Tribunal: TJDFT
Processo: 0729048-25.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-09-12

Ementa:
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por M. BRANCO PATRIMONIAL LTDA, ora impetrante/agravante, em face de Decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF, em Mandado de Segurança impetrado em desfavor do GERENTE DE TRIBUTOS DIRETOS DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DF, ora impetrado/agravado, nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por M. BRANCO PATRIMONIAL LTDA. contra ato que imputa ao GERENTE DE TRIBUTOS DIRETOS DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DF. Esclarece a impetrante que é sociedade empresária limitada, recentemente constituída, tendo por objeto as atividades de compra e venda de imóveis próprios, administração de imóveis próprios e locação de imóveis próprios e que dentre os imóveis integralizados ao capital social da impetrante, 2 (dois) estão localizados em Brasília. Alega que para concluir a incorporação dos imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica perante os Cartórios de Imóveis competentes e perfectibilizar a propriedade, a autoridade coatora exigirá o recolhimento do Imposto Sobre a Transmissão Intervivos de Bens Imóveis – ITBI aos cofres públicos do município, calculado com a aplicação de alíquota de 3% (três por cento) sobre o valor do bem incorporado, com supedâneo no art. 37 do Código Tributário Nacional e no art. 3o, § 1o, da Lei n. 3.830/2006. Todavia, a Constituição Federal assegura a imunidade do ITBI nas hipóteses em que os bens imóveis transmitidos são incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, independentemente da atividade preponderante desenvolvida, nos termos do art. 156, II, e §2o, I, sendo irrelevante se a atividade da impetrante é de compra e venda de bens imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal. Sustenta que é incondicionada a imunidade do ITBI nas situações de mera integralização de bens imóveis ao capital social, tal qual ocorreu com a impetrante, sendo irrelevante perquirir se a atividade preponderante da pessoa jurídica é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, haja vista que não se tratou de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; que esta foi a conclusão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 796376/SC (Tema 796), no qual prevaleceu o entendimento de que as restrições veiculadas na segunda parte do art. 156, §2o, I, “não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo que é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”. Afirma que a tese fixada pelo STF no julgamento do RE n. 796376/SC (Tema 796) foi a seguinte: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"; que a leitura apressada da tese firmada sugere que a questão constitucional debatida diz respeito aos limites quantitativos da imunidade constitucional, levando ao equívoco interpretativo de que “o valor dos bens” faz referência ao valor venal arbitrado pelo Fisco Municipal, de modo que, caso o valor venal do bem transmitido e integralizado ao capital social fosse superior ao valor correspondente à subscrição, a diferença deveria ser tributada, porém, a Suprema Corte apenas não admitiu a imunidade constante no art. 156, §2°, I, da CF/1988 para a parcela do valor do imóvel contabilizado como reserva de capital que excedeu o capital social, conta contábil absolutamente distinta do capital social subscrito e integralizado da pessoa jurídica, ou seja, nos termos do julgamento do RE n. 796.376/SC, repise-se, a imunidade constitucional de ITBI é restrita à transmissão de bens à pessoa jurídica destinada exclusivamente à realização de capital social, o que não ocorre no presente caso. Postula concessão da medida liminar para ordenar à autoridade coatora a emissão de certidão de não incidência de ITBI sobre a integralização ao capital social da impetrante dos bens imóveis de inscrição imobiliária n. 3014223 e matrícula n. 21.734; e inscrição imobiliária n. 0301492-4 e matrícula n. 7.382, ambos registrados no 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, até o julgamento final da demanda. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, notadamente porque os argumentos contidos na inicial do mandado de segurança não denotam a presença de “fundamento relevante”. Com efeito, a desoneração fiscal preconizada pela imunidade tributária positivada no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal tem finalidade especial, qual seja, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas. O CTN regulamenta o dispositivo constitucional descendo as minúcias nos arts. 35 a 42, com destaque para o disposto no art. 37: Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. § 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. Por sua vez, a Lei Distrital no 3.830/2006 que instituiu o ITBI no âmbito do Distrito Federal e dispõe que não incidirá aquele tributo se a empresa comprovar que sua atividade preponderante nos 3 anos depois da declaração de imunidade não se relaciona à compra e venda de bens ou direitos ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. O regulamento indicado no § 5o da Lei Distrital 3830/2006 é o Decreto no 27.576/2006, que explica como se apura a preponderância e os prazos para esta comprovação, bem como indica o caminho a ser percorrido pelo contribuinte para alcançar a benesse tributária. A declaração do direito à imunidade tributária referente ao ITBI também depende da aferição dos documentos que comprovem qual é a atividade preponderante da empresa (Lei Distrital 3.830/2006 c/c Decreto 27.576/2006). Neste sentido, o Egrégio STF fixou a tese no julgamento do RE n. 796376/SC (Tema 796): “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" Assim, se a Fazenda Pública obedeceu ao prazo para comprovação de que a atividade preponderante não é vedada e constatou que nenhuma outra atividade econômica foi realizada nos últimos 4 anos, o ato de cassação ou a negativa de fornecimento da declaração de imunidade sobre a transferência do imóvel é legal e legítimo. In casu, a documentação juntada à inicial, em uma análise superficial e perfunctória, típica deste momento processual, não é suficiente para constatar que a primeira impetrada não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, nos termos da legislação aplicável. Assim, necessária a oitiva da autoridade impetrada para aquilatar o fundamento da decisão que impôs à exação tributária. À vista do exposto, INDEFIRO a medida liminar. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença (...).” Na origem, informa a impetrante/agravante ser sociedade empresária limitada, recentemente constituída; e que busca integralizar seu capital social mediante a incorporação, entre outros, de 2 (dois) bens imóveis localizados em Brasília-DF. Alega que, para concluir a incorporação dos imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica perante os Cartórios de Imóveis competentes e perfectibilizar a propriedade, a autoridade coatora exigirá o recolhimento do Imposto Sobre a Transmissão Intervivos de Bens Imóveis – ITBI aos cofres públicos do município, calculado com a aplicação de alíquota de 3% (três por cento) sobre o valor do bem incorporado, com supedâneo no art. 37 do Código Tributário Nacional e no art. 3o, § 1o, da Lei n. 3.830/2006. Sustenta que é incondicionada a imunidade do ITBI nas situações de mera integralização de bens imóveis ao capital social (art. 156, II, e §2o, I, CF), sendo indevida a exigência para comprovar que sua atividade preponderante não é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, uma vez que não se trata, no caso, de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Defende que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 796376/SC (Tema n. 796, STF), fixou o entendimento de que as restrições veiculadas na segunda parte do art. 156, §2o, I, “não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo que é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”. Assim, interpõe o presente agravo de instrumento, no qual pleiteia a suspensão dos efeitos da r. Decisão impugnada e a antecipação da tutela recursal para determinar à autoridade coatora que emita certidão de não incidência de ITBI sobre a integralização do capital social da impetrante mediante a incorporação dos bens imóveis de inscrição imobiliária n. 3014223 e matrícula n. 21.734; e inscrição imobiliária n. 0301492-4 e matrícula n. 7.382, ambos registrados no 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, até o julgamento final da demanda originária. No mérito, pleiteia a confirmação da tutela antecipada e a reforma da r. Decisão impugnada. Preparo devidamente recolhido em ID n° 38865866. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Ainda, de acordo com o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a relatoria do agravo de instrumento poderá, também, atribuir efeito suspensivo ao recurso. Todavia, para tanto, é necessário que da imediata produção dos efeitos da decisão impugnada haja o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e que fique demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme dispõe o art. 995, parágrafo único, do mesmo Diploma Processual. No caso em apreço, verifica-se que há elementos aptos a justificar a concessão do pleiteado efeito suspensivo. Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por M. BRANCO PATRIMONIAL LTDA., ora Agravante, contra exação fiscal legal a ser autorizada por GERENTE DE TRIBUTOS DIRETOS DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DF. Conforme se afere dos autos, pretende a impetrante/agravante afastar a obrigação de recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI incidente sobre operações futuras de incorporação de bem imóvel para fins de integralização de capital social, conforme hipótese prevista no art. 156, II e § 2o, I, da Constituição Federal. A impetrante/agravante pretende, assim, o reconhecimento da imunidade tributária quanto ao ITBI incidente sobre a integralização ao seu capital social dos imóveis descritos na inicial. No caso, o MM. Juízo a quo indeferiu a liminar pleiteada, por entender que a imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis– ITBI, em operação de transferência/transmissão de bens imóveis para fins de integralização de capital, exige a comprovação de que a empresa não exerça, como atividade preponderante, compra, venda, locação e arrendamento de bens imóveis. O art. 156, II e §2°, I, da Constituição Federal – CF estabelece que: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. Ainda que a atividade preponderante do adquirente não se trate de compra e venda de bens, direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, o instituto da imunidade tributária deve ser analisado com fulcro em sua finalidade, motivo pelo qual se deve aplicar o critério de interpretação hermenêutico-teleológico. Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal – STF, no RE no 796.376 (Tema 796), com repercussão geral reconhecida, discutiu o alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, II, § 2o, I, da CF. No caso, fixou-se a tese no sentido de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". Vejamos: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’.” (RE 796376, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, DJe 25.8.2020). Em suma, decidiu-se que a imunidade tributária em questão abrange apenas o valor dos bens necessários à integralização do capital social da empresa, sendo que, sobre o valor que o exceder, caberá a devida tributação. Entretanto, considerando-se que o atual ordenamento jurídico é um sistema único e que respeita os seus precedentes judiciais, mostra-se necessária a compreensão da ratio decidendi do mencionado decisum, para que esta possa ser aplicada em outras situações. Busca-se, em outras palavras, que as razões de decidir de um recurso extraordinário avulso, como no caso, sejam amplamente aproveitadas à solução de casos posteriores com fatos e questões jurídicas semelhantes (art. 927, Código de Processo Civil). Assim, no contexto da hipótese em análise, destacam-se os seguintes trechos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator do Acórdão referente ao Tema 796: “A CARTA MAGNA de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis. Do teor do inciso I acima, extrai-se que não incide o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica. O inciso I do art. 36 do Código Tributário Nacional reflete esse mandamento constitucional, ao dispor que: “Art. 36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I – quando efetuada sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”; II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.” Esse dispositivo foi recepcionado pela CF/88, por se harmonizar com o teor do inciso I do § 2o, do art. 156 da Lei Maior. Segundo KIYOSHI HARADA, o que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica; a norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição de pessoa jurídica, como também posteriormente por ocasião do aumento do capital (ITBI - Doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2010, p. 85). Comparando-se a redação do aludido inciso I com a do art. 9o, § 2o da Emenda Constitucional 18/1965, verifica-se que não há, nesse parágrafo 2o da EC, a menção à situação de “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”. Vejamos: “Art. 9o Compete aos Estados o imposto sobre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. (...) § 2o O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.” Como se vê, a ressalva contida no § 2o acima transcrito referia-se à circunstância diferente daquelas eleitas pelo inciso I do § 2o do art. 156 da atual Constituição Federal. Para maior clareza, comparemos: Art. 156 - (...) § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito. Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88. Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais. A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.). Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital. Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF. (...) Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital. Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito. Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital. (...) Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas. Por outro lado, nada impede que os sócios ou os acionistas contribuam com quantia superior ao montante por eles subscrito, e que o contrato social preveja que essa parcela será classificada como reserva de capital. Essa convenção se insere na autonomia de vontade dos subscritores. O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal. Ainda que o preceito constitucional em apreço tenha por finalidade incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma. No caso concreto, a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a razão pela qual uma empresa, cujo capital social é de R$ 24.000,00, pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto. Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado. Diante de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário, com a fixação da seguinte Tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.” (grifou-se) De tudo, sobressai do voto acima que a imunidade tributária inscrita na primeira parte do inciso I, § 2o do art. 156 da CF (“transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”) é incondicionada e limitada, apenas, ao limite do capital social a ser integralizado. Em outras palavras, a busca pela atividade preponderante só ganha espaço na segunda parte do mencionado dispositivo constitucional (“nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”). No caso em exame, extrai-se que não existem elementos que indiquem que o valor dos bens imóveis os quais a impetrante/agravante pretende ver incorporados exceda o limite do capital social a ser integralizado. No caso, conforme o relatado, o pleito da ora recorrente fora indeferido com base, apenas, no fato de que esta não teria comprovado qual seria a caracterização da sua atividade preponderante. Em face dessas considerações, fica demonstrada a probabilidade de provimento do recurso em tela. Não suficiente, diante da iminente exigência de recolhimento do imposto pela autoridade impetrada, constata-se o fundado receio de dano de difícil reparação. Assim, presentes tais requisitos, torna-se imperioso o deferimento da medida cautelar correspondente à suspensão de exigibilidade tributária, nos moldes do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, destaque-se que o deferimento do pedido atinente à determinação para que o ente fiscal emita declaração de não incidência de ITBI sobre a integralização do capital social descrita, nessa fase processual, gera perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Afinal, tal determinação não só esgotaria o objeto do mérito recursal – e do próprio mandado de segurança originário (declaração do direito líquido e certo à isenção tributária indicada) –, mas, principalmente, implicaria em declaração da administração tributária capaz de gerar efeitos imediatos em exercício fiscal vigente. Assim, no que se refere, exclusivamente, a tal obrigação de fazer, tem-se que o pedido cominatório a ela correspondente deve ser indeferido, dada a vedação legal à concessão de tutela provisória que aponte o mencionado risco de irreversibilidade (art. 300, § 3o, Código de Processo Civil). Posto isso, DEFIRO EM PARTE o pleito liminar para. com arrimo no art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do ITBI incidente sobre os capitais integralizados decorrentes das parcelas imobiliárias descritas (imóveis de matrículas n. 21.734; e n. 7.382). Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões.

Inteiro teor:
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por M. BRANCO PATRIMONIAL LTDA, ora impetrante/agravante, em face de Decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF, em Mandado de Segurança impetrado em desfavor do GERENTE DE TRIBUTOS DIRETOS DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DF, ora impetrado/agravado, nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por M. BRANCO PATRIMONIAL LTDA. contra ato que imputa ao GERENTE DE TRIBUTOS DIRETOS DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DF. Esclarece a impetrante que é sociedade empresária limitada, recentemente constituída, tendo por objeto as atividades de compra e venda de imóveis próprios, administração de imóveis próprios e locação de imóveis próprios e que dentre os imóveis integralizados ao capital social da impetrante, 2 (dois) estão localizados em Brasília. Alega que para concluir a incorporação dos imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica perante os Cartórios de Imóveis competentes e perfectibilizar a propriedade, a autoridade coatora exigirá o recolhimento do Imposto Sobre a Transmissão Intervivos de Bens Imóveis – ITBI aos cofres públicos do município, calculado com a aplicação de alíquota de 3% (três por cento) sobre o valor do bem incorporado, com supedâneo no art. 37 do Código Tributário Nacional e no art. 3o, § 1o, da Lei n. 3.830/2006. Todavia, a Constituição Federal assegura a imunidade do ITBI nas hipóteses em que os bens imóveis transmitidos são incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, independentemente da atividade preponderante desenvolvida, nos termos do art. 156, II, e §2o, I, sendo irrelevante se a atividade da impetrante é de compra e venda de bens imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal. Sustenta que é incondicionada a imunidade do ITBI nas situações de mera integralização de bens imóveis ao capital social, tal qual ocorreu com a impetrante, sendo irrelevante perquirir se a atividade preponderante da pessoa jurídica é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, haja vista que não se tratou de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; que esta foi a conclusão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 796376/SC (Tema 796), no qual prevaleceu o entendimento de que as restrições veiculadas na segunda parte do art. 156, §2o, I, “não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo que é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”. Afirma que a tese fixada pelo STF no julgamento do RE n. 796376/SC (Tema 796) foi a seguinte: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"; que a leitura apressada da tese firmada sugere que a questão constitucional debatida diz respeito aos limites quantitativos da imunidade constitucional, levando ao equívoco interpretativo de que “o valor dos bens” faz referência ao valor venal arbitrado pelo Fisco Municipal, de modo que, caso o valor venal do bem transmitido e integralizado ao capital social fosse superior ao valor correspondente à subscrição, a diferença deveria ser tributada, porém, a Suprema Corte apenas não admitiu a imunidade constante no art. 156, §2°, I, da CF/1988 para a parcela do valor do imóvel contabilizado como reserva de capital que excedeu o capital social, conta contábil absolutamente distinta do capital social subscrito e integralizado da pessoa jurídica, ou seja, nos termos do julgamento do RE n. 796.376/SC, repise-se, a imunidade constitucional de ITBI é restrita à transmissão de bens à pessoa jurídica destinada exclusivamente à realização de capital social, o que não ocorre no presente caso. Postula concessão da medida liminar para ordenar à autoridade coatora a emissão de certidão de não incidência de ITBI sobre a integralização ao capital social da impetrante dos bens imóveis de inscrição imobiliária n. 3014223 e matrícula n. 21.734; e inscrição imobiliária n. 0301492-4 e matrícula n. 7.382, ambos registrados no 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, até o julgamento final da demanda. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, notadamente porque os argumentos contidos na inicial do mandado de segurança não denotam a presença de “fundamento relevante”. Com efeito, a desoneração fiscal preconizada pela imunidade tributária positivada no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal tem finalidade especial, qual seja, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas. O CTN regulamenta o dispositivo constitucional descendo as minúcias nos arts. 35 a 42, com destaque para o disposto no art. 37: Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. § 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. Por sua vez, a Lei Distrital no 3.830/2006 que instituiu o ITBI no âmbito do Distrito Federal e dispõe que não incidirá aquele tributo se a empresa comprovar que sua atividade preponderante nos 3 anos depois da declaração de imunidade não se relaciona à compra e venda de bens ou direitos ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. O regulamento indicado no § 5o da Lei Distrital 3830/2006 é o Decreto no 27.576/2006, que explica como se apura a preponderância e os prazos para esta comprovação, bem como indica o caminho a ser percorrido pelo contribuinte para alcançar a benesse tributária. A declaração do direito à imunidade tributária referente ao ITBI também depende da aferição dos documentos que comprovem qual é a atividade preponderante da empresa (Lei Distrital 3.830/2006 c/c Decreto 27.576/2006). Neste sentido, o Egrégio STF fixou a tese no julgamento do RE n. 796376/SC (Tema 796): “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" Assim, se a Fazenda Pública obedeceu ao prazo para comprovação de que a atividade preponderante não é vedada e constatou que nenhuma outra atividade econômica foi realizada nos últimos 4 anos, o ato de cassação ou a negativa de fornecimento da declaração de imunidade sobre a transferência do imóvel é legal e legítimo. In casu, a documentação juntada à inicial, em uma análise superficial e perfunctória, típica deste momento processual, não é suficiente para constatar que a primeira impetrada não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, nos termos da legislação aplicável. Assim, necessária a oitiva da autoridade impetrada para aquilatar o fundamento da decisão que impôs à exação tributária. À vista do exposto, INDEFIRO a medida liminar. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença (...).” Na origem, informa a impetrante/agravante ser sociedade empresária limitada, recentemente constituída; e que busca integralizar seu capital social mediante a incorporação, entre outros, de 2 (dois) bens imóveis localizados em Brasília-DF. Alega que, para concluir a incorporação dos imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica perante os Cartórios de Imóveis competentes e perfectibilizar a propriedade, a autoridade coatora exigirá o recolhimento do Imposto Sobre a Transmissão Intervivos de Bens Imóveis – ITBI aos cofres públicos do município, calculado com a aplicação de alíquota de 3% (três por cento) sobre o valor do bem incorporado, com supedâneo no art. 37 do Código Tributário Nacional e no art. 3o, § 1o, da Lei n. 3.830/2006. Sustenta que é incondicionada a imunidade do ITBI nas situações de mera integralização de bens imóveis ao capital social (art. 156, II, e §2o, I, CF), sendo indevida a exigência para comprovar que sua atividade preponderante não é compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, uma vez que não se trata, no caso, de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Defende que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 796376/SC (Tema n. 796, STF), fixou o entendimento de que as restrições veiculadas na segunda parte do art. 156, §2o, I, “não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo que é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”. Assim, interpõe o presente agravo de instrumento, no qual pleiteia a suspensão dos efeitos da r. Decisão impugnada e a antecipação da tutela recursal para determinar à autoridade coatora que emita certidão de não incidência de ITBI sobre a integralização do capital social da impetrante mediante a incorporação dos bens imóveis de inscrição imobiliária n. 3014223 e matrícula n. 21.734; e inscrição imobiliária n. 0301492-4 e matrícula n. 7.382, ambos registrados no 1o Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, até o julgamento final da demanda originária. No mérito, pleiteia a confirmação da tutela antecipada e a reforma da r. Decisão impugnada. Preparo devidamente recolhido em ID n° 38865866. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Ainda, de acordo com o art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a relatoria do agravo de instrumento poderá, também, atribuir efeito suspensivo ao recurso. Todavia, para tanto, é necessário que da imediata produção dos efeitos da decisão impugnada haja o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e que fique demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme dispõe o art. 995, parágrafo único, do mesmo Diploma Processual. No caso em apreço, verifica-se que há elementos aptos a justificar a concessão do pleiteado efeito suspensivo. Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por M. BRANCO PATRIMONIAL LTDA., ora Agravante, contra exação fiscal legal a ser autorizada por GERENTE DE TRIBUTOS DIRETOS DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DF. Conforme se afere dos autos, pretende a impetrante/agravante afastar a obrigação de recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI incidente sobre operações futuras de incorporação de bem imóvel para fins de integralização de capital social, conforme hipótese prevista no art. 156, II e § 2o, I, da Constituição Federal. A impetrante/agravante pretende, assim, o reconhecimento da imunidade tributária quanto ao ITBI incidente sobre a integralização ao seu capital social dos imóveis descritos na inicial. No caso, o MM. Juízo a quo indeferiu a liminar pleiteada, por entender que a imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis– ITBI, em operação de transferência/transmissão de bens imóveis para fins de integralização de capital, exige a comprovação de que a empresa não exerça, como atividade preponderante, compra, venda, locação e arrendamento de bens imóveis. O art. 156, II e §2°, I, da Constituição Federal – CF estabelece que: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. Ainda que a atividade preponderante do adquirente não se trate de compra e venda de bens, direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, o instituto da imunidade tributária deve ser analisado com fulcro em sua finalidade, motivo pelo qual se deve aplicar o critério de interpretação hermenêutico-teleológico. Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal – STF, no RE no 796.376 (Tema 796), com repercussão geral reconhecida, discutiu o alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, II, § 2o, I, da CF. No caso, fixou-se a tese no sentido de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". Vejamos: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’.” (RE 796376, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, DJe 25.8.2020). Em suma, decidiu-se que a imunidade tributária em questão abrange apenas o valor dos bens necessários à integralização do capital social da empresa, sendo que, sobre o valor que o exceder, caberá a devida tributação. Entretanto, considerando-se que o atual ordenamento jurídico é um sistema único e que respeita os seus precedentes judiciais, mostra-se necessária a compreensão da ratio decidendi do mencionado decisum, para que esta possa ser aplicada em outras situações. Busca-se, em outras palavras, que as razões de decidir de um recurso extraordinário avulso, como no caso, sejam amplamente aproveitadas à solução de casos posteriores com fatos e questões jurídicas semelhantes (art. 927, Código de Processo Civil). Assim, no contexto da hipótese em análise, destacam-se os seguintes trechos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator do Acórdão referente ao Tema 796: “A CARTA MAGNA de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis. Do teor do inciso I acima, extrai-se que não incide o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica. O inciso I do art. 36 do Código Tributário Nacional reflete esse mandamento constitucional, ao dispor que: “Art. 36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I – quando efetuada sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”; II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.” Esse dispositivo foi recepcionado pela CF/88, por se harmonizar com o teor do inciso I do § 2o, do art. 156 da Lei Maior. Segundo KIYOSHI HARADA, o que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica; a norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição de pessoa jurídica, como também posteriormente por ocasião do aumento do capital (ITBI - Doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2010, p. 85). Comparando-se a redação do aludido inciso I com a do art. 9o, § 2o da Emenda Constitucional 18/1965, verifica-se que não há, nesse parágrafo 2o da EC, a menção à situação de “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”. Vejamos: “Art. 9o Compete aos Estados o imposto sobre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. (...) § 2o O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.” Como se vê, a ressalva contida no § 2o acima transcrito referia-se à circunstância diferente daquelas eleitas pelo inciso I do § 2o do art. 156 da atual Constituição Federal. Para maior clareza, comparemos: Art. 156 - (...) § 2o O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito. Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88. Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais. A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.). Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital. Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF. (...) Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital. Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito. Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital. (...) Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas. Por outro lado, nada impede que os sócios ou os acionistas contribuam com quantia superior ao montante por eles subscrito, e que o contrato social preveja que essa parcela será classificada como reserva de capital. Essa convenção se insere na autonomia de vontade dos subscritores. O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal. Ainda que o preceito constitucional em apreço tenha por finalidade incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma. No caso concreto, a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a razão pela qual uma empresa, cujo capital social é de R$ 24.000,00, pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto. Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado. Diante de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário, com a fixação da seguinte Tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.” (grifou-se) De tudo, sobressai do voto acima que a imunidade tributária inscrita na primeira parte do inciso I, § 2o do art. 156 da CF (“transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”) é incondicionada e limitada, apenas, ao limite do capital social a ser integralizado. Em outras palavras, a busca pela atividade preponderante só ganha espaço na segunda parte do mencionado dispositivo constitucional (“nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”). No caso em exame, extrai-se que não existem elementos que indiquem que o valor dos bens imóveis os quais a impetrante/agravante pretende ver incorporados exceda o limite do capital social a ser integralizado. No caso, conforme o relatado, o pleito da ora recorrente fora indeferido com base, apenas, no fato de que esta não teria comprovado qual seria a caracterização da sua atividade preponderante. Em face dessas considerações, fica demonstrada a probabilidade de provimento do recurso em tela. Não suficiente, diante da iminente exigência de recolhimento do imposto pela autoridade impetrada, constata-se o fundado receio de dano de difícil reparação. Assim, presentes tais requisitos, torna-se imperioso o deferimento da medida cautelar correspondente à suspensão de exigibilidade tributária, nos moldes do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, destaque-se que o deferimento do pedido atinente à determinação para que o ente fiscal emita declaração de não incidência de ITBI sobre a integralização do capital social descrita, nessa fase processual, gera perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Afinal, tal determinação não só esgotaria o objeto do mérito recursal – e do próprio mandado de segurança originário (declaração do direito líquido e certo à isenção tributária indicada) –, mas, principalmente, implicaria em declaração da administração tributária capaz de gerar efeitos imediatos em exercício fiscal vigente. Assim, no que se refere, exclusivamente, a tal obrigação de fazer, tem-se que o pedido cominatório a ela correspondente deve ser indeferido, dada a vedação legal à concessão de tutela provisória que aponte o mencionado risco de irreversibilidade (art. 300, § 3o, Código de Processo Civil). Posto isso, DEFIRO EM PARTE o pleito liminar para. com arrimo no art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do ITBI incidente sobre os capitais integralizados decorrentes das parcelas imobiliárias descritas (imóveis de matrículas n. 21.734; e n. 7.382). Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões.