Tribunal: TJDFT
Processo: 0700921-23.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0700921-23.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: AS2 COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP V I S T O S. Trata-se de Reexame Necessário e de Apelação Cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença de ID Num. 34180018, proferida pelo Juiz de Direito da Quarta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do Mandado de Segurança no 0700921-23.2022.8.07.0018, impetrado por AS2 COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA em desfavor do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, por meio da qual foi concedida a segurança “para: a) reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022; e b) declarar o direito da parte impetrante a compensar os créditos tributários definidos no item anterior, cujo montante será definido na esfera administrativa, atualizado pela taxa SELIC desde a data do pagamento” (Num. 34180018 – Págs. 7/8). Nas razões recursais (Num. 34180028), o Apelante sustenta, em preliminar, a inadequação da via eleita, uma vez não instruído o Mandado de Segurança com prova da violação do direito alegado, nem tampouco demonstrado justo receio de violação a direito. Propugna, assim, a extinção do Feito sem resolução do mérito. Quanto ao mérito, aduz que o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) não é nova espécie de tributo, porque não foi instituído pela Lei Complementar Federal no 190/2022. Defende que “o DIFAL/ICMS, mesmo após a edição da EC 87/2015, não implica nova exação, mas, repita-se, uma regra atualizada de repartição da receita advinda do ICMS, de modo que diz com tema de Direito Financeiro e não propriamente Tributário, visto que envolve interesse apenas dos entes federados (Estados e DF) titulares da capacidade para a respectiva arrecadação, não abrangendo a esfera de interesse dos contribuintes” (Num. 34180028 – Pág. 10). Afirma que “Não se ignora que o STF tenha, na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, condicionado a cobrança do DIFAL/ICMS sob enfoque à edição de lei complementar federal. Todavia, quer parecer que esse entendimento da Corte Suprema, presentes as considerações precedentes, teve como fundamento muito mais o cumprimento de uma exigência formal da carta magna do que propriamente por se tratar de uma hipótese inovadora de tributo, até mesmo porque, enquanto tributo estadual/distrital (art. 155, inciso II da CF), somente lei estadual/distrital poderá dispor sobre a instituição do ICMS (aqui incluído, por óbvio, também o DIFAL/ICMS), cabendo ao Congresso Nacional a edição de lei complementar versando tão somente de forma geral sobre o tributo (art. 146, inciso III e art. 155, §2o, inciso XII da CF” (Num. 34180028 – Pág. 14). Menciona que a legislação tributária distrital sobre o DIFAL/ICMS é válida, somente não produzindo os efeitos até a edição da Lei Complementar Federal no 190/2022. Para a defesa dessa tese, menciona as razões do voto exarado pelo Ministro Dias Toffoli no Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema no 1.093), bem como os precedentes firmados pela Corte Suprema no julgamento dos Recursos Extraordinários no 917.950 e 1.221.330 (Tema no 1.094). Afirma que, em face da Lei Complementar no 190/2022, não há necessidade de observância das regras constitucionais que definem a anterioridade tributária, haja vista a regulamentação local da matéria desde 2015. Assevera, com essa razão, a inconstitucionalidade do art. 3o da referida Lei Complementar. Caso assim não se entenda, alega que a pretensão de repetição/compensação da parte Impetrante é indevida, invocando-se o disposto nos Enunciados 269 e 271 da Súmula do STF, bem como diante da inexistência de prova pré-constituída da condição de crédito de indébito. Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para o fim de que, reformando-se a sentença, seja denegada a ordem. Nas contrarrazões (Num. 34180033), a parte Apelada propugna o desprovimento do recurso interposto. É o breve relatório. Conforme relatado, o Distrito Federal suscita a inconstitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar Federal no 190/2022. Diante disso, é necessário ouvir o Ministério Público e as partes antes da submissão da questão à Turma à qual compete o conhecimento do Feito, nos termos do art. 948, caput, do Código de Processo Civil. Assim, considerando que a questão foi suscitada pelo Apelante, manifeste-se a Apelada, no prazo de 05 (cinco) dias, sobre a questão da inconstitucionalidade. Após, dê-se vista à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, tão somente, sobre a inconstitucionalidade incidental alegada. Retornem os autos conclusos após o cumprimento de tais diligências. I. Brasília - DF, 29 de abril de 2022. Desembargador ANGELO PASSARELI Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0700921-23.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: AS2 COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP V I S T O S. Trata-se de Reexame Necessário e de Apelação Cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença de ID Num. 34180018, proferida pelo Juiz de Direito da Quarta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do Mandado de Segurança no 0700921-23.2022.8.07.0018, impetrado por AS2 COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA em desfavor do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, por meio da qual foi concedida a segurança “para: a) reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022; e b) declarar o direito da parte impetrante a compensar os créditos tributários definidos no item anterior, cujo montante será definido na esfera administrativa, atualizado pela taxa SELIC desde a data do pagamento” (Num. 34180018 – Págs. 7/8). Nas razões recursais (Num. 34180028), o Apelante sustenta, em preliminar, a inadequação da via eleita, uma vez não instruído o Mandado de Segurança com prova da violação do direito alegado, nem tampouco demonstrado justo receio de violação a direito. Propugna, assim, a extinção do Feito sem resolução do mérito. Quanto ao mérito, aduz que o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) não é nova espécie de tributo, porque não foi instituído pela Lei Complementar Federal no 190/2022. Defende que “o DIFAL/ICMS, mesmo após a edição da EC 87/2015, não implica nova exação, mas, repita-se, uma regra atualizada de repartição da receita advinda do ICMS, de modo que diz com tema de Direito Financeiro e não propriamente Tributário, visto que envolve interesse apenas dos entes federados (Estados e DF) titulares da capacidade para a respectiva arrecadação, não abrangendo a esfera de interesse dos contribuintes” (Num. 34180028 – Pág. 10). Afirma que “Não se ignora que o STF tenha, na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, condicionado a cobrança do DIFAL/ICMS sob enfoque à edição de lei complementar federal. Todavia, quer parecer que esse entendimento da Corte Suprema, presentes as considerações precedentes, teve como fundamento muito mais o cumprimento de uma exigência formal da carta magna do que propriamente por se tratar de uma hipótese inovadora de tributo, até mesmo porque, enquanto tributo estadual/distrital (art. 155, inciso II da CF), somente lei estadual/distrital poderá dispor sobre a instituição do ICMS (aqui incluído, por óbvio, também o DIFAL/ICMS), cabendo ao Congresso Nacional a edição de lei complementar versando tão somente de forma geral sobre o tributo (art. 146, inciso III e art. 155, §2o, inciso XII da CF” (Num. 34180028 – Pág. 14). Menciona que a legislação tributária distrital sobre o DIFAL/ICMS é válida, somente não produzindo os efeitos até a edição da Lei Complementar Federal no 190/2022. Para a defesa dessa tese, menciona as razões do voto exarado pelo Ministro Dias Toffoli no Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema no 1.093), bem como os precedentes firmados pela Corte Suprema no julgamento dos Recursos Extraordinários no 917.950 e 1.221.330 (Tema no 1.094). Afirma que, em face da Lei Complementar no 190/2022, não há necessidade de observância das regras constitucionais que definem a anterioridade tributária, haja vista a regulamentação local da matéria desde 2015. Assevera, com essa razão, a inconstitucionalidade do art. 3o da referida Lei Complementar. Caso assim não se entenda, alega que a pretensão de repetição/compensação da parte Impetrante é indevida, invocando-se o disposto nos Enunciados 269 e 271 da Súmula do STF, bem como diante da inexistência de prova pré-constituída da condição de crédito de indébito. Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para o fim de que, reformando-se a sentença, seja denegada a ordem. Nas contrarrazões (Num. 34180033), a parte Apelada propugna o desprovimento do recurso interposto. É o breve relatório. Conforme relatado, o Distrito Federal suscita a inconstitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar Federal no 190/2022. Diante disso, é necessário ouvir o Ministério Público e as partes antes da submissão da questão à Turma à qual compete o conhecimento do Feito, nos termos do art. 948, caput, do Código de Processo Civil. Assim, considerando que a questão foi suscitada pelo Apelante, manifeste-se a Apelada, no prazo de 05 (cinco) dias, sobre a questão da inconstitucionalidade. Após, dê-se vista à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, tão somente, sobre a inconstitucionalidade incidental alegada. Retornem os autos conclusos após o cumprimento de tais diligências. I. Brasília - DF, 29 de abril de 2022. Desembargador ANGELO PASSARELI Relator