Tribunal: TJDFT
Processo: 0719824-63.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0719824-63.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A. contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos do mandado de segurança por ela impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. O juízo a quo indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS-Difal (diferencial de alíquota) decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Em suas razões (ID 36411863), alega que: 1) o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu no julgamento da ADI 5469 e do Tema 1093 que, antes da edição de lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional no 87/15, não havia tributo (ICMS - Difal) validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal; 2) somente a partir da edição da Lei Complementar (LC) no 190/2022 passaram a existir fundamentos para instituição do novo tributo; 3) o art. 3o da LC no 190/2022 tem previsão expressa de que o tributo se submete às regras da anterioridade nonagesimal e anual; 4) a referida LC somente foi publicada em 5/1/2022, data na qual foi instituído novo tributo, razão pela qual deve ser respeitada a anterioridade do exercício financeiro; 5) o STF assentou a invalidade – não apenas a ineficácia – da leis estaduais e distrital que tratam sobre o referido tributo, editadas antes da LC no 190/2022. Requer, liminarmente, a antecipação da tutela recursal com base na evidência ou, subsidiariamente, na urgência, para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal sobre operações da agravante de venda e remessa interestaduais de mercadorias a destinatários não contribuintes no Distrito Federal até 1/1/2023. Ainda, a abstenção da prática de sanções como meio coercitivo de pagamento do tributo. No mérito, o provimento do recurso, nos termos da tutela antecipada. Preparo recolhido (ID 36411865). É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei no 12.016/2009 e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017, do Código de Processo Civil – CPC. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Ainda, nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. A cobrança do ICMS-Difal foi prevista pela Emenda Constitucional (EC) no 87/2015. Entretanto, o STF, ao julgar o RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). A propósito, cite-se ementa do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2o, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS No 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS No 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022. Desta forma, os Estados e o Distrito Federal continuaram a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Em razão da decisão proferida pelo STF no RE 1.287.019, foi editada a LC no 190, que alterou a LC no 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, a referida lei complementar somente foi publicada em 5/1/2022. Sustenta a agravante que a LC no 190/2022 só pode ser aplicada no exercício financeiro seguinte à data em que foi publicada, ou seja, em 2023, por observância ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, "b" e "c"). O texto constitucional, portanto, determina a aplicação do princípio da anterioridade em duas hipóteses: 1) criação de tributo; e 2) aumento de tributo. No caso, cumpre analisar se a LC no 190/2022 promoveu a criação ou majoração do ICMS-Difal. A referida lei complementar dispõe, em suma, sobre (i) obrigação tributária, (ii) contribuintes, (iii) bases de cálculo/alíquotas e (iv) créditos de ICMS. Na decisão do STF no RE 1.287.019, restou estabelecido que: (i) os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da CF/88 (EC no 87 de 2015) – que estabeleceram o padrão normativo para o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto -, até a edição de superveniente lei complementar regulamentadora, não possuíam aplicabilidade plena; (ii) o Convênio ICMS no 93/2015 não supre a necessidade da lei complementar regulamentadora; e (iii) leis estaduais e distrital que tratam do assunto também não possuíam eficácia. Em resumo, o STF reconhece a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-Difal sem lei complementar prévia. Consequentemente, ele expurga do ordenamento jurídico a referida exação, que somente passa a ser regularmente instituída e exigida com a edição da LC no 190/2022. Deste modo, a cobrança do ICMS-Difal, com base em sua novel regulamentação, implica nova incidência tributária, que, por determinação constitucional, sujeita-se à anterioridade anual e nonagesimal. Mesmo que se entenda que a LC no 190/2022 não criou o tributo – porque o ICMS-Difal já estava previsto desde a EC no 87/2015 ou porque configura mera repartição de receita oriunda de tributo que já existia (ICMS) – ainda sim deverá ser aplicado o princípio da anterioridade, com base na segunda hipótese prevista pelo art. 150, III, “b” e “c”, da CF: majoração de tributo. A legitimação da cobrança do ICMS-Difal, a partir do advento da LC no 190/2022, fez surgir uma nova obrigação tributária para o remetente nas operações e prestações interestaduais que envolvam consumidor final não contribuinte do imposto. O remetente, que antes recolhia o ICMS apenas no estado de origem, passou a recolher também o diferencial de alíquotas (Difal) no estado de destino, o que gerou majoração do imposto. Além disso, a LC no 190/2022 alterou o formato de cálculo do ICMS-Difal, o que elevou a carga tributária para alguns estados. A respeito da matéria, registre-se a lição de Tatiana Junger e João Pedro Quintanilha Rezende: “Antes da publicação da Lei Complementar no 190/22, os estados praticavam dois tipos de cálculo: o de "base única" (cálculo por fora) ou o de "base dupla" (cálculo por dentro). No primeiro, o diferencial de alíquotas resulta da aplicação, sobre o valor da operação (P), da diferença entre a alíquota interestadual (A1) e a interna do estado de destino (A2), representado pela equação Difal = P x (A2 – A1). Era a técnica adotada pelos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Distrito Federal, Mato Grosso, Ceará, Rio Grande do Norte, Maranhão, Amapá, Roraima, Rondônia, Amazonas e Acre. No segundo, o diferencial resulta da diferença entre o ICMS-Interestadual (ICMS1), calculado pela aplicação da alíquota interestadual (A1) sobre o valor da operação (P), e o ICMS-Interno (ICMS2), calculado pela aplicação da alíquota interna do estado de destino (A2) sobre base de cálculo (BC2) alcançada pela: 1) subtração do ICMS-Interestadual do valor da operação (BC1); e subsequente 2) inclusão do tributo na própria base. Portanto, é representado pela equação Difal = (((P – (P x A1)) / (1 – A2)) x A2) – (P x A1). É a forma observada nos estados de Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Bahia, Pará, Piauí, Tocantins, Sergipe e Alagoas. Veja-se que, se praticada a metodologia de "base dupla", como o tributo é calculado por dentro na formação da segunda base de cálculo, a alíquota efetiva no cálculo do Difal claramente é mais elevada que aquela do cálculo com "base única". Diante disso, é fundamental perceber que o §1o do artigo 13 da Lei Kandir, alterado pela Lei Complementar no 190/22, passou a determinar que o valor a ser recolhido a título de Difal aos estados de destino será calculado pelo método de "base dupla" em todas as operações interestaduais, o que inclusive já está regulamentado na cláusula segunda do Convênio ICMS no 236/21. Em outras palavras, a lei complementar unificou a cobrança pela técnica mais onerosa, promovendo uma majoração indireta do ICMS, com o alargamento da base de cálculo para aqueles estados de destino que costumavam cobrar o Difal com "base única." (JUNGER, Tatiana e REZENDE, João Pedro Quintanilha, Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2022, disponível em &lt;https://www.conjur.com.br/2022-fev-04/junger-rezende-unificacao-forma-calculo-difal#author&gt;. Acesso em 19/04/2022) Realizadas tais considerações, conclui-se que, a partir da publicação da LC no 190/2022, em decorrência da nova metodologia de cálculo adotada, houve a majoração do ICMS-Difal no Distrito Federal, o que impõe a observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Portanto, constata-se a probabilidade de provimento do recurso. O perigo de dano também se encontra presente, uma vez que, caso não seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal, a agravante poderá sofrer penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. O caso não comporta a concessão da tutela de evidência, com base no art. 311, II, do CPC, pois a tese firmada pelo STF em repercussão geral não trata especificamente sobre a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual. Todavia, é cabível a tutela provisória baseada na urgência. Por todo o exposto, DEFIRO a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-Difal decorrentes das operações de venda de mercadorias realizadas pela agravante a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Distrito Federal no exercício financeiro de 2022. Em consequência, fica o Distrito Federal impedido de impor penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Ressalte-se, entretanto, que a eficácia desta decisão fica suspensa em decorrência da decisão, proferida pelo Presidente deste Tribunal, em 11/4/2022, nos autos da Suspensão de Segurança Cível no 0706978-14.2022.8.07.0000, que, ao estender os efeitos de decisão anterior, “sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao Difal (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680, autos da suspensão de segurança). Comunique-se ao juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 23 de junho de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0719824-63.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A. contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos do mandado de segurança por ela impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. O juízo a quo indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS-Difal (diferencial de alíquota) decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Em suas razões (ID 36411863), alega que: 1) o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu no julgamento da ADI 5469 e do Tema 1093 que, antes da edição de lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional no 87/15, não havia tributo (ICMS - Difal) validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal; 2) somente a partir da edição da Lei Complementar (LC) no 190/2022 passaram a existir fundamentos para instituição do novo tributo; 3) o art. 3o da LC no 190/2022 tem previsão expressa de que o tributo se submete às regras da anterioridade nonagesimal e anual; 4) a referida LC somente foi publicada em 5/1/2022, data na qual foi instituído novo tributo, razão pela qual deve ser respeitada a anterioridade do exercício financeiro; 5) o STF assentou a invalidade – não apenas a ineficácia – da leis estaduais e distrital que tratam sobre o referido tributo, editadas antes da LC no 190/2022. Requer, liminarmente, a antecipação da tutela recursal com base na evidência ou, subsidiariamente, na urgência, para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal sobre operações da agravante de venda e remessa interestaduais de mercadorias a destinatários não contribuintes no Distrito Federal até 1/1/2023. Ainda, a abstenção da prática de sanções como meio coercitivo de pagamento do tributo. No mérito, o provimento do recurso, nos termos da tutela antecipada. Preparo recolhido (ID 36411865). É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei no 12.016/2009 e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017, do Código de Processo Civil – CPC. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Ainda, nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. A cobrança do ICMS-Difal foi prevista pela Emenda Constitucional (EC) no 87/2015. Entretanto, o STF, ao julgar o RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). A propósito, cite-se ementa do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2o, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS No 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS No 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022. Desta forma, os Estados e o Distrito Federal continuaram a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Em razão da decisão proferida pelo STF no RE 1.287.019, foi editada a LC no 190, que alterou a LC no 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, a referida lei complementar somente foi publicada em 5/1/2022. Sustenta a agravante que a LC no 190/2022 só pode ser aplicada no exercício financeiro seguinte à data em que foi publicada, ou seja, em 2023, por observância ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, "b" e "c"). O texto constitucional, portanto, determina a aplicação do princípio da anterioridade em duas hipóteses: 1) criação de tributo; e 2) aumento de tributo. No caso, cumpre analisar se a LC no 190/2022 promoveu a criação ou majoração do ICMS-Difal. A referida lei complementar dispõe, em suma, sobre (i) obrigação tributária, (ii) contribuintes, (iii) bases de cálculo/alíquotas e (iv) créditos de ICMS. Na decisão do STF no RE 1.287.019, restou estabelecido que: (i) os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da CF/88 (EC no 87 de 2015) – que estabeleceram o padrão normativo para o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto -, até a edição de superveniente lei complementar regulamentadora, não possuíam aplicabilidade plena; (ii) o Convênio ICMS no 93/2015 não supre a necessidade da lei complementar regulamentadora; e (iii) leis estaduais e distrital que tratam do assunto também não possuíam eficácia. Em resumo, o STF reconhece a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-Difal sem lei complementar prévia. Consequentemente, ele expurga do ordenamento jurídico a referida exação, que somente passa a ser regularmente instituída e exigida com a edição da LC no 190/2022. Deste modo, a cobrança do ICMS-Difal, com base em sua novel regulamentação, implica nova incidência tributária, que, por determinação constitucional, sujeita-se à anterioridade anual e nonagesimal. Mesmo que se entenda que a LC no 190/2022 não criou o tributo – porque o ICMS-Difal já estava previsto desde a EC no 87/2015 ou porque configura mera repartição de receita oriunda de tributo que já existia (ICMS) – ainda sim deverá ser aplicado o princípio da anterioridade, com base na segunda hipótese prevista pelo art. 150, III, “b” e “c”, da CF: majoração de tributo. A legitimação da cobrança do ICMS-Difal, a partir do advento da LC no 190/2022, fez surgir uma nova obrigação tributária para o remetente nas operações e prestações interestaduais que envolvam consumidor final não contribuinte do imposto. O remetente, que antes recolhia o ICMS apenas no estado de origem, passou a recolher também o diferencial de alíquotas (Difal) no estado de destino, o que gerou majoração do imposto. Além disso, a LC no 190/2022 alterou o formato de cálculo do ICMS-Difal, o que elevou a carga tributária para alguns estados. A respeito da matéria, registre-se a lição de Tatiana Junger e João Pedro Quintanilha Rezende: “Antes da publicação da Lei Complementar no 190/22, os estados praticavam dois tipos de cálculo: o de "base única" (cálculo por fora) ou o de "base dupla" (cálculo por dentro). No primeiro, o diferencial de alíquotas resulta da aplicação, sobre o valor da operação (P), da diferença entre a alíquota interestadual (A1) e a interna do estado de destino (A2), representado pela equação Difal = P x (A2 – A1). Era a técnica adotada pelos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Distrito Federal, Mato Grosso, Ceará, Rio Grande do Norte, Maranhão, Amapá, Roraima, Rondônia, Amazonas e Acre. No segundo, o diferencial resulta da diferença entre o ICMS-Interestadual (ICMS1), calculado pela aplicação da alíquota interestadual (A1) sobre o valor da operação (P), e o ICMS-Interno (ICMS2), calculado pela aplicação da alíquota interna do estado de destino (A2) sobre base de cálculo (BC2) alcançada pela: 1) subtração do ICMS-Interestadual do valor da operação (BC1); e subsequente 2) inclusão do tributo na própria base. Portanto, é representado pela equação Difal = (((P – (P x A1)) / (1 – A2)) x A2) – (P x A1). É a forma observada nos estados de Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Bahia, Pará, Piauí, Tocantins, Sergipe e Alagoas. Veja-se que, se praticada a metodologia de "base dupla", como o tributo é calculado por dentro na formação da segunda base de cálculo, a alíquota efetiva no cálculo do Difal claramente é mais elevada que aquela do cálculo com "base única". Diante disso, é fundamental perceber que o §1o do artigo 13 da Lei Kandir, alterado pela Lei Complementar no 190/22, passou a determinar que o valor a ser recolhido a título de Difal aos estados de destino será calculado pelo método de "base dupla" em todas as operações interestaduais, o que inclusive já está regulamentado na cláusula segunda do Convênio ICMS no 236/21. Em outras palavras, a lei complementar unificou a cobrança pela técnica mais onerosa, promovendo uma majoração indireta do ICMS, com o alargamento da base de cálculo para aqueles estados de destino que costumavam cobrar o Difal com "base única." (JUNGER, Tatiana e REZENDE, João Pedro Quintanilha, Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2022, disponível em &lt;https://www.conjur.com.br/2022-fev-04/junger-rezende-unificacao-forma-calculo-difal#author&gt;. Acesso em 19/04/2022) Realizadas tais considerações, conclui-se que, a partir da publicação da LC no 190/2022, em decorrência da nova metodologia de cálculo adotada, houve a majoração do ICMS-Difal no Distrito Federal, o que impõe a observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Portanto, constata-se a probabilidade de provimento do recurso. O perigo de dano também se encontra presente, uma vez que, caso não seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal, a agravante poderá sofrer penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. O caso não comporta a concessão da tutela de evidência, com base no art. 311, II, do CPC, pois a tese firmada pelo STF em repercussão geral não trata especificamente sobre a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual. Todavia, é cabível a tutela provisória baseada na urgência. Por todo o exposto, DEFIRO a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-Difal decorrentes das operações de venda de mercadorias realizadas pela agravante a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Distrito Federal no exercício financeiro de 2022. Em consequência, fica o Distrito Federal impedido de impor penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Ressalte-se, entretanto, que a eficácia desta decisão fica suspensa em decorrência da decisão, proferida pelo Presidente deste Tribunal, em 11/4/2022, nos autos da Suspensão de Segurança Cível no 0706978-14.2022.8.07.0000, que, ao estender os efeitos de decisão anterior, “sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao Difal (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680, autos da suspensão de segurança). Comunique-se ao juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 23 de junho de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator