Tribunal: TJDFT
Processo: 0702681-61.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0702681-61.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TIM S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pela TIM S/A (autora) contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da Ação de Conhecimento ajuizada em desfavor do Distrito Federal, processo n. 0709034-97.2021.8.07.0018, na qual indeferiu o pedido de tutela de urgência. Transcrevo a r. decisão agravada (ID 109229760 dos autos de origem): “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, com requerimento de tutela provisória de urgência, ajuizada por TIM S/A conta o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na autorização para destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicação sob a alíquota geral de 18%, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário (parcelas vincendas) correspondente à diferença entre a alíquota majorada de 28% e a alíquota geral de 18%, em conformidade com o artigo 151, inc. V, do CTN. Para tanto, sustenta ser sociedade por ações de capital fechado que tem como atividade precípua a prestação de serviços de telecomunicação e correlatos, razão pela qual figura como contribuinte do ICMS incidente sobre as operações das quais resulte a prestação dos serviços de telecomunicação, conforme art. 155, inc. II, da Constituição Federal, que no Distrito Federal incide à alíquota de 28%, nos termos do art. 46, inc. II, alínea “f”, do Decreto no 18.955. Destaca que a adoção da alíquota acima caracteriza um tratamento diferenciado agravado, visto que a alíquota geral do imposto para operações internas é de 18%, nos termos do artigo 46, inciso II, alínea “c”, do Decreto no 18.955. Verbera ser inegável que os serviços de telecomunicação são essenciais à execução de qualquer atividade empresarial, inclusive, já tendo sua essencialidade sido reconhecida por meio do ar. 10, inc. VII, da Lei Federal no 7.783/1989. Defende que diante da previsão do artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição Federal, que prevê que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”, tal imposto incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicação deveria ser tributado, ao menos, à alíquota geral de 18%, acima mencionada. Aduz que ao estabelecer a alíquota de ICMS incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicação, o Réu se vale de critério completamente dissociado da finalidade do Princípio Constitucional da Seletividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2o, inciso III, da CF/1988, o qual determina que a fixação das alíquotas do ICMS deverá ser seletiva a depender da essencialidade do produto. Diz objetivar Autora objetivar o reconhecimento do direito ao destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicação à alíquota geral de 18%, bem como a restituição do indébito atinente ao montante de ICMS pago sobre as prestações de serviços de telecomunicação nas hipóteses autorizadas pelo artigo 166, do CTN, correspondente à diferença entre a alíquota majorada de 28% e a alíquota geral de 18%, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizado, conforme se demonstrará em suas razões a seguir expostas. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. Para a obtenção do provimento jurisdicional vindicado é necessário que estejam presentes os requisitos delineados no art. 300 do CPC, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Pois bem. Como se sabe, o ICMS encontra previsão no art. 155 da Constituição Federal nos seguintes termos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; A fim de regulamentar a matéria, o Poder Público local editou a Lei Distrital no 1.254/1996 e Decreto Distrital no 18.955/1997 e, assim sendo, fixou as alíquotas do referido imposto no art. 46, de acordo com o que se visualiza a seguir: Art. 46. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são (Resoluções n.os 22/89 e 95/96 do Senado Federal e (Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 18): (...) II – nas operações e prestações internas: a) de 25% (vinte e cinco por cento), para: 13) energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais; b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; (...) f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica; (...) Com efeito, ao se fazer uma adequada ponderação acerca do que os textos normativos acima elencados dispõem, não se identifica qualquer violação ao princípio da seletividade. É que, à toda evidência, o legislador ordinário estabeleceu alíquotas diferenciadas da multicitada exação para as mercadorias e serviços que especificou, onerando-as de forma mais ou menos acentuada em função da essencialidade de cada uma delas. Diante da questão aqui trata, tem-se que descabe ao Poder Judiciário, que não tem competência legislativa, estabelecer alíquotas de imposto diversas daquelas criadas pelo legislador ou administrador, usurpando do ente federativo a competência que lhe foi atribuída pela própria Constituição Federal, sob pena de violação ao Ditame da Separação de Poderes. Acerca da temática, confira-se o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. RE 714.139/SC. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL No 1.254/96. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA ALÍQUOTA. ATO DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. Cuida-se de apelação interposta por sociedade empresária contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária da apelante com a Fazenda Pública do DF e da repetição do indébito de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre serviços de comunicação, cujas alíquotas, respectivamente no percentual de 21% e 28%, supostamente teriam sido definidas sem a observância ao princípio da seletividade. 2. A existência de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE no 714.139/SC) não impede o julgamento de apelação interposta, haja vista a inexistência de determinação, pela Corte Suprema, da suspensão dos processos pendentes de julgamento com idêntica temática. 3. É inequívoco que o legislador constitucional atribuiu ao ICMS a característica da seletividade (art. 155, §2o, III, da CF/88), o que possibilita a concessão de tratamento diferenciado a produtos e serviços em função de sua essencialidade, segundo a perspectiva do consumidor final. Quanto mais necessária a mercadoria ou serviço, do ponto de vista das demandas básicas da população, menor deve ser o percentual incidente sobre o valor da operação mercantil realizada. 4. Cada Estado da Federação tem a competência de fixar suas alíquotas internas do ICS, o que é feito por lei ordinária (art. 97 do CTN). No âmbito do DF, a Lei Distrital no 1.254/96 e normas alteradoras, estabeleceram o percentual de 21% para energia elétrica para consumidores comerciais com consumo superior a 1.000KWh mensais e 28% para serviços de comunicação. 5. A cobrança de ICMS com base nesses percentuais legalmente previstos obsta o decote pleiteado pelos consumidores, uma vez que não verificada qualquer ilegalidade nas faturas emitidas. 6. A própria Constituição Federal atribui ao ente estadual tributante certo grau de discricionariedade na adoção do critério da seletividade, especialmente em razão do caráter extrafiscal secundariamente atribuído ao ICMS, o que possibilita que o legislador ordinário o utilize como instrumento de ordenação político-social, desencorajando determinadas condutas dos contribuintes que sejam nocivas ao interesse público, sobretudo em tempos de crises (orçamentária, econômica, hídrica, etc) como as vivenciadas atualmente. 7. A definição da alíquota do ICMS resulta de análise circunscrita à seara do mérito administrativo, realizada com base no juízo de conveniência e oportunidade extraído de estudos de políticas públicas fiscais, orçamentárias e financeiras do Distrito Federal. Descabe ao Poder Judiciário se arvorar no papel de legislador e se imiscuir em escolhas que cabem exclusivamente ao poder legislativo estadual, quem de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. Precedentes. 8. A intervenção do Poder Judiciário nessa situação atentaria contra o princípio da separação dos poderes, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Precedentes do TJDFT. 9. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão no 1056009, 2a Turma Cível, Desembargador Cesar Loyola, DJe 03/11/2017 – Ressalvam-se os grifos) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. EXAURIMENTO DO OBJETO SUBMETIDO A JULGAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 1o, § 3o, DA LEI No 8.437/92. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É vedada a concessão de pedido de tutela de urgência em grau de recurso contra o poder público se a pretensão antecipatória enseja o exaurimento do objeto do próprio recurso (art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437/90). Precedentes. 2. O art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir suas alíquotas. 3. Por meio da Lei Distrital no 1.254/96, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, com expressa observância ao princípio da seletividade, além de observar a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva do contribuinte. 4. Não cabe ao Poder Judiciário estabelecer alíquotas de imposto diversas daquelas criadas pelo legislador ou administrador, sob pena de usurpar do ente federativo a competência que lhe foi atribuída pela própria Constituição Federal, o que caracterizaria violação ao princípio da separação de poderes. 5. Recurso parcialmente conhecido e não provido. (Acórdão no 1381966, 07037804620218070018, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/10/2021, publicado no DJE: 11/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, convém destacar que a Constituição Federal prevê a faculdade de adoção, ou não, da seletividade para o ICMS, de modo que a sua efetiva implementação depende da discricionariedade do ente federado, mediante juízo de conveniência e oportunidade. Alfim, não se descura que a questão trazida a debate foi afetada para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal com reconhecimento de repercussão geral (Tema 745). Entretanto, ainda não há posicionamento definitivo da Corte Constitucional sobre o tema e não há ordem para suspensão dos processos em curso, razão pela qual não há óbice ao prosseguimento da lide em seus termos. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela. Cite-se para apresentação de resposta. O prazo para contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da ciência da comunicação realizada via sistema PJe. Na ocasião, deverá o réu, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretende provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inciso II do CPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. O presente feito, em razão da vedação contida na Portaria 187/2021 da Procuradoria Geral do Distrito Federal, não poderá tramitar pela sistemática do "Juízo 100% Digital" Confiro à presente decisão FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO para que tome ciência da presente ação, integrando a relação jurídico processual e, querendo, contestá-la. Não sendo contestada a ação, o réu será considerado revel e não sendo, contudo, aplicados os efeitos da referida sanção processual (art. 345, inc. II do CPC). Os prazos contra o revel que não tenha advogado constituído nos autos contarão da data da publicação do ato no Diário de Justiça Eletrônico - DJe (art. 346 do CPC) ou da intimação via sistema PJe.” A parte autora opôs embargos de declaração, o qual foi rejeitado (ID 110484279). Inconformada, a autora recorre. Narra ter ajuizado a ação de origem com o objetivo de: “(i) o reconhecimento de recolhimento do ICMS incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicação à alíquota geral de 18%, nos termos do artigo 46, inciso II, alínea “c”, do Decreto Estadual no 18.9559, e não a alíquota majorada de 28%, prevista no artigo 46, inciso II, alínea “f”10, do referido decreto, e (ii) a restituição do indébito atinente ao montante de ICMS pago sobre as prestações de serviços de telecomunicações nas hipóteses autorizadas pelo artigo 166, do CTN, correspondente à diferença entre a alíquota majorada de 28% e a alíquota geral de 18%, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizado.” Em suma, defende a tese de que os serviços de telecomunicação desempenhados pela agravante são reconhecidos como essenciais para qualquer atividade empresarial, nos moldes do artigo 10, inciso VII, da Lei Federal no 7.783/1989, por isso, “a adoção da alíquota majorada implica em um tratamento diferencial agravado, pois deve-se observar a essencialidade do serviço de telecomunicações para a incidência tributária, conforme prescreve o artigo 155, § 2o, inciso III, da CF/1988, segundo a qual o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” Assevera que apesar de apontado o debate sobre o tema pelo colendo STF, em sede de repercussão geral (Tema 745) – não teria sido considerado o julgamento do respectivo Recurso Extraordinário no 714.139/SC, cuja decisão seria favorável a contribuinte, ora agravante. Desse modo, liminarmente requer seja concedida a tutela que lhe assegure “o destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicação sob a alíquota geral de 18%, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário (parcelas vincendas) correspondente à diferença entre a alíquota majorada de 28% e a alíquota geral de 18%, para o exercício financeiro de 2024, em conformidade com o artigo 151, inciso V, do CTN”. No mérito requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar. Comprovante de recolhimento do preparo acostado no ID 32292902. Pág. 3. É o breve relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, recebo o recurso. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Há de ser analisados, portanto, a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Em 23/11/2021, o Pleno do STF finalizou o julgamento do RE 714.139/SC, afetado sob o rito da repercussão geral (tema n. 745), e fixou a seguinte tese de julgamento: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Nesse sentido, por meio da modulação dos efeitos da decisão, os Ministros estipularam que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, relator para o acórdão. Pois bem, fazendo uma análise superficial dos autos, a apropriada para o momento, constata-se que a agravante não demonstra urgência que justifique a liminar pleiteada, pois se cuida a pretensão recursal de destaque do ICMS para o exercício financeiro de 2024, portanto, com prazo suficiente para aguardar o julgamento do mérito pelo eg. Colegiado. Desse modo, uma vez ausente requisito cumulativo e imprescindível a liminar reclamada, de rigor o seu indeferimento. Isso posto, INDEFIRO A LIMINAR. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Vistas a d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 15 de fevereiro de 2022. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0702681-61.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TIM S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pela TIM S/A (autora) contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da Ação de Conhecimento ajuizada em desfavor do Distrito Federal, processo n. 0709034-97.2021.8.07.0018, na qual indeferiu o pedido de tutela de urgência. Transcrevo a r. decisão agravada (ID 109229760 dos autos de origem): “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, com requerimento de tutela provisória de urgência, ajuizada por TIM S/A conta o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na autorização para destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicação sob a alíquota geral de 18%, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário (parcelas vincendas) correspondente à diferença entre a alíquota majorada de 28% e a alíquota geral de 18%, em conformidade com o artigo 151, inc. V, do CTN. Para tanto, sustenta ser sociedade por ações de capital fechado que tem como atividade precípua a prestação de serviços de telecomunicação e correlatos, razão pela qual figura como contribuinte do ICMS incidente sobre as operações das quais resulte a prestação dos serviços de telecomunicação, conforme art. 155, inc. II, da Constituição Federal, que no Distrito Federal incide à alíquota de 28%, nos termos do art. 46, inc. II, alínea “f”, do Decreto no 18.955. Destaca que a adoção da alíquota acima caracteriza um tratamento diferenciado agravado, visto que a alíquota geral do imposto para operações internas é de 18%, nos termos do artigo 46, inciso II, alínea “c”, do Decreto no 18.955. Verbera ser inegável que os serviços de telecomunicação são essenciais à execução de qualquer atividade empresarial, inclusive, já tendo sua essencialidade sido reconhecida por meio do ar. 10, inc. VII, da Lei Federal no 7.783/1989. Defende que diante da previsão do artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição Federal, que prevê que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”, tal imposto incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicação deveria ser tributado, ao menos, à alíquota geral de 18%, acima mencionada. Aduz que ao estabelecer a alíquota de ICMS incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicação, o Réu se vale de critério completamente dissociado da finalidade do Princípio Constitucional da Seletividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2o, inciso III, da CF/1988, o qual determina que a fixação das alíquotas do ICMS deverá ser seletiva a depender da essencialidade do produto. Diz objetivar Autora objetivar o reconhecimento do direito ao destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicação à alíquota geral de 18%, bem como a restituição do indébito atinente ao montante de ICMS pago sobre as prestações de serviços de telecomunicação nas hipóteses autorizadas pelo artigo 166, do CTN, correspondente à diferença entre a alíquota majorada de 28% e a alíquota geral de 18%, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizado, conforme se demonstrará em suas razões a seguir expostas. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. Para a obtenção do provimento jurisdicional vindicado é necessário que estejam presentes os requisitos delineados no art. 300 do CPC, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Pois bem. Como se sabe, o ICMS encontra previsão no art. 155 da Constituição Federal nos seguintes termos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; A fim de regulamentar a matéria, o Poder Público local editou a Lei Distrital no 1.254/1996 e Decreto Distrital no 18.955/1997 e, assim sendo, fixou as alíquotas do referido imposto no art. 46, de acordo com o que se visualiza a seguir: Art. 46. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são (Resoluções n.os 22/89 e 95/96 do Senado Federal e (Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 18): (...) II – nas operações e prestações internas: a) de 25% (vinte e cinco por cento), para: 13) energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais; b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; (...) f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica; (...) Com efeito, ao se fazer uma adequada ponderação acerca do que os textos normativos acima elencados dispõem, não se identifica qualquer violação ao princípio da seletividade. É que, à toda evidência, o legislador ordinário estabeleceu alíquotas diferenciadas da multicitada exação para as mercadorias e serviços que especificou, onerando-as de forma mais ou menos acentuada em função da essencialidade de cada uma delas. Diante da questão aqui trata, tem-se que descabe ao Poder Judiciário, que não tem competência legislativa, estabelecer alíquotas de imposto diversas daquelas criadas pelo legislador ou administrador, usurpando do ente federativo a competência que lhe foi atribuída pela própria Constituição Federal, sob pena de violação ao Ditame da Separação de Poderes. Acerca da temática, confira-se o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. RE 714.139/SC. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL No 1.254/96. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA ALÍQUOTA. ATO DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. Cuida-se de apelação interposta por sociedade empresária contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária da apelante com a Fazenda Pública do DF e da repetição do indébito de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre serviços de comunicação, cujas alíquotas, respectivamente no percentual de 21% e 28%, supostamente teriam sido definidas sem a observância ao princípio da seletividade. 2. A existência de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE no 714.139/SC) não impede o julgamento de apelação interposta, haja vista a inexistência de determinação, pela Corte Suprema, da suspensão dos processos pendentes de julgamento com idêntica temática. 3. É inequívoco que o legislador constitucional atribuiu ao ICMS a característica da seletividade (art. 155, §2o, III, da CF/88), o que possibilita a concessão de tratamento diferenciado a produtos e serviços em função de sua essencialidade, segundo a perspectiva do consumidor final. Quanto mais necessária a mercadoria ou serviço, do ponto de vista das demandas básicas da população, menor deve ser o percentual incidente sobre o valor da operação mercantil realizada. 4. Cada Estado da Federação tem a competência de fixar suas alíquotas internas do ICS, o que é feito por lei ordinária (art. 97 do CTN). No âmbito do DF, a Lei Distrital no 1.254/96 e normas alteradoras, estabeleceram o percentual de 21% para energia elétrica para consumidores comerciais com consumo superior a 1.000KWh mensais e 28% para serviços de comunicação. 5. A cobrança de ICMS com base nesses percentuais legalmente previstos obsta o decote pleiteado pelos consumidores, uma vez que não verificada qualquer ilegalidade nas faturas emitidas. 6. A própria Constituição Federal atribui ao ente estadual tributante certo grau de discricionariedade na adoção do critério da seletividade, especialmente em razão do caráter extrafiscal secundariamente atribuído ao ICMS, o que possibilita que o legislador ordinário o utilize como instrumento de ordenação político-social, desencorajando determinadas condutas dos contribuintes que sejam nocivas ao interesse público, sobretudo em tempos de crises (orçamentária, econômica, hídrica, etc) como as vivenciadas atualmente. 7. A definição da alíquota do ICMS resulta de análise circunscrita à seara do mérito administrativo, realizada com base no juízo de conveniência e oportunidade extraído de estudos de políticas públicas fiscais, orçamentárias e financeiras do Distrito Federal. Descabe ao Poder Judiciário se arvorar no papel de legislador e se imiscuir em escolhas que cabem exclusivamente ao poder legislativo estadual, quem de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. Precedentes. 8. A intervenção do Poder Judiciário nessa situação atentaria contra o princípio da separação dos poderes, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Precedentes do TJDFT. 9. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão no 1056009, 2a Turma Cível, Desembargador Cesar Loyola, DJe 03/11/2017 – Ressalvam-se os grifos) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. EXAURIMENTO DO OBJETO SUBMETIDO A JULGAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 1o, § 3o, DA LEI No 8.437/92. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É vedada a concessão de pedido de tutela de urgência em grau de recurso contra o poder público se a pretensão antecipatória enseja o exaurimento do objeto do próprio recurso (art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437/90). Precedentes. 2. O art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir suas alíquotas. 3. Por meio da Lei Distrital no 1.254/96, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, com expressa observância ao princípio da seletividade, além de observar a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva do contribuinte. 4. Não cabe ao Poder Judiciário estabelecer alíquotas de imposto diversas daquelas criadas pelo legislador ou administrador, sob pena de usurpar do ente federativo a competência que lhe foi atribuída pela própria Constituição Federal, o que caracterizaria violação ao princípio da separação de poderes. 5. Recurso parcialmente conhecido e não provido. (Acórdão no 1381966, 07037804620218070018, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 20/10/2021, publicado no DJE: 11/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, convém destacar que a Constituição Federal prevê a faculdade de adoção, ou não, da seletividade para o ICMS, de modo que a sua efetiva implementação depende da discricionariedade do ente federado, mediante juízo de conveniência e oportunidade. Alfim, não se descura que a questão trazida a debate foi afetada para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal com reconhecimento de repercussão geral (Tema 745). Entretanto, ainda não há posicionamento definitivo da Corte Constitucional sobre o tema e não há ordem para suspensão dos processos em curso, razão pela qual não há óbice ao prosseguimento da lide em seus termos. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela. Cite-se para apresentação de resposta. O prazo para contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da ciência da comunicação realizada via sistema PJe. Na ocasião, deverá o réu, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretende provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inciso II do CPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. O presente feito, em razão da vedação contida na Portaria 187/2021 da Procuradoria Geral do Distrito Federal, não poderá tramitar pela sistemática do "Juízo 100% Digital" Confiro à presente decisão FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO para que tome ciência da presente ação, integrando a relação jurídico processual e, querendo, contestá-la. Não sendo contestada a ação, o réu será considerado revel e não sendo, contudo, aplicados os efeitos da referida sanção processual (art. 345, inc. II do CPC). Os prazos contra o revel que não tenha advogado constituído nos autos contarão da data da publicação do ato no Diário de Justiça Eletrônico - DJe (art. 346 do CPC) ou da intimação via sistema PJe.” A parte autora opôs embargos de declaração, o qual foi rejeitado (ID 110484279). Inconformada, a autora recorre. Narra ter ajuizado a ação de origem com o objetivo de: “(i) o reconhecimento de recolhimento do ICMS incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicação à alíquota geral de 18%, nos termos do artigo 46, inciso II, alínea “c”, do Decreto Estadual no 18.9559, e não a alíquota majorada de 28%, prevista no artigo 46, inciso II, alínea “f”10, do referido decreto, e (ii) a restituição do indébito atinente ao montante de ICMS pago sobre as prestações de serviços de telecomunicações nas hipóteses autorizadas pelo artigo 166, do CTN, correspondente à diferença entre a alíquota majorada de 28% e a alíquota geral de 18%, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizado.” Em suma, defende a tese de que os serviços de telecomunicação desempenhados pela agravante são reconhecidos como essenciais para qualquer atividade empresarial, nos moldes do artigo 10, inciso VII, da Lei Federal no 7.783/1989, por isso, “a adoção da alíquota majorada implica em um tratamento diferencial agravado, pois deve-se observar a essencialidade do serviço de telecomunicações para a incidência tributária, conforme prescreve o artigo 155, § 2o, inciso III, da CF/1988, segundo a qual o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” Assevera que apesar de apontado o debate sobre o tema pelo colendo STF, em sede de repercussão geral (Tema 745) – não teria sido considerado o julgamento do respectivo Recurso Extraordinário no 714.139/SC, cuja decisão seria favorável a contribuinte, ora agravante. Desse modo, liminarmente requer seja concedida a tutela que lhe assegure “o destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicação sob a alíquota geral de 18%, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário (parcelas vincendas) correspondente à diferença entre a alíquota majorada de 28% e a alíquota geral de 18%, para o exercício financeiro de 2024, em conformidade com o artigo 151, inciso V, do CTN”. No mérito requer o provimento do recurso, confirmando-se a liminar. Comprovante de recolhimento do preparo acostado no ID 32292902. Pág. 3. É o breve relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, recebo o recurso. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Há de ser analisados, portanto, a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Em 23/11/2021, o Pleno do STF finalizou o julgamento do RE 714.139/SC, afetado sob o rito da repercussão geral (tema n. 745), e fixou a seguinte tese de julgamento: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Nesse sentido, por meio da modulação dos efeitos da decisão, os Ministros estipularam que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, relator para o acórdão. Pois bem, fazendo uma análise superficial dos autos, a apropriada para o momento, constata-se que a agravante não demonstra urgência que justifique a liminar pleiteada, pois se cuida a pretensão recursal de destaque do ICMS para o exercício financeiro de 2024, portanto, com prazo suficiente para aguardar o julgamento do mérito pelo eg. Colegiado. Desse modo, uma vez ausente requisito cumulativo e imprescindível a liminar reclamada, de rigor o seu indeferimento. Isso posto, INDEFIRO A LIMINAR. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Vistas a d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 15 de fevereiro de 2022. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator