Tribunal: TJDFT
Processo: 0701295-39.2022.8.07.0018
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0701295-39.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: ICOMM GROUP S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de reexame necessário e de apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença de ID 36095707 proferida no presente mandado de segurança impetrado por ICOMM GROUP S.A. contra ato reputado ilegal e abusivo praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, em que o d. sentenciante concedeu a segurança vindicada, nos seguintes termos: Ante o exposto, CONFIRMO a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança de DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em suas razões recursais, o DISTRITO FEDERAL defende a possibilidade de exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), já no exercício de 2022. Sustenta a validade da Lei Distrital no 5.546/2015, que trata do tema, na medida em que o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) não declarou a inconstitucionalidade das normas distritais anteriores, apenas condicionou a sua eficácia à vigência de nova lei complementar. Salienta que a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, não se refere a criação ou majoração de tributo, pois o DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional no 87/2015. Assim, reputa inaplicável ao caso o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, relativamente à anterioridade anual e nonagesimal, razão pela qual a legislação complementar em referência encontra-se apta a produzir efeitos imediatamente. Requer, pois, o provimento do apelo, para que a sentença seja reformada e, a segurança, denegada (ID 36095822). Sem preparo. Contrarrazões ao ID 36095832, pelo não provimento do recurso. Manifestação ministerial ao ID 37935078, pela não intervenção. É o relatório. DECIDO. Consoante relatado, o apelante pretende, com o presente recurso, reverter a suspensão, concedida no mandado de segurança, da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL, decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante/apelada a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022. Sobre o tema, vale anotar que, em recente decisão, proferida em 17/05/2022, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, o Min. Alexandre de Moraes negou medida cautelar pleiteada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) na ADI 7.066, para que a Lei Complementar 190/22 seja suspensa por todo o ano de 2022. Para o eminente Ministro, “a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. Ainda, consignou que “o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”. Ocorre que, segundo o artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022 para regulamentar a cobrança do aludido tributo, a “Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Ora, pela literalidade da lei, para a produção dos efeitos do tributo regulamentado, deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal. No entanto, se a exação poderia já ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o, em tese, seria materialmente inconstitucional. Assim, verifica-se, a princípio, a existência de argumentos relevantes e aptos para, ao menos, justificar a eventual instauração de incidente inconstitucionalidade. Isso porque, como cediço, eventual declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal. Todavia, em consulta realizada no site deste egrégio Tribunal de Justiça, verifica-se que o incidente de inconstitucionalidade já fora instaurado pela 6a Turma Cível deste Tribunal, conforme ementa a seguir transcrita: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, sem grifos no original) Não bastasse isso, consta decisão da Presidência deste egrégio Tribunal em que restou deferida a suspensão de segurança para impedir que liminares símiles à concedida na presente demanda produzam efeitos. Por oportuno, vale transcrever o seguinte trecho do decisum prolatado no bojo da suspensão de segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000 (ID 33372852): Neste descortino, diviso a potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer, porquanto tais medidas, a meu sentir, efetivamente, possuem o condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública. Não chega ao extremo, conforme quer fazer crer o requerente, de inviabilizar sua própria operacionalidade e funcionamento, mas é inegável que influencia diretamente em uma das suas principais fontes de recurso. Por todo o exposto, reputando presentes os requisitos legalmente exigidos, DEFIRO a suspensão pleiteada. Oficie-se aos ilustres Juízos da Segunda, Terceira, Quarta, Sexta, Sétima e Oitava Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, dando-lhes ciência do teor da presente decisão. Posteriormente, em 11/04/2022, a Presidência desta e. Corte deferiu o pedido de extensão da decisão supramencionada, a fim de abranger todas as liminares e sentenças já deferidas sobre o mesmo tema, nos seguintes termos (ID 34294680 da Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000): Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Oficie-se aos Juízos das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. Nesse diapasão, considerando que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo prudente determinar o sobrestamento do julgamento da presente apelação/remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema. Registre-se que tal suspensão decorre da estrita observância aos princípios da segurança jurídica e da economia processual, não havendo prejuízo à impetrante, já que, como visto, a liminar concedida na origem encontra-se com seus efeitos sustados pela decisão proferida na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Diante de todo o exposto, com fulcro no art. 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, DETERMINO a suspensão do processamento da presente apelação e da remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca da controvérsia principal, qual seja, se o DIFAL/ICMS pode ser cobrado validamente no presente exercício (2022), ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da Lei Complementar n. 190/2022. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 15 de agosto de 2022. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0701295-39.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: ICOMM GROUP S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de reexame necessário e de apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença de ID 36095707 proferida no presente mandado de segurança impetrado por ICOMM GROUP S.A. contra ato reputado ilegal e abusivo praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, em que o d. sentenciante concedeu a segurança vindicada, nos seguintes termos: Ante o exposto, CONFIRMO a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança de DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em suas razões recursais, o DISTRITO FEDERAL defende a possibilidade de exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), já no exercício de 2022. Sustenta a validade da Lei Distrital no 5.546/2015, que trata do tema, na medida em que o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) não declarou a inconstitucionalidade das normas distritais anteriores, apenas condicionou a sua eficácia à vigência de nova lei complementar. Salienta que a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, não se refere a criação ou majoração de tributo, pois o DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional no 87/2015. Assim, reputa inaplicável ao caso o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, relativamente à anterioridade anual e nonagesimal, razão pela qual a legislação complementar em referência encontra-se apta a produzir efeitos imediatamente. Requer, pois, o provimento do apelo, para que a sentença seja reformada e, a segurança, denegada (ID 36095822). Sem preparo. Contrarrazões ao ID 36095832, pelo não provimento do recurso. Manifestação ministerial ao ID 37935078, pela não intervenção. É o relatório. DECIDO. Consoante relatado, o apelante pretende, com o presente recurso, reverter a suspensão, concedida no mandado de segurança, da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL, decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante/apelada a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022. Sobre o tema, vale anotar que, em recente decisão, proferida em 17/05/2022, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, o Min. Alexandre de Moraes negou medida cautelar pleiteada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) na ADI 7.066, para que a Lei Complementar 190/22 seja suspensa por todo o ano de 2022. Para o eminente Ministro, “a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. Ainda, consignou que “o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”. Ocorre que, segundo o artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022 para regulamentar a cobrança do aludido tributo, a “Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Ora, pela literalidade da lei, para a produção dos efeitos do tributo regulamentado, deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal. No entanto, se a exação poderia já ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o, em tese, seria materialmente inconstitucional. Assim, verifica-se, a princípio, a existência de argumentos relevantes e aptos para, ao menos, justificar a eventual instauração de incidente inconstitucionalidade. Isso porque, como cediço, eventual declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal. Todavia, em consulta realizada no site deste egrégio Tribunal de Justiça, verifica-se que o incidente de inconstitucionalidade já fora instaurado pela 6a Turma Cível deste Tribunal, conforme ementa a seguir transcrita: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, sem grifos no original) Não bastasse isso, consta decisão da Presidência deste egrégio Tribunal em que restou deferida a suspensão de segurança para impedir que liminares símiles à concedida na presente demanda produzam efeitos. Por oportuno, vale transcrever o seguinte trecho do decisum prolatado no bojo da suspensão de segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000 (ID 33372852): Neste descortino, diviso a potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer, porquanto tais medidas, a meu sentir, efetivamente, possuem o condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública. Não chega ao extremo, conforme quer fazer crer o requerente, de inviabilizar sua própria operacionalidade e funcionamento, mas é inegável que influencia diretamente em uma das suas principais fontes de recurso. Por todo o exposto, reputando presentes os requisitos legalmente exigidos, DEFIRO a suspensão pleiteada. Oficie-se aos ilustres Juízos da Segunda, Terceira, Quarta, Sexta, Sétima e Oitava Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, dando-lhes ciência do teor da presente decisão. Posteriormente, em 11/04/2022, a Presidência desta e. Corte deferiu o pedido de extensão da decisão supramencionada, a fim de abranger todas as liminares e sentenças já deferidas sobre o mesmo tema, nos seguintes termos (ID 34294680 da Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000): Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Oficie-se aos Juízos das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. Nesse diapasão, considerando que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo prudente determinar o sobrestamento do julgamento da presente apelação/remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema. Registre-se que tal suspensão decorre da estrita observância aos princípios da segurança jurídica e da economia processual, não havendo prejuízo à impetrante, já que, como visto, a liminar concedida na origem encontra-se com seus efeitos sustados pela decisão proferida na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Diante de todo o exposto, com fulcro no art. 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, DETERMINO a suspensão do processamento da presente apelação e da remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca da controvérsia principal, qual seja, se o DIFAL/ICMS pode ser cobrado validamente no presente exercício (2022), ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da Lei Complementar n. 190/2022. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 15 de agosto de 2022. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora