Tribunal: TJDFT
Processo: 0721849-49.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0721849-49.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF AGRAVADO: MPE ENGENHARIA E SERVICOS S/A, CONSORCIO MPE /ENFASE - SINALIZACAO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF, empresa pública constituída sob a forma de sociedade por ações, contra a decisão interlocutória de ID126305250 – autos originários (proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em “ação ordinária”, autos no 0704849-79.2022.8.07.0018), e que integrada pela decisão de ID126632107 (proferida em sede de embargos de declaração opostos pelas agravadas). Esta a primeira decisão: “Trata-se de ação de procedimento comum manejada em 20/04/2022 pela MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e pelo CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE em desfavor da COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL (METRO/DF). Conforme as autoras ponderaram na petição inicial, “(...) esta demanda abordará APENAS o que se indicou sobre a suposta irregularidade no recolhimento do ISS, tratada no tópico 1.3 do IAC e com as conclusões contidas nas Recomendações R.7, R.8 e R.9. Os demais achados, ainda que relativos aos contratos de manutenção em que figuram como contratados os autores, não são objeto desta lide. De forma bastante resumida, os autores, desde o início da prestação dos serviços, consideram que o ISS incidente é de 2%, em conformidade com o art. 38, inc. I, alínea “g”, do Decreto n. 25.508/2005.”. No entanto, as requerentes explicaram que “(...) entendeu a CGDF que as propostas apresentadas pela contratada11 na Concorrência n. 01/2015 para seus os Lotes 02 a 04 teriam informado a incidência de ISS de 5% (cinco por cento) sobre os preços dos serviços;” (id. n.o 122114549, p. 3 e 6, respectivamente). As demandantes pleiteiam a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, sem a oitiva da parte contrária, “(...) para que o réu se abstenha de efetuar as glosas contratuais (ou as reverta, se já as tiver realizado) informadas por meio das Cartas n. 1, 2 e 3/2022 – METRO-DF/DOM, de 15 de março de 2022, nos contratos de manutenção do sistema metroviário do Distrito Federal firmados entre as partes, impedindo-se, ainda, que se realize qualquer outra glosa que tenha por fundamento o tema da suposta alíquota superestimada do ISS nessas avenças, até o julgamento final da lide;” (id. n.o 122114549, p. 19, Seção 5, letra “a”). A exordial veio acompanhada de vasto acervo documental. Após a consecução de diligências procedimentais atinentes ao exercício do contraditório e da ampla defesa pela METRO-DF e a provocação do Distrito Federal acerca do seu interesse jurídico de postular na presente demanda, as autoras juntaram, em 18/05/2022, apólice de seguro garantia celebrado com a Avla Seguros Brasil S./A., a qual garante eventuais riscos relacionados ao débito sob discussão neste Juízo (id. n.o 125093355). Os autos vieram conclusos em 19/05/2022. É o relatório. Decido. Conforme exposto no relatório do presente decisium, a autora juntou prova de firmamento de contrato de seguro garantia em valor que corresponde ao débito discutido na presente demanda, cobrindo os eventuais riscos de possível inadimplemento. De acordo com a Lei n.o 6.830/1980 (a qual se aplica para os débitos tributários e não tributários), Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (...) §3o A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. Nesse sentido, o Código Tributário Nacional preconiza que: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) II - o depósito do seu montante integral; De acordo com a legislação de regência, o depósito do montante integral do débito tributário suspende a sua exigibilidade. Trata-se de direito assegurado ao sujeito passivo da relação obrigacional tributária, livremente exercitável, independentemente de concordância da Fazenda Pública ou até mesmo de medida judicial requerida especialmente para esse fim. Desta feita, ainda que existam pendências quanto à adequação da alíquota incidente sobre a base de cálculo do ISS devido pelas demandantes, nota-se que o depósito viabiliza a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, a qual é necessária para a continuidade das atividades rotineiras da empresa. Restam suficientemente configurados, portanto, a probabilidade do direito e o perigo de dano, motivo pelo qual a concessão do pleito antecipatório é medida que se impõe. Com essas razões, DEFIRO a tutela provisória de urgência antecipada, para determinar que a METRO-DF cesse imediatamente as cobranças em face da MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e do CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE pelos possíveis débitos oriundos de suposto pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016, até ulterior decisão judicial. Intime-se a Empresa Pública Distrital requerida mediante Oficial de Justiça para ciência e cumprimento imediato do presente decisum no prazo de 24 horas. Advirta-se a parte de que será devidamente citada, com oportunidade de defesa. Na sequência, cite-se a METRO-DF para, querendo, oferecer defesa escrita no prazo legal, consoante art. 231, V e VII, do CPC, oportunidade na qual deverá se manifestar acerca das provas que pretende produzir. Apresentada a contestação, retornem os autos conclusos. Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de sua realização em momento posterior. Intime-se.” (ID126305250 – autos originários) – grifamos. E esta a decisão pela qual dado provimento aos embargos de declaração opostos pelas agravadas MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A e CONSÓRCIO MPE ÊNFASE - SINALIZAÇÃO: “Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto em 01/06/2022 pela pela MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e pelo CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE, por meio do qual as autoras apontam para a existência de omissão na decisão interlocutória de id. n.o 126305250, a qual foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico no mesmo dia em que houve a apresentação da presente espécie recursal. As recorrentes asseveram que “Uma vez deferida a liminar, as contratadas apresentaram, na data de ontem, 31/05/2022, petição administrativa (doc. 01 anexo) em que requereram ao Metrô-DF o imediato cumprimento da decisão proferida por esse MM. Juízo, com a liberação das glosas efetuadas. No entanto, a orientação da Procuradoria Jurídica do Metrô-DF, contida no Despacho – METRO-DF/PRE/PJU/PGCOT, de 1o de junho de 2022 (doc. 02 anexo), foi no sentido de não liberar os valores glosados relativos ao tema em debate nestes autos. A posição do órgão jurídico do Metrô-DF foi no sentido de que a decisão liminar apenas impedia novas cobranças e não continha qualquer determinação quanto a valores eventualmente glosados.” (id. n.o 126601963, p. 2). Ao final, as embargantes pleiteiam o conhecimento e o provimento do presente recurso. Os autos vieram conclusos em 01/06/2022. É o relatório. Decido. Preliminarmente, é importante registrar que como o escopo do recurso de embargos de declaração é esclarecer ou integrar o provimento judicial impugnado, a intimação da parte recorrida para a oferta de contrarrazões só é necessária caso os embargos ostentem potencial efeito modificativo (art. 1.023, §2o, do Código de Processo Civil), o qual não se vislumbra no presente caso. Logo, a intimação da Fazenda Pública, a fim de que o Estado se manifeste sobre os termos do recurso sob apreciação, é medida despicienda. Além disso, vale sublinhar que os embargos foram opostos dentro do prazo legal, já que o CPC dispõe com clareza que “Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo.” (art. 218, §4o). De acordo com o CPC, Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. Analisando o inteiro teor da petição de id. n.o 126601963, infere-se que o decisum embargado contém omissão, pois como bem precisaram as recorrentes, “a decisão determina que cessem as medidas de cobrança dos valores em discussão nestes autos. Não trata, porém – ao menos não de forma textual –, de medidas de cobrança já adotadas.” (p. 2). Sendo assim, considerando que a apólice de seguro garantia anexada pelas demandantes cobre a integralidades dos riscos relacionados à dívida questionada em Juízo (id. n.o 125093355), é forçoso concluir que o referido documento tem idoneidade para fazer cessar futuras cobranças da parte do METRO-DF pelos possíveis débitos concernentes aos contratos de n.o 24/2016, n.o 25/2016 e n.o 26/2016, bem como para liberar os valores glosados pela Empresa Pública Distrital requerida no bojo dos referidos contratos administrativos. Logo, infere-se que o pronunciamento de id. n.o 126305250 alcança os valores glosados pelo METRO-DF no âmbito dos contratos de n.o 24/2016, n.o 25/2016 e n.o 26/2016. Constatada a omissão no decisum impugnado, impõe-se a sua colmatação. Diante do exposto, conheço os embargos de declaração e dou-lhes provimento, para integrar o dispositivo da decisão interlocutória de id. n.o 126305250, cuja redação, doravante, será a seguinte: Com essas razões, DEFIRO a tutela provisória de urgência antecipada, para determinar que a METRO-DF cesse imediatamente as cobranças em face da MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e do CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE pelos possíveis débitos oriundos de suposto pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016; bem como libere imediatamente os valores glosados pela referida Empresa Pública Distrital no âmbito dos mencionados contratos, até ulterior decisão judicial. Intime-se a Empresa Pública Distrital requerida mediante Oficial de Justiça para ciência e cumprimento imediato do presente decisum no prazo de 24 horas. Advirta-se a parte de que será devidamente citada, com oportunidade de defesa. Preclusa esta decisão, deve o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4) dar prosseguimento ao transcurso do feito, conforme parametrizado na parte final do dispositivo do provimento de id. n.o 126305250. Intime-se.” (ID126632107, autos originários). Nas razões, narra a agravante que “os autos principais se referem à Ação Ordinária com pedido de tutela de urgência na qual as Autoras se insurgem, em suma, quanto à inspeção de auditagem realizada pela Controladoria Geral do Distrito Federal – CGDF realizada por meio do Informativo de Ação de Controle – IAC no 22/2019 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF (outubro de 2019), que culminou no Relatório de Auditoria no 50/2021 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF (maio de 2021), em especial quanto à irregularidade encontrada no recolhimento do ISSQN, atinente ao período de 2016 a 2018, relativo aos Contratos 24, 25 e 26/2016” (ID36913210 – p.3, autos originários). Sustenta que “o órgão de controle apontou que os contratados seguiam fazendo o recolhimento de 2% (e não de 5%) de ISS nos Contratos no 024, 025 e 026/2016, restando caracterizado o prejuízo ao Erário em relação à diferença constatada. O montante apurado a ser devolvido, até aquele momento, seria de R$3.416.540,18, (três milhões quatrocentos e dezesseis mil quinhentos e quarenta reais e dezoito centavos), sem considerar os consectários legais, já relativos aos três contratos em questão” (ID36913210 – p.4/5, autos originários). Consigna que “A iniciativa de cobrança de valores na contratação pública em referência advém, Excelência, de recomendação de Órgão de Controle do Distrito Federal, qual seja, da Controladoria Geral do Distrito Federal – CGDF, não consistindo, decerto, data máxima vênia, em mero deleite da Administração Pública, ora Requerida. Encontram-se, pois, subsidiadas na inspeção de auditagem realizada pela CGDF, comunicada pelo Informativo de Ação de Controle – IAC no 22/2019 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF (outubro de 2019), e posteriormente consolidada no Relatório de Auditoria no 50/2021 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF (maio de 2021), tendo já o primeiro Relatório de Auditoria de Monitoramento no 25/2021 – DAMIG/COMOT/SUBCI/CGDF (novembro de 2021) expedido” (ID36913210 – p.8/9, autos originários). Assevera que “entendeu o MM. Juízo a quo que estavam presentes os requisitos autorizadores da medida liminar, in casu, fumus boni iuris e periculum in mora, pelo simples fato de o juízo estar garantido por meio de apólice se seguro garantia judicia; Veja-se que, data máxima vênia, não houve fundamentação expressa e pormenorizada quanto ao atendimento em específico dos requisitos acima indicados. Inexistiu, pois, na decisão recorrida qualquer sorte de apontamento sobre a plausibilidade do direito alegado pela Agravada no sentido de que não haveria distinção entre o valor de ISS praticado no contrato e o indicado nas propostas das Agravadas, bem como qualquer argumento que referenciasse o risco de ineficácia da decisão final, uma vez que a retenção integral dos valores dos contratos poderia implicar a imediata paralisação de todas as atividades de manutenção do sistema metroviário do DF, prejudicando a sociedade como um todo, e não apenas as Agravadas” (ID36913210 – p.10/11, autos originários) – grifei. Pontua que “Em que pese os argumentos lançados pelas Autoras, com a devida vênia, não se pode descurar dos achados de auditagem encontrados pela CGDF que, in casu, foram pontuais e precisos quanto ao percentual recolhido a menor a título da alíquota de ISSQN incidente nos serviços objetos dos contratos 24/2026, 25/2016 e 26/2016 ( ). Dessume-se, de forma clarividente, que nas planilhas estimativas de preços foi prevista a alíquota de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) no percentual de 5% para os serviços objeto dos Lotes 01, 02, 03 e 04” (ID36913210 – p.11, autos originários) – grifei. Afirma que “se esta Companhia compôs o orçamento referencial da licitação com base em uma alíquota de ISS de 5%, em razão da natureza da atividade e, posteriormente, houve a homologação e adjudicação do objeto a uma licitante que alega ter orçado 2% de ISSQN na composição do BDI, houve, então, a contratação de serviços em valores superfaturados, na medida em que se repassa, mês a mês às autoras, uma verba a maior do que efetivamente seria competente repassar. Mais que isso, é pertinente assinalar que se esta Companhia tivesse dimensionado o ISSQN em 2% no Orçamento Referencial, para todos os lotes da licitação, talvez a proposta das autoras não fosse a mais vantajosa na licitação à época. Entrementes, o caso em concreto revela que está havendo uma contraprestação contratual desequilibrada, em desfavor do METRÔ-DF, na medida em que a autora obtém uma vantagem mensal de 3% a mais de ISSQN, já que, segundo alegam, recolhem apenas 2% do mesmo tributo” (ID36913210 – p.14, autos originários). Destaca que “à mingua da definição da alíquota incidente, o que se perquire nos presentes autos é a legitimidade das glosas/retenções na busca pelo ressarcimento de valores que foram pagos a maior às autoras por ter o ente público considerado nas planilhas estimativas de preços a alíquota de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) no percentual de 5% para os serviços objeto dos Lotes 02, 03 e 04, em questão, e as Autoras terem recolhido no percentual de 2%, entre o interregno apurado de agosto de 2016 a dezembro de 2018, cujo prejuízo totaliza R$4.603.831,65 (quatro milhões, seiscentos e três mil, oitocentos e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos), em decorrência de uma diferença de 3% do que efetivamente é declarado” (ID36913210 – p.24/25, autos originários). Ressalta que “se o METRÔ-DF considerou na composição do preço estimado da Concorrência no 01/2015, para os contratos em questão, uma alíquota de ISS de 5%, em razão da natureza da atividade, é fato incontroverso que não só as autoras, mas as demais empresas que concorreram ao certame, quando da apresentação de suas propostas consideraram a sobredita alíquota em seu preço/orçamento, até mesmo pela princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não podendo, a posteriori, proceder ao recolhimento em alíquota inferior, sob pena de enriquecerem indevidamente” (ID36913210 – p.25, autos originários). Quanto ao efeito suspensivo, aduz: “Demonstrada a necessidade de pronta reforma da decisão agravada, até mesmo porque o douto juízo a quo, com a devida vênia, olvidou-se de analisar os requisitos autorizadores de tutela provisória de urgência antecipada: fumus boni iuris e periculum in mora, em virtude da oferta de apólice de seguro garantia judicial, o que, pura e simplesmente, não tem o condão de afastar os supracitados requisitos, deve-se observar que o METRÔ-DF sofre grave prejuízo com a impossibilidade de efetuar cobranças em face das Agravadas, pelos débitos oriundos de pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016; bem como em virtude de ter procedido, por força de decisão liminar, ora fustigada, à liberação dos valores glosados, até ulterior decisão judicial. O fumus boni iuris é sobremaneira clarividente. Como demonstrado, o não há qualquer sorte de ilegalidade na conduta da Agravante, quiçá arbitrariedade. Ao Revés, apenas se está em busca de ressarcimento identificado em processo de auditagem pela CGDF, no qual restou comprovado que a proposta das Agravadas continham na composição da taxa de Bonificação das Despesas Indiretas – BDI percentual de Imposto sobre Serviços – ISS superior à alíquota estabelecida no art. 38 do Decreto no 25.508/2005 e ao valor do imposto efetivamente recolhido pela empresa (2%), conforme se colhe das notas fiscais auditadas pela CGDF e pormenorizadas nos relatórios de auditoria. O periculum in mora, por sua vez, também resta claro, uma vez que o Agravante, cujo patrimônio é público, está impossibilitado de reter valores que as Agravadas se locupletaram indevidamente, em detrimento do erário, subvertendo-se a primazia do interesse público ao interesse privado. Conclusão esta, também alcançada, quando se depara com o atual quadro de dependência econômica e financeira do METRÔ-DF para com o Tesouro Distrital. Conforme documentação ora anexada, que traduz o quadro financeiro da Agravante frente ao tesouro distrital desde os idos de 2014, temse uma situação de dependência, nos últimos 02 (dois) anos especialmente, na ordem de 70% (setenta por cento). Para melhor compreensão, dos R$382.558.816,00 necessários ao pagamento de despesas correntes para o ano de 2021, R$266.053.458,00 precisaram ser subsidiados pelo DF, a fim de que a Agravante continuasse a prestar o seu serviço, reforça-se, de modo direto e essencial.” (ID36913210 – p.27/28, autos originários). Ao final, requer: “a) A concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, para que se REVOGUE a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência antecipada, que impediu o METRO-DF de efetuar cobranças em face da MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e do CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE, pelos possíveis débitos oriundos de suposto pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016; e que determinou que a Companhia Pública liberasse os valores glosados, e permita, assim, que o METRÔ-DF possa glosar administrativamente os valores dos quais as Agravadas se locupletaram indevidamente, a título de alíquota de ISSQN; b) No mérito, a confirmação do efeito suspensivo, para revogar a decisão de piso que deferiu a tutela provisória de urgência, e permitir que o o METRÔ-DF possa glosar administrativamente os valores dos quais as Agravadas se locupletaram indevidamente, a título de alíquota de ISSQN.” (ID36894639 – p.29) – grifamos. Preparo recolhido (ID36913212). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário” . Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como narrado, COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) intenta concessão de efeito suspensivo ao recurso para “que se REVOGUE a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência antecipada, que impediu o METRO-DF de efetuar cobranças em face da MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e do CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE, pelos possíveis débitos oriundos de suposto pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016; e que determinou que a Companhia Pública liberasse os valores glosados, e permita, assim, que o METRÔ-DF possa glosar administrativamente os valores dos quais as Agravadas se locupletaram indevidamente, a título de alíquota de ISSQN” (ID36894639 – p.29). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, vislumbro os requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo vindicado. Nos termos do art. 300 do CPC, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, e desde que não haja “perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” (§3o de mencionado dispositivo legal). Como pontuado por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante), a decisão agravada não apresenta fundamentação suficiente quanto aos requisitos autorizadores para a antecipação da tutela: deferida com base em juntada de “contrato de seguro garantia em valor que corresponde ao débito discutido na presente demanda”, consignado que “o depósito do montante integral do débito tributário suspende a sua exigibilidade” e que “o depósito viabiliza a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, a qual é necessária para a continuidade das atividades rotineiras da empresa” (ID126305250 – autos originários). Evidente que tais argumentos não caracterizam probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Sobreleva notar que o processo originário trata de ação de conhecimento, cuja controvérsia se refere à regularidade ou não de glosa de valor tido como pago a maior por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) a MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A e CONSÓRCIO MPE ÊNFASE - SINALIZAÇÃO (agravadas) em razão de alegada divergência entre a alíquota de ISSQN contratada e a efetivamente recolhida pelas agravadas. Não é hipótese de execução de créditos tributários ou não tributários, sem notícia de crédito constituído para que sua exigibilidade seja suspensa em decorrência de “depósito do montante integral” (como consignado na decisão agravada). Lado outro, COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) logrou comprovar a satisfação dos requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. Depreende-se dos autos originários que MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A e CONSÓRCIO MPE ÊNFASE - SINALIZAÇÃO (agravadas) sagraram-se vencedoras de licitação regida pelo Edital de Concorrência no 01/2015, que tinha como objeto a “Contratação de serviços técnicos de MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DO SISTEMA METROVIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL, INCLUINDO O FORNECIMENTO DE MATERIAIS CONSUMÍVEIS, SOBRESSALENTES DESCARTÁVEIS E SERVIÇOS DE REPARAÇÕES, conforme descrito no Projeto Básico – ANEXO I deste EditaL” (ID122114585, autos originários). Em razão disto, celebraram com a agravante os Contratos Administrativos 024/2016, 025/2016 e 026/2016 (ID122114587/89/91, autos originários). Com relação aos mencionados contratos, verifica-se que o Relatório de Auditoria no 50/2021 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF, emitido pela Controladoria-Geral do Distrito Federal - CGDF (ID122118537, autos originários), acusou “pagamentos indevidos relativos às diferenças de alíquotas constantes das propostas e às efetivamente declaradas à Fazenda Distrital, que diverge, durante a execução dos serviços em 3%”, o que ocasionou prejuízo ao erário na ordem de R$1.486.431,08. Confira-se: “Nas planilhas estimativas de preços foi prevista a alíquota de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) no percentual de 5% para os serviços objeto dos Lotes 01, 02, 03 e 04. No entanto, em relação aos Contratos 24, 25 e 26/2016 (Lotes 02, 03 e 04, respectivamente), a Contratada retém 1% e recolhe 2% com base no subitem 07.05- reparação e conservação. Ressalta-se que no Contrato 23/2016 (Lote 01) é retido e Recolhido o ISS no percentual de 5%, com base no subitem 14.1. Ambos os Subitens referem-se ao Decreto no 25.508, de 19/01/2005 que regulamenta, no Distrito Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, Anexo I - Lista de Serviços. Conforme art. 38, a alíquota do imposto é de 2% (dois por cento) para os serviços listados no subitem 7.05. Assim, percebe-se que a alíquota prevista na proposta apresentada pela empresa foi de 5%, enquanto a alíquota aplicável efetivamente no recolhimento é de 2% segundo é demonstrado nas notas fiscais das Contratadas. Em face disso, foram feitos pagamentos indevidos relativos às diferenças de alíquotas constantes das propostas e às efetivamente declaradas à Fazenda Distrital, que diverge, durante a execução dos serviços em 3%.” (ID122118537 – p.18) – grifamos. “Causa Em 2016: Uso de alíquota de ISS em planilha orçamentária em desacordo com a natureza dos serviços prestados. Falha administrativa no planejamento da contratação. Consequência Proposta da contratada contendo na composição da taxa de Bonificação das Despesas Indiretas – BDI percentual de Imposto sobre Serviços – ISS superior à alíquota estabelecida no art. 38 do Decreto no 25.508/2005 e ao valor do imposto efetivamente recolhido pela empresa. Recolhimento de ISS a menor do que o constante da proposta de preços. Prejuízo ao erário estimado em R$ 1.486.431,08.” (ID122118537 – p.28). Em outras palavras, apesar de o Decreto Distrital 25.508/2005 determinar o recolhimento de alíquota de 5% para a natureza de serviços prestados por MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A, esta recolheu percentual a menor. Diante das irregularidades constatadas, a COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) foi orientada a efetuar a glosa do valor do prejuízo apurado: “Recomendação Companhia do Metropolitano do Distrito Federal: R.7) Exigir o ressarcimento/glosa do valor de R$ 1.486.431,08, com as devidas atualizações monetárias, referente ao ISS majorado, atinente ao período de 2016 a 2018, relativo aos Contratos 24, 25 e 26/2016, firmados com o Consórcio MPE/Ênfase e com a empresa MPE Engenharia e Serviços S.A, sob pena de instauração de tomada de contas especial para apuração do fato, identificação dos responsáveis e cálculo do prejuízo decorrente de pagamento indevido de despesa a título de alíquota de ISS superior ao permitido em normativos legais;” (ID122118537 – p.28/29). Seguindo tal orientação, a COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) solicitou às agravadas que recolhessem aos cofres da agravante “a importância de R$ 1.610.448,00 (um milhão, seiscentos e dez mil quatrocentos e quarenta e oito reais) em até 30 (trinta) dias, seja 14/04/2022 ( ) pertinente ao Contrato n.o 024/2016”; a “importância de R$ 1.784.003,89 (um milhão, setecentos e oitenta e quatro mil três reais e oitenta e nove centavos) em até 30 (trinta) dias, seja 14/04/2022 ( ), pertinente ao Contrato n.o 025/2016”; e a “importância de R$ 1.209.379,76 (um milhão, duzentos e nove mil trezentos e setenta e nove reais e setenta e seis centavos) em até 30 (trinta) dias, seja 14/04/2022, ( ) pertinente ao Contrato n.o 026/2016”. E “Caso não seja identificado o devido recolhimento do valor, será efetivada as respectivas glosas contratuais, conforme proposto pela Auditoria Interna -AIN e da Diretoria Financeira e Comercial - DFC” (ID122119366/69/71, autos originários). Portanto, revela-se legítima, em um primeiro juízo, a glosa financeira dos valores em razão do superfaturamento identificado nos pagamentos anteriores do ISSQN, de modo a configurar a probabilidade do direito da parte agravante. O perigo de dano se evidencia dada a efetiva possibilidade de aumento do prejuízo ocasionado à Administração Pública caso não efetuada mencionada glosa. Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, defiro o pedido de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão agravada até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intimem-se as agravadas para, querendo, apresentarem contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 9 de julho de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0721849-49.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL METRO DF AGRAVADO: MPE ENGENHARIA E SERVICOS S/A, CONSORCIO MPE /ENFASE - SINALIZACAO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF, empresa pública constituída sob a forma de sociedade por ações, contra a decisão interlocutória de ID126305250 – autos originários (proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em “ação ordinária”, autos no 0704849-79.2022.8.07.0018), e que integrada pela decisão de ID126632107 (proferida em sede de embargos de declaração opostos pelas agravadas). Esta a primeira decisão: “Trata-se de ação de procedimento comum manejada em 20/04/2022 pela MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e pelo CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE em desfavor da COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL (METRO/DF). Conforme as autoras ponderaram na petição inicial, “(...) esta demanda abordará APENAS o que se indicou sobre a suposta irregularidade no recolhimento do ISS, tratada no tópico 1.3 do IAC e com as conclusões contidas nas Recomendações R.7, R.8 e R.9. Os demais achados, ainda que relativos aos contratos de manutenção em que figuram como contratados os autores, não são objeto desta lide. De forma bastante resumida, os autores, desde o início da prestação dos serviços, consideram que o ISS incidente é de 2%, em conformidade com o art. 38, inc. I, alínea “g”, do Decreto n. 25.508/2005.”. No entanto, as requerentes explicaram que “(...) entendeu a CGDF que as propostas apresentadas pela contratada11 na Concorrência n. 01/2015 para seus os Lotes 02 a 04 teriam informado a incidência de ISS de 5% (cinco por cento) sobre os preços dos serviços;” (id. n.o 122114549, p. 3 e 6, respectivamente). As demandantes pleiteiam a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, sem a oitiva da parte contrária, “(...) para que o réu se abstenha de efetuar as glosas contratuais (ou as reverta, se já as tiver realizado) informadas por meio das Cartas n. 1, 2 e 3/2022 – METRO-DF/DOM, de 15 de março de 2022, nos contratos de manutenção do sistema metroviário do Distrito Federal firmados entre as partes, impedindo-se, ainda, que se realize qualquer outra glosa que tenha por fundamento o tema da suposta alíquota superestimada do ISS nessas avenças, até o julgamento final da lide;” (id. n.o 122114549, p. 19, Seção 5, letra “a”). A exordial veio acompanhada de vasto acervo documental. Após a consecução de diligências procedimentais atinentes ao exercício do contraditório e da ampla defesa pela METRO-DF e a provocação do Distrito Federal acerca do seu interesse jurídico de postular na presente demanda, as autoras juntaram, em 18/05/2022, apólice de seguro garantia celebrado com a Avla Seguros Brasil S./A., a qual garante eventuais riscos relacionados ao débito sob discussão neste Juízo (id. n.o 125093355). Os autos vieram conclusos em 19/05/2022. É o relatório. Decido. Conforme exposto no relatório do presente decisium, a autora juntou prova de firmamento de contrato de seguro garantia em valor que corresponde ao débito discutido na presente demanda, cobrindo os eventuais riscos de possível inadimplemento. De acordo com a Lei n.o 6.830/1980 (a qual se aplica para os débitos tributários e não tributários), Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (...) §3o A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. Nesse sentido, o Código Tributário Nacional preconiza que: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) II - o depósito do seu montante integral; De acordo com a legislação de regência, o depósito do montante integral do débito tributário suspende a sua exigibilidade. Trata-se de direito assegurado ao sujeito passivo da relação obrigacional tributária, livremente exercitável, independentemente de concordância da Fazenda Pública ou até mesmo de medida judicial requerida especialmente para esse fim. Desta feita, ainda que existam pendências quanto à adequação da alíquota incidente sobre a base de cálculo do ISS devido pelas demandantes, nota-se que o depósito viabiliza a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, a qual é necessária para a continuidade das atividades rotineiras da empresa. Restam suficientemente configurados, portanto, a probabilidade do direito e o perigo de dano, motivo pelo qual a concessão do pleito antecipatório é medida que se impõe. Com essas razões, DEFIRO a tutela provisória de urgência antecipada, para determinar que a METRO-DF cesse imediatamente as cobranças em face da MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e do CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE pelos possíveis débitos oriundos de suposto pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016, até ulterior decisão judicial. Intime-se a Empresa Pública Distrital requerida mediante Oficial de Justiça para ciência e cumprimento imediato do presente decisum no prazo de 24 horas. Advirta-se a parte de que será devidamente citada, com oportunidade de defesa. Na sequência, cite-se a METRO-DF para, querendo, oferecer defesa escrita no prazo legal, consoante art. 231, V e VII, do CPC, oportunidade na qual deverá se manifestar acerca das provas que pretende produzir. Apresentada a contestação, retornem os autos conclusos. Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de sua realização em momento posterior. Intime-se.” (ID126305250 – autos originários) – grifamos. E esta a decisão pela qual dado provimento aos embargos de declaração opostos pelas agravadas MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A e CONSÓRCIO MPE ÊNFASE - SINALIZAÇÃO: “Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto em 01/06/2022 pela pela MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e pelo CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE, por meio do qual as autoras apontam para a existência de omissão na decisão interlocutória de id. n.o 126305250, a qual foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico no mesmo dia em que houve a apresentação da presente espécie recursal. As recorrentes asseveram que “Uma vez deferida a liminar, as contratadas apresentaram, na data de ontem, 31/05/2022, petição administrativa (doc. 01 anexo) em que requereram ao Metrô-DF o imediato cumprimento da decisão proferida por esse MM. Juízo, com a liberação das glosas efetuadas. No entanto, a orientação da Procuradoria Jurídica do Metrô-DF, contida no Despacho – METRO-DF/PRE/PJU/PGCOT, de 1o de junho de 2022 (doc. 02 anexo), foi no sentido de não liberar os valores glosados relativos ao tema em debate nestes autos. A posição do órgão jurídico do Metrô-DF foi no sentido de que a decisão liminar apenas impedia novas cobranças e não continha qualquer determinação quanto a valores eventualmente glosados.” (id. n.o 126601963, p. 2). Ao final, as embargantes pleiteiam o conhecimento e o provimento do presente recurso. Os autos vieram conclusos em 01/06/2022. É o relatório. Decido. Preliminarmente, é importante registrar que como o escopo do recurso de embargos de declaração é esclarecer ou integrar o provimento judicial impugnado, a intimação da parte recorrida para a oferta de contrarrazões só é necessária caso os embargos ostentem potencial efeito modificativo (art. 1.023, §2o, do Código de Processo Civil), o qual não se vislumbra no presente caso. Logo, a intimação da Fazenda Pública, a fim de que o Estado se manifeste sobre os termos do recurso sob apreciação, é medida despicienda. Além disso, vale sublinhar que os embargos foram opostos dentro do prazo legal, já que o CPC dispõe com clareza que “Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo.” (art. 218, §4o). De acordo com o CPC, Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. Analisando o inteiro teor da petição de id. n.o 126601963, infere-se que o decisum embargado contém omissão, pois como bem precisaram as recorrentes, “a decisão determina que cessem as medidas de cobrança dos valores em discussão nestes autos. Não trata, porém – ao menos não de forma textual –, de medidas de cobrança já adotadas.” (p. 2). Sendo assim, considerando que a apólice de seguro garantia anexada pelas demandantes cobre a integralidades dos riscos relacionados à dívida questionada em Juízo (id. n.o 125093355), é forçoso concluir que o referido documento tem idoneidade para fazer cessar futuras cobranças da parte do METRO-DF pelos possíveis débitos concernentes aos contratos de n.o 24/2016, n.o 25/2016 e n.o 26/2016, bem como para liberar os valores glosados pela Empresa Pública Distrital requerida no bojo dos referidos contratos administrativos. Logo, infere-se que o pronunciamento de id. n.o 126305250 alcança os valores glosados pelo METRO-DF no âmbito dos contratos de n.o 24/2016, n.o 25/2016 e n.o 26/2016. Constatada a omissão no decisum impugnado, impõe-se a sua colmatação. Diante do exposto, conheço os embargos de declaração e dou-lhes provimento, para integrar o dispositivo da decisão interlocutória de id. n.o 126305250, cuja redação, doravante, será a seguinte: Com essas razões, DEFIRO a tutela provisória de urgência antecipada, para determinar que a METRO-DF cesse imediatamente as cobranças em face da MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e do CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE pelos possíveis débitos oriundos de suposto pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016; bem como libere imediatamente os valores glosados pela referida Empresa Pública Distrital no âmbito dos mencionados contratos, até ulterior decisão judicial. Intime-se a Empresa Pública Distrital requerida mediante Oficial de Justiça para ciência e cumprimento imediato do presente decisum no prazo de 24 horas. Advirta-se a parte de que será devidamente citada, com oportunidade de defesa. Preclusa esta decisão, deve o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4) dar prosseguimento ao transcurso do feito, conforme parametrizado na parte final do dispositivo do provimento de id. n.o 126305250. Intime-se.” (ID126632107, autos originários). Nas razões, narra a agravante que “os autos principais se referem à Ação Ordinária com pedido de tutela de urgência na qual as Autoras se insurgem, em suma, quanto à inspeção de auditagem realizada pela Controladoria Geral do Distrito Federal – CGDF realizada por meio do Informativo de Ação de Controle – IAC no 22/2019 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF (outubro de 2019), que culminou no Relatório de Auditoria no 50/2021 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF (maio de 2021), em especial quanto à irregularidade encontrada no recolhimento do ISSQN, atinente ao período de 2016 a 2018, relativo aos Contratos 24, 25 e 26/2016” (ID36913210 – p.3, autos originários). Sustenta que “o órgão de controle apontou que os contratados seguiam fazendo o recolhimento de 2% (e não de 5%) de ISS nos Contratos no 024, 025 e 026/2016, restando caracterizado o prejuízo ao Erário em relação à diferença constatada. O montante apurado a ser devolvido, até aquele momento, seria de R$3.416.540,18, (três milhões quatrocentos e dezesseis mil quinhentos e quarenta reais e dezoito centavos), sem considerar os consectários legais, já relativos aos três contratos em questão” (ID36913210 – p.4/5, autos originários). Consigna que “A iniciativa de cobrança de valores na contratação pública em referência advém, Excelência, de recomendação de Órgão de Controle do Distrito Federal, qual seja, da Controladoria Geral do Distrito Federal – CGDF, não consistindo, decerto, data máxima vênia, em mero deleite da Administração Pública, ora Requerida. Encontram-se, pois, subsidiadas na inspeção de auditagem realizada pela CGDF, comunicada pelo Informativo de Ação de Controle – IAC no 22/2019 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF (outubro de 2019), e posteriormente consolidada no Relatório de Auditoria no 50/2021 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF (maio de 2021), tendo já o primeiro Relatório de Auditoria de Monitoramento no 25/2021 – DAMIG/COMOT/SUBCI/CGDF (novembro de 2021) expedido” (ID36913210 – p.8/9, autos originários). Assevera que “entendeu o MM. Juízo a quo que estavam presentes os requisitos autorizadores da medida liminar, in casu, fumus boni iuris e periculum in mora, pelo simples fato de o juízo estar garantido por meio de apólice se seguro garantia judicia; Veja-se que, data máxima vênia, não houve fundamentação expressa e pormenorizada quanto ao atendimento em específico dos requisitos acima indicados. Inexistiu, pois, na decisão recorrida qualquer sorte de apontamento sobre a plausibilidade do direito alegado pela Agravada no sentido de que não haveria distinção entre o valor de ISS praticado no contrato e o indicado nas propostas das Agravadas, bem como qualquer argumento que referenciasse o risco de ineficácia da decisão final, uma vez que a retenção integral dos valores dos contratos poderia implicar a imediata paralisação de todas as atividades de manutenção do sistema metroviário do DF, prejudicando a sociedade como um todo, e não apenas as Agravadas” (ID36913210 – p.10/11, autos originários) – grifei. Pontua que “Em que pese os argumentos lançados pelas Autoras, com a devida vênia, não se pode descurar dos achados de auditagem encontrados pela CGDF que, in casu, foram pontuais e precisos quanto ao percentual recolhido a menor a título da alíquota de ISSQN incidente nos serviços objetos dos contratos 24/2026, 25/2016 e 26/2016 ( ). Dessume-se, de forma clarividente, que nas planilhas estimativas de preços foi prevista a alíquota de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) no percentual de 5% para os serviços objeto dos Lotes 01, 02, 03 e 04” (ID36913210 – p.11, autos originários) – grifei. Afirma que “se esta Companhia compôs o orçamento referencial da licitação com base em uma alíquota de ISS de 5%, em razão da natureza da atividade e, posteriormente, houve a homologação e adjudicação do objeto a uma licitante que alega ter orçado 2% de ISSQN na composição do BDI, houve, então, a contratação de serviços em valores superfaturados, na medida em que se repassa, mês a mês às autoras, uma verba a maior do que efetivamente seria competente repassar. Mais que isso, é pertinente assinalar que se esta Companhia tivesse dimensionado o ISSQN em 2% no Orçamento Referencial, para todos os lotes da licitação, talvez a proposta das autoras não fosse a mais vantajosa na licitação à época. Entrementes, o caso em concreto revela que está havendo uma contraprestação contratual desequilibrada, em desfavor do METRÔ-DF, na medida em que a autora obtém uma vantagem mensal de 3% a mais de ISSQN, já que, segundo alegam, recolhem apenas 2% do mesmo tributo” (ID36913210 – p.14, autos originários). Destaca que “à mingua da definição da alíquota incidente, o que se perquire nos presentes autos é a legitimidade das glosas/retenções na busca pelo ressarcimento de valores que foram pagos a maior às autoras por ter o ente público considerado nas planilhas estimativas de preços a alíquota de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) no percentual de 5% para os serviços objeto dos Lotes 02, 03 e 04, em questão, e as Autoras terem recolhido no percentual de 2%, entre o interregno apurado de agosto de 2016 a dezembro de 2018, cujo prejuízo totaliza R$4.603.831,65 (quatro milhões, seiscentos e três mil, oitocentos e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos), em decorrência de uma diferença de 3% do que efetivamente é declarado” (ID36913210 – p.24/25, autos originários). Ressalta que “se o METRÔ-DF considerou na composição do preço estimado da Concorrência no 01/2015, para os contratos em questão, uma alíquota de ISS de 5%, em razão da natureza da atividade, é fato incontroverso que não só as autoras, mas as demais empresas que concorreram ao certame, quando da apresentação de suas propostas consideraram a sobredita alíquota em seu preço/orçamento, até mesmo pela princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não podendo, a posteriori, proceder ao recolhimento em alíquota inferior, sob pena de enriquecerem indevidamente” (ID36913210 – p.25, autos originários). Quanto ao efeito suspensivo, aduz: “Demonstrada a necessidade de pronta reforma da decisão agravada, até mesmo porque o douto juízo a quo, com a devida vênia, olvidou-se de analisar os requisitos autorizadores de tutela provisória de urgência antecipada: fumus boni iuris e periculum in mora, em virtude da oferta de apólice de seguro garantia judicial, o que, pura e simplesmente, não tem o condão de afastar os supracitados requisitos, deve-se observar que o METRÔ-DF sofre grave prejuízo com a impossibilidade de efetuar cobranças em face das Agravadas, pelos débitos oriundos de pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016; bem como em virtude de ter procedido, por força de decisão liminar, ora fustigada, à liberação dos valores glosados, até ulterior decisão judicial. O fumus boni iuris é sobremaneira clarividente. Como demonstrado, o não há qualquer sorte de ilegalidade na conduta da Agravante, quiçá arbitrariedade. Ao Revés, apenas se está em busca de ressarcimento identificado em processo de auditagem pela CGDF, no qual restou comprovado que a proposta das Agravadas continham na composição da taxa de Bonificação das Despesas Indiretas – BDI percentual de Imposto sobre Serviços – ISS superior à alíquota estabelecida no art. 38 do Decreto no 25.508/2005 e ao valor do imposto efetivamente recolhido pela empresa (2%), conforme se colhe das notas fiscais auditadas pela CGDF e pormenorizadas nos relatórios de auditoria. O periculum in mora, por sua vez, também resta claro, uma vez que o Agravante, cujo patrimônio é público, está impossibilitado de reter valores que as Agravadas se locupletaram indevidamente, em detrimento do erário, subvertendo-se a primazia do interesse público ao interesse privado. Conclusão esta, também alcançada, quando se depara com o atual quadro de dependência econômica e financeira do METRÔ-DF para com o Tesouro Distrital. Conforme documentação ora anexada, que traduz o quadro financeiro da Agravante frente ao tesouro distrital desde os idos de 2014, temse uma situação de dependência, nos últimos 02 (dois) anos especialmente, na ordem de 70% (setenta por cento). Para melhor compreensão, dos R$382.558.816,00 necessários ao pagamento de despesas correntes para o ano de 2021, R$266.053.458,00 precisaram ser subsidiados pelo DF, a fim de que a Agravante continuasse a prestar o seu serviço, reforça-se, de modo direto e essencial.” (ID36913210 – p.27/28, autos originários). Ao final, requer: “a) A concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, para que se REVOGUE a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência antecipada, que impediu o METRO-DF de efetuar cobranças em face da MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e do CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE, pelos possíveis débitos oriundos de suposto pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016; e que determinou que a Companhia Pública liberasse os valores glosados, e permita, assim, que o METRÔ-DF possa glosar administrativamente os valores dos quais as Agravadas se locupletaram indevidamente, a título de alíquota de ISSQN; b) No mérito, a confirmação do efeito suspensivo, para revogar a decisão de piso que deferiu a tutela provisória de urgência, e permitir que o o METRÔ-DF possa glosar administrativamente os valores dos quais as Agravadas se locupletaram indevidamente, a título de alíquota de ISSQN.” (ID36894639 – p.29) – grifamos. Preparo recolhido (ID36913212). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário” . Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como narrado, COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) intenta concessão de efeito suspensivo ao recurso para “que se REVOGUE a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência antecipada, que impediu o METRO-DF de efetuar cobranças em face da MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S./A. e do CONSÓRCIO MPE-ÊNFASE, pelos possíveis débitos oriundos de suposto pagamento a menor de ISS no bojo dos contratos n.o 24/2016, 25/2016 e 26/2016; e que determinou que a Companhia Pública liberasse os valores glosados, e permita, assim, que o METRÔ-DF possa glosar administrativamente os valores dos quais as Agravadas se locupletaram indevidamente, a título de alíquota de ISSQN” (ID36894639 – p.29). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, vislumbro os requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo vindicado. Nos termos do art. 300 do CPC, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, e desde que não haja “perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” (§3o de mencionado dispositivo legal). Como pontuado por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante), a decisão agravada não apresenta fundamentação suficiente quanto aos requisitos autorizadores para a antecipação da tutela: deferida com base em juntada de “contrato de seguro garantia em valor que corresponde ao débito discutido na presente demanda”, consignado que “o depósito do montante integral do débito tributário suspende a sua exigibilidade” e que “o depósito viabiliza a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, a qual é necessária para a continuidade das atividades rotineiras da empresa” (ID126305250 – autos originários). Evidente que tais argumentos não caracterizam probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Sobreleva notar que o processo originário trata de ação de conhecimento, cuja controvérsia se refere à regularidade ou não de glosa de valor tido como pago a maior por COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) a MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A e CONSÓRCIO MPE ÊNFASE - SINALIZAÇÃO (agravadas) em razão de alegada divergência entre a alíquota de ISSQN contratada e a efetivamente recolhida pelas agravadas. Não é hipótese de execução de créditos tributários ou não tributários, sem notícia de crédito constituído para que sua exigibilidade seja suspensa em decorrência de “depósito do montante integral” (como consignado na decisão agravada). Lado outro, COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) logrou comprovar a satisfação dos requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. Depreende-se dos autos originários que MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A e CONSÓRCIO MPE ÊNFASE - SINALIZAÇÃO (agravadas) sagraram-se vencedoras de licitação regida pelo Edital de Concorrência no 01/2015, que tinha como objeto a “Contratação de serviços técnicos de MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DO SISTEMA METROVIÁRIO DO DISTRITO FEDERAL, INCLUINDO O FORNECIMENTO DE MATERIAIS CONSUMÍVEIS, SOBRESSALENTES DESCARTÁVEIS E SERVIÇOS DE REPARAÇÕES, conforme descrito no Projeto Básico – ANEXO I deste EditaL” (ID122114585, autos originários). Em razão disto, celebraram com a agravante os Contratos Administrativos 024/2016, 025/2016 e 026/2016 (ID122114587/89/91, autos originários). Com relação aos mencionados contratos, verifica-se que o Relatório de Auditoria no 50/2021 – DACIG/COAUC/SUBCI/CGDF, emitido pela Controladoria-Geral do Distrito Federal - CGDF (ID122118537, autos originários), acusou “pagamentos indevidos relativos às diferenças de alíquotas constantes das propostas e às efetivamente declaradas à Fazenda Distrital, que diverge, durante a execução dos serviços em 3%”, o que ocasionou prejuízo ao erário na ordem de R$1.486.431,08. Confira-se: “Nas planilhas estimativas de preços foi prevista a alíquota de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) no percentual de 5% para os serviços objeto dos Lotes 01, 02, 03 e 04. No entanto, em relação aos Contratos 24, 25 e 26/2016 (Lotes 02, 03 e 04, respectivamente), a Contratada retém 1% e recolhe 2% com base no subitem 07.05- reparação e conservação. Ressalta-se que no Contrato 23/2016 (Lote 01) é retido e Recolhido o ISS no percentual de 5%, com base no subitem 14.1. Ambos os Subitens referem-se ao Decreto no 25.508, de 19/01/2005 que regulamenta, no Distrito Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, Anexo I - Lista de Serviços. Conforme art. 38, a alíquota do imposto é de 2% (dois por cento) para os serviços listados no subitem 7.05. Assim, percebe-se que a alíquota prevista na proposta apresentada pela empresa foi de 5%, enquanto a alíquota aplicável efetivamente no recolhimento é de 2% segundo é demonstrado nas notas fiscais das Contratadas. Em face disso, foram feitos pagamentos indevidos relativos às diferenças de alíquotas constantes das propostas e às efetivamente declaradas à Fazenda Distrital, que diverge, durante a execução dos serviços em 3%.” (ID122118537 – p.18) – grifamos. “Causa Em 2016: Uso de alíquota de ISS em planilha orçamentária em desacordo com a natureza dos serviços prestados. Falha administrativa no planejamento da contratação. Consequência Proposta da contratada contendo na composição da taxa de Bonificação das Despesas Indiretas – BDI percentual de Imposto sobre Serviços – ISS superior à alíquota estabelecida no art. 38 do Decreto no 25.508/2005 e ao valor do imposto efetivamente recolhido pela empresa. Recolhimento de ISS a menor do que o constante da proposta de preços. Prejuízo ao erário estimado em R$ 1.486.431,08.” (ID122118537 – p.28). Em outras palavras, apesar de o Decreto Distrital 25.508/2005 determinar o recolhimento de alíquota de 5% para a natureza de serviços prestados por MPE ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A, esta recolheu percentual a menor. Diante das irregularidades constatadas, a COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) foi orientada a efetuar a glosa do valor do prejuízo apurado: “Recomendação Companhia do Metropolitano do Distrito Federal: R.7) Exigir o ressarcimento/glosa do valor de R$ 1.486.431,08, com as devidas atualizações monetárias, referente ao ISS majorado, atinente ao período de 2016 a 2018, relativo aos Contratos 24, 25 e 26/2016, firmados com o Consórcio MPE/Ênfase e com a empresa MPE Engenharia e Serviços S.A, sob pena de instauração de tomada de contas especial para apuração do fato, identificação dos responsáveis e cálculo do prejuízo decorrente de pagamento indevido de despesa a título de alíquota de ISS superior ao permitido em normativos legais;” (ID122118537 – p.28/29). Seguindo tal orientação, a COMPANHIA DO METROPOLITANO DO DISTRITO FEDERAL — METRÔ/DF (agravante) solicitou às agravadas que recolhessem aos cofres da agravante “a importância de R$ 1.610.448,00 (um milhão, seiscentos e dez mil quatrocentos e quarenta e oito reais) em até 30 (trinta) dias, seja 14/04/2022 ( ) pertinente ao Contrato n.o 024/2016”; a “importância de R$ 1.784.003,89 (um milhão, setecentos e oitenta e quatro mil três reais e oitenta e nove centavos) em até 30 (trinta) dias, seja 14/04/2022 ( ), pertinente ao Contrato n.o 025/2016”; e a “importância de R$ 1.209.379,76 (um milhão, duzentos e nove mil trezentos e setenta e nove reais e setenta e seis centavos) em até 30 (trinta) dias, seja 14/04/2022, ( ) pertinente ao Contrato n.o 026/2016”. E “Caso não seja identificado o devido recolhimento do valor, será efetivada as respectivas glosas contratuais, conforme proposto pela Auditoria Interna -AIN e da Diretoria Financeira e Comercial - DFC” (ID122119366/69/71, autos originários). Portanto, revela-se legítima, em um primeiro juízo, a glosa financeira dos valores em razão do superfaturamento identificado nos pagamentos anteriores do ISSQN, de modo a configurar a probabilidade do direito da parte agravante. O perigo de dano se evidencia dada a efetiva possibilidade de aumento do prejuízo ocasionado à Administração Pública caso não efetuada mencionada glosa. Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, defiro o pedido de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão agravada até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intimem-se as agravadas para, querendo, apresentarem contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 9 de julho de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora