Tribunal: TJDFT
Processo: 0700708-71.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0700708-71.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA BRASIL COML DE PRODUTOS MEDICOS HOSPITALARES LTDA - EPP AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por DISTRIBUIDORA BRASIL COML DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALRES LTDA -APP contra a seguinte decisão proferida pelo juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do DF (0710000-60.2021.8.07.0018) em mandado de segurança que impetrado contra o DISTRITO FEDERAL: Cuida-se de pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar. A impetrante defende que foi editada Lei Complementar 190/22, anexa, a qual regulamenta a cobrança do imposto DIFAL - diferencial de alíquotas em vendas para consumidor final não contribuinte do ICMS e que, a referida Lei foi publicada em 05/01/2022 reitera o impetrante o pedido de deferimento da liminar preventiva para que o fisco Estadual se abstenha de cobrar o referido imposto DIFAL quando da venda de mercadorias para consumidor final não contribuinte do ICMS, respeitando a anterioridade da lei tributária. DECIDO. Não obstante a entrada em vigor da referida lei complementar, não há fato novo a amparar reconsideração da decisão proferida. Explico. Nos termos já fundamentados na decisão anterior, não há nos autos provas líquidas e certas de que a autoridade tida como coatora ameaça ou efetivamente exige o tributo da impetrante. Transcrevo a fundamentação da decisão, a qual reitero neste pedido de reconsideração. “O mandado de segurança consiste em garantia constitucional, na qual se assegura proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Em sua modalidade preventiva, busca evitar a lesão de direito, tendo como pressuposto a existência da situação de fato que ensejaria a prática do ato tido como ilegal. Frisa-se que não basta o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante para garantir a segurança preventiva. Para tanto, mostra-se imprescindível, que haja justo receio, ou seja, efetiva ameaça de prática de atos ilegais pela autoridade, nos termos do art. 1o da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009. No caso, não há provas de efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indicada a amparar a segurança preventiva requerida. A impetrante afirma que o DF promove a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF, contudo, não há nos autos qualquer prova de tais fatos. Veja. Não há qualquer indicativo de que a autoridade, tida como coatora, tenha ameaçado por meio de atos concretos ou preparatórios o direito da impetrante. Portanto, não se constata efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indicada. Isto posto, INDEFIRO a liminar.” A impetrante não trouxe aos autos qualquer justo receio, ou seja, efetiva ameaça de prática de atos ilegais pela autoridade, o que não autoriza qualquer modificação da decisão já proferida nos autos. Ademais, a suspensão da exigibilidade pelo depósito do montante integral pressupõe o depósito, o que não ocorreu. Por tais razões, INDEFIRO o pedido de reconsideração e mantenho a decisão de indeferimento do pedido liminar na íntegra. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que: 1) a ameaça ao seu direito é verificada por meio do Despacho Confaz 1/2022, publicado o Convênio ICMS no 236/2021, que trata dos procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (DIFAL-ICMS); 2) a vigência retroativa do referido convênio foi fixada para 1o de janeiro de 2022, estando evidente que haverá cobrança da DIFAL – ICMS, o que viola diretamente o princípio da noventena e da anterioridade e anual; 3) a Lei Complementar 190/2022, que dá embasamento ao “novo DIFAL-ICMS/Consumidor”, prevê sua aplicação somente a partir de 05.04.2022, mas o Despacho Confaz 1/2022, ao fixar prazo retroativo, é uma nítida ameaça ao direito da agravante, uma vez que não está sendo respeitado o prazo estipulado na Lei Complementar 190/2022; 4) o artigo 3o da Lei Complementar 190/2022 determinou que a exigência do DIFAL deve observar os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, de forma que o DIFAL só poderá ser exigido a partir de 01/01/2023; 5) estão presentes os requisitos para a concessão da antecipação da tutela recursal; 6) no mérito, o agravo deve ser provido para determinar a suspensão da exigibilidade da DIFAL respeitando a anterioridade anual e nonagesimal. Preparo devidamente recolhido (ID. 31959515). É o relatório. DECIDO. Nos termos do ordenamento processual (art. 1.019, I, do CPC/2015), o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A matéria litigiosa no presente recurso reside em analisar a possibilidade de suspender a exigibilidade da DIFAL no ano de 2022 em respeito à anterioridade anual e nonagesimal. De acordo com o art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, nos mandados de segurança, o juiz poderá ordenar: “III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” Assim, para a concessão da liminar devem estar presentes, simultaneamente, a relevância dos fundamentos invocados, isto é, de que está inequivocamente demonstrada a violação do direito líquido e certo, a ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso vertente, numa análise preliminar, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados evidencia-se que não estão demonstrados os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela requerida pela agravante. A LC no 190, de 04 de janeiro de 2022, editada para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, dispôs, em seu artigo 3o, que a produção de seus efeitos deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição da República[1]. O Convênio ICMS no 236/21, publicado através do Despacho Confaz 1/2022, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, dispôs na cláusula décima primeira que o convênio produzirá seus efeitos a partir de 01 de janeiro de 2022. O agravante alega, portanto, que a exigibilidade do DIFAL do ICMS em 2022, como previsto no Convênio ICMS no 236/21, é ilegal por inobservância dos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal. Ocorre que a Lei Complementar garantiu a observância dos princípios da anterioridade tributária. Ademais, o fato de o Convênio ICMS no 236 produzir feitos a partir de 01 de janeiro de 2022 não significa, necessariamente, que haverá a cobrança da DIFAL em 2022, mesmo porque a anterioridade tributária está garantida pela Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022. Não há, portanto, justo receio da parte agravante/impetrante, uma vez que não comprovou haver cobrança da DIFAL em 2022 com base Convênio ICMS no 236. Dessa forma, não restou demonstrada a plausibilidade do direito da parte agravante, de forma que, ausente um dos requisitos para a concessão da medida de urgência, o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intime-se a parte agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. BRASÍLIA, DF, 20 de janeiro de 2022 06:25:20. LEILA CRISTINA GARBIN ARLANCH Desembargadora [1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0700708-71.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA BRASIL COML DE PRODUTOS MEDICOS HOSPITALARES LTDA - EPP AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por DISTRIBUIDORA BRASIL COML DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALRES LTDA -APP contra a seguinte decisão proferida pelo juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do DF (0710000-60.2021.8.07.0018) em mandado de segurança que impetrado contra o DISTRITO FEDERAL: Cuida-se de pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar. A impetrante defende que foi editada Lei Complementar 190/22, anexa, a qual regulamenta a cobrança do imposto DIFAL - diferencial de alíquotas em vendas para consumidor final não contribuinte do ICMS e que, a referida Lei foi publicada em 05/01/2022 reitera o impetrante o pedido de deferimento da liminar preventiva para que o fisco Estadual se abstenha de cobrar o referido imposto DIFAL quando da venda de mercadorias para consumidor final não contribuinte do ICMS, respeitando a anterioridade da lei tributária. DECIDO. Não obstante a entrada em vigor da referida lei complementar, não há fato novo a amparar reconsideração da decisão proferida. Explico. Nos termos já fundamentados na decisão anterior, não há nos autos provas líquidas e certas de que a autoridade tida como coatora ameaça ou efetivamente exige o tributo da impetrante. Transcrevo a fundamentação da decisão, a qual reitero neste pedido de reconsideração. “O mandado de segurança consiste em garantia constitucional, na qual se assegura proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Em sua modalidade preventiva, busca evitar a lesão de direito, tendo como pressuposto a existência da situação de fato que ensejaria a prática do ato tido como ilegal. Frisa-se que não basta o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante para garantir a segurança preventiva. Para tanto, mostra-se imprescindível, que haja justo receio, ou seja, efetiva ameaça de prática de atos ilegais pela autoridade, nos termos do art. 1o da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009. No caso, não há provas de efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indicada a amparar a segurança preventiva requerida. A impetrante afirma que o DF promove a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF, contudo, não há nos autos qualquer prova de tais fatos. Veja. Não há qualquer indicativo de que a autoridade, tida como coatora, tenha ameaçado por meio de atos concretos ou preparatórios o direito da impetrante. Portanto, não se constata efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indicada. Isto posto, INDEFIRO a liminar.” A impetrante não trouxe aos autos qualquer justo receio, ou seja, efetiva ameaça de prática de atos ilegais pela autoridade, o que não autoriza qualquer modificação da decisão já proferida nos autos. Ademais, a suspensão da exigibilidade pelo depósito do montante integral pressupõe o depósito, o que não ocorreu. Por tais razões, INDEFIRO o pedido de reconsideração e mantenho a decisão de indeferimento do pedido liminar na íntegra. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que: 1) a ameaça ao seu direito é verificada por meio do Despacho Confaz 1/2022, publicado o Convênio ICMS no 236/2021, que trata dos procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (DIFAL-ICMS); 2) a vigência retroativa do referido convênio foi fixada para 1o de janeiro de 2022, estando evidente que haverá cobrança da DIFAL – ICMS, o que viola diretamente o princípio da noventena e da anterioridade e anual; 3) a Lei Complementar 190/2022, que dá embasamento ao “novo DIFAL-ICMS/Consumidor”, prevê sua aplicação somente a partir de 05.04.2022, mas o Despacho Confaz 1/2022, ao fixar prazo retroativo, é uma nítida ameaça ao direito da agravante, uma vez que não está sendo respeitado o prazo estipulado na Lei Complementar 190/2022; 4) o artigo 3o da Lei Complementar 190/2022 determinou que a exigência do DIFAL deve observar os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, de forma que o DIFAL só poderá ser exigido a partir de 01/01/2023; 5) estão presentes os requisitos para a concessão da antecipação da tutela recursal; 6) no mérito, o agravo deve ser provido para determinar a suspensão da exigibilidade da DIFAL respeitando a anterioridade anual e nonagesimal. Preparo devidamente recolhido (ID. 31959515). É o relatório. DECIDO. Nos termos do ordenamento processual (art. 1.019, I, do CPC/2015), o relator poderá suspender os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso. A concessão da medida de urgência, entretanto, está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. A matéria litigiosa no presente recurso reside em analisar a possibilidade de suspender a exigibilidade da DIFAL no ano de 2022 em respeito à anterioridade anual e nonagesimal. De acordo com o art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009, nos mandados de segurança, o juiz poderá ordenar: “III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” Assim, para a concessão da liminar devem estar presentes, simultaneamente, a relevância dos fundamentos invocados, isto é, de que está inequivocamente demonstrada a violação do direito líquido e certo, a ser identificado mediante prova sumária, e o reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso vertente, numa análise preliminar, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados evidencia-se que não estão demonstrados os requisitos necessários para a concessão da antecipação da tutela requerida pela agravante. A LC no 190, de 04 de janeiro de 2022, editada para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, dispôs, em seu artigo 3o, que a produção de seus efeitos deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição da República[1]. O Convênio ICMS no 236/21, publicado através do Despacho Confaz 1/2022, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, dispôs na cláusula décima primeira que o convênio produzirá seus efeitos a partir de 01 de janeiro de 2022. O agravante alega, portanto, que a exigibilidade do DIFAL do ICMS em 2022, como previsto no Convênio ICMS no 236/21, é ilegal por inobservância dos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal. Ocorre que a Lei Complementar garantiu a observância dos princípios da anterioridade tributária. Ademais, o fato de o Convênio ICMS no 236 produzir feitos a partir de 01 de janeiro de 2022 não significa, necessariamente, que haverá a cobrança da DIFAL em 2022, mesmo porque a anterioridade tributária está garantida pela Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022. Não há, portanto, justo receio da parte agravante/impetrante, uma vez que não comprovou haver cobrança da DIFAL em 2022 com base Convênio ICMS no 236. Dessa forma, não restou demonstrada a plausibilidade do direito da parte agravante, de forma que, ausente um dos requisitos para a concessão da medida de urgência, o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intime-se a parte agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. BRASÍLIA, DF, 20 de janeiro de 2022 06:25:20. LEILA CRISTINA GARBIN ARLANCH Desembargadora [1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;