Tribunal: TJDFT
Processo: 0701125-04.2021.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0701125-04.2021.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (requerente) opôs embargos de declaração (ID30741105) em face do acórdão de ID30616431 assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. INADMISSIBILIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR TIPO E FAIXAS DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DO NÃO CONFISCO E DA ESSENCIALIDADE. 1. ‘Assente no mandamus o teor abstrato e genérico, tem-se a incidência da Súmula n.o 266 do Supremo Tribunal Federal: 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'.’ (TJDFT. Acórdão 1331488, 07070493020208070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/4/2021, publicado no DJE: 29/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 2. "3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC." (TJDFT. Acórdão 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 3. "A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critério para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas." (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 4. ‘3. A Lei Distrital no 1.254/1996, em decorrência da discricionariedade garantida pelo texto constitucional, estipulou alíquotas diferenciadas em razão do fornecimento de mercadorias e serviços que constituem fato gerador do ICMS. 3.1. Além da seletividade em razão dos tipos de utilização da energia elétrica, o referido diploma normativo, também foi observado o princípio da capacidade contributiva para a fixação das alíquotas do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica. Não houve na edição da aludida lei violação ao princípio da essencialidade.’ (TJDFT. Acórdão 1185044, 07080684220188070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/7/2019, publicado no PJe: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 5. ‘A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV.’ (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 6. ‘Exercida a competência pelo legislador do Distrito Federal de fixar a alíquota do ICMS para os serviços de fornecimento de energia elétrica, eventual intervenção do Poder Judiciário configuraria interferência indevida no juízo de conveniência e oportunidade legislativa.’ (TJDFT. Acórdão 1213375, 07046254920198070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/10/2019, publicado no DJE: 18/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 7. Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido.” (TJDFT. Acórdão 1383299, 07011250420218070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2021, publicado no DJE: 17/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (ID30616431). Nas razões (ID30741105), LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (embargante) sustenta contradição e omissão no acórdão quanto a determinados temas, dentre os quais a necessidade de manifestação expressa quanto ao julgamento do RE 714.139/SC. No ponto, argumentou: “3. Quanto ao destaque (2) necessária a manifestação de Vossa Excelência, conforme o cerne da demanda, e que o RE 714.139/SC reduzira o percentual aplicado devido à essencialidade do produto. O produto não deixa de ser essencial pelo fato de que consome-se mais ou menos” (ID30741105). O julgamento se deu em 10/11/2021, e isto o que fixado no acórdão embargado: “Repercussão Geral – Tema 745/STF – possibilidade de continuidade de julgamento – sem suspensão O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de repercussão geral, discussão sobre a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 25% no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação (Tema 745): ‘IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.’ (STF. RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). No entanto, o reconhecimento da repercussão geral não importa acolhimento da pretensão do impetrante. Além disso, até o momento não foi proferida decisão de suspensão dos feitos por parte do Relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC. Ademais, não obstante a petição do apelante (ID27111482) informando ter sido julgado o RE 714139/SC, na verdade, trata-se de julgamento parcial, tendo o Ministro Gilmar Mendes pedido vista do feito: ‘Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que, acompanhando o Ministro Marco Aurélio (Relator), votava pelo parcial provimento do recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, ‘deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual no 10.297/1996’, e acompanhava o Relator também quanto à tese de repercussão geral proposta, e, ao final, propunha a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro, ressalvando as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito; e do voto da Ministra Cármen Lúcia, que acompanhava o Relator, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 11.6.2021 a 18.6.2021’” (ID30616431). O RE 714139/SC-RG foi julgado em plenário na Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021, apreciou o mérito do, como se extrai do andamento processual do sítio eletrônico do STF: “Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.” Referido acórdão ainda não foi publicado. Aguarde-se a publicação do acórdão de mérito do RE 714139/SC-RG, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021, diante da modulação dos efeitos realizada (artigos 1.039, 1.040 e 1.041, CPC). Certifique a Secretaria da 5a Turma Cível quando da publicação de referido acórdão. Após certificada a publicação de referido acórdão de mérito, intimem-se as partes para manifestação (artigos 9o, 10 e 493, CPC). Prazo de lei. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 8 de fevereiro de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0701125-04.2021.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (requerente) opôs embargos de declaração (ID30741105) em face do acórdão de ID30616431 assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. INADMISSIBILIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR TIPO E FAIXAS DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DO NÃO CONFISCO E DA ESSENCIALIDADE. 1. ‘Assente no mandamus o teor abstrato e genérico, tem-se a incidência da Súmula n.o 266 do Supremo Tribunal Federal: 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'.’ (TJDFT. Acórdão 1331488, 07070493020208070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/4/2021, publicado no DJE: 29/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 2. "3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC." (TJDFT. Acórdão 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 3. "A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critério para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas." (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 4. ‘3. A Lei Distrital no 1.254/1996, em decorrência da discricionariedade garantida pelo texto constitucional, estipulou alíquotas diferenciadas em razão do fornecimento de mercadorias e serviços que constituem fato gerador do ICMS. 3.1. Além da seletividade em razão dos tipos de utilização da energia elétrica, o referido diploma normativo, também foi observado o princípio da capacidade contributiva para a fixação das alíquotas do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica. Não houve na edição da aludida lei violação ao princípio da essencialidade.’ (TJDFT. Acórdão 1185044, 07080684220188070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/7/2019, publicado no PJe: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 5. ‘A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV.’ (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 6. ‘Exercida a competência pelo legislador do Distrito Federal de fixar a alíquota do ICMS para os serviços de fornecimento de energia elétrica, eventual intervenção do Poder Judiciário configuraria interferência indevida no juízo de conveniência e oportunidade legislativa.’ (TJDFT. Acórdão 1213375, 07046254920198070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/10/2019, publicado no DJE: 18/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 7. Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido.” (TJDFT. Acórdão 1383299, 07011250420218070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2021, publicado no DJE: 17/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (ID30616431). Nas razões (ID30741105), LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (embargante) sustenta contradição e omissão no acórdão quanto a determinados temas, dentre os quais a necessidade de manifestação expressa quanto ao julgamento do RE 714.139/SC. No ponto, argumentou: “3. Quanto ao destaque (2) necessária a manifestação de Vossa Excelência, conforme o cerne da demanda, e que o RE 714.139/SC reduzira o percentual aplicado devido à essencialidade do produto. O produto não deixa de ser essencial pelo fato de que consome-se mais ou menos” (ID30741105). O julgamento se deu em 10/11/2021, e isto o que fixado no acórdão embargado: “Repercussão Geral – Tema 745/STF – possibilidade de continuidade de julgamento – sem suspensão O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de repercussão geral, discussão sobre a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 25% no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação (Tema 745): ‘IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.’ (STF. RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). No entanto, o reconhecimento da repercussão geral não importa acolhimento da pretensão do impetrante. Além disso, até o momento não foi proferida decisão de suspensão dos feitos por parte do Relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC. Ademais, não obstante a petição do apelante (ID27111482) informando ter sido julgado o RE 714139/SC, na verdade, trata-se de julgamento parcial, tendo o Ministro Gilmar Mendes pedido vista do feito: ‘Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que, acompanhando o Ministro Marco Aurélio (Relator), votava pelo parcial provimento do recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, ‘deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual no 10.297/1996’, e acompanhava o Relator também quanto à tese de repercussão geral proposta, e, ao final, propunha a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro, ressalvando as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito; e do voto da Ministra Cármen Lúcia, que acompanhava o Relator, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 11.6.2021 a 18.6.2021’” (ID30616431). O RE 714139/SC-RG foi julgado em plenário na Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021, apreciou o mérito do, como se extrai do andamento processual do sítio eletrônico do STF: “Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.” Referido acórdão ainda não foi publicado. Aguarde-se a publicação do acórdão de mérito do RE 714139/SC-RG, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021, diante da modulação dos efeitos realizada (artigos 1.039, 1.040 e 1.041, CPC). Certifique a Secretaria da 5a Turma Cível quando da publicação de referido acórdão. Após certificada a publicação de referido acórdão de mérito, intimem-se as partes para manifestação (artigos 9o, 10 e 493, CPC). Prazo de lei. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 8 de fevereiro de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora