Tribunal: TJDFT
Processo: 0703871-39.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0703871-39.2021.8.07.0018 APELANTE: T E S E - TERCEIRIZACAO DE SERVICOS LTDA - ME APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Trata-se de pedido de tutela de urgência em apelação interposta pela impetrante (id 32607993) contra a sentença da 4a Vara da Fazenda Pública (id 32607989) que denegou segurança consistente na exclusão, da base de cálculo do ISS, da incidência do próprio imposto e dos tributos federais PIS e COFINS. Sustenta que a base de cálculo do ISS é, tão somente, o preço do serviço, sendo inconstitucional e ilegal a inclusão dos valores relacionados ao próprio imposto e aos tributos federais. Defende a aplicação, por analogia, do entendimento firmado no RE 574.706 (Tema 69), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Pede a concessão de tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade da verba indevida, afirmando perigo de dano, pois se não recolher o tributo no valor cobrado corre o risco de autuação e inscrição na dívida ativa. 2. Não vejo configurado o fumus boni juris necessário para a concessão da tutela de urgência Em princípio, não há impedimento legal ou constitucional que impeça o computo do PIS, do COFINS e do próprio ISS na base de cálculo deste. De acordo com a CF 156, III, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. A LC 116/03, que trata do ISS, define, em seu art. 7o, que a “base de cálculo do imposto é o preço do serviço”; já o § 2o cuidou de apontar os valores que nela não podem ser incluídos: Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; II - (VETADO) Portanto, os tributos federais e o próprio ISS não foram expressamente excluídos da base de cálculo deste. Não há ofensa à lei de regência nem à Constituição. A propósito, atente-se para o precedente da Corte: EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ISS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇAO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO TRIBUTARIO. ORDEM DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. (...) 3. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória. 4. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal ao examinar a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP firmou entendimento no sentido de que "Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis", dentre os quais o PIS e a COFINS. 6. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. 7. Consoante estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional, "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". 8. Recurso de Apelação parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. (1a T. Cível, ac. 1.384.915, Desa. Carmen Bittencourt, julgado em 2021) Por outro lado, não cabe cogitar de aplicação por analogia da tese definida no RE 574.796. Analogia é recurso que se destina à colmatação de lacunas involuntárias, o que não é o caso da LC 116/03. Acrescente-se que, a par da distinção dos fatos geradores, o STF admitiu, no RE 582.461, a inserção do próprio ICMS em sua base de cálculo, o que reforça a higidez jurídica da base de cálculo do ISS considerada pelo Fisco. Por fim, também não vejo configurada a urgência necessária para a liminar recursal, uma vez que não há risco de dano irreparável 3. Indefiro a tutela de urgência. Retornem-me conclusos. Intimem-se. Brasília, 4 de abril de 2022 DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0703871-39.2021.8.07.0018 APELANTE: T E S E - TERCEIRIZACAO DE SERVICOS LTDA - ME APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Trata-se de pedido de tutela de urgência em apelação interposta pela impetrante (id 32607993) contra a sentença da 4a Vara da Fazenda Pública (id 32607989) que denegou segurança consistente na exclusão, da base de cálculo do ISS, da incidência do próprio imposto e dos tributos federais PIS e COFINS. Sustenta que a base de cálculo do ISS é, tão somente, o preço do serviço, sendo inconstitucional e ilegal a inclusão dos valores relacionados ao próprio imposto e aos tributos federais. Defende a aplicação, por analogia, do entendimento firmado no RE 574.706 (Tema 69), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Pede a concessão de tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade da verba indevida, afirmando perigo de dano, pois se não recolher o tributo no valor cobrado corre o risco de autuação e inscrição na dívida ativa. 2. Não vejo configurado o fumus boni juris necessário para a concessão da tutela de urgência Em princípio, não há impedimento legal ou constitucional que impeça o computo do PIS, do COFINS e do próprio ISS na base de cálculo deste. De acordo com a CF 156, III, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. A LC 116/03, que trata do ISS, define, em seu art. 7o, que a “base de cálculo do imposto é o preço do serviço”; já o § 2o cuidou de apontar os valores que nela não podem ser incluídos: Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; II - (VETADO) Portanto, os tributos federais e o próprio ISS não foram expressamente excluídos da base de cálculo deste. Não há ofensa à lei de regência nem à Constituição. A propósito, atente-se para o precedente da Corte: EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ISS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇAO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO TRIBUTARIO. ORDEM DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. (...) 3. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória. 4. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal ao examinar a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP firmou entendimento no sentido de que "Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis", dentre os quais o PIS e a COFINS. 6. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. 7. Consoante estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional, "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". 8. Recurso de Apelação parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. (1a T. Cível, ac. 1.384.915, Desa. Carmen Bittencourt, julgado em 2021) Por outro lado, não cabe cogitar de aplicação por analogia da tese definida no RE 574.796. Analogia é recurso que se destina à colmatação de lacunas involuntárias, o que não é o caso da LC 116/03. Acrescente-se que, a par da distinção dos fatos geradores, o STF admitiu, no RE 582.461, a inserção do próprio ICMS em sua base de cálculo, o que reforça a higidez jurídica da base de cálculo do ISS considerada pelo Fisco. Por fim, também não vejo configurada a urgência necessária para a liminar recursal, uma vez que não há risco de dano irreparável 3. Indefiro a tutela de urgência. Retornem-me conclusos. Intimem-se. Brasília, 4 de abril de 2022 DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator