Tribunal: TJDFT
Processo: 0706480-92.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0706480-92.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: SUL FESTAS - COM. DE ARTIGOS PARA FESTAS E ENCARTELADOS LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo DISTRITO FEDERAL, em face da sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por SUL FESTAS COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA FESTAS E ENCARTELADOS LTDA, em face do ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Adoto o relatório da r. sentença (ID no 32435334): “SUL FESTAS COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA FESTAS E ENCARTELADOS LTDA. impetrou mandado de segurança contrata ato do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando, em síntese, que sua matriz está situada em Cascavel, PR, mas possui filial no Distrito Federal, sendo comum que a matriz realize transferências de produtos para a suas filiais e essa movimentação física de matéria prima entre estabelecimentos da mesma empresa é considerada pelo fisco estadual como hipótese de incidência do ICMS, mas meras transferências de mercadorias entre estabelecimentos da Impetrante não compõem a hipótese de incidência do ICMS constitucionalmente prevista, impondo o reconhecimento de sua não exigência, pois matriz e filial pertencem a uma mesma pessoa jurídica; que a cobrança viola direito líquido e certo; que para que haja circulação jurídica (de mercadoria), é indispensável que o bem seja transferido de titularidade, de forma que aquele que o receba passe a deter a sua disponibilidade jurídica, o que caracteriza o fato gerador do tributo; que esse entendimento foi consolidado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal. Ao final requer a concessão de liminar para que a impetrada se abstenha de exigir da Impetrante o ICMS sobre transferência de mercadorias realizadas entre seus estabelecimentos matriz e filial, notificação da autoridade coatora e ao final a concessão da segurança para tornar definitiva a decisão liminar. A petição inicial veio acompanhada de documentos. Determinou-se a emenda da petição inicial (ID 102522003). O pedido de liminar foi deferido (ID 104699417). A autora apresentou emenda à inicial para incluir pedido de compensação de valores pagos a maior (ID 105063579). A autoridade coatora foi regularmente notificada (ID 104897101), mas prestou informações apenas com relação ao cumprimento da liminar (ID 107559000). O Distrito Federal requereu a sua admissão na lide (ID 106406714) e defendeu a legalidade da cobrança questionada e que a impetrante não tem legitimidade para requerer repetição de indébito. O Ministério Público afirmou não ter interesse para intervir no feito (ID 106484065). É o relatório. Decido.” (negritei) O juízo de origem, julgou no seguinte sentido: “Em face das considerações alinhadas CONCEDO A SEGURANÇA para tornar definitiva a decisão de ID 104699417. Condeno o Distrito Federal ao ressarcimento das custas adiantadas pela impetrante. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Após o trânsito em julgado dê-se baixa e arquivem-se os autos.” (negritei) Irresignada, a parte apelante DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de Apelação Cível (ID no 32435343). Em suas razões recursais, após breve relato dos fatos, sustenta que compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição do ICMS; que o imposto incide considerando a autonomia de cada estabelecimento do mesmo titular, nos termos do artigo 11, § 3o, incisos II e IV, da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir); que se considera ocorrido o fato gerador do imposto, no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, conforme artigo 12, inciso I, do mesmo diploma normativo; e que a Lei Distrital no 1.254/96 dispõe acerca do fato gerador do ICMS para outro estabelecimento do mesmo titular na forma da Lei Complementar no 87/96. Argumenta que “(...) o regramento sobre a tributação pelo ICMS na transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, seja para uso, consumo, ativo permanente ou para comercialização, encontra-se previsto na legislação tributária e respeita o fundamento da autonomia entre os estabelecimentos, pois, caso não fossem independentes para apurar seus créditos e seus débitos, jamais se poderia instituir o ICMS sobre transferências de mercadorias.” Afirma que “(...) para se saber se a operação realmente reflete um mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, é imprescindível a análise de cada uma dessas operações para se evitar a fraude ou o abuso do direito.” Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso interposto, para o fim de reformar a sentença recorrida e, por consequência, denegar a segurança. Preparo dispensado (art. 1.007, § 1o, do CPC). A parte apelada/impetrante apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto (ID no 32435348). É o breve relatório. Decido. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. De início, é necessário consignar o cabimento do julgamento monocrático do presente recurso, porquanto se encontram delineadas as situações previstas no artigo 932, inciso IV, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, por se tratar de matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, julgada pelo mesmo Tribunal Superior sob a sistemática dos recursos repetitivos, e em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme relatado, cuida-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo DISTRITO FEDERAL, em face da sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por SUL FESTAS COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA FESTAS E ENCARTELADOS LTDA, em face do ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Consta da inicial que a empresa impetrante/apelada se dedica às atividades de comércio atacadista de artigos de uso pessoal e doméstico, embalagens, comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos, fabricação de embalagens de material plástico e produtos diversos, com a matriz sediada na cidade de Cascavel-PR e com uma filial no Distrito Federal. Informa que, em decorrência de suas atividades, promove a transferência de produtos para as suas filiais, sendo que o deslocamento de mercadorias sem a transferência de titularidade não é causa de incidência do ICMS. Pugna pela concessão da segurança, para o fim de que a autoridade coatora e os agentes de fiscalização se abstenham de exigir da parte impetrante/apelada o recolhimento do ICMS sobre a transferência de mercadorias realizadas entre os estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte. Sobreveio sentença, concedendo a segurança pleiteada para autorizar a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos da federação, sem o destaque do ICMS, e vedar a cobrança do tributo (ID no 32435334). A controvérsia recursal, por sua vez, cinge-se acerca da possibilidade de tributação na transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, pois encontra-se prevista na Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) e Lei Distrital no 1.254/96. a) Da Ilegalidade da Tributação e da Cobrança do ICMS Destaco que a matéria da presente demanda se refere à cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias destinadas ou provenientes de estabelecimentos da titularidade da própria parte impetrante/apelada, o que não se confunde com o diferencial de alíquota do tributo (DIFAL), decorrente da comercialização que envolve diferentes estados da federação. A questão ora em debate já foi objeto de discussão perante o Superior Tribunal de Justiça que estabeleceu, no enunciado da Súmula no 166, que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1125133/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. Ou seja, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS. A justificativa é simples, a circulação de mercadorias prevista no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, é a circulação jurídica, que exige efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. A circulação física da mercadoria não é apta a desencadear a tributação pelo ICMS, pois não haverá a transferência de uma pessoa para outra da posse ou da propriedade da mercadoria. Corroborando a tese, o Supremo Tribunal Federal, no Tema no 1.099, em repercussão geral, decidiu que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020). Vale apontar, ainda, que no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) no 49, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, inciso II; 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4o, todos da Lei Complementar Federal no 87/96. Em suma, não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes. A propósito, já decidiu a presente Corte de Justiça: “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. EFEITOS PROSPECTIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Súmula 166 do STJ estabelece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 2. No REsp 1125133/SP, julgado em sede de recursos repetitivos, estabeleceu o STJ que "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade". 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, no Tema 1.099, que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 4. No julgamento da ADC 49 o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II; 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular"; e 13, § 4o, todos da Lei Complementar Federal no 87/96 (Lei Kandir). 5. A pendência de julgamento de embargos de declaração, com pedido de modulação de efeitos em ação de constitucionalidade perante o STF, não garante, por si só, efeitos prospectivos às decisões judiciais sobre a matéria objeto da ação, especialmente quando não se conferiu efeito suspensivo ao recurso e a decisão embargada sedimenta jurisprudência há muito já consolidada no ordenamento jurídico. 6. Remessa necessária e apelação conhecidas e não providas.” (Acórdão 1396606, 07057759420218070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 2/2/2022, publicado no DJE: 14/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (negritei) “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. SEGURANÇA DEFERIDA 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CR/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Com relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88, dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 3. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/96 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/96 e seu Decreto no 18.955/97, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 4. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e o REsp no 1.125.133-SP em sede de recurso repetitivo (Tema 259) dispõem que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 6. Na ADC no 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 7. No seu voto, o e. Ministro destacou a ocorrência de divergência entre o Judiciário e o Legislativo, ressaltando que "A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica". 8. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/96 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, conforme sustentado na sentença recorrida, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, que lhes deu base. 9. Verificada a incidência indevida do ICMS, está configurada a existência de direito líquido e certo demonstrado pela prova documental, o que autoriza a concessão da segurança pleiteada. 10. Apelação parcialmente conhecida e provida.” (Acórdão 1376475, 07080877720208070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2021, publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso em apreço, percebe-se dos documentos juntados com a inicial que houve a transferência das mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (IDs nos 32435101, 32435102 e 32435103), hipótese que não configura a incidência do ICMS, motivo pelo qual presente o direito líquido e certo alegado pela parte impetrante/apelada. Por fim, não obstante a ausência de declaração de inconstitucionalidade específica do artigo 5o, inciso I, da Lei Distrital no 1.254/96, e do artigo 3o, inciso I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a sua aplicação, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade de vários artigos da Lei Complementar Federal no 87/96, que embasou a criação da norma Distrital. Diante disso, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe. Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso IV, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso de Apelação Cível e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença, por esses e seus próprios fundamentos. Intimem-se as partes e dê-se ciência desta decisão ao Juízo singular. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. BRASÍLIA-DF, 14 de março de 2022 15:11:48. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0706480-92.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: SUL FESTAS - COM. DE ARTIGOS PARA FESTAS E ENCARTELADOS LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo DISTRITO FEDERAL, em face da sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por SUL FESTAS COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA FESTAS E ENCARTELADOS LTDA, em face do ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Adoto o relatório da r. sentença (ID no 32435334): “SUL FESTAS COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA FESTAS E ENCARTELADOS LTDA. impetrou mandado de segurança contrata ato do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando, em síntese, que sua matriz está situada em Cascavel, PR, mas possui filial no Distrito Federal, sendo comum que a matriz realize transferências de produtos para a suas filiais e essa movimentação física de matéria prima entre estabelecimentos da mesma empresa é considerada pelo fisco estadual como hipótese de incidência do ICMS, mas meras transferências de mercadorias entre estabelecimentos da Impetrante não compõem a hipótese de incidência do ICMS constitucionalmente prevista, impondo o reconhecimento de sua não exigência, pois matriz e filial pertencem a uma mesma pessoa jurídica; que a cobrança viola direito líquido e certo; que para que haja circulação jurídica (de mercadoria), é indispensável que o bem seja transferido de titularidade, de forma que aquele que o receba passe a deter a sua disponibilidade jurídica, o que caracteriza o fato gerador do tributo; que esse entendimento foi consolidado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal. Ao final requer a concessão de liminar para que a impetrada se abstenha de exigir da Impetrante o ICMS sobre transferência de mercadorias realizadas entre seus estabelecimentos matriz e filial, notificação da autoridade coatora e ao final a concessão da segurança para tornar definitiva a decisão liminar. A petição inicial veio acompanhada de documentos. Determinou-se a emenda da petição inicial (ID 102522003). O pedido de liminar foi deferido (ID 104699417). A autora apresentou emenda à inicial para incluir pedido de compensação de valores pagos a maior (ID 105063579). A autoridade coatora foi regularmente notificada (ID 104897101), mas prestou informações apenas com relação ao cumprimento da liminar (ID 107559000). O Distrito Federal requereu a sua admissão na lide (ID 106406714) e defendeu a legalidade da cobrança questionada e que a impetrante não tem legitimidade para requerer repetição de indébito. O Ministério Público afirmou não ter interesse para intervir no feito (ID 106484065). É o relatório. Decido.” (negritei) O juízo de origem, julgou no seguinte sentido: “Em face das considerações alinhadas CONCEDO A SEGURANÇA para tornar definitiva a decisão de ID 104699417. Condeno o Distrito Federal ao ressarcimento das custas adiantadas pela impetrante. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Após o trânsito em julgado dê-se baixa e arquivem-se os autos.” (negritei) Irresignada, a parte apelante DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de Apelação Cível (ID no 32435343). Em suas razões recursais, após breve relato dos fatos, sustenta que compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição do ICMS; que o imposto incide considerando a autonomia de cada estabelecimento do mesmo titular, nos termos do artigo 11, § 3o, incisos II e IV, da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir); que se considera ocorrido o fato gerador do imposto, no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, conforme artigo 12, inciso I, do mesmo diploma normativo; e que a Lei Distrital no 1.254/96 dispõe acerca do fato gerador do ICMS para outro estabelecimento do mesmo titular na forma da Lei Complementar no 87/96. Argumenta que “(...) o regramento sobre a tributação pelo ICMS na transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, seja para uso, consumo, ativo permanente ou para comercialização, encontra-se previsto na legislação tributária e respeita o fundamento da autonomia entre os estabelecimentos, pois, caso não fossem independentes para apurar seus créditos e seus débitos, jamais se poderia instituir o ICMS sobre transferências de mercadorias.” Afirma que “(...) para se saber se a operação realmente reflete um mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, é imprescindível a análise de cada uma dessas operações para se evitar a fraude ou o abuso do direito.” Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso interposto, para o fim de reformar a sentença recorrida e, por consequência, denegar a segurança. Preparo dispensado (art. 1.007, § 1o, do CPC). A parte apelada/impetrante apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto (ID no 32435348). É o breve relatório. Decido. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. De início, é necessário consignar o cabimento do julgamento monocrático do presente recurso, porquanto se encontram delineadas as situações previstas no artigo 932, inciso IV, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, por se tratar de matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, julgada pelo mesmo Tribunal Superior sob a sistemática dos recursos repetitivos, e em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme relatado, cuida-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo DISTRITO FEDERAL, em face da sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF, no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por SUL FESTAS COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA FESTAS E ENCARTELADOS LTDA, em face do ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Consta da inicial que a empresa impetrante/apelada se dedica às atividades de comércio atacadista de artigos de uso pessoal e doméstico, embalagens, comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos, fabricação de embalagens de material plástico e produtos diversos, com a matriz sediada na cidade de Cascavel-PR e com uma filial no Distrito Federal. Informa que, em decorrência de suas atividades, promove a transferência de produtos para as suas filiais, sendo que o deslocamento de mercadorias sem a transferência de titularidade não é causa de incidência do ICMS. Pugna pela concessão da segurança, para o fim de que a autoridade coatora e os agentes de fiscalização se abstenham de exigir da parte impetrante/apelada o recolhimento do ICMS sobre a transferência de mercadorias realizadas entre os estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte. Sobreveio sentença, concedendo a segurança pleiteada para autorizar a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos da federação, sem o destaque do ICMS, e vedar a cobrança do tributo (ID no 32435334). A controvérsia recursal, por sua vez, cinge-se acerca da possibilidade de tributação na transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, pois encontra-se prevista na Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) e Lei Distrital no 1.254/96. a) Da Ilegalidade da Tributação e da Cobrança do ICMS Destaco que a matéria da presente demanda se refere à cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias destinadas ou provenientes de estabelecimentos da titularidade da própria parte impetrante/apelada, o que não se confunde com o diferencial de alíquota do tributo (DIFAL), decorrente da comercialização que envolve diferentes estados da federação. A questão ora em debate já foi objeto de discussão perante o Superior Tribunal de Justiça que estabeleceu, no enunciado da Súmula no 166, que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1125133/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. Ou seja, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS. A justificativa é simples, a circulação de mercadorias prevista no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, é a circulação jurídica, que exige efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. A circulação física da mercadoria não é apta a desencadear a tributação pelo ICMS, pois não haverá a transferência de uma pessoa para outra da posse ou da propriedade da mercadoria. Corroborando a tese, o Supremo Tribunal Federal, no Tema no 1.099, em repercussão geral, decidiu que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020). Vale apontar, ainda, que no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) no 49, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, inciso II; 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4o, todos da Lei Complementar Federal no 87/96. Em suma, não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes. A propósito, já decidiu a presente Corte de Justiça: “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. EFEITOS PROSPECTIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Súmula 166 do STJ estabelece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 2. No REsp 1125133/SP, julgado em sede de recursos repetitivos, estabeleceu o STJ que "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade". 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, no Tema 1.099, que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 4. No julgamento da ADC 49 o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II; 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular"; e 13, § 4o, todos da Lei Complementar Federal no 87/96 (Lei Kandir). 5. A pendência de julgamento de embargos de declaração, com pedido de modulação de efeitos em ação de constitucionalidade perante o STF, não garante, por si só, efeitos prospectivos às decisões judiciais sobre a matéria objeto da ação, especialmente quando não se conferiu efeito suspensivo ao recurso e a decisão embargada sedimenta jurisprudência há muito já consolidada no ordenamento jurídico. 6. Remessa necessária e apelação conhecidas e não providas.” (Acórdão 1396606, 07057759420218070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 2/2/2022, publicado no DJE: 14/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (negritei) “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. SEGURANÇA DEFERIDA 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CR/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Com relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88, dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 3. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/96 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/96 e seu Decreto no 18.955/97, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 4. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e o REsp no 1.125.133-SP em sede de recurso repetitivo (Tema 259) dispõem que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 6. Na ADC no 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 7. No seu voto, o e. Ministro destacou a ocorrência de divergência entre o Judiciário e o Legislativo, ressaltando que "A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica". 8. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/96 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, conforme sustentado na sentença recorrida, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, que lhes deu base. 9. Verificada a incidência indevida do ICMS, está configurada a existência de direito líquido e certo demonstrado pela prova documental, o que autoriza a concessão da segurança pleiteada. 10. Apelação parcialmente conhecida e provida.” (Acórdão 1376475, 07080877720208070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2021, publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso em apreço, percebe-se dos documentos juntados com a inicial que houve a transferência das mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (IDs nos 32435101, 32435102 e 32435103), hipótese que não configura a incidência do ICMS, motivo pelo qual presente o direito líquido e certo alegado pela parte impetrante/apelada. Por fim, não obstante a ausência de declaração de inconstitucionalidade específica do artigo 5o, inciso I, da Lei Distrital no 1.254/96, e do artigo 3o, inciso I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a sua aplicação, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade de vários artigos da Lei Complementar Federal no 87/96, que embasou a criação da norma Distrital. Diante disso, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe. Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso IV, alíneas “a” e “b”, do Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso de Apelação Cível e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença, por esses e seus próprios fundamentos. Intimem-se as partes e dê-se ciência desta decisão ao Juízo singular. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. BRASÍLIA-DF, 14 de março de 2022 15:11:48. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora