Tribunal: TJDFT
Processo: 0720091-35.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0720091-35.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SCA-INDUSTRIA DE MOVEIS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de, interposto por SCA – INDÚSTRIA DE MÓVEIS LTDA. Na origem, RCA – INDÚSTRIA DE MÓVEIS LTDA ajuizou ação de conhecimento em face do DISTRITO FEDERAL alegando, em síntese, que não obstante a existência de Lei Complementar, o diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL não pode ser cobrado no exercício de 2022, por violar os princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. A liminar foi indeferida. Daí a interposição do agravo de instrumento em que a agravante reedita os argumentos em prol da tese de que o tributo não pode ser exigido durante o exercício de 2022. Pede a antecipação da tutela recursal e a reforma da decisão agravada. DECIDO Nos termos do art. 1.015 do CPC, cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias versando sobre tutelas de urgência. O relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (CPC, art. 1.019, I). A decisão agravada tem o seguinte teor: “Cuida-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulada em petição integral em que a autora pretende a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota do ICMS – ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal até decisão final da presente ação. Para fundamentar o seu pleito, alega que a cobrança é inconstitucional em razão dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, tendo em vista que a publicação da Lei Complementar no 190/2022 só ocorreu em 05/01/2022. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 da norma processual, sendo eles a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nesse caso, não restam configurados os requisitos legais. Veja-se. A questão sobre o DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionada pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. A autora requereu, subsidiariamente, a concessão da tutela de evidência. Os requisitos da tutela de evidência estão previstos no artigo 311 do Código de Processo Civil vigente e, nesse caso, verifico que não estão presentes os requisitos legais. A autora fundamentou o seu pedido no inciso IV do referido artigo, todavia, esse dispositivo em que se baseia a autora pressupõe o exercício do direito de defesa, já que apenas depois dele é possível aferir se o réu não apresentará prova capaz de gerar dúvida razoável, portanto, a fundamentação com base nesse inciso está fora das hipóteses legais em que se admite o deferimento liminar. Dessa forma, está evidenciado que o pedido não pode ser acolhido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA E INDEFIRO A TUTELA DE EVIDÊNCIA (...)” Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). No âmbito do Distrito Federal, vigora a Lei no 5.546/2015 de maneira que, com a edição da Lei Complementar no 190/2022, aparentemente teria sido atendida a condição imposta pela Suprema Corte para a cobrança do tributo. No entanto, em atenção ao princípio da anterioridade tributária, surge a questão de estabelecer quando se pode exigir o imposto, conforme se infere dos art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, e 104 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; “Art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos;” A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, e, havendo lei ordinária regulando a cobrança, cumpre averiguar se é possível que produza efeitos ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência da exação equivaleria a verdadeira instituição tributo, do de maneira que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei. A LC 190/2022 estabeleceu no art. 3o que a produção de seus efeitos deve observar a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, c, da CF/88, daí porque a exação poderia ser cobrada a partir de 04.04.2022. Todavia, se for compreendido que o diploma legislativo teria instituído o tributo, nessa hipótese somente poderia ser exigido a partir de 2023. Como se percebe, a solução da controvérsia requer uma análise aprofundada da questão, inviável de ser efetivada em sede de cognição sumária, própria do exame da liminar em sede de agravo de instrumento. No entanto, evidencia-se a probabilidade concreta da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação inverso, a justificar, ao menos em análise perfunctória, o indeferimento da almejada tutela de urgência. Com efeito, enquanto não se chegar a um desfecho final da controvérsia, parcela considerável do tributo deixará de ser recolhida pela Fazenda Pública, cuja importância ganha especial relevo no contexto da atual pandemia, que ainda persiste, e, por isso, consome vultosos recursos públicos. Ademais, no caso de provimento do recurso, a agravante poderá ser ressarcida pelo ente fazendários dos valores que foram recolhidos aos cofres públicos. Ante o exposto, INDEFIRO a concessão da tutela de urgência. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se o agravado para apresentar resposta ao recurso. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0720091-35.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SCA-INDUSTRIA DE MOVEIS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de, interposto por SCA – INDÚSTRIA DE MÓVEIS LTDA. Na origem, RCA – INDÚSTRIA DE MÓVEIS LTDA ajuizou ação de conhecimento em face do DISTRITO FEDERAL alegando, em síntese, que não obstante a existência de Lei Complementar, o diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL não pode ser cobrado no exercício de 2022, por violar os princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. A liminar foi indeferida. Daí a interposição do agravo de instrumento em que a agravante reedita os argumentos em prol da tese de que o tributo não pode ser exigido durante o exercício de 2022. Pede a antecipação da tutela recursal e a reforma da decisão agravada. DECIDO Nos termos do art. 1.015 do CPC, cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias versando sobre tutelas de urgência. O relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (CPC, art. 1.019, I). A decisão agravada tem o seguinte teor: “Cuida-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulada em petição integral em que a autora pretende a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota do ICMS – ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal até decisão final da presente ação. Para fundamentar o seu pleito, alega que a cobrança é inconstitucional em razão dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, tendo em vista que a publicação da Lei Complementar no 190/2022 só ocorreu em 05/01/2022. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 da norma processual, sendo eles a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nesse caso, não restam configurados os requisitos legais. Veja-se. A questão sobre o DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionada pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. A autora requereu, subsidiariamente, a concessão da tutela de evidência. Os requisitos da tutela de evidência estão previstos no artigo 311 do Código de Processo Civil vigente e, nesse caso, verifico que não estão presentes os requisitos legais. A autora fundamentou o seu pedido no inciso IV do referido artigo, todavia, esse dispositivo em que se baseia a autora pressupõe o exercício do direito de defesa, já que apenas depois dele é possível aferir se o réu não apresentará prova capaz de gerar dúvida razoável, portanto, a fundamentação com base nesse inciso está fora das hipóteses legais em que se admite o deferimento liminar. Dessa forma, está evidenciado que o pedido não pode ser acolhido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA E INDEFIRO A TUTELA DE EVIDÊNCIA (...)” Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). No âmbito do Distrito Federal, vigora a Lei no 5.546/2015 de maneira que, com a edição da Lei Complementar no 190/2022, aparentemente teria sido atendida a condição imposta pela Suprema Corte para a cobrança do tributo. No entanto, em atenção ao princípio da anterioridade tributária, surge a questão de estabelecer quando se pode exigir o imposto, conforme se infere dos art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, e 104 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; “Art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos;” A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, e, havendo lei ordinária regulando a cobrança, cumpre averiguar se é possível que produza efeitos ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência da exação equivaleria a verdadeira instituição tributo, do de maneira que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei. A LC 190/2022 estabeleceu no art. 3o que a produção de seus efeitos deve observar a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, c, da CF/88, daí porque a exação poderia ser cobrada a partir de 04.04.2022. Todavia, se for compreendido que o diploma legislativo teria instituído o tributo, nessa hipótese somente poderia ser exigido a partir de 2023. Como se percebe, a solução da controvérsia requer uma análise aprofundada da questão, inviável de ser efetivada em sede de cognição sumária, própria do exame da liminar em sede de agravo de instrumento. No entanto, evidencia-se a probabilidade concreta da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação inverso, a justificar, ao menos em análise perfunctória, o indeferimento da almejada tutela de urgência. Com efeito, enquanto não se chegar a um desfecho final da controvérsia, parcela considerável do tributo deixará de ser recolhida pela Fazenda Pública, cuja importância ganha especial relevo no contexto da atual pandemia, que ainda persiste, e, por isso, consome vultosos recursos públicos. Ademais, no caso de provimento do recurso, a agravante poderá ser ressarcida pelo ente fazendários dos valores que foram recolhidos aos cofres públicos. Ante o exposto, INDEFIRO a concessão da tutela de urgência. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se o agravado para apresentar resposta ao recurso. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator