Tribunal: TJDFT
Processo: 0036882-13.2015.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0036882-13.2015.8.07.0018 RECORRENTE: LOJAS AMERICANAS S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 14850205): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA E TELECOMUNICAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DATA DA SENTENÇA. CPC/15. DESPROVIMENTO DO APELO DA AUTORA. PROVIMENTO DO APELO DO DISTRITO FEDERAL APENAS PARA MAJORAR A VERBA HONORÁRIA. 1.Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS (energia e telecomunicações) pela alíquota majorada (21% e 25%, 28% a partir de 1/1/2016). 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da Capacidade Contributiva, da Isonomia, da Razoabilidade/Proporcionalidade, Seletividade/Essencialidade, previstos nos artigos 145, § 1o, 150, II e IV e 155, § 2o, III, da Constituição Federal. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a improcedência do pedido é medida que se impõe. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa - consumidor - contribuinte de fato - rejeição. 2.1. A autora ostenta a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a Região), Segunda Turma, DJe 23/05/2016). 3. Da repercusão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC. 4. Alíquota ICMS - energia - telecomunicações - seletividade - norma de interesse local.4.1. Por expressa previsão constitucional, constante do art. 155, § 2o, inciso III, o princípio da seletividade condiciona a incidência do ICMS de acordo com a intenção do legislador de cada Estado e do Distrito Federal. 4.2. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu as alíquotas para os serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. 4.3. A norma local, além de ter expressado menção ao princípio da seletividade, está de acordo com o texto constitucional, que atribuiu competência legislativa ao DF para estabelecer as hipóteses em que a incidência tributária deverá ser seletiva. 5. Precedente Turmário: "(...) 2. Diante do exercício de escolha da entidade instituidora do tributo de fixar alíquota para os serviços de fornecimento de energia elétrica em 21%, bem como, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar em substituição à escolha legislativa, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a denegação da ordem é o que se impõe. 3. Recurso conhecido e não provido." (20150111145949APC, Relator: Gislene Pinheiro 2a Turma Cível, DJE: 11/07/2016). 6. Honorários advocatícios - CPC 2015 - data da sentença.6.1. A sentença recorrida, proferida em 15/06/2016, se sujeita ao arbitramento da sucumbência conforme as regras previstas no art. 85, do vigente Código de Processo Civil. 7. Apelo da autora desprovido e provido o recurso do Distrito Federal. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0036882-13.2015.8.07.0018 RECORRENTE: LOJAS AMERICANAS S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 14850205): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA E TELECOMUNICAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DATA DA SENTENÇA. CPC/15. DESPROVIMENTO DO APELO DA AUTORA. PROVIMENTO DO APELO DO DISTRITO FEDERAL APENAS PARA MAJORAR A VERBA HONORÁRIA. 1.Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS (energia e telecomunicações) pela alíquota majorada (21% e 25%, 28% a partir de 1/1/2016). 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da Capacidade Contributiva, da Isonomia, da Razoabilidade/Proporcionalidade, Seletividade/Essencialidade, previstos nos artigos 145, § 1o, 150, II e IV e 155, § 2o, III, da Constituição Federal. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a improcedência do pedido é medida que se impõe. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa - consumidor - contribuinte de fato - rejeição. 2.1. A autora ostenta a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a Região), Segunda Turma, DJe 23/05/2016). 3. Da repercusão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC. 4. Alíquota ICMS - energia - telecomunicações - seletividade - norma de interesse local.4.1. Por expressa previsão constitucional, constante do art. 155, § 2o, inciso III, o princípio da seletividade condiciona a incidência do ICMS de acordo com a intenção do legislador de cada Estado e do Distrito Federal. 4.2. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu as alíquotas para os serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. 4.3. A norma local, além de ter expressado menção ao princípio da seletividade, está de acordo com o texto constitucional, que atribuiu competência legislativa ao DF para estabelecer as hipóteses em que a incidência tributária deverá ser seletiva. 5. Precedente Turmário: "(...) 2. Diante do exercício de escolha da entidade instituidora do tributo de fixar alíquota para os serviços de fornecimento de energia elétrica em 21%, bem como, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar em substituição à escolha legislativa, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a denegação da ordem é o que se impõe. 3. Recurso conhecido e não provido." (20150111145949APC, Relator: Gislene Pinheiro 2a Turma Cível, DJE: 11/07/2016). 6. Honorários advocatícios - CPC 2015 - data da sentença.6.1. A sentença recorrida, proferida em 15/06/2016, se sujeita ao arbitramento da sucumbência conforme as regras previstas no art. 85, do vigente Código de Processo Civil. 7. Apelo da autora desprovido e provido o recurso do Distrito Federal. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019