Tribunal: TJDFT
Processo: 0718683-09.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0718683-09.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JAMIL SUAIDEN AGRAVADO: POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Jamil Suaiden contra decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor da Postal Saúde – Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios, em que a d. juíza a quo indeferiu a tutela de urgência visando a disponibilização de home care, sob os seguintes fundamentos: (...) O tratamento domiciliar pode ocorrer em substituição ou não à internação hospitalar, como se depreende do art. 14 da Resolução Normativa no 387/2015 da ANS: Art. 14. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do artigo 12 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, tal assistência deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes. (grifei) A ANVISA definiu, na Resolução RDC No 11, de 26 de janeiro de 2006, a assistência domiciliar como “conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio” e a internação domiciliar como “conjunto de atividades prestadas no domicílio, caracterizadas pela atenção em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo e com necessidade de tecnologia especializada”. A ANS, por meio do Parecer Técnico no 05/GEAS/GGRS/DIPRO/2021, opinou no seguinte sentido: (...) Em resumo, as operadoras não estão obrigadas a oferecer qualquer tipo de Atenção Domiciliar como parte da cobertura obrigatória a ser garantida pelos planos novos e pelos planos antigos adaptados. Contudo, caso o oferecimento de Atenção Domiciliar conste no contrato de plano de saúde ou em aditivo contratual celebrado entre as partes, tal serviço deve ser obrigatoriamente oferecido de acordo com as regras descritas no instrumento contratual pactuado, devendo, ainda, observar rigorosamente os comandos da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA – RDC no 11/2006. Por conseguinte, do que se extrai dos autos, não houve negativa da ré em prestar assistência à parte autora, apenas ressaltou que, na forma contratualmente estabelecida, não seria o caso de internação domiciliar, mas sim de assistência domiciliar, deferindo, nessa parte, o tratamento. Ademais, da indicação do médico neurologista que acompanha o autor conta necessidade de "auxílio de cuidadores, fisioterapia e fonoaudiologia em regime de Home Care" (ID 123218639) e, da mesma forma, da indicação do gastro conta "necessidade de cuidados diários em regime de HOME CARE" (ID 123218640) ou seja, "assistência domiciliar" e não "internação domiciliar". Quanto à assistência por fonoaudiógo e fisioterapeuta, foi assegurada pela ré. Quanto ao custeio de despesas com "cuidador", foi expressamente afastado contratualmente. Assim, não vislumbro justo motivo para o deferimento da tutela de urgência requerida, o que, ao menos nessa fase inicial, INDEFIRO, diante da ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. (ID 123233518 e ID 124584439 dos autos de origem) Em suas razões recursais, alega o agravante, acometido de Síndrome Demencial Severa, Alzheimer e Parkinson, que, ao contrário do que fora assimilado pela magistrada, os relatórios médicos indicam a necessidade de internação domiciliar, não assistência domiciliar, tendo em vista a exigência de “equipe multidisciplinar para cuidados diários, com equipe de enfermagem e técnicos para controle de medicação, supervisão da dieta (paciente inclusive já com indicação de realização de gastrostomia para alimentação haja vista a incapacidade de alimentação via oral).” Afirma a existência de risco de aspiração pulmonar, caso não tenha acompanhamento contínuo, com supervisão da alimentação, a denotar quadro clínico complexo e exigir atenção em tempo integral, exatamente como consta da Resolução RDC no 11, de 26 de janeiro de 2006 da ANVISA, citada na decisão agravada, ao definir “internação domiciliar”. Informa que em decorrência do aumento de aspirações e de engasgos, que geravam risco de pneumonia, realizou gastrostomia no último dia 02/06/2022. Aduz que, nos termos do art. 13, parágrafo único, da Resolução Normativa 465/2021 da ANS, “nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.” Logo, argumenta que o fato de não se encontrar em internação hospitalar não é suficiente para embasar a negativa de cobertura de home care pelo plano, que prevê expressamente a cobertura contratual da modalidade aos pacientes portadores de doenças crônicas, desde que haja indicação do médico assistente do beneficiário. Cita jurisprudência sobre o tema, invoca o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o direito à saúde, e discorre sobre o perigo da demora. Requer o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal para cominar à agravada a obrigação de fornecer ao agravante tratamento médico em internação domiciliar, nos termos dos pedidos médicos anexados aos autos, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito horas) dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais), e, ao final, a reforma da decisão agravada. Preparo regular (ID 36155232 e ID 36155228). É o relatório. DECIDO. O artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil preceitua que, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão de efeito suspensivo, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do CPC, quais sejam, a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Já para ser deferida em antecipação de tutela a pretensão recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à antecipação da tutela recursal. De início, cumpre salientar que a relação jurídica posta a exame não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, porquanto a agravada é entidade de autogestão de plano de saúde, questão já apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça e que resultou na edição de sua Súmula 608, in verbis: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Assim, devem ser observados os ditames da Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, as Resoluções Normativas da ANS, o instrumento contratual e os princípios que norteiam a relação negocial. Como cediço, a lei veda expressamente práticas abusivas perpetradas pelos Planos de Saúde, instituindo plano-referência, o qual possui, como exigência mínima, “a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente”. Confiram-se as exigências constantes dos artigos 10 e 12 do mencionado normativo: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) VIII - (Revogado pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 10 desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) I - quando incluir atendimento ambulatorial: a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina; b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) (grifo nosso) Ocorre que a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou a Resolução Normativa no 465, de 24 de fevereiro de 2021, revogando a RN no 428/2017, que expressamente estabelece a natureza taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de cobertura assistencial obrigatória. Veja-se: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. §1o Atualiza-se também o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de Alta Complexidade – PAC, constituído pelos procedimentos assim identificados no Anexo I desta Resolução Normativa, que podem ser objeto de cobertura parcial temporária - CPT nos casos de doenças e lesões preexistentes - DLP, conforme o disposto em Resolução específica. §2o A cobertura assistencial estabelecida por esta Resolução Normativa e seus anexos será obrigatória independente da circunstância e do local de ocorrência do evento que ensejar o atendimento, respeitadas as segmentações, a área de atuação e de abrangência, a rede de prestadores de serviços contratada, credenciada ou referenciada da operadora, os prazos de carência e a cobertura parcial temporária – CPT. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; III - Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas – DC, que visam à melhor prática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nas melhores evidências científicas disponíveis; e IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização – PROUT para alguns procedimentos e eventos em saúde listados no Rol. (grifo nosso) (https://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&amp;task=TextoLei&amp;format=raw&amp;id=NDAzMw==) Anteriormente à edição do referido ato normativo, o entendimento jurisprudencial majoritário deste egrégio Tribunal, ao qual, inclusive, me filiava, adotava a orientação segundo a qual o Rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo. Isso porque, em que pese a Quarta Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento, em 10/12/2019, do Recurso Especial n. 1733013/PR, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, tenha questionamento o entendimento até então adotado, se tratava de precedente isolado não vinculante. Confira-se, pois, a ementa do referido julgado: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido”. (STJ. REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020, grifo nosso). Contudo, tendo em vista a edição, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), da aludida Resolução Normativa no 465/2021, entendo que tal diretriz, concernente à taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, deve ser observada. Quanto ao ponto, destaca-se trecho do voto do excelentíssimo Ministro Luís Felipe Salomão, relator do precedente alhures mencionado: A ANS, por meio de suas Resoluções da Diretoria Colegiada, em cumprimento à vontade do legislador, formula políticas incluindo tratamentos obrigatórios para os diversos tipos de produtos básicos, de modo a corrigir os desvios que a evolução da ciência médica acaba trazendo para as operadoras que exploram os planos e seguros privados de assistência à saúde. Malgrado trate-se de regulamentação infralegal, decorre de expressa delegação legal de competência, o que se configura mesmo necessário em vista do fato de que "a rapidez com que são editadas as regras é a mesma com que elas podem ser revogadas ou modificadas, caso produzam resultados contrários aos pretendidos. Estes efeitos não poderiam ser obtidos se fosse necessário o processo legislativo" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 65-69). Diante desse cenário, por um lado, não se pode deixar de observar que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. Lamentavelmente, salvo os planos de saúde coletivo empresariais, subvencionados pelo próprio empregador, em regra, os planos de saúde, hoje em dia, são acessíveis apenas às classes média alta e alta da população. Por outro lado, esse entendimento de que o rol é meramente exemplificativo, devendo a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas, tem o condão de efetivamente padronizar todos planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer "tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura". Deveras, é forçoso reconhecer que essa percepção, segundo entendo, nega vigência aos dispositivos legais que determinam o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além dos mais, dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população. Dessa forma, as operadoras de plano de saúde devem oferecer, obrigatoriamente, os procedimentos listados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, podendo, no entanto, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão contratual, oferecer cobertura maior. Veja-se, nesse sentido, recente julgado da lavra desta egrégia 1a Turma Cível: CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA E CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. SEGURADA ACOMETIDA DE ENFERMIDADE GRAVE. PACIENTE. DIAGNÓSTICO. HÉRNIA DIAFRAGMÁTICA. TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. CIRURGIA FETAL INTRAÚTERO COM INTRODUÇÃO DE BALÃO ESOFÁGICO. PREVISÃO CONTRATUAL. EXCLUSÃO DA COBERTURA. NECESSIDADE DE ATENTAR-SE AO OBJETO CONTRATADO. COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. ROL ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO SETORIAL (RN/ANS 338/13). INTERVENÇÃO. COBERTURA. NEGAÇÃO PELA OPERADORA. LEGALIDADE. PLANO DE SAÚDE. PREVISÃO CONTRATUAL. NEGÓCIO JURÍDICO. COMUTATIVIDADE. BILATERALIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. PRESERVAÇÃO (REsp 1.733.013/PR). PROCEDIMENTO. ASSIMILAÇÃO POSTERIOR À APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. ASSIMILAÇÃO DO TRATAMENTO PELO ÓRGÃO SETORIAL. USO PADRONIZADO PARA A DOENÇA QUE AFLIGE A AUTORA. INCORPORAÇÃO NAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO. RESOLUÇÃO NORMATIVA N° 465/ANS/2021, ANEXO I. POSITIVAÇÃO. COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO. FORNECIMENTO. OBRIGATORIEDADE. RECUSA LEGÍTIMA. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO (CC, ART. 188, I). ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. DANO MORAL. FATO GERADOR. AUSÊNCIA. PEDIDO INDENIZATÓRIO. REJEIÇÃO. IMPERATIVO LEGAL. ILÍCITO CONTRATUAL INEXISTENTE. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO. VALOR DA CAUSA. PEDIDOS CUMULADOS. EQUACIONAMENTO E INDICAÇÃO. ADEQUAÇÃO. ASTREINTES. TUTELA PROVISÓRIA. FIXAÇÃO. OBRIGAÇÃO. CUMPRIMENTO. RETARDAMENTO INJUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA. LEGITIMIDADE INFIRMADA. GÊNESE E DESTINAÇÃO DA SANÇÃO. ASSEGURAÇÃO DE EFICÁCIA AO COMANDO JUDICIAL. APELAÇÃO DA RÉ PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS REJEITADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO (CPC, ART. 85, §§ 2o e 11). (...) 4. A Resolução Normativa ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2o), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, devendo essa preceituação ser observada como forma de ser prestigiada a segurança jurídica, resguardado o direito posto e a autonomia de vontade, conquanto se esteja no ambiente de negócio especial com substancial alcance social. 5. Conquanto sobressaia dos elementos coligidos que fora receitado como necessário ao tratamento da enfermidade que acometera a consumidora - hérnia diafragmática - sua submissão a procedimento de cirurgia fetal intraútero, com inserção de balão esofágico, único tratamento com possibilidade curativa, resplandecendo incontroverso o fato médico, mas aferindo-se o não preenchimento dos requisitos necessários à cobertura mínima regulamentar ou sua extensão pela via contratual, ao menos quando do requerimento médico formulado, não sobressai ilegal a negativa de cobertura que a alcançara, porquanto amparada nas normas legais e infralegais que regulam a matéria, consistindo a rejeição administrativa em mero exercício dum direito legítimo que assiste à operadora. (...) 14. Apelação da autora conhecida e desprovida. Apelação da ré conhecida e provida. Sentença reformada. Pedidos rejeitados. Invertidos e majorados os honorários advocatícios originalmente fixados. Maioria. Julgamento realizado na forma do artigo 942 do CPC, com quórum qualificado. (TJDFT. Acórdão 1392931, 07152746720198070020, Relatora: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, Relator Designado: TEÓFILO CAETANO 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/12/2021, publicado no DJE: 1/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso). Ressalte-se, ademais, que, embora a indicação do tratamento a ser seguido caiba ao profissional médico, que possui conhecimentos e experiência necessários, a prescrição de determinada terapêutica não basta para que se imponha, de forma obrigatória, a sua cobertura. Faz-se necessária a previsão do tratamento no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS ou no contrato, sob pena de inviabilizar economicamente os planos de saúde. Isso porque quando o médico emite uma opinião a favor de um procedimento, ele assume uma responsabilidade perante um único paciente. Diferentemente, a inclusão de um procedimento no Rol da ANS possui um impacto social para milhares de brasileiros beneficiários de planos de saúde. Segundo as lições do Ministro Marco Aurélio Mello, em sede doutrinária[1], “em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o cliente necessite acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano caso a seguradora não possua condições financeiras de arcar com os custos”. Acrescente-se que, em 08/06/2022, a 2a seção do Superior Tribunal de Justiça ratificou, por maioria de seus membros, o entendimento pela taxatividade do rol da ANS. Na ocasião, os Ministros da Corte seguiram voto do eminente Ministro Relator, Luís Felipe Salomão, com acréscimos sugeridos pelo eminente Ministro Villas Bôas Cueva, definindo que: (i) o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; (ii) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; (iii) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol e (iv) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (a) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros e (d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS[2]. Feitas essas considerações, confira-se o teor das cláusulas do contrato entabulado entre as partes (ID 123219749 dos autos de origem), que trata da cobertura do seguro, no que importa à análise do caso concreto em exame: CAPÍTULO 14 - DA COBERTURA PARA ATENDIMENTO DOMICILIAR 14.1 O atendimento domiciliar possui cobertura adicional no Plano CorreiosSaúde II, conforme a tabela de cobertura do Plano contratado e preenchimento dos critérios definidos nas Diretrizes de Utilização dos Correios (DUC) e Diretrizes de Utilização da ANS (DUT). 14.1.1. O atendimento domiciliar é composto por internação (Home Care), fisioterapia e oxigenoterapia. 14.2 A Internação Domiciliar corresponde às atividades executadas por empresa de Home Care credenciada, de forma substitutiva ou complementar ao cuidado prestado em ambiente hospitalar ou em instituição de longa permanência. Visa a otimização de recursos e a recuperação da saúde dos beneficiários em ambiente domiciliar. 14.2.1 O serviço de Home Care poderá ser utilizado para atender aos pacientes que embora necessitando de acompanhamento médico, não precisam, necessariamente permanecer internados, mas cujo estado geral permita sua realização em ambiente domiciliar ou no domicílio de familiares; 14.2.2 Esta modalidade de atendimento destina-se aos pacientes com internações prolongadas e/ou reinternações, portadores de doenças crônicas terminais, doenças agudas com estabilidade clínica, estando o paciente restrito ao leito e necessitando de cuidados especializados de enfermagem, obedecendo aos critérios estabelecidos pela Postal Saúde e em conformidade com as Diretrizes de Utilização dos Correios (DUC); (...) 14.6 A Internação Domiciliar somente acontecerá após a realização de todos os trâmites administrativos necessários para a admissão, visto que o Beneficiário se encontra sob assistência hospitalar. (grifo nosso) Como se vê, para eventual internação domiciliar, necessário que o beneficiário se encontre internado em ambiente hospitalar. A propósito, a Resolução Normativa 465/2021 da ANS, no Capítulo das Disposições Gerais, estabelece, seu art. 13, parágrafo único, que “nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.” No caso em comento, não busca o agravante substituir a internação hospitalar e o instrumento contratual dispõe expressamente que o beneficiário deve se encontrar sob assistência hospitalar para buscar a continuidade do atendimento em domicílio. Nesse contexto, a negativa da agravada não se revela abusiva, porquanto em consonância com o ordenamento legal e o contrato firmado entre as partes. Confira-se a resposta à solicitação do agravante (ID 123219748 dos autos de origem): (...) Os critérios para elegibilidade do beneficiário para Internação Domiciliar são necessários que o beneficiário esteja em internação hospitalar para que se configure a necessidade da continuidade do atendimento em ambiente domiciliar, e não é caso do beneficiário que se encontra em sua residência. Não bastasse, extrai-se do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que o tratamento pleiteado pelo agravado não se insere no rol de cobertura obrigatória estabelecida pela ANS (Anexo I). Assim, a negativa de cobertura para internação domiciliar (home care) é lícita, não se revestindo de abusividade. Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável o deferimento da liminar vindicada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. À parte agravada, para, querendo, apresentar resposta ao recurso. Publique-se. Intimem-se. [1] MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine [Orgs.]. Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15. [2] https://www.migalhas.com.br/quentes/367646/stj-define-que-rol-da-ans-e-taxativo-para-planos-de-saude Brasília, 10 de junho de 2022. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0718683-09.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JAMIL SUAIDEN AGRAVADO: POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Jamil Suaiden contra decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor da Postal Saúde – Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios, em que a d. juíza a quo indeferiu a tutela de urgência visando a disponibilização de home care, sob os seguintes fundamentos: (...) O tratamento domiciliar pode ocorrer em substituição ou não à internação hospitalar, como se depreende do art. 14 da Resolução Normativa no 387/2015 da ANS: Art. 14. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do artigo 12 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, tal assistência deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes. (grifei) A ANVISA definiu, na Resolução RDC No 11, de 26 de janeiro de 2006, a assistência domiciliar como “conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio” e a internação domiciliar como “conjunto de atividades prestadas no domicílio, caracterizadas pela atenção em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo e com necessidade de tecnologia especializada”. A ANS, por meio do Parecer Técnico no 05/GEAS/GGRS/DIPRO/2021, opinou no seguinte sentido: (...) Em resumo, as operadoras não estão obrigadas a oferecer qualquer tipo de Atenção Domiciliar como parte da cobertura obrigatória a ser garantida pelos planos novos e pelos planos antigos adaptados. Contudo, caso o oferecimento de Atenção Domiciliar conste no contrato de plano de saúde ou em aditivo contratual celebrado entre as partes, tal serviço deve ser obrigatoriamente oferecido de acordo com as regras descritas no instrumento contratual pactuado, devendo, ainda, observar rigorosamente os comandos da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA – RDC no 11/2006. Por conseguinte, do que se extrai dos autos, não houve negativa da ré em prestar assistência à parte autora, apenas ressaltou que, na forma contratualmente estabelecida, não seria o caso de internação domiciliar, mas sim de assistência domiciliar, deferindo, nessa parte, o tratamento. Ademais, da indicação do médico neurologista que acompanha o autor conta necessidade de "auxílio de cuidadores, fisioterapia e fonoaudiologia em regime de Home Care" (ID 123218639) e, da mesma forma, da indicação do gastro conta "necessidade de cuidados diários em regime de HOME CARE" (ID 123218640) ou seja, "assistência domiciliar" e não "internação domiciliar". Quanto à assistência por fonoaudiógo e fisioterapeuta, foi assegurada pela ré. Quanto ao custeio de despesas com "cuidador", foi expressamente afastado contratualmente. Assim, não vislumbro justo motivo para o deferimento da tutela de urgência requerida, o que, ao menos nessa fase inicial, INDEFIRO, diante da ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. (ID 123233518 e ID 124584439 dos autos de origem) Em suas razões recursais, alega o agravante, acometido de Síndrome Demencial Severa, Alzheimer e Parkinson, que, ao contrário do que fora assimilado pela magistrada, os relatórios médicos indicam a necessidade de internação domiciliar, não assistência domiciliar, tendo em vista a exigência de “equipe multidisciplinar para cuidados diários, com equipe de enfermagem e técnicos para controle de medicação, supervisão da dieta (paciente inclusive já com indicação de realização de gastrostomia para alimentação haja vista a incapacidade de alimentação via oral).” Afirma a existência de risco de aspiração pulmonar, caso não tenha acompanhamento contínuo, com supervisão da alimentação, a denotar quadro clínico complexo e exigir atenção em tempo integral, exatamente como consta da Resolução RDC no 11, de 26 de janeiro de 2006 da ANVISA, citada na decisão agravada, ao definir “internação domiciliar”. Informa que em decorrência do aumento de aspirações e de engasgos, que geravam risco de pneumonia, realizou gastrostomia no último dia 02/06/2022. Aduz que, nos termos do art. 13, parágrafo único, da Resolução Normativa 465/2021 da ANS, “nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.” Logo, argumenta que o fato de não se encontrar em internação hospitalar não é suficiente para embasar a negativa de cobertura de home care pelo plano, que prevê expressamente a cobertura contratual da modalidade aos pacientes portadores de doenças crônicas, desde que haja indicação do médico assistente do beneficiário. Cita jurisprudência sobre o tema, invoca o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o direito à saúde, e discorre sobre o perigo da demora. Requer o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal para cominar à agravada a obrigação de fornecer ao agravante tratamento médico em internação domiciliar, nos termos dos pedidos médicos anexados aos autos, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito horas) dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais), e, ao final, a reforma da decisão agravada. Preparo regular (ID 36155232 e ID 36155228). É o relatório. DECIDO. O artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil preceitua que, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão de efeito suspensivo, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do CPC, quais sejam, a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Já para ser deferida em antecipação de tutela a pretensão recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à antecipação da tutela recursal. De início, cumpre salientar que a relação jurídica posta a exame não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, porquanto a agravada é entidade de autogestão de plano de saúde, questão já apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça e que resultou na edição de sua Súmula 608, in verbis: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Assim, devem ser observados os ditames da Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, as Resoluções Normativas da ANS, o instrumento contratual e os princípios que norteiam a relação negocial. Como cediço, a lei veda expressamente práticas abusivas perpetradas pelos Planos de Saúde, instituindo plano-referência, o qual possui, como exigência mínima, “a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente”. Confiram-se as exigências constantes dos artigos 10 e 12 do mencionado normativo: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) VIII - (Revogado pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 10 desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) I - quando incluir atendimento ambulatorial: a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina; b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) (grifo nosso) Ocorre que a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou a Resolução Normativa no 465, de 24 de fevereiro de 2021, revogando a RN no 428/2017, que expressamente estabelece a natureza taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de cobertura assistencial obrigatória. Veja-se: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. §1o Atualiza-se também o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de Alta Complexidade – PAC, constituído pelos procedimentos assim identificados no Anexo I desta Resolução Normativa, que podem ser objeto de cobertura parcial temporária - CPT nos casos de doenças e lesões preexistentes - DLP, conforme o disposto em Resolução específica. §2o A cobertura assistencial estabelecida por esta Resolução Normativa e seus anexos será obrigatória independente da circunstância e do local de ocorrência do evento que ensejar o atendimento, respeitadas as segmentações, a área de atuação e de abrangência, a rede de prestadores de serviços contratada, credenciada ou referenciada da operadora, os prazos de carência e a cobertura parcial temporária – CPT. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; III - Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas – DC, que visam à melhor prática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nas melhores evidências científicas disponíveis; e IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização – PROUT para alguns procedimentos e eventos em saúde listados no Rol. (grifo nosso) (https://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&amp;task=TextoLei&amp;format=raw&amp;id=NDAzMw==) Anteriormente à edição do referido ato normativo, o entendimento jurisprudencial majoritário deste egrégio Tribunal, ao qual, inclusive, me filiava, adotava a orientação segundo a qual o Rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo. Isso porque, em que pese a Quarta Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento, em 10/12/2019, do Recurso Especial n. 1733013/PR, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, tenha questionamento o entendimento até então adotado, se tratava de precedente isolado não vinculante. Confira-se, pois, a ementa do referido julgado: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido”. (STJ. REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020, grifo nosso). Contudo, tendo em vista a edição, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), da aludida Resolução Normativa no 465/2021, entendo que tal diretriz, concernente à taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, deve ser observada. Quanto ao ponto, destaca-se trecho do voto do excelentíssimo Ministro Luís Felipe Salomão, relator do precedente alhures mencionado: A ANS, por meio de suas Resoluções da Diretoria Colegiada, em cumprimento à vontade do legislador, formula políticas incluindo tratamentos obrigatórios para os diversos tipos de produtos básicos, de modo a corrigir os desvios que a evolução da ciência médica acaba trazendo para as operadoras que exploram os planos e seguros privados de assistência à saúde. Malgrado trate-se de regulamentação infralegal, decorre de expressa delegação legal de competência, o que se configura mesmo necessário em vista do fato de que "a rapidez com que são editadas as regras é a mesma com que elas podem ser revogadas ou modificadas, caso produzam resultados contrários aos pretendidos. Estes efeitos não poderiam ser obtidos se fosse necessário o processo legislativo" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 65-69). Diante desse cenário, por um lado, não se pode deixar de observar que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. Lamentavelmente, salvo os planos de saúde coletivo empresariais, subvencionados pelo próprio empregador, em regra, os planos de saúde, hoje em dia, são acessíveis apenas às classes média alta e alta da população. Por outro lado, esse entendimento de que o rol é meramente exemplificativo, devendo a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas, tem o condão de efetivamente padronizar todos planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer "tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura". Deveras, é forçoso reconhecer que essa percepção, segundo entendo, nega vigência aos dispositivos legais que determinam o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além dos mais, dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população. Dessa forma, as operadoras de plano de saúde devem oferecer, obrigatoriamente, os procedimentos listados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, podendo, no entanto, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão contratual, oferecer cobertura maior. Veja-se, nesse sentido, recente julgado da lavra desta egrégia 1a Turma Cível: CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA E CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. SEGURADA ACOMETIDA DE ENFERMIDADE GRAVE. PACIENTE. DIAGNÓSTICO. HÉRNIA DIAFRAGMÁTICA. TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. CIRURGIA FETAL INTRAÚTERO COM INTRODUÇÃO DE BALÃO ESOFÁGICO. PREVISÃO CONTRATUAL. EXCLUSÃO DA COBERTURA. NECESSIDADE DE ATENTAR-SE AO OBJETO CONTRATADO. COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. ROL ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO SETORIAL (RN/ANS 338/13). INTERVENÇÃO. COBERTURA. NEGAÇÃO PELA OPERADORA. LEGALIDADE. PLANO DE SAÚDE. PREVISÃO CONTRATUAL. NEGÓCIO JURÍDICO. COMUTATIVIDADE. BILATERALIDADE. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. PRESERVAÇÃO (REsp 1.733.013/PR). PROCEDIMENTO. ASSIMILAÇÃO POSTERIOR À APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. ASSIMILAÇÃO DO TRATAMENTO PELO ÓRGÃO SETORIAL. USO PADRONIZADO PARA A DOENÇA QUE AFLIGE A AUTORA. INCORPORAÇÃO NAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO. RESOLUÇÃO NORMATIVA N° 465/ANS/2021, ANEXO I. POSITIVAÇÃO. COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA. PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO. FORNECIMENTO. OBRIGATORIEDADE. RECUSA LEGÍTIMA. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO (CC, ART. 188, I). ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. DANO MORAL. FATO GERADOR. AUSÊNCIA. PEDIDO INDENIZATÓRIO. REJEIÇÃO. IMPERATIVO LEGAL. ILÍCITO CONTRATUAL INEXISTENTE. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO. VALOR DA CAUSA. PEDIDOS CUMULADOS. EQUACIONAMENTO E INDICAÇÃO. ADEQUAÇÃO. ASTREINTES. TUTELA PROVISÓRIA. FIXAÇÃO. OBRIGAÇÃO. CUMPRIMENTO. RETARDAMENTO INJUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA. LEGITIMIDADE INFIRMADA. GÊNESE E DESTINAÇÃO DA SANÇÃO. ASSEGURAÇÃO DE EFICÁCIA AO COMANDO JUDICIAL. APELAÇÃO DA RÉ PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS REJEITADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO (CPC, ART. 85, §§ 2o e 11). (...) 4. A Resolução Normativa ANS no 465, de 24 de fevereiro de 2021, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2o), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, devendo essa preceituação ser observada como forma de ser prestigiada a segurança jurídica, resguardado o direito posto e a autonomia de vontade, conquanto se esteja no ambiente de negócio especial com substancial alcance social. 5. Conquanto sobressaia dos elementos coligidos que fora receitado como necessário ao tratamento da enfermidade que acometera a consumidora - hérnia diafragmática - sua submissão a procedimento de cirurgia fetal intraútero, com inserção de balão esofágico, único tratamento com possibilidade curativa, resplandecendo incontroverso o fato médico, mas aferindo-se o não preenchimento dos requisitos necessários à cobertura mínima regulamentar ou sua extensão pela via contratual, ao menos quando do requerimento médico formulado, não sobressai ilegal a negativa de cobertura que a alcançara, porquanto amparada nas normas legais e infralegais que regulam a matéria, consistindo a rejeição administrativa em mero exercício dum direito legítimo que assiste à operadora. (...) 14. Apelação da autora conhecida e desprovida. Apelação da ré conhecida e provida. Sentença reformada. Pedidos rejeitados. Invertidos e majorados os honorários advocatícios originalmente fixados. Maioria. Julgamento realizado na forma do artigo 942 do CPC, com quórum qualificado. (TJDFT. Acórdão 1392931, 07152746720198070020, Relatora: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, Relator Designado: TEÓFILO CAETANO 1a Turma Cível, data de julgamento: 9/12/2021, publicado no DJE: 1/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso). Ressalte-se, ademais, que, embora a indicação do tratamento a ser seguido caiba ao profissional médico, que possui conhecimentos e experiência necessários, a prescrição de determinada terapêutica não basta para que se imponha, de forma obrigatória, a sua cobertura. Faz-se necessária a previsão do tratamento no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS ou no contrato, sob pena de inviabilizar economicamente os planos de saúde. Isso porque quando o médico emite uma opinião a favor de um procedimento, ele assume uma responsabilidade perante um único paciente. Diferentemente, a inclusão de um procedimento no Rol da ANS possui um impacto social para milhares de brasileiros beneficiários de planos de saúde. Segundo as lições do Ministro Marco Aurélio Mello, em sede doutrinária[1], “em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o cliente necessite acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano caso a seguradora não possua condições financeiras de arcar com os custos”. Acrescente-se que, em 08/06/2022, a 2a seção do Superior Tribunal de Justiça ratificou, por maioria de seus membros, o entendimento pela taxatividade do rol da ANS. Na ocasião, os Ministros da Corte seguiram voto do eminente Ministro Relator, Luís Felipe Salomão, com acréscimos sugeridos pelo eminente Ministro Villas Bôas Cueva, definindo que: (i) o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; (ii) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; (iii) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol e (iv) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (a) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros e (d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS[2]. Feitas essas considerações, confira-se o teor das cláusulas do contrato entabulado entre as partes (ID 123219749 dos autos de origem), que trata da cobertura do seguro, no que importa à análise do caso concreto em exame: CAPÍTULO 14 - DA COBERTURA PARA ATENDIMENTO DOMICILIAR 14.1 O atendimento domiciliar possui cobertura adicional no Plano CorreiosSaúde II, conforme a tabela de cobertura do Plano contratado e preenchimento dos critérios definidos nas Diretrizes de Utilização dos Correios (DUC) e Diretrizes de Utilização da ANS (DUT). 14.1.1. O atendimento domiciliar é composto por internação (Home Care), fisioterapia e oxigenoterapia. 14.2 A Internação Domiciliar corresponde às atividades executadas por empresa de Home Care credenciada, de forma substitutiva ou complementar ao cuidado prestado em ambiente hospitalar ou em instituição de longa permanência. Visa a otimização de recursos e a recuperação da saúde dos beneficiários em ambiente domiciliar. 14.2.1 O serviço de Home Care poderá ser utilizado para atender aos pacientes que embora necessitando de acompanhamento médico, não precisam, necessariamente permanecer internados, mas cujo estado geral permita sua realização em ambiente domiciliar ou no domicílio de familiares; 14.2.2 Esta modalidade de atendimento destina-se aos pacientes com internações prolongadas e/ou reinternações, portadores de doenças crônicas terminais, doenças agudas com estabilidade clínica, estando o paciente restrito ao leito e necessitando de cuidados especializados de enfermagem, obedecendo aos critérios estabelecidos pela Postal Saúde e em conformidade com as Diretrizes de Utilização dos Correios (DUC); (...) 14.6 A Internação Domiciliar somente acontecerá após a realização de todos os trâmites administrativos necessários para a admissão, visto que o Beneficiário se encontra sob assistência hospitalar. (grifo nosso) Como se vê, para eventual internação domiciliar, necessário que o beneficiário se encontre internado em ambiente hospitalar. A propósito, a Resolução Normativa 465/2021 da ANS, no Capítulo das Disposições Gerais, estabelece, seu art. 13, parágrafo único, que “nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.” No caso em comento, não busca o agravante substituir a internação hospitalar e o instrumento contratual dispõe expressamente que o beneficiário deve se encontrar sob assistência hospitalar para buscar a continuidade do atendimento em domicílio. Nesse contexto, a negativa da agravada não se revela abusiva, porquanto em consonância com o ordenamento legal e o contrato firmado entre as partes. Confira-se a resposta à solicitação do agravante (ID 123219748 dos autos de origem): (...) Os critérios para elegibilidade do beneficiário para Internação Domiciliar são necessários que o beneficiário esteja em internação hospitalar para que se configure a necessidade da continuidade do atendimento em ambiente domiciliar, e não é caso do beneficiário que se encontra em sua residência. Não bastasse, extrai-se do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que o tratamento pleiteado pelo agravado não se insere no rol de cobertura obrigatória estabelecida pela ANS (Anexo I). Assim, a negativa de cobertura para internação domiciliar (home care) é lícita, não se revestindo de abusividade. Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável o deferimento da liminar vindicada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. À parte agravada, para, querendo, apresentar resposta ao recurso. Publique-se. Intimem-se. [1] MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine [Orgs.]. Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15. [2] https://www.migalhas.com.br/quentes/367646/stj-define-que-rol-da-ans-e-taxativo-para-planos-de-saude Brasília, 10 de junho de 2022. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora