liame jurídico regularmente estabelecido entre as partes, comprovou, documentalmente, a relevância da fundamentação, calcada em expressa recomendação médica). Infere-se, pois, a necessidade de provimento imediato e que assegure, na forma devida, o procedimento indicado, o que, segundo se extrai dos elementos informativos acostados aos autos, asseguraria à paciente a redução dos riscos de agravamento de seu sensível quadro clínico, tendo em vista as diversas complicações acessórias já manifestadas ao longo dos anos, conforme relatório médico. Ao que se colhe dos autos, a doença apresenta cobertura contratual, mas o custeio do tratamento especificamente indicado pelo especialista foi negado pelo Plano de Saúde. A probabilidade do direito e o risco de dano irreversível para a autora, parte vulnerável na relação estabelecida com a operadora, ressaem, assim, evidenciados de forma inequívoca. Convém destacar que não haveria, na espécie, perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, uma vez que eventual improcedência da demanda poderá acarretar a responsabilização patrimonial da requerente, no que tange às despesas com os exames, medicamentos e tratamento preconizados, restando atendido, também sob tal viés, o requisito presente no art. 300, § 3o, do Código de Processo Civil. Demais disso, não se pode olvidar que os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, informados pelos princípios consumeristas da boa-fé objetiva - com seus deveres laterais de lealdade e proteção - e da função social, tendo o objetivo precípuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos riscos inerentes à sua saúde, tratamento e acompanhamento necessários à manutenção do bem jurídico mais caro ao ordenamento jurídico, de modo a preservar a dignidade e a própria vida do usuário do plano. Os artigos 18, § 6o, III, e 20, § 2o, do CDC prevêem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor de que, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não venha a ficar desamparado quanto a procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida. Este Juízo não desconhece a atual divergência entre as Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal no Justiça a respeito da taxatividade ou não do rol de procedimento da ANS – Agência Nacional de Saúde. Com efeito, enquanto a Quarta Turma do STJ entende que o rol de procedimentos é taxativo, a Terceira Turma entende que tal rol é meramente exemplificativo. De fato, tenho que razão assiste à Quarta Turma quando consigna que não se pode inviabilizar a saúde suplementar, bem como que entender pelo rol meramente exemplificativo significaria padronizar os planos de saúde e obriga-los a fornecer qualquer tratamento prescrito. Por outro lado, também tenho que razão assiste à Terceira Turma quando consigna que o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per si, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado. Ou seja, não se pode dar ao rol um caráter de taxatividade absoluta, impedindo o segurado de alcançar tratamentos não previstos, mesmo que estes tratamentos sejam os únicos possíveis para a cura da sua doença e esta seja coberta. Assim, ao meu sentir, é imperioso realizar uma ponderação entre as razões adotadas por ambas as Turmas, extraindo da essência de cada uma delas os princípios norteadores e balanceá-los, a fim de que não haja o afastamento completo das razões da outra, mas sim que ocorra, de acordo com cada caso concreto, a preponderância de um fundamento. NO CASO, restou evidenciado que o tratamento reclamado pelo autor é o adequado ao seu quadro de saúde e se mostra essencial e urgente sob pena de complicações elevadas ao seu precário quadro de saúde. Não se referido a procedimento experimental, mas sim na alternativa única à proteção da vida do paciente. Portanto, em cognição sumária e não exauriente, tenho que se mostra ilegítima a recusa da operadora ré em autorizar o procedimento médico prescrito, de modo que se afigura necessária a providência liminar, sob pena de prejuízo irreparável e ineficácia máxima da tutela final. No presente momento processual, a decisão não pode envolver o fornecimento de materiais como camas, cadeiras de rodas, fraldas entre outros, já que não se evidenciou a indispensabilidade de tais componentes para o tratamento da autora. Ressalta-se que o fornecimento de HOME CARE envolve as questões necessárias a proteção de saúde, mas não engloba todo e qualquer gasto que a doença traga ao paciente. Ao modo que não poderá ser concedida, nesta oportunidade o fornecimento de outros materiais. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO para determinar que a REQUERIDA autorize a cobertura de HOME CARE, QUE atenda às necessidades da autora, especialmente envolvendo: Cuidados por técnico de enfermagem 24 horas por dia, Fisioterapia diária motora e respiratória, Fonoterapia 2 x por semana, Visita de enfermeira especializada em doenças crônicas 2 x por mês, Vista médica a cada 15 ou 21 dias, Exames laboratoriais mensais. A autorização deverá ser no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) A Secretaria deverá alterar o POLO ATIVO para APENAS LÍGIA CEPEDA SIMÃO. Intime-se pessoalmente, ante o caráter mandamental da decisão (súmula 410 STJ). Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art.139, VI e Enunciado n.35 da ENFAM). [...].” A agravante-ré sustenta que o plano contratado pela agravada-autora possui cláusula de exclusão de tratamento home care. Acrescenta que o fornecimento de atendimento domiciliar não consta do rol estabelecido pela ANS, por isso não é obrigatório. Discorre acerca da taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde, conforme art. 2o da Resolução Normativa ANS no 465/21 e REsp 1.733.013/PR do e. STJ. Afirma a responsabilidade do Estado de prestação de assistência à saúde de forma ampla e irrestrita, especialmente nas hipóteses que extrapolam o pactuado no contrato de assistência médico-hospitalar. Sustenta que a limitação contratual de riscos é permitida e está em sintonia com o princípio da autonomia da vontade, tratando-se de ato jurídico perfeito, arts. 757 e 760, ambos do CC; art. 54, §§ 3o e 4o, do CDC e art. 5o, inc. XXXVI, da CF. Insiste que o objeto do contrato consiste exclusivamente na prestação de assistência médica e hospitalar, excluindo-se a cobertura em ambiente domiciliar. Argumenta que o valor da multa fixado na r. decisão agravada é desproporcional, devendo ser revogada ou reduzida. Requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para reformar a r. decisão e revogar a tutela provisória de urgência. Subsidiariamente, pleiteia a redução das astreintes e que seja estipulado um teto proporcional ao valor da multa lançada. Preparo (ids. 32274748 e 32274749). É o relatório. Decido. Para concessão do efeito suspensivo, deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, arts. 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, ambos do CPC. Da análise dos autos, verifica-se que o quadro de saúde da agravada-autora é bastante delicado. O relatório médico (id. 106993038, autos originários) demonstra a necessidade do tratamento home care devido à apresentação de hidrocefalia progressiva supratentorial, demência moderada a severa, doença de parkinson avançada, dor crônica difusa e transtorno bipolar de humor. O supracitado relatório elaborado pelo médico neurocirurgião Dr. Luiz Cláudio M. Pereira ainda descreve a complexidade do manejo e acompanhamento da agravada-autora: “Paciente idosa, com diversas comorbidades prévias de risco para doenças respiratórias e infecciosas. Passou a apresentar lenta piora neurológica nos últimos 12 a 18 meses, por progressiva HIDROCEFALIA DE VENTRÍCULOS LATERAIS E III VENTRÍCULO, típica de Hakim Adams ou hidrocefalia de pressão normal (HFA). Foi conduzida em neurologia, sendo submetido a teste específico de punção lombar – TAP test. Revisamos o caso e as anormalidades radiológicas progressivas notadas nos exames de 2020 e 2021, sendo indicativos de HIPERTENSÃO INTRACRANIANA INTERMITENTE PROGRESSIVA, POR HIDROCEFALIA DE PRESSÃO NORMAL. Indicamos CIRURGIA DE IMPLANTE DE DVP COM VÁLVULA AGUDA GRAVE. Esta paciente apresentou infecção urinária e pneumonia aspirativa grave em julho de 2021, motivo de ser internada emergencialmente e tratada. Foi inclusive submetida a tratamento emergencial por implante de DVP programável. Esteve crítica e demandou internação em unidade de terapia intensiva. Especialmente pela BRONCO PNEUMONIA ASPIRATIVA e SÍNDROME RESPIRATÓRIA AGUDA GRAVE. Na internação foi investigada para outras infecções e doenças do SNC. Explico que esta paciente já apresentou duas pneumonias aspirativas e complicações respiratórias graves, nestes últimos 6 meses. Esteve internada prolongadamente. Explico, por fim, que em 2021 o quadro clínico e neurológico atual agravou substancialmente. Atualmente encontra-se debilitada, necessita de cuidados constantes envolvendo fisioterapia respiratória, mobilização, aspiração de secreções, oxigênio nasal intermitente, administração cautelosa de dieta e medicações. O risco de nova aspiração é acima de 60%. A previsão é de que provavelmente sofra duas ou três pneumonias aspirativas por semestre. A previsão é de evoluir, num futuro não muito distante, para necessidade de gastrostomia e traqueostomia. Esta paciente necessita de avaliação clínica regular e cuidados específicos de saúde. O quadro é típico de indicação de home care 24 horas. A alta hospitalar sem esses cuidados fatalmente pode gerar grave doença e levar a óbito. Indico internação domiciliar no regime de home care, a partir do momento que tiver alta da atual internação no Hospital Santa Lúcia – pronto-norte.” (id. 106993038, autos originários) Além disso, observa-se que a agravada-autora estava em unidade hospitalar aguardando a liberação para que pudesse retornar para sua residência, dependendo exclusivamente de estrutura médico-domiciliar que permitisse o adequado tratamento de saúde, o que lhe foi negado pela agravante-ré ao argumento de ausência de previsão contratual (id. 106993039, autos originários). O rol de procedimentos e eventos em saúde listado pela ANS não é exaustivo e representa previsão de cobertura básica a ser observada pelas operadoras dos planos. Assim, em princípio, diante da prescrição médica e da necessidade premente de realização do tratamento, a recusa afigura-se abusiva, pois restringe o direito fundamental à saúde do paciente, que é inerente à natureza do contrato. A alegação recursal de que a atual Resolução Normativa da ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, que revogou a RN/ANS no 428/17, deve prevalecer quanto à previsão de taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde não procede. Estabelece que o art. 2o da citada RN/ANS no 465/21, que entrou em vigor em 1/4/21: “Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.” (grifo nosso) Primeiramente, verifica-se que a peculiar inovação sobre a natureza do rol de procedimentos evidentemente foge das competências legalmente previstas para a Agência Reguladora, conforme o supracitado art. 4o, inc. III, da Lei. 9.961/00, que dispõe ser competência da ANS “elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades” (grifo nosso), ou seja, a lei define que o rol de procedimentos editado pela ANS será a cobertura mínima obrigatória. Cabe destacar que o tema da natureza do rol da ANS, se taxativo ou exemplificativo, encontra-se em franca discussão pelo e. STJ, em razão de julgado da 4a Turma daquela Corte no REsp 1.733.013/PR e que hoje representa posição absolutamente minoritária e não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não há como afirmar que teria se operado overruling, como pretende a agravante-ré. De qualquer forma, o e. Ministro Relator Luiz Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, consignou a possibilidade de conceder, em situações pontuais, de forma fundamentada, a cobertura para tratamento efetivamente necessário. Nesse esteio, o fato de o tratamento indicado pelo médico assistente da agravada-autora não encontrar previsão no rol de coberturas obrigatórias da ANS e no contrato não autoriza, por si só, concluir pela inviabilidade de seu custeio pela operadora do plano de saúde. Isso porque, diante da gravidade do quadro clínico da agravada-autora, a negativa de cobertura do tratamento é ilícita, porque contraria os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, arts. 421 e 422, ambos do CC, e restringe os direitos fundamentais à vida e à saúde do paciente, que são inerentes à própria natureza do contrato. Desse modo, não há probabilidade do direito quanto à alegação de que o tratamento não é coberto pelo plano da agravada-autora. Além disso, a jurisprudência do e. STJ firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura da assistência domiciliar, notadamente em razão da urgência apontada pelo médico, in verbis: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. CONVERSÃO EM ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. SERVIÇO DE HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO TRATAMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. AGRAVAMENTO DAS PATOLOGIAS. GRANDE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA. 1. Ação ordinária que visa a continuidade e a prestação integral de serviço assistencial médico em domicílio (serviço home care 24 horas), a ser custeado pelo plano de saúde bem como a condenação por danos morais. 2. Apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei no 9.656/1998, as operadoras da área que prestam serviços remunerados à população enquadram-se no conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo, devendo ser aplicadas também, nesses tipos contratuais, as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ambos instrumentos normativos incidem conjuntamente, sobretudo porque esses contratos, de longa duração, lidam com bens sensíveis, como a manutenção da vida. Incidência da Súmula no 469/STJ. 3. Apesar de, na Saúde Suplementar, o tratamento médico em domicílio não ter sido incluído no rol de procedimentos mínimos ou obrigatórios que devem ser oferecidos pelos planos de saúde, é abusiva a cláusula contratual que importe em vedação da internação domiciliar como alternativa de substituição à internação hospitalar, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei no 8.078/1990). Precedentes. 4. O serviço de saúde domiciliar não só se destaca por atenuar o atual modelo hospitalocêntrico, trazendo mais benefícios ao paciente, pois terá tratamento humanizado junto da família e no lar, aumentando as chances e o tempo de recuperação, sofrendo menores riscos de reinternações e de contrair infecções e doenças hospitalares, mas também, em muitos casos, é mais vantajoso para o plano de saúde, já que há a otimização de leitos hospitalares e a redução de custos: diminuição de gastos com pessoal, alimentação, lavanderia, hospedagem (diárias) e outros. 5. Na ausência de regras contratuais que disciplinem a utilização do serviço, a internação domiciliar pode ser obtida como conversão da internação hospitalar. Assim, para tanto, há a necessidade (i) de haver condições estruturais da residência, (ii) de real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) da indicação do médico assistente, (iv) da solicitação da família, (v) da concordância do paciente e (vi) da não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital. 6. A prestação deficiente do serviço de home care ou a sua interrupção sem prévia aprovação ou recomendação médica, ou, ainda, sem a disponibilização da reinternação em hospital, gera dano moral, visto que submete o usuário em condições precárias de saúde à situação de grande aflição psicológica e tormento interior, que ultrapassa o mero dissabor, sendo inidônea a alegação de mera liberalidade em seu fornecimento. 7. Recurso especial não provido.” (REsp 1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015, grifo nosso). O indeferimento da antecipação de tutela gera risco de dano reverso, diante do quadro clínico da paciente, considerando que o atendimento médico inadequado expõe a agravada-autora a sequelas graves e irreversíveis. Já a fixação da multa objetiva garantir efetividade à tutela, que é evitar que a agravante-ré procrastine o cumprimento da decisão judicial. Ressalte-se que a multa diária, nas ações que tenham por objeto cumprimento de obrigação de fazer não é pena, mas providência de cunho coercitivo, cuja finalidade é compelir a parte a cumprir a obrigação na forma específica. Em conclusão, nessa análise inicial, não estão presentes os requisitos legais a ensejar a suspensão da eficácia da r. decisão agravada. Isso posto, indefiro o efeito suspensivo. Intime-se a agravada-autora para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 1 de fevereiro de 2022 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0702616-66.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA AGRAVADO: LIGIA CEPEDA SIMAO DECISÃO UNIMED – RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, da r. decisão (id. 32274738) que, na ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral movida por LÍGIA CEPEDA SIMÃO, deferiu parcialmente a tutela provisória de urgência para compeli-la a fornecer tratamento home care à autora, nos seguintes termos: “Cuida-se de ação de obrigação de fazer, cumulada com pretensão reparatória de danos morais, movida por LIGIA CEPEDA SIMÃO em desfavor de COOPERATIVA DE SERVIÇO MÉDICO UNIMED RIO DE JANEIRO LTDA, em que requer em sede de antecipação de tutela requerido forneça e custeie Home CARE, conforme, solicitação de equipe médica do Hospital Brasília, sob pena de pagamento de multa. A autora narra que é segurada de plano de saúde operado pela requerida, tendo sido diagnosticada com DOENÇA DE PARKINSON AVANÇADA, descompensado e quadro psiquiátrico grave culminado com (transtorno bipolar do humor), com demência moderada a severa, além, de hidrocefalia progressiva suprasensorial e padecer com dor crónica. Afirma foi internada no Hospital Santa Helena S/A no Distrito Federal, na data de 21/06/2021, em razão de complicações da saúde, recebendo alta em 11/07/2021, mas condicionada ao recebimento e tratamento Home care. Relata que, a despeito da imprescindibilidade do tratamento médico e do pedido autoral, o Plano de Saúde NEGOU O FORNECIMENTO, apontando não haver cobertura contratual. Decido. CONCEDO A GRATUIDADE DE JUSTIÇA DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA: Verifico que pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Novo Código de Processo Civil. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Primeiramente, destaco que a relação jurídica havida entre as partes está sujeita às diretrizes do Código de Defesa do Consumidor, conforme disposição da Súmula 608 do STJ. O autor comprova sua vinculação ao Plano de Saúde, na condição de paciente e consumidora, a partir da carteirinha do plano e da apresentação de print de pedidos e exames, e da própria negativa. Por sua vez, a negativa do plano está evidenciada na resposta de ID 109060349: “paciente não atende aos critérios estabelecidos, não elegível para o programa de atendimento domiciliar – SEM COBERTURA CONTRATUAL”, isto em 16/08/2021. Por sua vez o relatório do médico que assiste o paciente é expresso em afirmar a necessidade e urgência da realização do tratamento: Diante das patologias graves e progressivas tem necessidade diária de cuidados específicos de saúde, avaliações, ações preventivas e tratamentos. Não ter garantido tratamento pleno para manutenção da sáude, exames complementares, avaliações, internações, etc... é algo impensável para este paciente, pois correria riscos absurdos e fatalmente pagaria preço grande, com sequela ou óbito. Tendo exposto todos estes aspectos que apresenta as seguintes demandas e necessidades: Cuidados por técnico de enfermagem 24 horas por dia Fisioterapia diária motora e respiratória Fonoterapia 2 x por semana Visita de enfermeira especializada em doenças crônicas 2 x por mês. Vista médica a cada 15 ou 21 dias. Exames laboratoriais mensais A requerente, além do liame jurídico regularmente estabelecido entre as partes, comprovou, documentalmente, a relevância da fundamentação, calcada em expressa recomendação médica). Infere-se, pois, a necessidade de provimento imediato e que assegure, na forma devida, o procedimento indicado, o que, segundo se extrai dos elementos informativos acostados aos autos, asseguraria à paciente a redução dos riscos de agravamento de seu sensível quadro clínico, tendo em vista as diversas complicações acessórias já manifestadas ao longo dos anos, conforme relatório médico. Ao que se colhe dos autos, a doença apresenta cobertura contratual, mas o custeio do tratamento especificamente indicado pelo especialista foi negado pelo Plano de Saúde. A probabilidade do direito e o risco de dano irreversível para a autora, parte vulnerável na relação estabelecida com a operadora, ressaem, assim, evidenciados de forma inequívoca. Convém destacar que não haveria, na espécie, perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, uma vez que eventual improcedência da demanda poderá acarretar a responsabilização patrimonial da requerente, no que tange às despesas com os exames, medicamentos e tratamento preconizados, restando atendido, também sob tal viés, o requisito presente no art. 300, § 3o, do Código de Processo Civil. Demais disso, não se pode olvidar que os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, informados pelos princípios consumeristas da boa-fé objetiva - com seus deveres laterais de lealdade e proteção - e da função social, tendo o objetivo precípuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos riscos inerentes à sua saúde, tratamento e acompanhamento necessários à manutenção do bem jurídico mais caro ao ordenamento jurídico, de modo a preservar a dignidade e a própria vida do usuário do plano. Os artigos 18, § 6o, III, e 20, § 2o, do CDC prevêem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor de que, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não venha a ficar desamparado quanto a procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida. Este Juízo não desconhece a atual divergência entre as Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal no Justiça a respeito da taxatividade ou não do rol de procedimento da ANS – Agência Nacional de Saúde. Com efeito, enquanto a Quarta Turma do STJ entende que o rol de procedimentos é taxativo, a Terceira Turma entende que tal rol é meramente exemplificativo. De fato, tenho que razão assiste à Quarta Turma quando consigna que não se pode inviabilizar a saúde suplementar, bem como que entender pelo rol meramente exemplificativo significaria padronizar os planos de saúde e obriga-los a fornecer qualquer tratamento prescrito. Por outro lado, também tenho que razão assiste à Terceira Turma quando consigna que o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per si, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado. Ou seja, não se pode dar ao rol um caráter de taxatividade absoluta, impedindo o segurado de alcançar tratamentos não previstos, mesmo que estes tratamentos sejam os únicos possíveis para a cura da sua doença e esta seja coberta. Assim, ao meu sentir, é imperioso realizar uma ponderação entre as razões adotadas por ambas as Turmas, extraindo da essência de cada uma delas os princípios norteadores e balanceá-los, a fim de que não haja o afastamento completo das razões da outra, mas sim que ocorra, de acordo com cada caso concreto, a preponderância de um fundamento. NO CASO, restou evidenciado que o tratamento reclamado pelo autor é o adequado ao seu quadro de saúde e se mostra essencial e urgente sob pena de complicações elevadas ao seu precário quadro de saúde. Não se referido a procedimento experimental, mas sim na alternativa única à proteção da vida do paciente. Portanto, em cognição sumária e não exauriente, tenho que se mostra ilegítima a recusa da operadora ré em autorizar o procedimento médico prescrito, de modo que se afigura necessária a providência liminar, sob pena de prejuízo irreparável e ineficácia máxima da tutela final. No presente momento processual, a decisão não pode envolver o fornecimento de materiais como camas, cadeiras de rodas, fraldas entre outros, já que não se evidenciou a indispensabilidade de tais componentes para o tratamento da autora. Ressalta-se que o fornecimento de HOME CARE envolve as questões necessárias a proteção de saúde, mas não engloba todo e qualquer gasto que a doença traga ao paciente. Ao modo que não poderá ser concedida, nesta oportunidade o fornecimento de outros materiais. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO para determinar que a REQUERIDA autorize a cobertura de HOME CARE, QUE atenda às necessidades da autora, especialmente envolvendo: Cuidados por técnico de enfermagem 24 horas por dia, Fisioterapia diária motora e respiratória, Fonoterapia 2 x por semana, Visita de enfermeira especializada em doenças crônicas 2 x por mês, Vista médica a cada 15 ou 21 dias, Exames laboratoriais mensais. A autorização deverá ser no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) A Secretaria deverá alterar o POLO ATIVO para APENAS LÍGIA CEPEDA SIMÃO. Intime-se pessoalmente, ante o caráter mandamental da decisão (súmula 410 STJ). Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art.139, VI e Enunciado n.35 da ENFAM). [...].” A agravante-ré sustenta que o plano contratado pela agravada-autora possui cláusula de exclusão de tratamento home care. Acrescenta que o fornecimento de atendimento domiciliar não consta do rol estabelecido pela ANS, por isso não é obrigatório. Discorre acerca da taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde, conforme art. 2o da Resolução Normativa ANS no 465/21 e REsp 1.733.013/PR do e. STJ. Afirma a responsabilidade do Estado de prestação de assistência à saúde de forma ampla e irrestrita, especialmente nas hipóteses que extrapolam o pactuado no contrato de assistência médico-hospitalar. Sustenta que a limitação contratual de riscos é permitida e está em sintonia com o princípio da autonomia da vontade, tratando-se de ato jurídico perfeito, arts. 757 e 760, ambos do CC; art. 54, §§ 3o e 4o, do CDC e art. 5o, inc. XXXVI, da CF. Insiste que o objeto do contrato consiste exclusivamente na prestação de assistência médica e hospitalar, excluindo-se a cobertura em ambiente domiciliar. Argumenta que o valor da multa fixado na r. decisão agravada é desproporcional, devendo ser revogada ou reduzida. Requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para reformar a r. decisão e revogar a tutela provisória de urgência. Subsidiariamente, pleiteia a redução das astreintes e que seja estipulado um teto proporcional ao valor da multa lançada. Preparo (ids. 32274748 e 32274749). É o relatório. Decido. Para concessão do efeito suspensivo, deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, arts. 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, ambos do CPC. Da análise dos autos, verifica-se que o quadro de saúde da agravada-autora é bastante delicado. O relatório médico (id. 106993038, autos originários) demonstra a necessidade do tratamento home care devido à apresentação de hidrocefalia progressiva supratentorial, demência moderada a severa, doença de parkinson avançada, dor crônica difusa e transtorno bipolar de humor. O supracitado relatório elaborado pelo médico neurocirurgião Dr. Luiz Cláudio M. Pereira ainda descreve a complexidade do manejo e acompanhamento da agravada-autora: “Paciente idosa, com diversas comorbidades prévias de risco para doenças respiratórias e infecciosas. Passou a apresentar lenta piora neurológica nos últimos 12 a 18 meses, por progressiva HIDROCEFALIA DE VENTRÍCULOS LATERAIS E III VENTRÍCULO, típica de Hakim Adams ou hidrocefalia de pressão normal (HFA). Foi conduzida em neurologia, sendo submetido a teste específico de punção lombar – TAP test. Revisamos o caso e as anormalidades radiológicas progressivas notadas nos exames de 2020 e 2021, sendo indicativos de HIPERTENSÃO INTRACRANIANA INTERMITENTE PROGRESSIVA, POR HIDROCEFALIA DE PRESSÃO NORMAL. Indicamos CIRURGIA DE IMPLANTE DE DVP COM VÁLVULA AGUDA GRAVE. Esta paciente apresentou infecção urinária e pneumonia aspirativa grave em julho de 2021, motivo de ser internada emergencialmente e tratada. Foi inclusive submetida a tratamento emergencial por implante de DVP programável. Esteve crítica e demandou internação em unidade de terapia intensiva. Especialmente pela BRONCO PNEUMONIA ASPIRATIVA e SÍNDROME RESPIRATÓRIA AGUDA GRAVE. Na internação foi investigada para outras infecções e doenças do SNC. Explico que esta paciente já apresentou duas pneumonias aspirativas e complicações respiratórias graves, nestes últimos 6 meses. Esteve internada prolongadamente. Explico, por fim, que em 2021 o quadro clínico e neurológico atual agravou substancialmente. Atualmente encontra-se debilitada, necessita de cuidados constantes envolvendo fisioterapia respiratória, mobilização, aspiração de secreções, oxigênio nasal intermitente, administração cautelosa de dieta e medicações. O risco de nova aspiração é acima de 60%. A previsão é de que provavelmente sofra duas ou três pneumonias aspirativas por semestre. A previsão é de evoluir, num futuro não muito distante, para necessidade de gastrostomia e traqueostomia. Esta paciente necessita de avaliação clínica regular e cuidados específicos de saúde. O quadro é típico de indicação de home care 24 horas. A alta hospitalar sem esses cuidados fatalmente pode gerar grave doença e levar a óbito. Indico internação domiciliar no regime de home care, a partir do momento que tiver alta da atual internação no Hospital Santa Lúcia – pronto-norte.” (id. 106993038, autos originários) Além disso, observa-se que a agravada-autora estava em unidade hospitalar aguardando a liberação para que pudesse retornar para sua residência, dependendo exclusivamente de estrutura médico-domiciliar que permitisse o adequado tratamento de saúde, o que lhe foi negado pela agravante-ré ao argumento de ausência de previsão contratual (id. 106993039, autos originários). O rol de procedimentos e eventos em saúde listado pela ANS não é exaustivo e representa previsão de cobertura básica a ser observada pelas operadoras dos planos. Assim, em princípio, diante da prescrição médica e da necessidade premente de realização do tratamento, a recusa afigura-se abusiva, pois restringe o direito fundamental à saúde do paciente, que é inerente à natureza do contrato. A alegação recursal de que a atual Resolução Normativa da ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, que revogou a RN/ANS no 428/17, deve prevalecer quanto à previsão de taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde não procede. Estabelece que o art. 2o da citada RN/ANS no 465/21, que entrou em vigor em 1/4/21: “Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde.” (grifo nosso) Primeiramente, verifica-se que a peculiar inovação sobre a natureza do rol de procedimentos evidentemente foge das competências legalmente previstas para a Agência Reguladora, conforme o supracitado art. 4o, inc. III, da Lei. 9.961/00, que dispõe ser competência da ANS “elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades” (grifo nosso), ou seja, a lei define que o rol de procedimentos editado pela ANS será a cobertura mínima obrigatória. Cabe destacar que o tema da natureza do rol da ANS, se taxativo ou exemplificativo, encontra-se em franca discussão pelo e. STJ, em razão de julgado da 4a Turma daquela Corte no REsp 1.733.013/PR e que hoje representa posição absolutamente minoritária e não foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não há como afirmar que teria se operado overruling, como pretende a agravante-ré. De qualquer forma, o e. Ministro Relator Luiz Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, consignou a possibilidade de conceder, em situações pontuais, de forma fundamentada, a cobertura para tratamento efetivamente necessário. Nesse esteio, o fato de o tratamento indicado pelo médico assistente da agravada-autora não encontrar previsão no rol de coberturas obrigatórias da ANS e no contrato não autoriza, por si só, concluir pela inviabilidade de seu custeio pela operadora do plano de saúde. Isso porque, diante da gravidade do quadro clínico da agravada-autora, a negativa de cobertura do tratamento é ilícita, porque contraria os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, arts. 421 e 422, ambos do CC, e restringe os direitos fundamentais à vida e à saúde do paciente, que são inerentes à própria natureza do contrato. Desse modo, não há probabilidade do direito quanto à alegação de que o tratamento não é coberto pelo plano da agravada-autora. Além disso, a jurisprudência do e. STJ firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura da assistência domiciliar, notadamente em razão da urgência apontada pelo médico, in verbis: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. CONVERSÃO EM ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. SERVIÇO DE HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO TRATAMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. AGRAVAMENTO DAS PATOLOGIAS. GRANDE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA. 1. Ação ordinária que visa a continuidade e a prestação integral de serviço assistencial médico em domicílio (serviço home care 24 horas), a ser custeado pelo plano de saúde bem como a condenação por danos morais. 2. Apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei no 9.656/1998, as operadoras da área que prestam serviços remunerados à população enquadram-se no conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo, devendo ser aplicadas também, nesses tipos contratuais, as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ambos instrumentos normativos incidem conjuntamente, sobretudo porque esses contratos, de longa duração, lidam com bens sensíveis, como a manutenção da vida. Incidência da Súmula no 469/STJ. 3. Apesar de, na Saúde Suplementar, o tratamento médico em domicílio não ter sido incluído no rol de procedimentos mínimos ou obrigatórios que devem ser oferecidos pelos planos de saúde, é abusiva a cláusula contratual que importe em vedação da internação domiciliar como alternativa de substituição à internação hospitalar, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei no 8.078/1990). Precedentes. 4. O serviço de saúde domiciliar não só se destaca por atenuar o atual modelo hospitalocêntrico, trazendo mais benefícios ao paciente, pois terá tratamento humanizado junto da família e no lar, aumentando as chances e o tempo de recuperação, sofrendo menores riscos de reinternações e de contrair infecções e doenças hospitalares, mas também, em muitos casos, é mais vantajoso para o plano de saúde, já que há a otimização de leitos hospitalares e a redução de custos: diminuição de gastos com pessoal, alimentação, lavanderia, hospedagem (diárias) e outros. 5. Na ausência de regras contratuais que disciplinem a utilização do serviço, a internação domiciliar pode ser obtida como conversão da internação hospitalar. Assim, para tanto, há a necessidade (i) de haver condições estruturais da residência, (ii) de real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii) da indicação do médico assistente, (iv) da solicitação da família, (v) da concordância do paciente e (vi) da não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital. 6. A prestação deficiente do serviço de home care ou a sua interrupção sem prévia aprovação ou recomendação médica, ou, ainda, sem a disponibilização da reinternação em hospital, gera dano moral, visto que submete o usuário em condições precárias de saúde à situação de grande aflição psicológica e tormento interior, que ultrapassa o mero dissabor, sendo inidônea a alegação de mera liberalidade em seu fornecimento. 7. Recurso especial não provido.” (REsp 1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015, grifo nosso). O indeferimento da antecipação de tutela gera risco de dano reverso, diante do quadro clínico da paciente, considerando que o atendimento médico inadequado expõe a agravada-autora a sequelas graves e irreversíveis. Já a fixação da multa objetiva garantir efetividade à tutela, que é evitar que a agravante-ré procrastine o cumprimento da decisão judicial. Ressalte-se que a multa diária, nas ações que tenham por objeto cumprimento de obrigação de fazer não é pena, mas providência de cunho coercitivo, cuja finalidade é compelir a parte a cumprir a obrigação na forma específica. Em conclusão, nessa análise inicial, não estão presentes os requisitos legais a ensejar a suspensão da eficácia da r. decisão agravada. Isso posto, indefiro o efeito suspensivo. Intime-se a agravada-autora para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 1 de fevereiro de 2022 VERA ANDRIGHI Desembargadora