Tribunal: TJDFT
Processo: 0733055-28.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0733055-28.2020.8.07.0001 RECORRENTE: JAILSON OLIVEIRA ASSIS JUNIOR RECORRIDO: NEOENERGIA DISTRIBUIÇÃO BRASÍLIA S.A DECISÃO Esta Presidência, em decisão de ID 26869541, inadmitiu os recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Cortes Superiores. O STJ não conheceu do recurso (ID 32672377). O STF determinou a devolução dos autos a este Tribunal de origem considerando que o assunto versado no apelo extraordinário corresponde aos ARE 808.524 (Tema 735) e RE 837.311 (Tema 784), da sistemática da repercussão geral (ID 32672378). A ementa do paradigma referente ao Tema 784 é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator LUIZ FUX, DJe 18/4/2016) (g.n.). No mesmo sentido o acórdão recorrido concluiu que (ID 23777921): CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO. PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVADA. APELO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de ação ordinária visando a imediata contratação de candidato aprovado em cadastro reserva para o provimento do cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. 1.1. Pretensão do autor de reforma da sentença. Alega, em suma, que a sua nomeação não importa em preterição dos candidatos aprovados em melhores classificações e as contratações de serviços terceirizados pela Administração Pública são ilegais. 2. O art. 37, inc. I, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. 2.1. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge nos seguintes casos: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. O apelante participou de concurso público através do Edital publicado em 26 de setembro de 2012, para o provimento de 38 vagas para o cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. O autor foi aprovado na posição 130, estando, portanto, fora do número de vagas. 3.1. Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterido de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 4. O autor não se desincumbiu de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito conforme o preceito do art. 373, I, do CPC. 4.1. A contratação de serviço terceirizado pelo Estado, por si só, não garante a candidato aprovado em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga. 5. Precedente: “(...) A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/04/2016). 6. Ainda, diante da classificação alcançada pelo apelante (130), nota-se que seria necessária a demonstração de que houve desvio de finalidade por parte da Administração Pública quanto à contratação de serviços terceirizados. 6.1. O autor não comprovou que as contratações alcançariam a sua colocação no certame, sendo certo que, mesmo com a declaração de ilegalidade do ato da Administração Pública, seria necessário que se obedecesse a ordem de classificação do concurso, sob pena de preterição indevida dos outros candidatos aprovados. 7. Apelo improvido. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. De outro lado, com relação ao Tema 735, a Corte Suprema afastou a existência de repercussão geral da matéria debatida no ARE 808.524, situação que inviabiliza o processamento do apelo extraordinário. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0733055-28.2020.8.07.0001 RECORRENTE: JAILSON OLIVEIRA ASSIS JUNIOR RECORRIDO: NEOENERGIA DISTRIBUIÇÃO BRASÍLIA S.A DECISÃO Esta Presidência, em decisão de ID 26869541, inadmitiu os recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Cortes Superiores. O STJ não conheceu do recurso (ID 32672377). O STF determinou a devolução dos autos a este Tribunal de origem considerando que o assunto versado no apelo extraordinário corresponde aos ARE 808.524 (Tema 735) e RE 837.311 (Tema 784), da sistemática da repercussão geral (ID 32672378). A ementa do paradigma referente ao Tema 784 é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator LUIZ FUX, DJe 18/4/2016) (g.n.). No mesmo sentido o acórdão recorrido concluiu que (ID 23777921): CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO. PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVADA. APELO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de ação ordinária visando a imediata contratação de candidato aprovado em cadastro reserva para o provimento do cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. 1.1. Pretensão do autor de reforma da sentença. Alega, em suma, que a sua nomeação não importa em preterição dos candidatos aprovados em melhores classificações e as contratações de serviços terceirizados pela Administração Pública são ilegais. 2. O art. 37, inc. I, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. 2.1. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge nos seguintes casos: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. O apelante participou de concurso público através do Edital publicado em 26 de setembro de 2012, para o provimento de 38 vagas para o cargo de Agente de Serviços Operacionais Eletricidade. O autor foi aprovado na posição 130, estando, portanto, fora do número de vagas. 3.1. Assim, de acordo com o julgamento do mencionado RE n° 837311, teria resguardada sua pretensão à nomeação, se, diante do surgimento de novas vagas, tivesse sido preterido de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 4. O autor não se desincumbiu de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito conforme o preceito do art. 373, I, do CPC. 4.1. A contratação de serviço terceirizado pelo Estado, por si só, não garante a candidato aprovado em concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, classificado fora do número de vagas previstas no edital, o direito à convocação, contratação ou reserva de vaga. 5. Precedente: “(...) A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/04/2016). 6. Ainda, diante da classificação alcançada pelo apelante (130), nota-se que seria necessária a demonstração de que houve desvio de finalidade por parte da Administração Pública quanto à contratação de serviços terceirizados. 6.1. O autor não comprovou que as contratações alcançariam a sua colocação no certame, sendo certo que, mesmo com a declaração de ilegalidade do ato da Administração Pública, seria necessário que se obedecesse a ordem de classificação do concurso, sob pena de preterição indevida dos outros candidatos aprovados. 7. Apelo improvido. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do Supremo Tribunal Federal. De outro lado, com relação ao Tema 735, a Corte Suprema afastou a existência de repercussão geral da matéria debatida no ARE 808.524, situação que inviabiliza o processamento do apelo extraordinário. Assim, nos termos do artigo 1.030, inciso I, “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019