Tribunal: TJDFT
Processo: 0709012-59.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-07

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ABC Atacado Brasileiro da Construção S.A. contra decisão (Id 116497940 do processo referência) do juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança preventivo, processo n. 0701769-10.2022.8.07.0018, em que figura como impetrante o agravante e como autoridade coatora o Subsecretário de Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. Referido pronunciamento judicial indeferiu a liminar pleiteada nos seguintes termos: A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionada pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Em razões recursais (Id 33816755), o agravante apresenta o contexto histórico do ICMS/DIFAL e sustenta, em breve síntese, que, com a edição da Lei Complementar no. 190/2022 somente em 05 de janeiro de 2022, não é possível realizar a cobrança do Difal no ano corrente, por entender que deve ser respeitada a anterioridade do exercício financeiro prevista no art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. Defende que o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota por meio de convênio produz efeitos ex tunc, sendo absurdo admitir a exigência de tributo inconstitucional. Brada não haver dúvidas de que, antes da lei complementar, não existia fundamento de validade para a cobrança. Colaciona pareceres da AGU nas ADIs 7066 e 7070 sobre o tema. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, uma vez que entende presentes os requisitos para a sua concessão. Ao final, requer: seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, sem oitiva da parte adversa, para que seja declarada suspensa a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS relacionado às suas vendas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 Ainda em razão do deferimento do pedido acima, requerem as Agravantes que este douto juízo determine ao Agravado que se abstenha de, em relação aos valores depositados, impedir o acesso à Certidão de Regularidade Fiscal, inscrever o nome da Impetrante no CADIN, protestar os valores em cartórios, cobrar em juízo (Execução Fiscal) e impedir o livre trânsito de suas mercadorias, inclusive em barreiras fiscais. Não menos importante, de modo a gerar máxima efetividade à medida emergencial supra, requerem que a referida v. decisão sirva de ofício a ser entregue nas barreiras fiscais, para o caso de o agente fiscalizador almejar apreender as mercadorias comercializadas pelas Agravantes. Quanto ao mérito recursal, requerem que seja conhecido e provido o presente Agravo de Instrumento, reformando-se integralmente a v. decisão a quo, de sorte a ser reconhecido a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS relacionado às suas vendas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 Recolhimento do preparo comprovado ao Id 33816758. A antecipação da tutela recursal foi indeferida (Id 34039728). Em contrarrazões, o Distrito Federal arguiu a perda superveniente do interesse recursal, em razão do julgamento do processo de referência. Por isso, pediu que o recurso não seja conhecido (Id 34401667). A d. Procuradoria de Justiça oficiou pelo reconhecimento de que o recurso está prejudicado pela perda superveniente do objeto e, por isso, deve ter seguimento negado (Id 35724099). É o relato do necessário. Decido. O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. Compete ao relator exercer o juízo de admissibilidade do recurso e indeferir o processamento, quando não atendidos os pressupostos indispensáveis. Verifico que, depois da interposição do agravo de instrumento, o juízo de origem denegou a segurança (Id 120467934 do processo de referência) e manteve a sentença em julgamento de embargos de declaração (Id 123558971 do processo de referência), a qual está atacada por apelação em processamento naquela instância (Id 125692551 do processo de referência). Nesse contexto, prolatada a sentença, é de ser reconhecida a perda superveniente de interesse recursal, conforme a alegação feita pelo Distrito Federal em contrarrazões recursais e a manifestação da d. Procuradoria de Justiça. Colaciono o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, em que se decidiu pela perda de objeto do agravo de instrumento pendente de julgamento, em razão da superveniente prolação de sentença no processo em curso no juízo de origem, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR TERCEIRO PREJUDICADO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. (...) 4. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 488.188/SP, firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Configurada, portanto, a perda de objeto da presente pretensão recursal. 6. Recurso Ordinário não conhecido. (RMS 59.744/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) No mesmo sentido, é o entendimento adotado pela e. 1a Turma Cível, conforme aresto abaixo: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRECORRIBILIDADE. DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO MANTIDA. 1. A prolação de sentença acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento. 2. Admitir o exame do agravo de instrumento após a prolação de sentença implica ofensa ao princípio da unirrecorribilidade, porquanto os temas veiculados no agravo poderão ser objeto de nova análise no recurso de apelação interposto contra a sentença que extinguiu o feito. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1181402, 07187423620188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 1/7/2019) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 87, III e XIII, do RITJDFT, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, porque o julgo prejudicado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem. Expeça-se ofício. Oportunamente, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Brasília, 2 de junho de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ABC Atacado Brasileiro da Construção S.A. contra decisão (Id 116497940 do processo referência) do juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança preventivo, processo n. 0701769-10.2022.8.07.0018, em que figura como impetrante o agravante e como autoridade coatora o Subsecretário de Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. Referido pronunciamento judicial indeferiu a liminar pleiteada nos seguintes termos: A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionada pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Em razões recursais (Id 33816755), o agravante apresenta o contexto histórico do ICMS/DIFAL e sustenta, em breve síntese, que, com a edição da Lei Complementar no. 190/2022 somente em 05 de janeiro de 2022, não é possível realizar a cobrança do Difal no ano corrente, por entender que deve ser respeitada a anterioridade do exercício financeiro prevista no art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. Defende que o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota por meio de convênio produz efeitos ex tunc, sendo absurdo admitir a exigência de tributo inconstitucional. Brada não haver dúvidas de que, antes da lei complementar, não existia fundamento de validade para a cobrança. Colaciona pareceres da AGU nas ADIs 7066 e 7070 sobre o tema. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, uma vez que entende presentes os requisitos para a sua concessão. Ao final, requer: seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, sem oitiva da parte adversa, para que seja declarada suspensa a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS relacionado às suas vendas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 Ainda em razão do deferimento do pedido acima, requerem as Agravantes que este douto juízo determine ao Agravado que se abstenha de, em relação aos valores depositados, impedir o acesso à Certidão de Regularidade Fiscal, inscrever o nome da Impetrante no CADIN, protestar os valores em cartórios, cobrar em juízo (Execução Fiscal) e impedir o livre trânsito de suas mercadorias, inclusive em barreiras fiscais. Não menos importante, de modo a gerar máxima efetividade à medida emergencial supra, requerem que a referida v. decisão sirva de ofício a ser entregue nas barreiras fiscais, para o caso de o agente fiscalizador almejar apreender as mercadorias comercializadas pelas Agravantes. Quanto ao mérito recursal, requerem que seja conhecido e provido o presente Agravo de Instrumento, reformando-se integralmente a v. decisão a quo, de sorte a ser reconhecido a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS relacionado às suas vendas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 Recolhimento do preparo comprovado ao Id 33816758. A antecipação da tutela recursal foi indeferida (Id 34039728). Em contrarrazões, o Distrito Federal arguiu a perda superveniente do interesse recursal, em razão do julgamento do processo de referência. Por isso, pediu que o recurso não seja conhecido (Id 34401667). A d. Procuradoria de Justiça oficiou pelo reconhecimento de que o recurso está prejudicado pela perda superveniente do objeto e, por isso, deve ter seguimento negado (Id 35724099). É o relato do necessário. Decido. O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. Compete ao relator exercer o juízo de admissibilidade do recurso e indeferir o processamento, quando não atendidos os pressupostos indispensáveis. Verifico que, depois da interposição do agravo de instrumento, o juízo de origem denegou a segurança (Id 120467934 do processo de referência) e manteve a sentença em julgamento de embargos de declaração (Id 123558971 do processo de referência), a qual está atacada por apelação em processamento naquela instância (Id 125692551 do processo de referência). Nesse contexto, prolatada a sentença, é de ser reconhecida a perda superveniente de interesse recursal, conforme a alegação feita pelo Distrito Federal em contrarrazões recursais e a manifestação da d. Procuradoria de Justiça. Colaciono o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, em que se decidiu pela perda de objeto do agravo de instrumento pendente de julgamento, em razão da superveniente prolação de sentença no processo em curso no juízo de origem, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR TERCEIRO PREJUDICADO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. PERDA DE OBJETO. (...) 4. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp 488.188/SP, firmou o entendimento de que, na hipótese de deferimento ou indeferimento da antecipação de tutela, a prolatação de sentença meritória implica perda de objeto do agravo de instrumento por ausência superveniente de interesse recursal, uma vez que: a) a sentença de procedência do pedido que substitui a decisão deferitória da tutela de urgência torna-se plenamente eficaz ante o recebimento da apelação tão somente no efeito devolutivo, permitindo desde logo a execução provisória do julgado (art. 520, VII, do CPC/1973); b) a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas. 5. Configurada, portanto, a perda de objeto da presente pretensão recursal. 6. Recurso Ordinário não conhecido. (RMS 59.744/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) No mesmo sentido, é o entendimento adotado pela e. 1a Turma Cível, conforme aresto abaixo: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRECORRIBILIDADE. DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO MANTIDA. 1. A prolação de sentença acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento. 2. Admitir o exame do agravo de instrumento após a prolação de sentença implica ofensa ao princípio da unirrecorribilidade, porquanto os temas veiculados no agravo poderão ser objeto de nova análise no recurso de apelação interposto contra a sentença que extinguiu o feito. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1181402, 07187423620188070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/6/2019, publicado no DJE: 1/7/2019) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 87, III e XIII, do RITJDFT, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, porque o julgo prejudicado. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem. Expeça-se ofício. Oportunamente, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Brasília, 2 de junho de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora