Tribunal: TJDFT
Processo: 0739612-63.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0739612-63.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ASSOCIACAO DAS EMPRESAS DE VENDA NAO PRESENCIAL DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: COORDENADOR DE CADASTRO E LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS, GERENTE DE CONTROLE DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO DA DÍVIDA ATIVA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DF, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Associação das Empresas de Venda Não Presencial do Espírito Santo - AVENPES em face da r. decisão (ID 137496257, na origem) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do Coordenador de Cadastro e Lançamento de Tributos e do Gerente de Controle de Arrecadação e cadastro da Dívida Ativa, indeferiu a liminar requerida pela Agravante para desobrigá-la e aos associados de recolher o valor a título de diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal até o pleno funcionamento do Portal Nacional do DIFAL em todos os termos determinados por lei, suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos e impedindo a prática de qualquer ato de cobrança dos referidos valores, até julgamento final do Mandado de Segurança. Alega a parte Agravante que a LC no 190/2022 estabeleceu que o cumprimento da obrigação principal de pagar o tributo e das obrigações acessórias estaria condicionado à criação de um Portal que fizesse a apuração centralizada do imposto, mas até o momento não implementado nos moldes definidos pela referida lei, pois não faz apuração do tributo e não permite emissão de guia centralizada. Sustenta que o DIFAL somente será exigível em 2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Aduz que a LC no 190/2022 alterou a sistemática de apuração do tributo, que passou a ser apurado por meio de lançamento por declaração, cabendo ao contribuinte prestar as informações necessárias para verificação por meio da ferramenta centralizada que deveria estar disponível. Acrescenta que, sem a referida ferramenta, não há fato gerador e, por consequência, não pode haver cobrança e pagamento do imposto. Requer antecipação da tutela recursal para desobrigá-la e aos associados de recolher o valor a título de diferencial de alíquota de ICMS até a implementação total do Portal Nacional do DIFAL. É o relatório. Decido. Os arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC/15, condicionam a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a suspensão da eficácia da decisão recorrida à existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da plausibilidade do direito invocado nas razões recursais. Na hipótese dos autos não vislumbro a presença de tais requisitos. A concessão de liminar em sede de mandado de segurança requer a presença de fundamento relevante e perigo de ineficácia da decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009. No que se refere ao requisito de fundamento relevante, conforme bem destacado pelo d. magistrado de origem, o Portal do DIFAL já existe, está operante, não é pressuposto para a ocorrência do fato gerador do tributo ou para a constituição do lançamento e nem condição suspensiva da exigibilidade do DIFAL, mas ferramenta para assegurar transparência e eficiência à arrecadação, verbis: “(...) Não há dúvida no sentido de que o portal nacional do DIFAL conferirá mais transparência na apuração e recolhimento do DIFAL. É ferramenta relevante que permitirá apuração centralizada e o cumprimento da obrigação tributária principal e acessória pelo contribuinte de forma mais eficiente. Todavia, a impetrante parte de premissas equivocadas. Em primeiro lugar, o portal já existe e, embora não contenha todas as informações mencionadas na legislação, a implementação é progressiva e o aprimoramento de suas ferramentas e funcionalidades se dá de forma paulatina. Trata-se de ferramenta nova, que visa justamente conferir maior transparência e eficiência na apuração e recolhimento do imposto DIFAL. (...) O mencionado portal jamais integra os elementos do fato gerador do ICMSDIFAL. A impetrante pretende transformar importante ferramenta para centralizar as informações do DIFAL, para fins de transparência e eficiência na arrecadação, com o fato de que a implementação efetiva da ferramenta, com informações completas, é condição para a ocorrência do fato gerador. O ICMS é apurado com base em situações de fato, artigo 116, I, do CTN, pois basta que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias para que produza efeitos. O portal não é condição suspensiva do DIFAL, porque sua base não é uma situação jurídica, mas questão fática (saída de mercadorias do estabelecimento). (...)” (ID 137496257na origem) “De fato, como delineado na decisão embargada, não há dúvida no sentido de que o portal nacional do DIFAL conferirá mais transparência na apuração e recolhimento do DIFAL, sendo ferramenta relevante que permitirá apuração centralizada e o cumprimento da obrigação tributária principal e acessória pelo contribuinte de forma mais eficiente. Contudo, mencionado portal não integra os elementos do fato gerador do ICMS-DIFAL. A implementação efetiva de tal ferramenta, com informações completas, não é condição para ocorrência do fato gerador. (...) (ID 138795837, na origem) Além desse aspecto, o fato de, na sistemática de apuração do tributo, haver a necessidade de uma declaração do contribuinte sobre matéria fática necessária ao lançamento não o caracteriza como lançamento por declaração. O ICMS/DIFAL é tributo sujeito a lançamento por homologação e não por declaração como afirma o Agravante. Nesse sentido, o seguinte julgado: “TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO DE MÚLTIPLOS RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. ICMS/DIFAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO INFERIOR. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. CLASSIFICAÇÃO DOS PRODUTOS. NCM. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. No sistema processual vigente, prestigia-se o princípio da unirrecorribilidade das decisões, expressão do princípio da preclusão consumativa, de modo que a interposição de três recursos em face do mesmo decisum impede o conhecimento da segunda e da terceira impugnação. 2. O mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade (CRFB, art. 5o, LXIX; Lei n. 12.016/09, art. 1o). 3. Cuidando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS/DIFAL, cabe ao sujeito passivo se identificar como devedor, calculando o tributo devido e antecipando o pagamento, o que é objeto de homologação posterior pelo Fisco ( CTN, art. 150; RICMS, arts. 69 e 69-A). Caso o Poder Público constate o não recolhimento ou o pagamento em valor inferior ao devido, é possível a imediata inscrição do crédito em dívida ativa, independentemente da instauração de processo administrativo ou de notificação prévia do contribuinte, inexistindo mácula ao direito de defesa (Súmula n. 436/STJ). 4. A discussão acerca da correta classificação dos produtos declarados pelas empresas contribuintes (NCM 3004, para fins de incidência da alíquota de 17%, ou NCM 3006, para fins de incidência da alíquota de 18% do ICMS/DIFAL), demanda dilação probatória para descaracterizar o prognóstico do Poder Público e possibilitar a suspensão dos efeitos das notificações fiscais recebidas, o que é inviável em sede mandamental. 5. Remessa necessária e apelação providas. (TJ-DF 07051745420228070018 1633928, Relator: LEILA ARLANCH, Data de Julgamento: 26/10/2022, 7a Turma Cível, Data de Publicação: 17/11/2022) (grifou-se) No que se refere à exigibilidade do tributo já no exercício de 2022, há grande celeuma, existindo teses antagônicas balizadas em argumentos que devem ser objeto de análise em sede de cognição exauriente. A respeito do tema, tenho me manifestado no sentido de que a LC no 190/2022, porque não criou ou majorou imposto, produz efeitos a partir de 5/1/2022, o que afasta a existência de violação a direito líquido e certo na cobrança do tributo impugnado decorrente dos fatos geradores ocorridos após a referida data. Por conseguinte, assegura-se ao contribuinte o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar no 190/2022, em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 4/1/2022). Desse modo, em que pese cogitar a plausibilidade parcial do direito, para sustar a incidência da exação nos primeiros quatro dias desse ano, não se evidencia o periculum in mora, pois, caso seja reconhecida a tese defendida pela parte Agravante, os efeitos decorrentes de eventuais cobranças do tributo são reversíveis. Assim, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Oficie-se, comunicando a presente decisão ao nobre Juízo a quo. À parte Agravada para apresentar resposta no prazo legal. Após, à d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0739612-63.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ASSOCIACAO DAS EMPRESAS DE VENDA NAO PRESENCIAL DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: COORDENADOR DE CADASTRO E LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS, GERENTE DE CONTROLE DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO DA DÍVIDA ATIVA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DF, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Associação das Empresas de Venda Não Presencial do Espírito Santo - AVENPES em face da r. decisão (ID 137496257, na origem) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do Coordenador de Cadastro e Lançamento de Tributos e do Gerente de Controle de Arrecadação e cadastro da Dívida Ativa, indeferiu a liminar requerida pela Agravante para desobrigá-la e aos associados de recolher o valor a título de diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal até o pleno funcionamento do Portal Nacional do DIFAL em todos os termos determinados por lei, suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos e impedindo a prática de qualquer ato de cobrança dos referidos valores, até julgamento final do Mandado de Segurança. Alega a parte Agravante que a LC no 190/2022 estabeleceu que o cumprimento da obrigação principal de pagar o tributo e das obrigações acessórias estaria condicionado à criação de um Portal que fizesse a apuração centralizada do imposto, mas até o momento não implementado nos moldes definidos pela referida lei, pois não faz apuração do tributo e não permite emissão de guia centralizada. Sustenta que o DIFAL somente será exigível em 2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Aduz que a LC no 190/2022 alterou a sistemática de apuração do tributo, que passou a ser apurado por meio de lançamento por declaração, cabendo ao contribuinte prestar as informações necessárias para verificação por meio da ferramenta centralizada que deveria estar disponível. Acrescenta que, sem a referida ferramenta, não há fato gerador e, por consequência, não pode haver cobrança e pagamento do imposto. Requer antecipação da tutela recursal para desobrigá-la e aos associados de recolher o valor a título de diferencial de alíquota de ICMS até a implementação total do Portal Nacional do DIFAL. É o relatório. Decido. Os arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC/15, condicionam a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a suspensão da eficácia da decisão recorrida à existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à demonstração da plausibilidade do direito invocado nas razões recursais. Na hipótese dos autos não vislumbro a presença de tais requisitos. A concessão de liminar em sede de mandado de segurança requer a presença de fundamento relevante e perigo de ineficácia da decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009. No que se refere ao requisito de fundamento relevante, conforme bem destacado pelo d. magistrado de origem, o Portal do DIFAL já existe, está operante, não é pressuposto para a ocorrência do fato gerador do tributo ou para a constituição do lançamento e nem condição suspensiva da exigibilidade do DIFAL, mas ferramenta para assegurar transparência e eficiência à arrecadação, verbis: “(...) Não há dúvida no sentido de que o portal nacional do DIFAL conferirá mais transparência na apuração e recolhimento do DIFAL. É ferramenta relevante que permitirá apuração centralizada e o cumprimento da obrigação tributária principal e acessória pelo contribuinte de forma mais eficiente. Todavia, a impetrante parte de premissas equivocadas. Em primeiro lugar, o portal já existe e, embora não contenha todas as informações mencionadas na legislação, a implementação é progressiva e o aprimoramento de suas ferramentas e funcionalidades se dá de forma paulatina. Trata-se de ferramenta nova, que visa justamente conferir maior transparência e eficiência na apuração e recolhimento do imposto DIFAL. (...) O mencionado portal jamais integra os elementos do fato gerador do ICMSDIFAL. A impetrante pretende transformar importante ferramenta para centralizar as informações do DIFAL, para fins de transparência e eficiência na arrecadação, com o fato de que a implementação efetiva da ferramenta, com informações completas, é condição para a ocorrência do fato gerador. O ICMS é apurado com base em situações de fato, artigo 116, I, do CTN, pois basta que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias para que produza efeitos. O portal não é condição suspensiva do DIFAL, porque sua base não é uma situação jurídica, mas questão fática (saída de mercadorias do estabelecimento). (...)” (ID 137496257na origem) “De fato, como delineado na decisão embargada, não há dúvida no sentido de que o portal nacional do DIFAL conferirá mais transparência na apuração e recolhimento do DIFAL, sendo ferramenta relevante que permitirá apuração centralizada e o cumprimento da obrigação tributária principal e acessória pelo contribuinte de forma mais eficiente. Contudo, mencionado portal não integra os elementos do fato gerador do ICMS-DIFAL. A implementação efetiva de tal ferramenta, com informações completas, não é condição para ocorrência do fato gerador. (...) (ID 138795837, na origem) Além desse aspecto, o fato de, na sistemática de apuração do tributo, haver a necessidade de uma declaração do contribuinte sobre matéria fática necessária ao lançamento não o caracteriza como lançamento por declaração. O ICMS/DIFAL é tributo sujeito a lançamento por homologação e não por declaração como afirma o Agravante. Nesse sentido, o seguinte julgado: “TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO DE MÚLTIPLOS RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. ICMS/DIFAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO INFERIOR. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. CLASSIFICAÇÃO DOS PRODUTOS. NCM. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. 1. No sistema processual vigente, prestigia-se o princípio da unirrecorribilidade das decisões, expressão do princípio da preclusão consumativa, de modo que a interposição de três recursos em face do mesmo decisum impede o conhecimento da segunda e da terceira impugnação. 2. O mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade (CRFB, art. 5o, LXIX; Lei n. 12.016/09, art. 1o). 3. Cuidando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS/DIFAL, cabe ao sujeito passivo se identificar como devedor, calculando o tributo devido e antecipando o pagamento, o que é objeto de homologação posterior pelo Fisco ( CTN, art. 150; RICMS, arts. 69 e 69-A). Caso o Poder Público constate o não recolhimento ou o pagamento em valor inferior ao devido, é possível a imediata inscrição do crédito em dívida ativa, independentemente da instauração de processo administrativo ou de notificação prévia do contribuinte, inexistindo mácula ao direito de defesa (Súmula n. 436/STJ). 4. A discussão acerca da correta classificação dos produtos declarados pelas empresas contribuintes (NCM 3004, para fins de incidência da alíquota de 17%, ou NCM 3006, para fins de incidência da alíquota de 18% do ICMS/DIFAL), demanda dilação probatória para descaracterizar o prognóstico do Poder Público e possibilitar a suspensão dos efeitos das notificações fiscais recebidas, o que é inviável em sede mandamental. 5. Remessa necessária e apelação providas. (TJ-DF 07051745420228070018 1633928, Relator: LEILA ARLANCH, Data de Julgamento: 26/10/2022, 7a Turma Cível, Data de Publicação: 17/11/2022) (grifou-se) No que se refere à exigibilidade do tributo já no exercício de 2022, há grande celeuma, existindo teses antagônicas balizadas em argumentos que devem ser objeto de análise em sede de cognição exauriente. A respeito do tema, tenho me manifestado no sentido de que a LC no 190/2022, porque não criou ou majorou imposto, produz efeitos a partir de 5/1/2022, o que afasta a existência de violação a direito líquido e certo na cobrança do tributo impugnado decorrente dos fatos geradores ocorridos após a referida data. Por conseguinte, assegura-se ao contribuinte o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar no 190/2022, em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 4/1/2022). Desse modo, em que pese cogitar a plausibilidade parcial do direito, para sustar a incidência da exação nos primeiros quatro dias desse ano, não se evidencia o periculum in mora, pois, caso seja reconhecida a tese defendida pela parte Agravante, os efeitos decorrentes de eventuais cobranças do tributo são reversíveis. Assim, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Oficie-se, comunicando a presente decisão ao nobre Juízo a quo. À parte Agravada para apresentar resposta no prazo legal. Após, à d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator