Tribunal: TJDFT
Processo: 0700863-20.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0700863-20.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: KITCHENS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença (ID 35764372) que, nos autos de mandado de segurança impetrado por KITCHENS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu parcialmente a segurança, para afastar a cobrança dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no DF entre 1° de janeiro e 31 de dezembro de 2022, nos seguintes termos (ID 35764372 – Pág. 5-6): “Ante o exposto, rejeito as preliminares, CONFIRMO a liminar e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança de DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 25 da Lei 12.016/09 e nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. Sentença submetida a reexame necessário (art. 14, § 1o, da Lei 12.016/2009). Publique-se. Intimem-se. Operado o trânsito em julgado da sentença, feitas as anotações de praxe, dê-se baixa e arquivem-se os autos.” Nas razões recursais (ID 35764391), o apelante argumenta que, no julgamento do Tema 1.093, o c. STF não declarou a inconstitucionalidade das normas distritais anteriores, mas apenas condicionou a eficácia dessas à vigência de nova lei complementar, a qual foi publicada em 5/1/2022 (LC n° 190/2022). Aduz que a edição da LC n° 190/2022 não implicou criação nem majoração de tributo, de modo que não se aplica ao caso o art. 150, inciso III, da Constituição Federal. Alega que a Lei Distrital n° 5.546/2015 é válida e apta a produzir efeitos após a vigência da LC n° 190/2022. Requer a reforma da r. sentença, para que seja denegada a segurança vindicada na inicial. Após protocolar o recurso de apelação, o Distrito Federal apresentou a petição de ID 35764396, na qual pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao recurso, com fulcro no art. 1.012, § 4°, do CPC. Para tanto, sustenta a existência de probabilidade do direito, ao argumento de que a LC n° 190/2022 não instituiu, tampouco majorou tributo, bem como de periculum in mora, porquanto os efeitos da concessão da segurança poderão causar grave prejuízo aos cofres públicos, como entendido pela Presidência deste TJDFT na Suspensão de Segurança no 0706978- 14.2022.8.07.0000. Sem preparo, em razão da isenção legal do Ente Público (art. 1.007, § 1°, do CPC). Contrarrazões da apelada (ID 35764398), pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido. Consoante o disposto no art. 1.012 do CPC, as apelações, em regra, possuem duplo efeito, quais sejam, devolutivo e suspensivo. O efeito suspensivo tem como escopo impedir que a sentença produza efeitos até que haja o julgamento posterior do recurso. Contudo, a legislação prevê algumas hipóteses em que se afasta o efeito suspensivo da apelação. Uma delas está prevista no art. 14, § 3o, da Lei n° 12.016/2009, que estabelece que “A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”. Por outro lado, é cediço que, de acordo com o disposto no art. 1.012, § 4o, do CPC, afigura-se possível a concessão de efeito suspensivo às apelações que, por ordem legal, devam ser recebidas apenas no efeito devolutivo, quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Confira-se: “Art. 1.012. (...) § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” No caso vertente, vislumbro a presença dos requisitos necessários para o deferimento do pedido do apelante. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, mostram-se presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Por se tratar de mandado de segurança, com fulcro no art. 12 da Lei n° 12.016/2009, encaminhem-se os autos à d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Após, voltem conclusos para a apreciação do recurso. Brasília, 6 de julho de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0700863-20.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: KITCHENS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença (ID 35764372) que, nos autos de mandado de segurança impetrado por KITCHENS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu parcialmente a segurança, para afastar a cobrança dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no DF entre 1° de janeiro e 31 de dezembro de 2022, nos seguintes termos (ID 35764372 – Pág. 5-6): “Ante o exposto, rejeito as preliminares, CONFIRMO a liminar e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança de DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 25 da Lei 12.016/09 e nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. Sentença submetida a reexame necessário (art. 14, § 1o, da Lei 12.016/2009). Publique-se. Intimem-se. Operado o trânsito em julgado da sentença, feitas as anotações de praxe, dê-se baixa e arquivem-se os autos.” Nas razões recursais (ID 35764391), o apelante argumenta que, no julgamento do Tema 1.093, o c. STF não declarou a inconstitucionalidade das normas distritais anteriores, mas apenas condicionou a eficácia dessas à vigência de nova lei complementar, a qual foi publicada em 5/1/2022 (LC n° 190/2022). Aduz que a edição da LC n° 190/2022 não implicou criação nem majoração de tributo, de modo que não se aplica ao caso o art. 150, inciso III, da Constituição Federal. Alega que a Lei Distrital n° 5.546/2015 é válida e apta a produzir efeitos após a vigência da LC n° 190/2022. Requer a reforma da r. sentença, para que seja denegada a segurança vindicada na inicial. Após protocolar o recurso de apelação, o Distrito Federal apresentou a petição de ID 35764396, na qual pleiteia a concessão de efeito suspensivo ao recurso, com fulcro no art. 1.012, § 4°, do CPC. Para tanto, sustenta a existência de probabilidade do direito, ao argumento de que a LC n° 190/2022 não instituiu, tampouco majorou tributo, bem como de periculum in mora, porquanto os efeitos da concessão da segurança poderão causar grave prejuízo aos cofres públicos, como entendido pela Presidência deste TJDFT na Suspensão de Segurança no 0706978- 14.2022.8.07.0000. Sem preparo, em razão da isenção legal do Ente Público (art. 1.007, § 1°, do CPC). Contrarrazões da apelada (ID 35764398), pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido. Consoante o disposto no art. 1.012 do CPC, as apelações, em regra, possuem duplo efeito, quais sejam, devolutivo e suspensivo. O efeito suspensivo tem como escopo impedir que a sentença produza efeitos até que haja o julgamento posterior do recurso. Contudo, a legislação prevê algumas hipóteses em que se afasta o efeito suspensivo da apelação. Uma delas está prevista no art. 14, § 3o, da Lei n° 12.016/2009, que estabelece que “A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”. Por outro lado, é cediço que, de acordo com o disposto no art. 1.012, § 4o, do CPC, afigura-se possível a concessão de efeito suspensivo às apelações que, por ordem legal, devam ser recebidas apenas no efeito devolutivo, quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Confira-se: “Art. 1.012. (...) § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” No caso vertente, vislumbro a presença dos requisitos necessários para o deferimento do pedido do apelante. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, mostram-se presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Por se tratar de mandado de segurança, com fulcro no art. 12 da Lei n° 12.016/2009, encaminhem-se os autos à d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Após, voltem conclusos para a apreciação do recurso. Brasília, 6 de julho de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora