Tribunal: TJDFT
Processo: 0706355-47.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0706355-47.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: KSS COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDICO LTDA - EPP AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por KSS COMERCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDICO LTDA - EPP (impetrante) contra decisão proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança preventivo (Processo n° 0700187-72.2022.8.07.0018) impetrado em desfavor de SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal durante todo o exercício de 2022 ou, subsidiariamente, no período de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar no 190/2022 (ID 33122194). Em suas razões recursais (ID 33122189), a agravante sustenta, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado estabelecida no Estado do Paraná que atua no ramo da indústria, comércio, importação, exportação, manutenção e assistência técnica de equipamentos e materiais médico-hospitalares. Explica que vende seus produtos a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive nesta, sendo obrigada a promover o recolhimento do DIFAL - Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, como atestam os documentos que acompanham a inicial do mandamus. Relata que o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio no 93/15, condicionando a cobrança do Difal/ICMS à edição pelo Congresso Nacional de lei complementar para regulamentar devidamente a questão. Narra que, diante desse contexto, foi promulgada a Lei Complementar no 190/2022, publicada no Diário Oficial da União em 05/01/2022. Aduz que modulação de efeitos determinada na ADI no 5469 teve como objetivo apenas impedir maiores danos aos cofres estaduais, mas não de atribuir efeitos ex nunc à decisão da Corte Suprema, de modo que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar no 190/2022. Defende que a referida norma criou uma nova relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras do imposto, fixou o estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços, fixou a base de cálculo, entre outras. Argumenta que, no artigo 3o, o legislador, entendendo que se tratava de norma complementar de criação de nova relação jurídica tributária, determinou a observância do artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal, que consagra o princípio da anterioridade nonagesimal. Afirma que, conforme atestam os documentos ora anexados, e embora atinentes a outra unidade da federação, vem sofrendo com a ilegalidade da cobrança, sem sequer ser observado o período da noventena. Alega que também deve ser aplicada a chamada anterioridade geral ou anual, que veda cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que o instituiu ou aumentou, como é o caso da Lei Complementar no 190/2022. Aduz que essa divergência quanto ao início de produção dos efeitos tem gerado insegurança aos contribuintes que se veem à mercê dos fiscos estaduais, diante dessa multiplicidade de datas, bem como pela afronta a dispositivos constitucionais e princípios do direito tributário. Ressalta que o mandado de segurança foi impetrado de forma preventiva, ou seja, para evitar a existência do ato coator; entretanto, o entendimento do Juízo singular para indeferir o pleito liminar foi a inexistência de prova do ato coator, que seria a cobrança do DIFAL no ano de 2022. Destaca que a Constituição federal dispõe que aquele que for lesado ou ameaçado de lesão, poderá impetrar mandado de segurança. Afirma que a expedição pelo CONFAZ do Convênio no 236/2021, autorizando os estados a exigir o pagamento do DIFAL em 01/01/2022, demonstra e comprova justo e elevado receio de que a ilegalidade da cobrança se perpetue e acarrete danos. Discorre sobre a necessidade de concessão de liminar. Ao final, requer o deferimento da antecipação da tutela recursal, para que seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Mato Grosso do Sul nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, alternativamente, antes do decurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022. No mérito, pede o provimento do agravo de instrumento, confirmando-se a liminar. Preparo comprovado (ID 33122191). Brevemente relatados, decido. Em análise preliminar, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela de urgência pleiteada. A decisão vergastada fundamentou-se, dentre outros argumentos, na ausência de ato concreto que tenha exigido o recolhimento do DIFAL ICMS relativo ao exercício de 2022 ou intenção da autoridade coatora de iniciar a cobrança. Confira-se trecho do decisum: No entanto, a impetrante não apresentou qualquer documentação que justifique o receio apresentado ou mesmo a intenção de a autoridade coatora iniciar a cobrança referida. O mandado de segurança, todavia, é ação de rito especial, que requer a prova pré-constituída do direito alegado e, no caso do preventivo, do justo receio de sua violação, o que não ocorreu. Outrossim, a tramitação desta espécie de ação é bastante célere, em regra de apenas 30 (trinta) dias, não se justificando o deferimento da medida nesta fase de cognição sumária, o que pode ser revisto, todavia, por ocasião do julgamento de mérito. Compulsando os autos, com efeito, não há nenhuma informação concreta que indique intenção de o Distrito Federal pretenda cobrar o DIFAL ICMS da agravante. Frise-se que os documentos de ID 33122195 e 33122196 referem-se a procedimentos realizados pelo Estado do Pará. Por outro lado, a recorrente pede a abstenção de cobrança tributária contra o Estado do Mato Grosso do Sul (vide ID 33122189 – Pág. 34 e 36). A impetrante não demonstrou sequer que, no ano de 2022, realizou vendas para consumidores localizados no Distrito Federal. Tudo isso demonstra a vagueza do pleito. Diante da ausência de ato concreto de exação tributária ou de justo receio de que venha a ocorrer, o mandamus de origem, aparentemente, se destina a questionar lei em tese, o que esbarra no óbice do Enunciado 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Sobre o tema, já me manifestei anteriormente: AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI DISTRITAL No 5.558/2015. DIFAL. ICMS. NÃO CABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. De acordo com a Súmula no 266, do Supremo Tribunal Federal, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. O pedido de concessão de segurança para suspender a exigibilidade de exação tributária estabelecida na Lei Distrital no 5.558/2015, sobre operações de aquisição de mercadorias junto a fornecedores de outros Estados da Federação mostra-se inadmissível pela via mandamental, por impugnar ato normativo abstratamente, uma vez que não restou demonstrada situação concreta de violação a direito líquido e certo. Precedentes. (Acórdão 1077070, 07093094220178070000, Relator: ESDRAS NEVES, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 19/2/2018, publicado no DJE: 9/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) E, embora a impetrante tenha se utilizado de mandado de segurança preventivo, teria que demonstrar justo receio de o ato supostamente ilegal se concretizar. É o que estabelece o artigo 1o, caput, da Lei no 12.016/2009, verbis: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (g.n.) O mandamus preventivo é importante via de proteção de direito líquido e certo, pois permite evitar a própria violação do direito, o que garante a maior eficácia da tutela jurisdicional. Todavia, conforme visto, não pode servir de justificativa para questionar situações hipotéticas ou lei em tese. Embora haja certa dificuldade na distinção entre mandado de segurança de natureza preventiva e contra lei em tese, a questão demanda análise em concreto, de modo a perquirir se o impetrante demonstrou a provável prática do ato. Assim, não basta que exista um receio hipotético do impetrante de que venha a sofrer com o ato que adjetiva como ilegal, mas que a prática do ato lesivo seja certa ou, ao menos, potencial. A propósito, mencione-se o ensinamento de Miguel Medina: 1.3.4 Violação ou “justo receio” 1.3.4.1 Mandado de segurança preventivo e repressivo O mandado de segurança, afirma Hely Lopes Meirelles, “normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida”. Mas o mandado de segurança pode ser utilizado também na modalidade preventiva. Ambas as modalidades estão de acordo com a dicção do art. 5.o, XXXV, da CF/1988, o qual estabelece o princípio da inevitabilidade da jurisdição para as situações de ameaça ou lesão. A modalidade preventiva assume autêntica função inibitória, pois visa a impedir a consumação do dano. No entanto, é possível combinar a técnica inibitória e a ressarcitória, no mandado de segurança. Exemplo: em relações continuativas, como no repasse de duodécimos do Poder Executivo para o Legislativo, a função preventiva e a reparatória podem conviver. As verbas vencidas desde o ajuizamento (reparação), assim como as vincendas (prevenção) serão alvo de tutela na mesma relação processual. Existe um erro clássico em baralhar a utilização do mandado de segurança preventivo para situações jurídicas que revelam ato normativo em tese, o que enseja a incidência da Súmula 266 do STJ. O perigo potencial deve ser concreto e iminente a ponto de justificar a concessão da tutela de urgência. (...) 1.3.4.3 Mandado de segurança e “lei em tese” O mandado de segurança não pode ser utilizado contra violação de lei em tese (Súmula 266 do STF). Logo, quando o impetrante se valer da modalidade preventiva, deverá indicar especificamente o ato lesivo a que potencialmente se submete. Para as situações em que a parte suscitar a existência de lesão, o ato coator deverá ter efeito concreto, com demonstração clara da violação da esfera jurídica do impetrante. O mandado de segurança não substitui as ações de controle concentrado; portanto, não pode ser utilizado como meio de controle de constitucionalidade. Isto não significa que o juiz não possa conhecer de inconstitucionalidade incidenter tantum, mas apenas que o pedido principal não poderá ser formulado para o controle de constitucionalidade da lei ou do ato normativo. A inconstitucionalidade será questão prévia a ser resolvida, e não objeto do pedido formulado no mandamus. (Medina, José Miguel Garcia. Mandado de segurança individual e coletivo [livro eletrônico]: comentários à Lei 12.016/2009 / José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo. -- 2. ed. rev., atual. e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2021. 2. ed. em e-book baseada na 4. ed. impressa.) (g.n.) Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE TAXAS. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 266/STF. (...) III - O remédio constitucional do mandado de segurança é direcionado ao ataque de ato administrativo. Assim, considera-se o mandado de segurança "contra lei em tese" quando pretende-se com o mandamus atacar ato normativo de caráter geral e abstrato, não necessariamente lei. Nesse sentido: MS 32012 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 30-08-2016 PUBLIC 31-08-2016; MS 31647 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017. (...) VI - Ademais, o "mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie" (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019. VII - Nesse panorama, o decisum não merece censura, na medida em que considerou que a impetração volta-se, de fato, contra lei em tese. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 58.652/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019 – g.n.) Assim, o argumento utilizado pelo Juízo de origem para indeferir o pedido liminar é relevante, ao passo que não foi demonstrado justo receio de que a impetrante venha a sofrer a exação tributária combatida. Destarte, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, tendo em vista a ausência dos requisitos, deve ser indeferido o pedido de tutela antecipada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 7 de março de 2022 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0706355-47.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: KSS COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDICO LTDA - EPP AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por KSS COMERCIO E INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS MÉDICO LTDA - EPP (impetrante) contra decisão proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança preventivo (Processo n° 0700187-72.2022.8.07.0018) impetrado em desfavor de SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal durante todo o exercício de 2022 ou, subsidiariamente, no período de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar no 190/2022 (ID 33122194). Em suas razões recursais (ID 33122189), a agravante sustenta, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado estabelecida no Estado do Paraná que atua no ramo da indústria, comércio, importação, exportação, manutenção e assistência técnica de equipamentos e materiais médico-hospitalares. Explica que vende seus produtos a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive nesta, sendo obrigada a promover o recolhimento do DIFAL - Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, como atestam os documentos que acompanham a inicial do mandamus. Relata que o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio no 93/15, condicionando a cobrança do Difal/ICMS à edição pelo Congresso Nacional de lei complementar para regulamentar devidamente a questão. Narra que, diante desse contexto, foi promulgada a Lei Complementar no 190/2022, publicada no Diário Oficial da União em 05/01/2022. Aduz que modulação de efeitos determinada na ADI no 5469 teve como objetivo apenas impedir maiores danos aos cofres estaduais, mas não de atribuir efeitos ex nunc à decisão da Corte Suprema, de modo que o DIFAL somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da Lei Complementar no 190/2022. Defende que a referida norma criou uma nova relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras do imposto, fixou o estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços, fixou a base de cálculo, entre outras. Argumenta que, no artigo 3o, o legislador, entendendo que se tratava de norma complementar de criação de nova relação jurídica tributária, determinou a observância do artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal, que consagra o princípio da anterioridade nonagesimal. Afirma que, conforme atestam os documentos ora anexados, e embora atinentes a outra unidade da federação, vem sofrendo com a ilegalidade da cobrança, sem sequer ser observado o período da noventena. Alega que também deve ser aplicada a chamada anterioridade geral ou anual, que veda cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que o instituiu ou aumentou, como é o caso da Lei Complementar no 190/2022. Aduz que essa divergência quanto ao início de produção dos efeitos tem gerado insegurança aos contribuintes que se veem à mercê dos fiscos estaduais, diante dessa multiplicidade de datas, bem como pela afronta a dispositivos constitucionais e princípios do direito tributário. Ressalta que o mandado de segurança foi impetrado de forma preventiva, ou seja, para evitar a existência do ato coator; entretanto, o entendimento do Juízo singular para indeferir o pleito liminar foi a inexistência de prova do ato coator, que seria a cobrança do DIFAL no ano de 2022. Destaca que a Constituição federal dispõe que aquele que for lesado ou ameaçado de lesão, poderá impetrar mandado de segurança. Afirma que a expedição pelo CONFAZ do Convênio no 236/2021, autorizando os estados a exigir o pagamento do DIFAL em 01/01/2022, demonstra e comprova justo e elevado receio de que a ilegalidade da cobrança se perpetue e acarrete danos. Discorre sobre a necessidade de concessão de liminar. Ao final, requer o deferimento da antecipação da tutela recursal, para que seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Mato Grosso do Sul nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, ou, alternativamente, antes do decurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022. No mérito, pede o provimento do agravo de instrumento, confirmando-se a liminar. Preparo comprovado (ID 33122191). Brevemente relatados, decido. Em análise preliminar, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela de urgência pleiteada. A decisão vergastada fundamentou-se, dentre outros argumentos, na ausência de ato concreto que tenha exigido o recolhimento do DIFAL ICMS relativo ao exercício de 2022 ou intenção da autoridade coatora de iniciar a cobrança. Confira-se trecho do decisum: No entanto, a impetrante não apresentou qualquer documentação que justifique o receio apresentado ou mesmo a intenção de a autoridade coatora iniciar a cobrança referida. O mandado de segurança, todavia, é ação de rito especial, que requer a prova pré-constituída do direito alegado e, no caso do preventivo, do justo receio de sua violação, o que não ocorreu. Outrossim, a tramitação desta espécie de ação é bastante célere, em regra de apenas 30 (trinta) dias, não se justificando o deferimento da medida nesta fase de cognição sumária, o que pode ser revisto, todavia, por ocasião do julgamento de mérito. Compulsando os autos, com efeito, não há nenhuma informação concreta que indique intenção de o Distrito Federal pretenda cobrar o DIFAL ICMS da agravante. Frise-se que os documentos de ID 33122195 e 33122196 referem-se a procedimentos realizados pelo Estado do Pará. Por outro lado, a recorrente pede a abstenção de cobrança tributária contra o Estado do Mato Grosso do Sul (vide ID 33122189 – Pág. 34 e 36). A impetrante não demonstrou sequer que, no ano de 2022, realizou vendas para consumidores localizados no Distrito Federal. Tudo isso demonstra a vagueza do pleito. Diante da ausência de ato concreto de exação tributária ou de justo receio de que venha a ocorrer, o mandamus de origem, aparentemente, se destina a questionar lei em tese, o que esbarra no óbice do Enunciado 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Sobre o tema, já me manifestei anteriormente: AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI DISTRITAL No 5.558/2015. DIFAL. ICMS. NÃO CABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. De acordo com a Súmula no 266, do Supremo Tribunal Federal, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. O pedido de concessão de segurança para suspender a exigibilidade de exação tributária estabelecida na Lei Distrital no 5.558/2015, sobre operações de aquisição de mercadorias junto a fornecedores de outros Estados da Federação mostra-se inadmissível pela via mandamental, por impugnar ato normativo abstratamente, uma vez que não restou demonstrada situação concreta de violação a direito líquido e certo. Precedentes. (Acórdão 1077070, 07093094220178070000, Relator: ESDRAS NEVES, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 19/2/2018, publicado no DJE: 9/3/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) E, embora a impetrante tenha se utilizado de mandado de segurança preventivo, teria que demonstrar justo receio de o ato supostamente ilegal se concretizar. É o que estabelece o artigo 1o, caput, da Lei no 12.016/2009, verbis: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (g.n.) O mandamus preventivo é importante via de proteção de direito líquido e certo, pois permite evitar a própria violação do direito, o que garante a maior eficácia da tutela jurisdicional. Todavia, conforme visto, não pode servir de justificativa para questionar situações hipotéticas ou lei em tese. Embora haja certa dificuldade na distinção entre mandado de segurança de natureza preventiva e contra lei em tese, a questão demanda análise em concreto, de modo a perquirir se o impetrante demonstrou a provável prática do ato. Assim, não basta que exista um receio hipotético do impetrante de que venha a sofrer com o ato que adjetiva como ilegal, mas que a prática do ato lesivo seja certa ou, ao menos, potencial. A propósito, mencione-se o ensinamento de Miguel Medina: 1.3.4 Violação ou “justo receio” 1.3.4.1 Mandado de segurança preventivo e repressivo O mandado de segurança, afirma Hely Lopes Meirelles, “normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida”. Mas o mandado de segurança pode ser utilizado também na modalidade preventiva. Ambas as modalidades estão de acordo com a dicção do art. 5.o, XXXV, da CF/1988, o qual estabelece o princípio da inevitabilidade da jurisdição para as situações de ameaça ou lesão. A modalidade preventiva assume autêntica função inibitória, pois visa a impedir a consumação do dano. No entanto, é possível combinar a técnica inibitória e a ressarcitória, no mandado de segurança. Exemplo: em relações continuativas, como no repasse de duodécimos do Poder Executivo para o Legislativo, a função preventiva e a reparatória podem conviver. As verbas vencidas desde o ajuizamento (reparação), assim como as vincendas (prevenção) serão alvo de tutela na mesma relação processual. Existe um erro clássico em baralhar a utilização do mandado de segurança preventivo para situações jurídicas que revelam ato normativo em tese, o que enseja a incidência da Súmula 266 do STJ. O perigo potencial deve ser concreto e iminente a ponto de justificar a concessão da tutela de urgência. (...) 1.3.4.3 Mandado de segurança e “lei em tese” O mandado de segurança não pode ser utilizado contra violação de lei em tese (Súmula 266 do STF). Logo, quando o impetrante se valer da modalidade preventiva, deverá indicar especificamente o ato lesivo a que potencialmente se submete. Para as situações em que a parte suscitar a existência de lesão, o ato coator deverá ter efeito concreto, com demonstração clara da violação da esfera jurídica do impetrante. O mandado de segurança não substitui as ações de controle concentrado; portanto, não pode ser utilizado como meio de controle de constitucionalidade. Isto não significa que o juiz não possa conhecer de inconstitucionalidade incidenter tantum, mas apenas que o pedido principal não poderá ser formulado para o controle de constitucionalidade da lei ou do ato normativo. A inconstitucionalidade será questão prévia a ser resolvida, e não objeto do pedido formulado no mandamus. (Medina, José Miguel Garcia. Mandado de segurança individual e coletivo [livro eletrônico]: comentários à Lei 12.016/2009 / José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo. -- 2. ed. rev., atual. e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2021. 2. ed. em e-book baseada na 4. ed. impressa.) (g.n.) Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE TAXAS. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 266/STF. (...) III - O remédio constitucional do mandado de segurança é direcionado ao ataque de ato administrativo. Assim, considera-se o mandado de segurança "contra lei em tese" quando pretende-se com o mandamus atacar ato normativo de caráter geral e abstrato, não necessariamente lei. Nesse sentido: MS 32012 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 30-08-2016 PUBLIC 31-08-2016; MS 31647 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017. (...) VI - Ademais, o "mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie" (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019. VII - Nesse panorama, o decisum não merece censura, na medida em que considerou que a impetração volta-se, de fato, contra lei em tese. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 58.652/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019 – g.n.) Assim, o argumento utilizado pelo Juízo de origem para indeferir o pedido liminar é relevante, ao passo que não foi demonstrado justo receio de que a impetrante venha a sofrer a exação tributária combatida. Destarte, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, tendo em vista a ausência dos requisitos, deve ser indeferido o pedido de tutela antecipada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 7 de março de 2022 Desembargador ESDRAS NEVES Relator