Tribunal: TJDFT
Processo: 0700738-86.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-08-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700738-86.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BEM OU SERVIÇO DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE OU CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. RE 1287019/DF. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO 93/2015 – CONFAZ. LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO ART. 168 DO CTN E ÀS SÚMULAS 271 E 269 DO STF. INOCORRÊNCIA. 1. A expansão do comércio interestadual agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existente entre alguns estados da federação, o que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que promoveu a modificação da forma de cálculo do ICMS e impôs uma nova relação tributária, em que haveria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte. 2. Para regulamentar o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015, foi editado o denominado Convênio 93-CONFAZ, em que se estabeleceu que, de 2016 a 2018, o valor recolhido a título de ICMS seria compartilhado entre a origem e destino da transação, regra que foi denominada DIFAL- Diferencial de Alíquota de ICMS. 3. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao DF o imposto referente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 4. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. 5. É indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria. 6. O Mandado de Segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-creditamento do tributo recolhido indevidamente (art. 168 do código Tributário Nacional e dos Enunciados das Súmulas 271 e 269 do Supremo Tribunal Federal). 7. Embora o caso paradigma tenha apreciado questão relativa a operações de venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o fato é que os estados da federação também exigem, sem a edição de Lei Complementar, o ICMS/DIFAL sobre as vendas destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS, razão pela qual, em observância à isonomia, há de se reconhecer que é inconstitucional aludida cobrança. 8. Recursos conhecidos, provido o das impetrantes e desprovidos o do Distrito Federal. No recurso especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 6o, §1o, da Lei Complementar no 87/96, asseverando que a recorrida é contribuinte do imposto e adquire mercadorias para uso, consumo ou para revenda, razão pela qual estaria sujeita ao pagamento do DIFAL/ICMS antes da edição da EC no 87/2015. Ressalta que o Tema 1.093 da repercussão geral versa sobre operações de venda de mercadorias a consumidor não contribuinte do imposto, o que não se confunde com a hipótese dos autos; c) artigos 166 e 168, ambos do Código Tributário Nacional, afirmando que a restituição do ICMS exige a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, bem como inexistiria fundamento legal para autorizar a compensação dos valores recolhidos antes dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria debatida, aduz ofensa aos artigos 93, inciso IX, e 155, inciso II e §2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, repisando os argumentos do especial. Nas contrarrazões, a parte recorrida pede que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado Júlio Cesar Goulart Lanes, OAB/DF 29.745. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso especial merece ser admitido quanto à mencionada ofensa ao artigo 6o, §1o, da Lei Complementar no 87/96. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário lastreado na indicada afronta ao artigo 155, inciso II e §2o, inciso VII, da Constituição Federal, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. Determino, por fim, que as publicações relativas à parte recorrida sejam feitas exclusivamente em nome do advogado Júlio Cesar Goulart Lanes, OAB/DF 29.745. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A024

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700738-86.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BEM OU SERVIÇO DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE OU CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. RE 1287019/DF. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO 93/2015 – CONFAZ. LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO ART. 168 DO CTN E ÀS SÚMULAS 271 E 269 DO STF. INOCORRÊNCIA. 1. A expansão do comércio interestadual agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existente entre alguns estados da federação, o que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que promoveu a modificação da forma de cálculo do ICMS e impôs uma nova relação tributária, em que haveria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte. 2. Para regulamentar o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015, foi editado o denominado Convênio 93-CONFAZ, em que se estabeleceu que, de 2016 a 2018, o valor recolhido a título de ICMS seria compartilhado entre a origem e destino da transação, regra que foi denominada DIFAL- Diferencial de Alíquota de ICMS. 3. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao DF o imposto referente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 4. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. 5. É indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria. 6. O Mandado de Segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-creditamento do tributo recolhido indevidamente (art. 168 do código Tributário Nacional e dos Enunciados das Súmulas 271 e 269 do Supremo Tribunal Federal). 7. Embora o caso paradigma tenha apreciado questão relativa a operações de venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o fato é que os estados da federação também exigem, sem a edição de Lei Complementar, o ICMS/DIFAL sobre as vendas destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS, razão pela qual, em observância à isonomia, há de se reconhecer que é inconstitucional aludida cobrança. 8. Recursos conhecidos, provido o das impetrantes e desprovidos o do Distrito Federal. No recurso especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 6o, §1o, da Lei Complementar no 87/96, asseverando que a recorrida é contribuinte do imposto e adquire mercadorias para uso, consumo ou para revenda, razão pela qual estaria sujeita ao pagamento do DIFAL/ICMS antes da edição da EC no 87/2015. Ressalta que o Tema 1.093 da repercussão geral versa sobre operações de venda de mercadorias a consumidor não contribuinte do imposto, o que não se confunde com a hipótese dos autos; c) artigos 166 e 168, ambos do Código Tributário Nacional, afirmando que a restituição do ICMS exige a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, bem como inexistiria fundamento legal para autorizar a compensação dos valores recolhidos antes dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria debatida, aduz ofensa aos artigos 93, inciso IX, e 155, inciso II e §2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, repisando os argumentos do especial. Nas contrarrazões, a parte recorrida pede que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado Júlio Cesar Goulart Lanes, OAB/DF 29.745. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso especial merece ser admitido quanto à mencionada ofensa ao artigo 6o, §1o, da Lei Complementar no 87/96. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário lastreado na indicada afronta ao artigo 155, inciso II e §2o, inciso VII, da Constituição Federal, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. Determino, por fim, que as publicações relativas à parte recorrida sejam feitas exclusivamente em nome do advogado Júlio Cesar Goulart Lanes, OAB/DF 29.745. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A024