Tribunal: TJDFT
Processo: 0732162-69.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0732162-69.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HEALTH SOLUTION COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por HEALTH SOLUTION COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI - ME em face de decisão proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0706493-57.2022.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência vindicada pela parte ora agravante. A questão primordial em discussão é relativa à exigência da cobrança de diferencial de alíquota na exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS, decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, referente ao ano calendário de 2022. Tece diversas considerações quanto à necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, asseverando que o ICMS-DIFAL somente pode ser cobrado a partir de 2023, uma vez que a Lei complementar no 190/2022 somente foi publicada em 5/1/2022, restando incabível a cobrança da exação no mesmo exercício financeiro em que foi promulgada a norma que regulamentou o imposto. Alega que o princípio da anterioridade anual está previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal, no qual se inclui o ICMS. Assim, defende que, em razão da entrada em vigor da LC no 190/2022 somente no ano de 2022, a exigência do tributo por parte dos Estados e do Distrito Federal somente poderá ocorrer no ano de 2023. Tece outras considerações, assim como colaciona julgados e pareceres em abono à sua tese recursal. Por fim, requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da cobrança do DIFAL-ICMS exigido pelo Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário final consumidor não contribuinte do ICMS, realizados no curso de 2022. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada nos termos do pedido liminar, até o julgamento definitivo da demanda. Preparo recolhido no ID 39668201 e ID 39668200. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) A decisão recorrida tem o seguinte teor (ID 135239204 – autos de origem): Recebo a emenda de ID 134832697. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público. Conforme cediço, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso em análise, em caráter liminar, a empresa impetrante, ora agravante, pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja previsão foi encartada na Lei Complementar no 190/2022. Conforme relatado, a agravante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível no ano calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar que editou as normas gerais foi promulgada em 05/01/2022, devendo-se observar, portanto, a anterioridade anual e nonagesimal. Entendo que assiste razão à agravante. Com efeito, artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, §2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/2/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Da leitura do julgado, percebe-se que a Suprema Corte procedeu a modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022, com exceção das ações em curso até a data de julgamento do paradigma (24/2/2021). Ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2021, as cobranças realizadas com fundamentação no convênio considerado inconstitucional seriam válidas, mas a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Nesse contexto, em observância ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional aprovou, em 20/12/2021, o PLP no 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL. Contudo, a sanção por parte do Presidente da República ocorreu somente em 4/1/2022, com a publicação da Lei Complementar no 190/2022, que modificou a Lei Kandir (LC no 87/1994). Nesse passo, o que tem se verificado é uma divergência entre Estados e contribuintes acerca da data em que a Lei Complementar no 190/2022 poderá produzir seus efeitos, com a consequente possibilidade de exigência da cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais. Ressalte-se que já se tem notícias de que, ao menos, três Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas no STF, sob as numerações ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7075, distribuídas ao Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, cuja a controvérsia cinge-se justamente em definir o marco inicial da cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação, nem mesmo em sede liminar, por parte do Exmo. Ministro Relator, assim, o caso deve analisado de acordo com envergadura constitucional e legal que merecem ser aplicadas ao tema, até manifestação final do Excelso Pretório. Prosseguindo-se com a análise do caso concreto, verifica-se que o artigo 3o da LC no 190/2022 dispõe que a norma entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “a” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. In verbis: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. A referida norma constitucional prevê o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, segundo o qual, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual, conforme a parte final do texto da lei maior. Confira-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) (destaquei) Nesse passo, não restam dúvidas de que a incidência do ICMS-DIFAL deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que é possível se verificar que a LC no 190/2022 trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto. Ou seja, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Portanto, considerando que a publicação da LC no 190/2022 ocorreu somente no de 2022, entende-se que a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Por fim, deve-se ressaltar que o fato de os entes federados terem que suportar todo o ano calendário de 2022 sem recolher o DIFAL foi causado por ação do próprio Estado, que deixou de publicar a Lei Complementar no ano de 2021, o que fez atrair a aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, que possuem a nítida finalidade de proteger o contribuinte de ser surpreendido com a cobrança de tributo instituído em norma recém editada. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como cabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO a antecipação da tutela pleiteada, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL por parte do Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário consumidores finais não contribuintes do ICMS, referente ao ano calendário de 2022, fundamentada na LC no 190/2022. Consequentemente, determino à autoridade coatora que se abstenha de aplicar à impetrante qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração questionados. Entretanto, os efeitos da concessão da segurança devem ficar suspensos até o trânsito em julgado do mérito do Mandando de Segurança ou até ulterior decisão a ser proferida nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança Cível no 0706978-14.2022.8.07.0000. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitando-se as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília-DF, 27 de setembro de 2022 18:18:04. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0732162-69.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: HEALTH SOLUTION COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por HEALTH SOLUTION COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI - ME em face de decisão proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0706493-57.2022.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência vindicada pela parte ora agravante. A questão primordial em discussão é relativa à exigência da cobrança de diferencial de alíquota na exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS, decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, referente ao ano calendário de 2022. Tece diversas considerações quanto à necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, asseverando que o ICMS-DIFAL somente pode ser cobrado a partir de 2023, uma vez que a Lei complementar no 190/2022 somente foi publicada em 5/1/2022, restando incabível a cobrança da exação no mesmo exercício financeiro em que foi promulgada a norma que regulamentou o imposto. Alega que o princípio da anterioridade anual está previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal, no qual se inclui o ICMS. Assim, defende que, em razão da entrada em vigor da LC no 190/2022 somente no ano de 2022, a exigência do tributo por parte dos Estados e do Distrito Federal somente poderá ocorrer no ano de 2023. Tece outras considerações, assim como colaciona julgados e pareceres em abono à sua tese recursal. Por fim, requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da cobrança do DIFAL-ICMS exigido pelo Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário final consumidor não contribuinte do ICMS, realizados no curso de 2022. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada nos termos do pedido liminar, até o julgamento definitivo da demanda. Preparo recolhido no ID 39668201 e ID 39668200. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) A decisão recorrida tem o seguinte teor (ID 135239204 – autos de origem): Recebo a emenda de ID 134832697. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público. Conforme cediço, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso em análise, em caráter liminar, a empresa impetrante, ora agravante, pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja previsão foi encartada na Lei Complementar no 190/2022. Conforme relatado, a agravante afirma, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível no ano calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar que editou as normas gerais foi promulgada em 05/01/2022, devendo-se observar, portanto, a anterioridade anual e nonagesimal. Entendo que assiste razão à agravante. Com efeito, artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, §2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/2/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Da leitura do julgado, percebe-se que a Suprema Corte procedeu a modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022, com exceção das ações em curso até a data de julgamento do paradigma (24/2/2021). Ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2021, as cobranças realizadas com fundamentação no convênio considerado inconstitucional seriam válidas, mas a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Nesse contexto, em observância ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional aprovou, em 20/12/2021, o PLP no 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL. Contudo, a sanção por parte do Presidente da República ocorreu somente em 4/1/2022, com a publicação da Lei Complementar no 190/2022, que modificou a Lei Kandir (LC no 87/1994). Nesse passo, o que tem se verificado é uma divergência entre Estados e contribuintes acerca da data em que a Lei Complementar no 190/2022 poderá produzir seus efeitos, com a consequente possibilidade de exigência da cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais. Ressalte-se que já se tem notícias de que, ao menos, três Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas no STF, sob as numerações ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7075, distribuídas ao Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, cuja a controvérsia cinge-se justamente em definir o marco inicial da cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação, nem mesmo em sede liminar, por parte do Exmo. Ministro Relator, assim, o caso deve analisado de acordo com envergadura constitucional e legal que merecem ser aplicadas ao tema, até manifestação final do Excelso Pretório. Prosseguindo-se com a análise do caso concreto, verifica-se que o artigo 3o da LC no 190/2022 dispõe que a norma entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “a” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. In verbis: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. A referida norma constitucional prevê o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, segundo o qual, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual, conforme a parte final do texto da lei maior. Confira-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) (destaquei) Nesse passo, não restam dúvidas de que a incidência do ICMS-DIFAL deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que é possível se verificar que a LC no 190/2022 trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto. Ou seja, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Portanto, considerando que a publicação da LC no 190/2022 ocorreu somente no de 2022, entende-se que a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Por fim, deve-se ressaltar que o fato de os entes federados terem que suportar todo o ano calendário de 2022 sem recolher o DIFAL foi causado por ação do próprio Estado, que deixou de publicar a Lei Complementar no ano de 2021, o que fez atrair a aplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, que possuem a nítida finalidade de proteger o contribuinte de ser surpreendido com a cobrança de tributo instituído em norma recém editada. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como cabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO a antecipação da tutela pleiteada, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL por parte do Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário consumidores finais não contribuintes do ICMS, referente ao ano calendário de 2022, fundamentada na LC no 190/2022. Consequentemente, determino à autoridade coatora que se abstenha de aplicar à impetrante qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração questionados. Entretanto, os efeitos da concessão da segurança devem ficar suspensos até o trânsito em julgado do mérito do Mandando de Segurança ou até ulterior decisão a ser proferida nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança Cível no 0706978-14.2022.8.07.0000. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitando-se as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília-DF, 27 de setembro de 2022 18:18:04. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador