Tribunal: TJDFT
Processo: 0707584-42.2022.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos da Ação de Conhecimento, deferiu a liminar para que se suspenda o ato administrativo que impede os Enfermeiros da Secretaria de Saúde do Distrito Federal de gozarem o abono de ponto em 2022 (art. 151 da LC 840/11) por terem usufruído a licença por motivo de doença em pessoa da família em 2021, até o julgamento definitivo da presente ação. O Recorrente inicialmente ressalta a competência legislativa do ente federado para disciplinar a relação estatutária mantida com os servidores públicos. Diz que a interpretação dada pelo Juízo a quo transgride as normas previstas na Lei Complementar n. 840/11, porquanto o conceito de efetivo exercício pressupõe o desempenho em concreto das funções do cargo público, excetuadas apenas as hipóteses extensivas arroladas no art. 165 da LC 840/11. A respeito, assevera que para se ter o benefício do abono de ponto necessário o efetivo exercício e a ausência de faltas injustificadas e a licença prevista no art. 134 da LC 840/11 não se configura efetivo exercício por não estar arrolada no art. 165 da referida norma. Pondera ainda que a equiparação do abono de ponto com a licença para tratamento de saúde do servidor viola a igualdade material, além de estender, sob o fundamento da isonomia, vantagem funcional, a violar a legalidade e a separação de poderes, transgredindo o comando da súmula vinculante no 37. Assinala que, embora o afastamento previsto na licença seja lícito e se configure um direito do servidor, tal licença implica a ausência do efetivo exercício do cargo público. Diz que o período aquisitivo do direito ao abono de ponto transcorreu entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2021 e como o ato administrativo impugnado foi editado em data anterior (ID 113635502), não há que se falar em direito adquirido, até porque não se completaram os pressupostos fáticos indispensáveis ao nascimento do direito. Lado outro, assevera tratar-se de ato administrativo meramente declaratório do sentido e alcance de dispositivos da LC 840/11, que não inova o ordenamento jurídico. Invocando ainda os argumentos trazidos por parecer administrativo, bem como a impossibilidade de o Poder Judiciário a decidir sobre gestão de recursos humanos da Administração do Distrito Federal, além da vedação de concessão de liminar na hipótese em que se envolve extensão de vantagem funcional, pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o provimento do agravo de instrumento no sentido pedido em liminar. Recorrente isento do preparo. É o que consta. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do CPC/15 dispõe que o relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para a atribuição de efeito suspensivo, necessário que o Recorrente demonstre que da imediata produção dos efeitos da decisão poderá ocorrer risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade do provimento do recurso. Transcrevo os fundamentos da decisão impugnada: “ Veio-me a inicial com um pedido liminar e, dentre a documentação juntada, consta laborioso parecer da PGDF. A questão posta nos autos é saber se o afastamento para cuidar de pessoa da família pode, ou não, ser contabilizado no período aquisitivo para gozo, no exercício seguinte, do ABONO DE PONTO. O mencionado parecer é realmente muito bem feito, apesar de, respeitosamente, nesse momento sumário do procedimento, eu ter concluído de maneira diversa. É que o parecer da PGDF bem analisou a questão sob o prisma legal, concluindo que o período de licença remunerada por motivo de saúde em pessoa da família não está no rol de situações que preenche o período aquisitivo do ABONO DE PONTO. Menciona, inclusive, que é vedado ao administrador e ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo mediante criações interpretativas que autorizem benefícios estatutários. Nesse momento inicial, todavia, penso que pode haver uma solução mais justa e jurídica. Primeiramente é preciso ler com atenção o artigo 151 da LC Distrital no 840/2011. No caput do artigo está a regra para aquisição do direito ao ABONO DE PONTO, qual seja, não ter falta injustificada. Ao longo desse artigo sobrevém parágrafos que esmiúçam a regra contida no caput, mas que com ela devem guardar intimidade... Ou seja, as especificidades contidas nos parágrafos devem ter harmonia com a regra do caput. Ora, o primeiro parágrafo desse artigo 151 traz a regra do período aquisitivo, afirmando ser necessário o efetivo exercício no ano anterior ao gozo do ABONO DE PONTO. E, na leitura feita pela PGDF, a licença por motivo de saúde em pessoa da família não pode ser contabilizada para os fins do artigo 151, §1o, impedindo a concessão do ABONO DE PONTO. Mas essa leitura, data venia, emerge quando se lê o referido parágrafo primeiro de forma isolada. Se, porém, curvarmos esse parágrafo à regra do caput, poderemos extrair a conclusão que a mens legis foi conceder o benefício ao servidor distrital que não tiver faltado injustificadamente no ano anterior. No caso do afastamento por motivo de saúde em pessoa da família, por óbvio, a “falta é justificada”[1], pois há plena previsão estatutária para essa situação. Seria enormemente paradoxal dizer que a licença remunerada por motivo de doença em pessoa da família não é considerada como efetivo exercício[2], e, de outro lado, se afirmar que é um afastamento remunerado[3], que é contabilizado para efeito de disponibilidade[4] e também na contagem para aquisição da licença-servidor[5]. Por isso, data maxima venia, não houve um silêncio eloquente no rol do artigo 165/LC840, mas sim uma omissão que pode/deve ser suprida judicialmente[6] pela interpretação teleológica de que a licença a que alude o artigo 134/LC840 está contida na expressão “licença médica” do artigo 165, III, “b”, da mesma LC840[7], sob pena de tolerarmos uma abissal contradição interna no mesmo corpo legislativo[8]. Frise-se que o multicitado artigo 165/LC840 não é uma norma restritiva de direitos (se fosse, de fato, não permitiria uma interpretação alargada), mas mero rol das situações consideradas “como efetivo exercício”. Não se desconhece que nem sempre é fácil estabelecer a diferença entre o silêncio propositado, que significa recusa de ação, e a deficiência ocasional, que se deve suprir pelos meios regulares (inclusive no Direito Administrativo). Mas aqui, no caso concreto, há um vastíssimo campo de atividade autonômica, em consequência do dever inelutável de decidir frente à deficiência do texto positivo. Ademais, a interpretação estrita não parece justa à classe dos enfermeiros também sob dois outros aspectos: a uma, que a licença por motivo de doença em familiar é um direito previsto no Estatuto, não podendo em hipótese alguma passar a impressão de favor administrativo; a duas, porque poderia causar situações discriminatórias no cotidiano dos órgãos públicos, vez que o servidor que precisasse gozar da referida licença (que é um direito, repita-se) passaria a ter um benefício a menos em relação àquele que não a usufruiu. A própria PGDF parece sinalizar que a “atualização normativa seria uma saída desejável para incluir, além da hipótese já prevista, os casos de afastamentos legais que não sejam considerados efetivo exercício”, cogitando de proposição legislativa “a fim de dispor expressamente sobre o tema em questão, visando, inclusive, a evitar tratamento anti-isonômico em relação aos servidores que possuem incapazes e/ou dependentes sob seus cuidados e necessitem, eventualmente, afastar-se do serviço para prestar-lhes assistência”... Posto isso, CONCEDO A LIMINAR, na forma requerida: item “a” do pedido da petição inicial. Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de sua realização em momento posterior. CITE-SE o ente requerido para, querendo, OFERECER DEFESA no prazo legal, consoante art. 231, V e VI, do CPC, oportunidade na qual deverá se manifestar acerca das provas que pretende produzir. Apresentada a contestação da Fazenda Pública, retornem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Datado eletronicamente.” Não obstante os judiciosos fundamentos invocados pelo MM. Juiz, tenho que a irreversibilidade dos efeitos da tutela concedida impõe a concessão do efeito suspensivo pretendido. Isto porque, no feito originário, ao se pretender a sustação do ato administrativo que impede os Enfermeiros da Secretaria de Saúde do Distrito Federal de gozarem o abono de ponto em 2022 (art. 151 da LC 840/11) por terem usufruído a licença por motivo de doença em pessoa da família em 2021, abre-se a possibilidade de fruição imediata do benefício, o que inviabiliza a reversão do dia abonado. Assim, acaso mantida a liminar deferida pelo Juízo a quo, se possibilita ao servidor que, em tese, preencha o requisito, usufruir do dia abonado, de forma que não se torna possível retroagir o ato e se desfazer a ausência no local de trabalho. Vale asseverar que o próprio STJ é claro ao apontar que o art. 1o, §3o da Lei n. 8.437/1992, ao estabelecer que não será cabível medida liminar contra o Poder Público, se refere às liminares cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação. Assim, sem adentrar, nesta fase processual, na questão de fundo concernente à possibilidade ou não de a fruição da licença para tratar de pessoa da família constituir-se em efetivo exercício (por força do rol estabelecido no artigo 165 da Lei Complementar Distrital n. 840/2011), impõe-se o deferimento do pedido liminar em razão do disposto no artigo 300, §3o, do Código de Processo Civil. À vista do exposto, defiro a liminar, para sustar os efeitos da decisão impugnada até o julgamento do mérito pelo Colegiado. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Intime-se. Brasília, 26 de março de 2022. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos da Ação de Conhecimento, deferiu a liminar para que se suspenda o ato administrativo que impede os Enfermeiros da Secretaria de Saúde do Distrito Federal de gozarem o abono de ponto em 2022 (art. 151 da LC 840/11) por terem usufruído a licença por motivo de doença em pessoa da família em 2021, até o julgamento definitivo da presente ação. O Recorrente inicialmente ressalta a competência legislativa do ente federado para disciplinar a relação estatutária mantida com os servidores públicos. Diz que a interpretação dada pelo Juízo a quo transgride as normas previstas na Lei Complementar n. 840/11, porquanto o conceito de efetivo exercício pressupõe o desempenho em concreto das funções do cargo público, excetuadas apenas as hipóteses extensivas arroladas no art. 165 da LC 840/11. A respeito, assevera que para se ter o benefício do abono de ponto necessário o efetivo exercício e a ausência de faltas injustificadas e a licença prevista no art. 134 da LC 840/11 não se configura efetivo exercício por não estar arrolada no art. 165 da referida norma. Pondera ainda que a equiparação do abono de ponto com a licença para tratamento de saúde do servidor viola a igualdade material, além de estender, sob o fundamento da isonomia, vantagem funcional, a violar a legalidade e a separação de poderes, transgredindo o comando da súmula vinculante no 37. Assinala que, embora o afastamento previsto na licença seja lícito e se configure um direito do servidor, tal licença implica a ausência do efetivo exercício do cargo público. Diz que o período aquisitivo do direito ao abono de ponto transcorreu entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2021 e como o ato administrativo impugnado foi editado em data anterior (ID 113635502), não há que se falar em direito adquirido, até porque não se completaram os pressupostos fáticos indispensáveis ao nascimento do direito. Lado outro, assevera tratar-se de ato administrativo meramente declaratório do sentido e alcance de dispositivos da LC 840/11, que não inova o ordenamento jurídico. Invocando ainda os argumentos trazidos por parecer administrativo, bem como a impossibilidade de o Poder Judiciário a decidir sobre gestão de recursos humanos da Administração do Distrito Federal, além da vedação de concessão de liminar na hipótese em que se envolve extensão de vantagem funcional, pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o provimento do agravo de instrumento no sentido pedido em liminar. Recorrente isento do preparo. É o que consta. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do CPC/15 dispõe que o relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para a atribuição de efeito suspensivo, necessário que o Recorrente demonstre que da imediata produção dos efeitos da decisão poderá ocorrer risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade do provimento do recurso. Transcrevo os fundamentos da decisão impugnada: “ Veio-me a inicial com um pedido liminar e, dentre a documentação juntada, consta laborioso parecer da PGDF. A questão posta nos autos é saber se o afastamento para cuidar de pessoa da família pode, ou não, ser contabilizado no período aquisitivo para gozo, no exercício seguinte, do ABONO DE PONTO. O mencionado parecer é realmente muito bem feito, apesar de, respeitosamente, nesse momento sumário do procedimento, eu ter concluído de maneira diversa. É que o parecer da PGDF bem analisou a questão sob o prisma legal, concluindo que o período de licença remunerada por motivo de saúde em pessoa da família não está no rol de situações que preenche o período aquisitivo do ABONO DE PONTO. Menciona, inclusive, que é vedado ao administrador e ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo mediante criações interpretativas que autorizem benefícios estatutários. Nesse momento inicial, todavia, penso que pode haver uma solução mais justa e jurídica. Primeiramente é preciso ler com atenção o artigo 151 da LC Distrital no 840/2011. No caput do artigo está a regra para aquisição do direito ao ABONO DE PONTO, qual seja, não ter falta injustificada. Ao longo desse artigo sobrevém parágrafos que esmiúçam a regra contida no caput, mas que com ela devem guardar intimidade... Ou seja, as especificidades contidas nos parágrafos devem ter harmonia com a regra do caput. Ora, o primeiro parágrafo desse artigo 151 traz a regra do período aquisitivo, afirmando ser necessário o efetivo exercício no ano anterior ao gozo do ABONO DE PONTO. E, na leitura feita pela PGDF, a licença por motivo de saúde em pessoa da família não pode ser contabilizada para os fins do artigo 151, §1o, impedindo a concessão do ABONO DE PONTO. Mas essa leitura, data venia, emerge quando se lê o referido parágrafo primeiro de forma isolada. Se, porém, curvarmos esse parágrafo à regra do caput, poderemos extrair a conclusão que a mens legis foi conceder o benefício ao servidor distrital que não tiver faltado injustificadamente no ano anterior. No caso do afastamento por motivo de saúde em pessoa da família, por óbvio, a “falta é justificada”[1], pois há plena previsão estatutária para essa situação. Seria enormemente paradoxal dizer que a licença remunerada por motivo de doença em pessoa da família não é considerada como efetivo exercício[2], e, de outro lado, se afirmar que é um afastamento remunerado[3], que é contabilizado para efeito de disponibilidade[4] e também na contagem para aquisição da licença-servidor[5]. Por isso, data maxima venia, não houve um silêncio eloquente no rol do artigo 165/LC840, mas sim uma omissão que pode/deve ser suprida judicialmente[6] pela interpretação teleológica de que a licença a que alude o artigo 134/LC840 está contida na expressão “licença médica” do artigo 165, III, “b”, da mesma LC840[7], sob pena de tolerarmos uma abissal contradição interna no mesmo corpo legislativo[8]. Frise-se que o multicitado artigo 165/LC840 não é uma norma restritiva de direitos (se fosse, de fato, não permitiria uma interpretação alargada), mas mero rol das situações consideradas “como efetivo exercício”. Não se desconhece que nem sempre é fácil estabelecer a diferença entre o silêncio propositado, que significa recusa de ação, e a deficiência ocasional, que se deve suprir pelos meios regulares (inclusive no Direito Administrativo). Mas aqui, no caso concreto, há um vastíssimo campo de atividade autonômica, em consequência do dever inelutável de decidir frente à deficiência do texto positivo. Ademais, a interpretação estrita não parece justa à classe dos enfermeiros também sob dois outros aspectos: a uma, que a licença por motivo de doença em familiar é um direito previsto no Estatuto, não podendo em hipótese alguma passar a impressão de favor administrativo; a duas, porque poderia causar situações discriminatórias no cotidiano dos órgãos públicos, vez que o servidor que precisasse gozar da referida licença (que é um direito, repita-se) passaria a ter um benefício a menos em relação àquele que não a usufruiu. A própria PGDF parece sinalizar que a “atualização normativa seria uma saída desejável para incluir, além da hipótese já prevista, os casos de afastamentos legais que não sejam considerados efetivo exercício”, cogitando de proposição legislativa “a fim de dispor expressamente sobre o tema em questão, visando, inclusive, a evitar tratamento anti-isonômico em relação aos servidores que possuem incapazes e/ou dependentes sob seus cuidados e necessitem, eventualmente, afastar-se do serviço para prestar-lhes assistência”... Posto isso, CONCEDO A LIMINAR, na forma requerida: item “a” do pedido da petição inicial. Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de sua realização em momento posterior. CITE-SE o ente requerido para, querendo, OFERECER DEFESA no prazo legal, consoante art. 231, V e VI, do CPC, oportunidade na qual deverá se manifestar acerca das provas que pretende produzir. Apresentada a contestação da Fazenda Pública, retornem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Datado eletronicamente.” Não obstante os judiciosos fundamentos invocados pelo MM. Juiz, tenho que a irreversibilidade dos efeitos da tutela concedida impõe a concessão do efeito suspensivo pretendido. Isto porque, no feito originário, ao se pretender a sustação do ato administrativo que impede os Enfermeiros da Secretaria de Saúde do Distrito Federal de gozarem o abono de ponto em 2022 (art. 151 da LC 840/11) por terem usufruído a licença por motivo de doença em pessoa da família em 2021, abre-se a possibilidade de fruição imediata do benefício, o que inviabiliza a reversão do dia abonado. Assim, acaso mantida a liminar deferida pelo Juízo a quo, se possibilita ao servidor que, em tese, preencha o requisito, usufruir do dia abonado, de forma que não se torna possível retroagir o ato e se desfazer a ausência no local de trabalho. Vale asseverar que o próprio STJ é claro ao apontar que o art. 1o, §3o da Lei n. 8.437/1992, ao estabelecer que não será cabível medida liminar contra o Poder Público, se refere às liminares cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação. Assim, sem adentrar, nesta fase processual, na questão de fundo concernente à possibilidade ou não de a fruição da licença para tratar de pessoa da família constituir-se em efetivo exercício (por força do rol estabelecido no artigo 165 da Lei Complementar Distrital n. 840/2011), impõe-se o deferimento do pedido liminar em razão do disposto no artigo 300, §3o, do Código de Processo Civil. À vista do exposto, defiro a liminar, para sustar os efeitos da decisão impugnada até o julgamento do mérito pelo Colegiado. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Intime-se. Brasília, 26 de março de 2022. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator