Tribunal: TJDFT
Processo: 0703954-55.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703954-55.2021.8.07.0018 RECORRENTE: EMS S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CONHECIMENTO. CPC, ART. 1.012. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.254/96. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICABILIDADE AO CASO. ÔNUS SUCUMBENCIAL. FATO OBJETIVO DA DERROTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PATAMAR RAZOÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O pedido de concessão de efeito suspensivo deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ou ao relator, se já distribuída, nos termos do § 3o do art. 1.012 do CPC. Realizado o referido pedido nas razões de apelação, não cabe seu conhecimento, por inobservância das regras de regência. 2. O princípio da seletividade, aplicável ao ICMS (CRFB, art. 155, II e § 2o), prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, com base na discricionariedade do legislador infraconstitucional, tendo a Lei Distrital n. 1.254/96, em seu art. 18, fixado alíquotas diferenciadas para incidência desse tributo. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 – RG), fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 4. Conquanto os efeitos de referida decisão tenham sido modulados, os quais foram postergados “a partir do exercício financeiro de 2024”, ressalvaram-se “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”, o que torna a tese de repercussão geral inaplicável ao caso (18/6/2021). 5. O ônus sucumbencial se funda no fato objetivo da derrota, sendo devido pelo vencido com o propósito de ressarcir os encargos econômicos do processo, conforme art. 85 do CPC. Se a parte autora foi integralmente vencida em relação aos pedidos formulados, deve arcar com o pagamento desses encargos. 6. A fixação da verba honorária no patamar mínimo de 10% sobre o valor dado à causa, nos termos do art. 85 do CPC, não se mostra abusiva, guardando referência com a complexidade da causa, trabalho desempenhado e tempo de tramitação. 7. Negou-se provimento ao recurso. A recorrente sustenta, no recurso especial, que o acórdão recorrido contrariou os seguintes dispositivos: a) artigos 1.012, caput, 1.030, inciso III, e 1.035, § 5o, todos do Código de Processo Civil, porque, em regra, a apelação é recebida no duplo efeito e o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação deve ser manifestado por simples petição; pondera ainda que, tendo o STF reconhecido a repercussão geral do Tema 745 (RE 714.139), e estando pendente o julgamento de embargos declaratórios visando modular os efeitos da decisão, o presente feito deveria ter sido suspenso até a solução definitiva da matéria; b) artigo 37, caput, da Constituição Federal, e 165, caput e inciso I, do Código Tributário Nacional, porque, reconhecida a ilegalidade na cobrança do ICMS sobre as faturas de energia elétrica, reduzindo a alíquota de 21% (vinte e um por cento) para 12% (doze por cento), deve ser acolhido o pedido de restituição dos valores indevidamente pagos, a serem compensados, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora. Em relação ao tema do item “b” supra, aponta divergência jurisprudencial com apoio em julgados do TJRJ e do STF. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral e de reeditar os argumentos do especial, aponta contrariedade aos artigos 1o, inciso IV, 5o, caput e inciso XXXVI, 145, §1o, 150, incisos II e IV, e 155, § 2o, inciso III, todos da Constituição Federal, argumentando que a cobrança da exorbitante alíquota do ICMS afronta os princípios da segurança jurídica, da essencialidade e da seletividade. Embora tenha fundamentado o apelo também na alínea “c” do permissivo constitucional, não teceu nenhuma consideração a respeito de ter a decisão recorrida julgado válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF. Requer, em ambos os apelos (IDs 35647730 – Págs. 2 e 24 e 35647736 – Pág. 2), que as futuras publicações sejam realizadas em nome dos advogados SOLANGE CARDOSO ALVES (OAB/SP 122.663) e RUBENS ANTÔNIO ALVES (OAB/SP 181.294). II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto às indicadas ofensas aos artigos 1.030, inciso III, e 1.035, § 5o, ambos do CPC, pois o colegiado não realizou nenhuma consideração acerca dos mencionados dispositivos. Assim, é fácil concluir que aqueles não foram objeto de prequestionamento, sequer em sede dos embargos de declaração opostos. Logo, a ausência de prequestionamento autoriza a incidência dos vetos contidos nos verbetes sumulares 211 do STJ, e 282 e 356, ambos do STF, consoante o decidido no AgInt no REsp 1.910.923/RN, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ-e de 2/6/2022. Melhor sorte não colhe a tese de afronta ao artigo 1.012, caput, do CPC, pois a tese recursal está totalmente dissociada do decidido pela turma julgadora. Senão vejamos. A eminente Desembargadora LEILA ARLANCH, relatora do feito, com amparo no artigo 1.012, §3o, incisos I e II, do CPC, que “o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação deverá ser formulado mediante requerimento autônomo dirigido ao Tribunal quando efetivado antes da sua distribuição. Após a distribuição, a petição deverá ser encaminhada ao relator, em peça apartada”. Estranhamente, a parte recorrente defende em seu apelo que o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação deve ser manifestado por simples petição. Mas assim não o fez, conforme ficou evidenciado acima. Diante dessas circunstâncias, a Corte Superior tem decidido que o recurso especial é deficiente de fundamentação (Súmula 284 do STF) quando a parte apresenta razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pelo tribunal de origem (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.973.531/PR, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, DJ-e de 22/6/2022). Igualmente não deve transitar a alegada violação ao artigo 37, caput, da CF (AgInt no AREsp n. 1.455.291/CE, Relator Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF5), DJ-e de 2/6/2022), por não se enquadrar no conceito de lei federal. Não merece prosseguir, ainda, a apontada negativa de vigência ao artigo 165, caput e inciso I, do CTN, porque a recorrente não trouxe argumentação voltada a impugnar o objetivamente o fundamento do acórdão combatido, qual seja a impossibilidade de aplicação à presente demanda (ajuizada em 18/6/2021) do Tema 745 do STF (RE 714.139/SC, pois, modulados seus efeitos, a aplicação da tese firmada ficou limitada apenas às ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito (5/2/2021). Nessa moldura, devem incidir as barreiras previstas nos enunciados 283 e 284, ambos da Súmula do STF (AgInt no AREsp n. 2.045.316/PI, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ-e de 22/6/2022). Acrescente-se que a aplicação dos verbetes sumulares 283 e 284, ambos da Súmula do STF (AgInt no AREsp 1978981/RJ, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ-e de 25/3/2022) impede a admissão do apelo especial pela divergência interpretativa. O recurso extraordinário também não deve prosperar quanto às apontadas contrariedades aos artigos 1o, inciso IV, 5o, caput e inciso XXXVI, 145, §1o, 150, incisos II e IV, e 155, § 2o, inciso III, todos da CF, embora tenha a recorrente defendido e fundamentado a existência de repercussão geral. Isso porque os aludidos preceitos carecem do indispensável prequestionamento, haja vista que o acórdão impugnado não apreciou a controvérsia à luz deles, apesar de serem opostos embargos de declaração. Assim, é correto concluir pela ausência de prequestionamento, nos termos do enunciado 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Caso fosse possível ultrapassar o citado veto, ainda assim o apelo extremo não deveria prosseguir, tendo em vista que, como antevisto, a recorrente não impugnou o fundamento do acórdão combatido, qual seja a impossibilidade de aplicação à presente demanda (ajuizada em 18/6/2021) do Tema 745 do STF (RE 714.139/SC, pois, modulados seus efeitos, a aplicação da tese firmada ficou limitada apenas às ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito (5/2/2021). Nessas circunstâncias, está autorizada a aplicação das barreiras previstas nos enunciados 283 e 284, ambos da Súmula do STF (ARE 1360863 AgR-ED, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJ-e de 20/6/2022). No tocante à alínea “c” do permissivo constitucional, a recorrente não especificou nem teceu qualquer consideração acerca da validade de lei ou ato de governo local, o que autoriza a aplicação do veto ditado pelo verbete sumular 284 do Supremo Tribunal Federal. Determino que as futuras publicações sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados SOLANGE CARDOSO ALVES (OAB/SP 122.663) e RUBENS ANTÔNIO ALVES (OAB/SP 181.294). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703954-55.2021.8.07.0018 RECORRENTE: EMS S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CONHECIMENTO. CPC, ART. 1.012. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.254/96. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICABILIDADE AO CASO. ÔNUS SUCUMBENCIAL. FATO OBJETIVO DA DERROTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PATAMAR RAZOÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O pedido de concessão de efeito suspensivo deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ou ao relator, se já distribuída, nos termos do § 3o do art. 1.012 do CPC. Realizado o referido pedido nas razões de apelação, não cabe seu conhecimento, por inobservância das regras de regência. 2. O princípio da seletividade, aplicável ao ICMS (CRFB, art. 155, II e § 2o), prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, com base na discricionariedade do legislador infraconstitucional, tendo a Lei Distrital n. 1.254/96, em seu art. 18, fixado alíquotas diferenciadas para incidência desse tributo. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 – RG), fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 4. Conquanto os efeitos de referida decisão tenham sido modulados, os quais foram postergados “a partir do exercício financeiro de 2024”, ressalvaram-se “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”, o que torna a tese de repercussão geral inaplicável ao caso (18/6/2021). 5. O ônus sucumbencial se funda no fato objetivo da derrota, sendo devido pelo vencido com o propósito de ressarcir os encargos econômicos do processo, conforme art. 85 do CPC. Se a parte autora foi integralmente vencida em relação aos pedidos formulados, deve arcar com o pagamento desses encargos. 6. A fixação da verba honorária no patamar mínimo de 10% sobre o valor dado à causa, nos termos do art. 85 do CPC, não se mostra abusiva, guardando referência com a complexidade da causa, trabalho desempenhado e tempo de tramitação. 7. Negou-se provimento ao recurso. A recorrente sustenta, no recurso especial, que o acórdão recorrido contrariou os seguintes dispositivos: a) artigos 1.012, caput, 1.030, inciso III, e 1.035, § 5o, todos do Código de Processo Civil, porque, em regra, a apelação é recebida no duplo efeito e o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação deve ser manifestado por simples petição; pondera ainda que, tendo o STF reconhecido a repercussão geral do Tema 745 (RE 714.139), e estando pendente o julgamento de embargos declaratórios visando modular os efeitos da decisão, o presente feito deveria ter sido suspenso até a solução definitiva da matéria; b) artigo 37, caput, da Constituição Federal, e 165, caput e inciso I, do Código Tributário Nacional, porque, reconhecida a ilegalidade na cobrança do ICMS sobre as faturas de energia elétrica, reduzindo a alíquota de 21% (vinte e um por cento) para 12% (doze por cento), deve ser acolhido o pedido de restituição dos valores indevidamente pagos, a serem compensados, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora. Em relação ao tema do item “b” supra, aponta divergência jurisprudencial com apoio em julgados do TJRJ e do STF. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral e de reeditar os argumentos do especial, aponta contrariedade aos artigos 1o, inciso IV, 5o, caput e inciso XXXVI, 145, §1o, 150, incisos II e IV, e 155, § 2o, inciso III, todos da Constituição Federal, argumentando que a cobrança da exorbitante alíquota do ICMS afronta os princípios da segurança jurídica, da essencialidade e da seletividade. Embora tenha fundamentado o apelo também na alínea “c” do permissivo constitucional, não teceu nenhuma consideração a respeito de ter a decisão recorrida julgado válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF. Requer, em ambos os apelos (IDs 35647730 – Págs. 2 e 24 e 35647736 – Pág. 2), que as futuras publicações sejam realizadas em nome dos advogados SOLANGE CARDOSO ALVES (OAB/SP 122.663) e RUBENS ANTÔNIO ALVES (OAB/SP 181.294). II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto às indicadas ofensas aos artigos 1.030, inciso III, e 1.035, § 5o, ambos do CPC, pois o colegiado não realizou nenhuma consideração acerca dos mencionados dispositivos. Assim, é fácil concluir que aqueles não foram objeto de prequestionamento, sequer em sede dos embargos de declaração opostos. Logo, a ausência de prequestionamento autoriza a incidência dos vetos contidos nos verbetes sumulares 211 do STJ, e 282 e 356, ambos do STF, consoante o decidido no AgInt no REsp 1.910.923/RN, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ-e de 2/6/2022. Melhor sorte não colhe a tese de afronta ao artigo 1.012, caput, do CPC, pois a tese recursal está totalmente dissociada do decidido pela turma julgadora. Senão vejamos. A eminente Desembargadora LEILA ARLANCH, relatora do feito, com amparo no artigo 1.012, §3o, incisos I e II, do CPC, que “o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação deverá ser formulado mediante requerimento autônomo dirigido ao Tribunal quando efetivado antes da sua distribuição. Após a distribuição, a petição deverá ser encaminhada ao relator, em peça apartada”. Estranhamente, a parte recorrente defende em seu apelo que o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação deve ser manifestado por simples petição. Mas assim não o fez, conforme ficou evidenciado acima. Diante dessas circunstâncias, a Corte Superior tem decidido que o recurso especial é deficiente de fundamentação (Súmula 284 do STF) quando a parte apresenta razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pelo tribunal de origem (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.973.531/PR, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, DJ-e de 22/6/2022). Igualmente não deve transitar a alegada violação ao artigo 37, caput, da CF (AgInt no AREsp n. 1.455.291/CE, Relator Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF5), DJ-e de 2/6/2022), por não se enquadrar no conceito de lei federal. Não merece prosseguir, ainda, a apontada negativa de vigência ao artigo 165, caput e inciso I, do CTN, porque a recorrente não trouxe argumentação voltada a impugnar o objetivamente o fundamento do acórdão combatido, qual seja a impossibilidade de aplicação à presente demanda (ajuizada em 18/6/2021) do Tema 745 do STF (RE 714.139/SC, pois, modulados seus efeitos, a aplicação da tese firmada ficou limitada apenas às ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito (5/2/2021). Nessa moldura, devem incidir as barreiras previstas nos enunciados 283 e 284, ambos da Súmula do STF (AgInt no AREsp n. 2.045.316/PI, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ-e de 22/6/2022). Acrescente-se que a aplicação dos verbetes sumulares 283 e 284, ambos da Súmula do STF (AgInt no AREsp 1978981/RJ, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ-e de 25/3/2022) impede a admissão do apelo especial pela divergência interpretativa. O recurso extraordinário também não deve prosperar quanto às apontadas contrariedades aos artigos 1o, inciso IV, 5o, caput e inciso XXXVI, 145, §1o, 150, incisos II e IV, e 155, § 2o, inciso III, todos da CF, embora tenha a recorrente defendido e fundamentado a existência de repercussão geral. Isso porque os aludidos preceitos carecem do indispensável prequestionamento, haja vista que o acórdão impugnado não apreciou a controvérsia à luz deles, apesar de serem opostos embargos de declaração. Assim, é correto concluir pela ausência de prequestionamento, nos termos do enunciado 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Caso fosse possível ultrapassar o citado veto, ainda assim o apelo extremo não deveria prosseguir, tendo em vista que, como antevisto, a recorrente não impugnou o fundamento do acórdão combatido, qual seja a impossibilidade de aplicação à presente demanda (ajuizada em 18/6/2021) do Tema 745 do STF (RE 714.139/SC, pois, modulados seus efeitos, a aplicação da tese firmada ficou limitada apenas às ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito (5/2/2021). Nessas circunstâncias, está autorizada a aplicação das barreiras previstas nos enunciados 283 e 284, ambos da Súmula do STF (ARE 1360863 AgR-ED, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJ-e de 20/6/2022). No tocante à alínea “c” do permissivo constitucional, a recorrente não especificou nem teceu qualquer consideração acerca da validade de lei ou ato de governo local, o que autoriza a aplicação do veto ditado pelo verbete sumular 284 do Supremo Tribunal Federal. Determino que as futuras publicações sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados SOLANGE CARDOSO ALVES (OAB/SP 122.663) e RUBENS ANTÔNIO ALVES (OAB/SP 181.294). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A015