Tribunal: TJDFT
Processo: 0734158-05.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0734158-05.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JOSE MENDES DA SILVA AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S/A, NYCOLAS DE ANDRADE 43738582843 D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por JOSE MENDES DA SILVA em face da decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Sobradinho que, na “AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA” sob o no 0700448-73.2022.8.07.0006, indeferiu a inversão do ônus da prova, na audiência de conciliação e saneamento realizada no dia 22/09/2022 (ID 137862555, processo de origem), sob os seguintes fundamentos: [...] “Em seguida, a MM. Juíza assim decidiu: ‘As partes são legítimas e há interesse processual. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, declaro o feito saneado. Fixo como pontos controvertidos em relação à matéria de fatos: 1) ter sido usado chip e senha do autor para efetivação do contrato de empréstimo; 2) ter sido usado chip e senha do autor para efetivação da TED para o segundo réu; 3) o dano causado ao autor; 4) o perfil de operações realizadas pelo autor. As partes já se manifestaram sobre os pontos controvertidos. A distribuição do ônus da prova observará a regra do art. 373, I e II, DO CPC, tendo em vista que não obstante a relação estabelecida entre as partes ser de consumo, o réu trouxe aos autos a imagem extraída de terminal de autoatendimento bancário que registra ter o autor acessado o terminal em 07/12/2021, às 13:39:07, sendo que ao que tudo indica, a operação de empréstimo questionada ocorreu às 13:41:10, de forma que é plausível a tese defendida pelo banco no que toca ao uso de senha e cartão do autor na referida operação. As partes deverão indicar as provas que pretendem produzir. Caso pretendam a produção de prova pericial deverão apresentar quesitos e indicar assistente técnico no prazo de 15 dias, sob pena de preclusão. Determino que o autor junte aos autos o documento comprobatório da operação de transferência realizada para o segundo réu.”’. Em suas razões alega o Agravante que: 1) “Note-se que o ônus da prova acerca da pretensa lisura das operações bancárias – em especial no que toca aos pontos controvertidos que versam sobre a utilização de chip e senha do Autor/Agravante para efetivação do contrato de empréstimo e TED para o segundo Agravado – deve recair unicamente sobre o banco Agravado, primeiro porque a alegação de utilização de cartão com chip e senha foi formulada pelo primeiro Agravado em sua defesa, sendo que ônus da prova incumbe a quem alega”; 2) “Em segundo lugar, porque não cabe ao Agravante fazer prova negativa de fato, ou seja, não se pode imputar ao Peticionário a realização de prova de que não realizou a operação de contratação de empréstimo e TED mediante uso de cartão com chip e senha, uma vez que tal prova seria impossível de realizar e constituiria o que é juridicamente conhecido de prova diabólica”; 3) “vê-se claramente a hipossuficiência técnica do Agravante perante a instituição financeira, uma vez que não possui as mínimas condições de comprovar fato que não fez, e muito menos comprovar que não utilizou cartão com chip e senha original, questão técnica que somente competiria unicamente ao primeiro Agravado comprovar”; 4) “há plena verossimilhança das alegações na medida em que o Agravante não conhece e nunca realizou qualquer negócio com o segundo Agravado e tampouco esteve na cidade em que o mesmo está estabelecido (São Vicente/SP), sendo que não faz qualquer sentido que o Peticionário tenha contratado empréstimo em modalidade que lhe é totalmente onerosa e tenha realizado a transferência do valor total “contratado” com o saldo de sua conta bancária, para terceira pessoa totalmente estranha”. Por fim, requer: [...] defira liminarmente antecipação da tutela recursal para determinar desde logo a inversão do ônus da prova nos moldes do art. 6o, inciso VIII do CDC. Caso não se entenda pela antecipação da tutela recursal, requer, ao menos a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo, até decisão final, de modo a evitar danos processuais, tudo nos moldes do que autoriza o art. 1.019, inciso I do CPC. No mérito, requer o conhecimento e provimento do presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão de Id n. 137862556, de modo que seja determinada a inversão do ônus da prova nos moldes do art. 6o, inciso VIII do CDC, cabendo ao banco Agravado comprovar a eventual legalidade das operações fraudulentas objeto de discussão nos autos. O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, inc. XI, do CPC, e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias. Preparo devidamente recolhido (ID 40165339). DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO. Cuida-se de Agravo de Instrumento em face da decisão que indeferiu a inversão do ônus da prova, apesar de se tratar de relação de consumo. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos Arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos Arts. 932, inciso II, e 1.019, inciso I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no Art. 5o, inciso XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Novo Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no Art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, das alegações formuladas pela Agravante, não verifico a probabilidade do direito, nem o perigo de dano, a ponto de determinar, em sede de antecipação de tutela recursal, a aquisição, pelo DF, de aparelho auditivo mais moderno em substituição ao já utilizado pela Agravante. Pois bem, a controvérsia se resume à constatação da existência de elementos autorizadores da inversão do ônus da prova no caso concreto. Cuida-se de ação de conhecimento proposta por JOSE MENDES DA SILVA contra o BANCO DO BRASIL S/A e NYCOLAS DE ANDRADE. O autor informa que, em 08/12/2021, tomou conhecimento da realização de um empréstimo fraudulento em sua conta no Banco do Brasil, no valor de R$ 36.104,00. Também tomou conhecimento da transferência de R$ 45.000,00 para a conta do segundo réu. Contudo, nega a realização das operações, além de ter sido vítima de fraude. Tratando-se, in casu, de relação de consumo, aplica-se as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor, perante o qual, por força do art. 3o, § 2o (vide neste sentido a Súmula n. 297 do STJ), a responsabilidade do Banco, como prestador de serviços, é de caráter objetivo, consoante se infere do disposto no art. 14 do referido Código. E, nos termos do parágrafo 3o deste mesmo artigo, o fornecedor somente não será responsabilizado quando provar: “I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”. Acrescente-se que o art. 6o, inc. VIII, do CDC, prevê, por sua vez, como um dos direitos básicos do consumidor, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Assim, havendo a negativa da parte Autora, ora Agravante, de que tenha movimentado valores em sua conta corrente ou realizado as operações indicadas na inicial, caberia ao banco demandado, a fim de elidir a sua responsabilidade no caso vertente, o ônus de provar que essas operações impugnadas pelo demandante teriam sido feitas regularmente, sem que houvesse falha alguma de sua parte, ou que não poderiam ser decorrentes de prática fraudulenta. Nessa toada, o Banco Réu, ora Agravado, informa que a transação fora realizada por meio de terminal bancário com leitura de chip e Biometria. Para tanto, junta imagem do autor do dia 07/12/2021, às 13:39:07hs (ID 121671318 e 121671317, do processo de origem), o que, a priori, afasta a verossimilhança das alegações da parte Autora, ora Agravante, como bem apontado pelo Juízo de origem na decisão recorrida. Assim, não há que se falar em probabilidade do direito. Também não verifico o requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo a demandar a imediata reversão da decisão recorrida ou mesmo a suspensão do curso processual, vez que o próximo andamento processual é a produção de provas eventualmente requeridas pelas partes, o que é essencial para o deslinde da controvérsia, com a ressalva de que quando proferida a sentença, o Juízo de origem orientará sua decisão conforme seu convencimento, o fazendo de forma fundamentada. Diante do exposto, não estando presentes, ao menos nesta análise preliminar, os requisitos exigidos pelo Art. 300, caput, do CPC, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, inciso I, do CPC, dispensando-se as informações. Intime-se a parte Agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se e intime-se. Brasília, 10 de outubro de 2022 18:42:05. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0734158-05.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JOSE MENDES DA SILVA AGRAVADO: BANCO DO BRASIL S/A, NYCOLAS DE ANDRADE 43738582843 D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por JOSE MENDES DA SILVA em face da decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Sobradinho que, na “AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA” sob o no 0700448-73.2022.8.07.0006, indeferiu a inversão do ônus da prova, na audiência de conciliação e saneamento realizada no dia 22/09/2022 (ID 137862555, processo de origem), sob os seguintes fundamentos: [...] “Em seguida, a MM. Juíza assim decidiu: ‘As partes são legítimas e há interesse processual. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, declaro o feito saneado. Fixo como pontos controvertidos em relação à matéria de fatos: 1) ter sido usado chip e senha do autor para efetivação do contrato de empréstimo; 2) ter sido usado chip e senha do autor para efetivação da TED para o segundo réu; 3) o dano causado ao autor; 4) o perfil de operações realizadas pelo autor. As partes já se manifestaram sobre os pontos controvertidos. A distribuição do ônus da prova observará a regra do art. 373, I e II, DO CPC, tendo em vista que não obstante a relação estabelecida entre as partes ser de consumo, o réu trouxe aos autos a imagem extraída de terminal de autoatendimento bancário que registra ter o autor acessado o terminal em 07/12/2021, às 13:39:07, sendo que ao que tudo indica, a operação de empréstimo questionada ocorreu às 13:41:10, de forma que é plausível a tese defendida pelo banco no que toca ao uso de senha e cartão do autor na referida operação. As partes deverão indicar as provas que pretendem produzir. Caso pretendam a produção de prova pericial deverão apresentar quesitos e indicar assistente técnico no prazo de 15 dias, sob pena de preclusão. Determino que o autor junte aos autos o documento comprobatório da operação de transferência realizada para o segundo réu.”’. Em suas razões alega o Agravante que: 1) “Note-se que o ônus da prova acerca da pretensa lisura das operações bancárias – em especial no que toca aos pontos controvertidos que versam sobre a utilização de chip e senha do Autor/Agravante para efetivação do contrato de empréstimo e TED para o segundo Agravado – deve recair unicamente sobre o banco Agravado, primeiro porque a alegação de utilização de cartão com chip e senha foi formulada pelo primeiro Agravado em sua defesa, sendo que ônus da prova incumbe a quem alega”; 2) “Em segundo lugar, porque não cabe ao Agravante fazer prova negativa de fato, ou seja, não se pode imputar ao Peticionário a realização de prova de que não realizou a operação de contratação de empréstimo e TED mediante uso de cartão com chip e senha, uma vez que tal prova seria impossível de realizar e constituiria o que é juridicamente conhecido de prova diabólica”; 3) “vê-se claramente a hipossuficiência técnica do Agravante perante a instituição financeira, uma vez que não possui as mínimas condições de comprovar fato que não fez, e muito menos comprovar que não utilizou cartão com chip e senha original, questão técnica que somente competiria unicamente ao primeiro Agravado comprovar”; 4) “há plena verossimilhança das alegações na medida em que o Agravante não conhece e nunca realizou qualquer negócio com o segundo Agravado e tampouco esteve na cidade em que o mesmo está estabelecido (São Vicente/SP), sendo que não faz qualquer sentido que o Peticionário tenha contratado empréstimo em modalidade que lhe é totalmente onerosa e tenha realizado a transferência do valor total “contratado” com o saldo de sua conta bancária, para terceira pessoa totalmente estranha”. Por fim, requer: [...] defira liminarmente antecipação da tutela recursal para determinar desde logo a inversão do ônus da prova nos moldes do art. 6o, inciso VIII do CDC. Caso não se entenda pela antecipação da tutela recursal, requer, ao menos a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo, até decisão final, de modo a evitar danos processuais, tudo nos moldes do que autoriza o art. 1.019, inciso I do CPC. No mérito, requer o conhecimento e provimento do presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão de Id n. 137862556, de modo que seja determinada a inversão do ônus da prova nos moldes do art. 6o, inciso VIII do CDC, cabendo ao banco Agravado comprovar a eventual legalidade das operações fraudulentas objeto de discussão nos autos. O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, inc. XI, do CPC, e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias. Preparo devidamente recolhido (ID 40165339). DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO. Cuida-se de Agravo de Instrumento em face da decisão que indeferiu a inversão do ônus da prova, apesar de se tratar de relação de consumo. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos Arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos Arts. 932, inciso II, e 1.019, inciso I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no Art. 5o, inciso XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Novo Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no Art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, das alegações formuladas pela Agravante, não verifico a probabilidade do direito, nem o perigo de dano, a ponto de determinar, em sede de antecipação de tutela recursal, a aquisição, pelo DF, de aparelho auditivo mais moderno em substituição ao já utilizado pela Agravante. Pois bem, a controvérsia se resume à constatação da existência de elementos autorizadores da inversão do ônus da prova no caso concreto. Cuida-se de ação de conhecimento proposta por JOSE MENDES DA SILVA contra o BANCO DO BRASIL S/A e NYCOLAS DE ANDRADE. O autor informa que, em 08/12/2021, tomou conhecimento da realização de um empréstimo fraudulento em sua conta no Banco do Brasil, no valor de R$ 36.104,00. Também tomou conhecimento da transferência de R$ 45.000,00 para a conta do segundo réu. Contudo, nega a realização das operações, além de ter sido vítima de fraude. Tratando-se, in casu, de relação de consumo, aplica-se as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor, perante o qual, por força do art. 3o, § 2o (vide neste sentido a Súmula n. 297 do STJ), a responsabilidade do Banco, como prestador de serviços, é de caráter objetivo, consoante se infere do disposto no art. 14 do referido Código. E, nos termos do parágrafo 3o deste mesmo artigo, o fornecedor somente não será responsabilizado quando provar: “I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”. Acrescente-se que o art. 6o, inc. VIII, do CDC, prevê, por sua vez, como um dos direitos básicos do consumidor, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Assim, havendo a negativa da parte Autora, ora Agravante, de que tenha movimentado valores em sua conta corrente ou realizado as operações indicadas na inicial, caberia ao banco demandado, a fim de elidir a sua responsabilidade no caso vertente, o ônus de provar que essas operações impugnadas pelo demandante teriam sido feitas regularmente, sem que houvesse falha alguma de sua parte, ou que não poderiam ser decorrentes de prática fraudulenta. Nessa toada, o Banco Réu, ora Agravado, informa que a transação fora realizada por meio de terminal bancário com leitura de chip e Biometria. Para tanto, junta imagem do autor do dia 07/12/2021, às 13:39:07hs (ID 121671318 e 121671317, do processo de origem), o que, a priori, afasta a verossimilhança das alegações da parte Autora, ora Agravante, como bem apontado pelo Juízo de origem na decisão recorrida. Assim, não há que se falar em probabilidade do direito. Também não verifico o requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo a demandar a imediata reversão da decisão recorrida ou mesmo a suspensão do curso processual, vez que o próximo andamento processual é a produção de provas eventualmente requeridas pelas partes, o que é essencial para o deslinde da controvérsia, com a ressalva de que quando proferida a sentença, o Juízo de origem orientará sua decisão conforme seu convencimento, o fazendo de forma fundamentada. Diante do exposto, não estando presentes, ao menos nesta análise preliminar, os requisitos exigidos pelo Art. 300, caput, do CPC, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, inciso I, do CPC, dispensando-se as informações. Intime-se a parte Agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se e intime-se. Brasília, 10 de outubro de 2022 18:42:05. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador