Tribunal: TJDFT
Processo: 0711014-02.2022.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0711014-02.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: P. G. M. D. O. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos de ação de obrigação de fazer na qual o Juízo de Primeiro Grau indeferiu requerimento de tutela de urgência consistente em determinar ao agravado que procedesse à matrícula do agravante em creche da rede pública nas proximidades de sua residência. O agravante afirma ter proposto a ação originária com o objetivo de obrigar o agravado a efetuar sua matrícula em creche da rede pública de ensino próxima à sua residência, em período integral. Sustenta que a Constituição Federal estabeleceu arcabouço jurídico com o escopo de instituir um sistema protetivo dos direitos da criança. Cita o disposto nos arts. 6o, 205 e 227 da Constituição Federal. Afirma que a Lei Orgânica do Distrito Federal, em conformidade com a Constituição Federal, reverberou o dever de o Poder Público assegurar às crianças acesso à educação. Acrescenta que o direito à educação foi igualmente previsto no art. 4o, inc. II, da Lei n. 9.394/1996 e no art. 54, inc. IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Afirma não serem admissíveis omissões ou inações do Poder Público quanto aos seus deveres prestacionais, especialmente quando dizem respeito aos que são fundamentais e imprescindíveis à existência digna do ser humano, notadamente da criança. Defende que esta deve receber especial proteção do Estado para que tenha um desenvolvimento saudável, com prioridade absoluta. Ressalta que a questão constitucional de fundo da presente demanda foi reconhecida como de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo de Instrumento n. 761908 RG/SC. Explica que, neste, entendeu-se que a inclusão de criança em creche configura direito público subjetivo que deve, na medida do possível, ser implantado pelo Estado, conforme suas políticas sociais. Transcreve julgado em favor da tese defendida. Afirma ser notório que a Administração Distrital, na implementação de mecanismos para a melhoria do acesso à educação, não atende satisfatoriamente à demanda da população quanto ao ingresso no sistema educacional, sobretudo das crianças de baixa renda na educação infantil. Alega que a lista de espera criada para convocação na ordem de inscrição cadastral evidencia a omissão reiterada frente ao déficit de vagas na rede pública. Pondera que o dever constitucional do Estado de garantir acesso a creches e pré-escolas deve prevalecer em relação à justificativa de carência de vagas. Acrescenta não ser possível à Administração se esquivar de sua obrigação em comento com fundamento em critérios discricionários, como a mencionada lista de espera. Ressalta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 592.581/RS, assentou a tese segundo a qual a cláusula da reserva do possível não exonera o Poder Público de suas obrigações legais. Conclui não violar o princípio da isonomia a intervenção judicial com o escopo de garantir a matrícula de criança em creche, pois objetiva assegurar igualdade formal e material. Requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso para que seja determinado ao agravado proceder à matrícula do agravante em creche nas vizinhanças de sua residência, em período integral. Em relação ao mérito, pede a reforma da decisão agravada, com a confirmação da liminar. Sem preparo, por ter sido deferida a gratuidade de justiça ao agravante na decisão agravada. Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995 do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, caso seja esta de conteúdo negativo, conceder a medida requerida como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento recursal (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso não demonstra a probabilidade de provimento recursal. A controvérsia cinge-se a analisar decisão que indeferiu requerimento de tutela de urgência consistente em determinar ao agravado que proceda à matrícula do agravante em creche da rede pública nas proximidades de sua residência. O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que buscam o amparo estatal com o objetivo de conseguir vaga em creche, razão por que é feita uma triagem, por profissionais da área, para que sejam contempladas aquelas que mais necessitam. A lista de espera é elaborada de acordo com critérios de risco pessoal, social, nutricional, com prioridade para crianças de família com menor renda e crianças cujas genitoras trabalham fora de suas residências. O Poder Judiciário, ao intervir nas políticas públicas, deve agir com cautela, sem desconsiderar a realidade social dessas crianças. Não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação, pois esse dever tem sede constitucional e legal (art. 208, inc. IV e art. 227, ambos da Constituição Federal; art. 53, inc. V e art. 54, inc. IV, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente; e art. 4o, inc. II, art. 29 e art. 30, inc. I, da Lei n. 9.394/1996). A fim de que esse e outros direitos se tornem efetivos e não apenas promessas, o Poder Judiciário tem o dever de compelir o Estado a cumprir obrigações constitucionalmente previstas. A dificuldade para o operador jurídico se apresenta quando, no caso concreto, o exercício de um direito colide com o exercício de outros direitos de mesma estatura. Se o agravante tem direito à educação (e efetivamente tem), as outras crianças também. Diante da inexistência de vagas suficientes para garantir a todos o exercício desse direito, o Poder Judiciário acabará por violar o princípio da isonomia se o deferir a quem se vale (ainda que legitimamente) do direito de ação. Apresenta-se um conflito entre princípios: o direito à educação do agravante colide com o direito à educação e à isonomia das crianças com prioridade na lista de classificação. A colisão entre princípios não é resolvida do mesmo modo que o conflito entre regras. O princípio tem dimensão diversa da regra jurídica, porquanto é analisado na perspectiva do peso (não da validade). Enquanto na antinomia entre regras somente uma delas pode ser declarada válida, a colisão entre princípios deve ser solucionada mediante a avaliação da força relativa ou valor que cada um detém para viabilizar o correto julgamento.[1] Não há prevalência absoluta de princípios no plano abstrato. Em caso de colisão entre princípios, o julgador deve definir qual dos interesses prevalece no caso concreto. O caso concreto aponta que a lista de espera deve ser observada em atenção ao princípio da isonomia, para que o direito à educação e à igualdade de crianças em situação de maior vulnerabilidade seja igualmente protegido. O atendimento à pretensão do agravante resultaria na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista e a quem também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado mediante ponderação dos valores envolvidos. O direito do agravante não deve se sobrepor ao de outras crianças. A prerrogativa de acesso à educação não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche da rede pública, pois sua concretização se vincula a políticas públicas que impõem a observação de uma lista de espera cujos critérios foram preestabelecidos. Confiram-se sobre o tema julgados deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO PROVIDO. (...) 3. Havendo lista de espera, a intervenção judicial no sentido de compelir o Estado a efetivar a matrícula pretendida, sem atenção aos critérios classificatórios ou a ordem da lista de espera constituiria grave violação ao princípio da isonomia, em relação àquelas crianças que se encontram classificadas à frente do autor e que estão igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no art. 208, IV, da CF. 4. Precedente da Turma: "1. A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, se submetem à "teoria da reserva do possível", até porque, em regra, é maior a demanda de matrículas de crianças do que o número de vagas proporcionadas pelo Estado. 2. A própria existência de uma lista de espera, com critérios objetivos para inscrição, já é evidência de que não está sendo possível atender a demanda, impondo-se observar os referidos critérios para efetivação da matrícula na medida em que forem surgindo as vagas. 3. A determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 4. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado." (07070800720208070000, Relator: Carmelita Brasil, Relator Designado: Cesar Loyola 2a Turma Cível, PJe: 23/7/2020). 5. Reforma-se a sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais. 6. Recurso provido. (Acórdão 1411844, 07032649420198070018, Relator: ALVARO CIARLINI, Relator Designado: JOÃO EGMONT 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2022, publicado no PJe: 8/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE SUSPENSÃO DO FEITO, NOS TERMOS DO ART. 1.035, § 5o, DO CPC, REJEITADAS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. DIREITO À EDUCAÇÃO. PRETENSÃO DE MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO OU CONVENIADA. CADASTRO EM LISTA DE ESPERA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 4. Inexistindo elementos nos autos de que a não disponibilização imediata de vaga em creche de rede pública acarretará risco ao menor, tampouco comprovada a probabilidade do direito invocado, diante da ausência de vagas nas instituições solicitadas ou de qualquer preterição do agravante na lista de espera, deve ser mantida a decisão do Juízo de origem que indeferiu a tutela de urgência requerida. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão 1393211, 07342294120218070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 9/12/2021, publicado no PJe: 10/1/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar sua preterição em relação à lista de espera e preenchimento das vagas. Conclui-se, em um juízo de cognição não exauriente próprio do incipiente momento processual, que não ocorreu violação do seu direito à educação, razão pela qual não vislumbro a probabilidade de provimento recursal. Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao Juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 11 de abril de 2022. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0711014-02.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: P. G. M. D. O. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos de ação de obrigação de fazer na qual o Juízo de Primeiro Grau indeferiu requerimento de tutela de urgência consistente em determinar ao agravado que procedesse à matrícula do agravante em creche da rede pública nas proximidades de sua residência. O agravante afirma ter proposto a ação originária com o objetivo de obrigar o agravado a efetuar sua matrícula em creche da rede pública de ensino próxima à sua residência, em período integral. Sustenta que a Constituição Federal estabeleceu arcabouço jurídico com o escopo de instituir um sistema protetivo dos direitos da criança. Cita o disposto nos arts. 6o, 205 e 227 da Constituição Federal. Afirma que a Lei Orgânica do Distrito Federal, em conformidade com a Constituição Federal, reverberou o dever de o Poder Público assegurar às crianças acesso à educação. Acrescenta que o direito à educação foi igualmente previsto no art. 4o, inc. II, da Lei n. 9.394/1996 e no art. 54, inc. IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Afirma não serem admissíveis omissões ou inações do Poder Público quanto aos seus deveres prestacionais, especialmente quando dizem respeito aos que são fundamentais e imprescindíveis à existência digna do ser humano, notadamente da criança. Defende que esta deve receber especial proteção do Estado para que tenha um desenvolvimento saudável, com prioridade absoluta. Ressalta que a questão constitucional de fundo da presente demanda foi reconhecida como de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo de Instrumento n. 761908 RG/SC. Explica que, neste, entendeu-se que a inclusão de criança em creche configura direito público subjetivo que deve, na medida do possível, ser implantado pelo Estado, conforme suas políticas sociais. Transcreve julgado em favor da tese defendida. Afirma ser notório que a Administração Distrital, na implementação de mecanismos para a melhoria do acesso à educação, não atende satisfatoriamente à demanda da população quanto ao ingresso no sistema educacional, sobretudo das crianças de baixa renda na educação infantil. Alega que a lista de espera criada para convocação na ordem de inscrição cadastral evidencia a omissão reiterada frente ao déficit de vagas na rede pública. Pondera que o dever constitucional do Estado de garantir acesso a creches e pré-escolas deve prevalecer em relação à justificativa de carência de vagas. Acrescenta não ser possível à Administração se esquivar de sua obrigação em comento com fundamento em critérios discricionários, como a mencionada lista de espera. Ressalta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 592.581/RS, assentou a tese segundo a qual a cláusula da reserva do possível não exonera o Poder Público de suas obrigações legais. Conclui não violar o princípio da isonomia a intervenção judicial com o escopo de garantir a matrícula de criança em creche, pois objetiva assegurar igualdade formal e material. Requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso para que seja determinado ao agravado proceder à matrícula do agravante em creche nas vizinhanças de sua residência, em período integral. Em relação ao mérito, pede a reforma da decisão agravada, com a confirmação da liminar. Sem preparo, por ter sido deferida a gratuidade de justiça ao agravante na decisão agravada. Brevemente relatado, decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995 do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, caso seja esta de conteúdo negativo, conceder a medida requerida como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento recursal (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso não demonstra a probabilidade de provimento recursal. A controvérsia cinge-se a analisar decisão que indeferiu requerimento de tutela de urgência consistente em determinar ao agravado que proceda à matrícula do agravante em creche da rede pública nas proximidades de sua residência. O Poder Público não consegue atender a todas as crianças que buscam o amparo estatal com o objetivo de conseguir vaga em creche, razão por que é feita uma triagem, por profissionais da área, para que sejam contempladas aquelas que mais necessitam. A lista de espera é elaborada de acordo com critérios de risco pessoal, social, nutricional, com prioridade para crianças de família com menor renda e crianças cujas genitoras trabalham fora de suas residências. O Poder Judiciário, ao intervir nas políticas públicas, deve agir com cautela, sem desconsiderar a realidade social dessas crianças. Não se trata de questionar o dever do Estado de garantir o direito à educação, pois esse dever tem sede constitucional e legal (art. 208, inc. IV e art. 227, ambos da Constituição Federal; art. 53, inc. V e art. 54, inc. IV, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente; e art. 4o, inc. II, art. 29 e art. 30, inc. I, da Lei n. 9.394/1996). A fim de que esse e outros direitos se tornem efetivos e não apenas promessas, o Poder Judiciário tem o dever de compelir o Estado a cumprir obrigações constitucionalmente previstas. A dificuldade para o operador jurídico se apresenta quando, no caso concreto, o exercício de um direito colide com o exercício de outros direitos de mesma estatura. Se o agravante tem direito à educação (e efetivamente tem), as outras crianças também. Diante da inexistência de vagas suficientes para garantir a todos o exercício desse direito, o Poder Judiciário acabará por violar o princípio da isonomia se o deferir a quem se vale (ainda que legitimamente) do direito de ação. Apresenta-se um conflito entre princípios: o direito à educação do agravante colide com o direito à educação e à isonomia das crianças com prioridade na lista de classificação. A colisão entre princípios não é resolvida do mesmo modo que o conflito entre regras. O princípio tem dimensão diversa da regra jurídica, porquanto é analisado na perspectiva do peso (não da validade). Enquanto na antinomia entre regras somente uma delas pode ser declarada válida, a colisão entre princípios deve ser solucionada mediante a avaliação da força relativa ou valor que cada um detém para viabilizar o correto julgamento.[1] Não há prevalência absoluta de princípios no plano abstrato. Em caso de colisão entre princípios, o julgador deve definir qual dos interesses prevalece no caso concreto. O caso concreto aponta que a lista de espera deve ser observada em atenção ao princípio da isonomia, para que o direito à educação e à igualdade de crianças em situação de maior vulnerabilidade seja igualmente protegido. O atendimento à pretensão do agravante resultaria na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista e a quem também é garantido o direito à educação, de forma igualitária. Há claro conflito de interesses, que deve ser solucionado mediante ponderação dos valores envolvidos. O direito do agravante não deve se sobrepor ao de outras crianças. A prerrogativa de acesso à educação não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula em creche da rede pública, pois sua concretização se vincula a políticas públicas que impõem a observação de uma lista de espera cujos critérios foram preestabelecidos. Confiram-se sobre o tema julgados deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA. LISTA DE ESPERA. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO PROVIDO. (...) 3. Havendo lista de espera, a intervenção judicial no sentido de compelir o Estado a efetivar a matrícula pretendida, sem atenção aos critérios classificatórios ou a ordem da lista de espera constituiria grave violação ao princípio da isonomia, em relação àquelas crianças que se encontram classificadas à frente do autor e que estão igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no art. 208, IV, da CF. 4. Precedente da Turma: "1. A educação infantil, com atendimento em creche e pré-escola, requer a implementação de políticas públicas pelo Estado e previsão orçamentária para a sua instituição e patrocínio. Tratando-se, portanto, de normas programáticas, se submetem à "teoria da reserva do possível", até porque, em regra, é maior a demanda de matrículas de crianças do que o número de vagas proporcionadas pelo Estado. 2. A própria existência de uma lista de espera, com critérios objetivos para inscrição, já é evidência de que não está sendo possível atender a demanda, impondo-se observar os referidos critérios para efetivação da matrícula na medida em que forem surgindo as vagas. 3. A determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 4. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado." (07070800720208070000, Relator: Carmelita Brasil, Relator Designado: Cesar Loyola 2a Turma Cível, PJe: 23/7/2020). 5. Reforma-se a sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais. 6. Recurso provido. (Acórdão 1411844, 07032649420198070018, Relator: ALVARO CIARLINI, Relator Designado: JOÃO EGMONT 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2022, publicado no PJe: 8/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE SUSPENSÃO DO FEITO, NOS TERMOS DO ART. 1.035, § 5o, DO CPC, REJEITADAS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. DIREITO À EDUCAÇÃO. PRETENSÃO DE MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO OU CONVENIADA. CADASTRO EM LISTA DE ESPERA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 4. Inexistindo elementos nos autos de que a não disponibilização imediata de vaga em creche de rede pública acarretará risco ao menor, tampouco comprovada a probabilidade do direito invocado, diante da ausência de vagas nas instituições solicitadas ou de qualquer preterição do agravante na lista de espera, deve ser mantida a decisão do Juízo de origem que indeferiu a tutela de urgência requerida. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão 1393211, 07342294120218070000, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 9/12/2021, publicado no PJe: 10/1/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar sua preterição em relação à lista de espera e preenchimento das vagas. Conclui-se, em um juízo de cognição não exauriente próprio do incipiente momento processual, que não ocorreu violação do seu direito à educação, razão pela qual não vislumbro a probabilidade de provimento recursal. Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao Juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 11 de abril de 2022. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.