Tribunal: TJDFT
Processo: 0709790-29.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0709790-29.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PACTUAL COMERCIO DE DESCARTAVEIS E LIMPEZA LTDA AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL (PGFN), DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por PACTUAL COMERCIO DE DESCARTAVEIS E LIMPEZA LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos do Mandado de Segurança n. 0701760-48.2022.8.07.0018, que deferiu em parte a liminar somente para suspender a exigibilidade do DIFAL nos 4 (quatro) primeiros dias de 2022. Narra que “trata a presente hipótese de mandado de segurança impetrado pela Agravante objetivando reconhecer a inexigibilidade do DIFAL ICMS sobre as operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas a consumidores finais situados no Distrito Federal no presente ano-calendário de 2022.” Argumenta que “como o E. STF já definiu: “o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” (STF, AI 730.695)2 e “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar” (STF, RE no 580.903)3 .” Assevera que “o acórdão proferido pela Suprema Corte no RE no 1.287.019, precursor do Tema 1093 da repercussão geral, é claro ao reconhecer que antes de editada lei complementar nacional dispondo sobre as normas gerais da hipótese de incidência do DIFAL do ICMS em questão, não se teria definição acerca dos aspectos temporal, espacial, pessoal e material da regramatriz de incidência tributária desse novel imposto previsto na Carta Maior, sendo imprescindível uma lei nova a este respeito, lei essa que, todavia, DEVE obediência aos demais comezinhos princípios-regra constitucionais tributários, como os antes mencionados da anterioridade (art. 150, III, ‘b’, da CF) e da noventena (art. 150, III, ‘c’, da CF), cuja aplicabilidade e observância são obrigatórias e se mantêm incólume”. Alega que “resta sobejamente demonstrado o direito da Agravante em não ser compelida a pagar o DIFAL-ICMS no presente ano calendário de 2022, porquanto a LEI que o instituiu foi editada nesse mesmo ano (LC 190/22 – 05.01.2022), havendo subsunção da hipótese à regra constitucional da anterioridade, prevista no art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da Lei Maior.” Requer o deferimento da “antecipação da tutela recursal, com arrimo no art. 1.019, I, do CPC c/c 151, do CTN, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário em relação ao DIFAL-ICMS sobre as operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Agravante a consumidores finais situados no Distrito Federal durante todo ano calendário de 2022, determinando-se que a Autoridade Coatora (ou quem lhe faça às vezes na prática do ato coator) se abstenha de praticar qualquer ato tendente à constituição e cobrança dos aludidos créditos, inclusive a retenção, apreensão, bloqueio ou medida afim dos bens referentes às aludidas operações de vendas interestaduais, seja em “barreira fiscal” ou semelhante.” A decisão impugnada foi assim lançada: Trata-se de mandado de segurança impetrado por PACTUAL COMÉRCIO DE DESCARTÁVEIS E LIMPEZA LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao COORDENADOR DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que o objeto da impetração diz respeito “(...) a iminente (ilegal e inconstitucional) cobrança (ato coator) do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas vendas (saídas) da Impetrante destinadas a consumidor final não contribuinte daquele imposto no curso do presente ano de 2022, em razão da espúria legislação local e da previsão de atuação plenamente vinculada por parte da Autoridade, que não pode deixar de exigir o imposto em questão, mesmo ele sendo claramente ilegal e inconstitucional.” (id. n.o 116445062). Na causa de pedir próxima, sustenta que o ato coator é ilegal, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Requer a concessão de medida liminar, “(...) para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL sobre as operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal no presente ano de 2022, determinando-se que a Autoridade Coatora (ou quem lhe faça às vezes na prática do ato coator) se abstenha de praticar qualquer ato tendente à constituição e cobrança dos aludidos créditos, inclusive a retenção, apreensão, bloqueio ou medida afim dos bens referentes às aludidas operações de vendas interestaduais, seja em ‘barreira fiscal” ou semelhante, até a sentença de mérito a ser proferida pelo MM. Juízo;” (id. n.o 116445062, p. 30-31, Seção V, letra “a”). No mérito, pleiteia que “(...) seja confirmada a medida liminar e CONCEDIDA INTEGRALMENTE A ORDEM DE SEGURANÇA, para assegurar a inexigibilidade do DIFAL sobre as operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal no presente ano de 2022, determinando-se que a Autoridade Coatora se abstenha constituir e cobrar tais créditos, inclusive via retenção, apreensão, bloqueio ou medida afim dos bens referentes às aludidas operações de vendas interestaduais, seja em “barreira fiscal” ou semelhante, extinguindo tais créditos tributários na forma do art. 156, X, do CTN;” (id. n.o 116445062, p. 31, Seção V, letra “d”). Documentos acompanham a petição inicial. O Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 116491560, por meio do qual intimou a demandante para emendar a inicial. A referida diligência foi cumprida tempestivamente, tendo a impetrante anexado aos autos o comprovante de pagamento das custas processuais (id. n.o 117092839). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Como argumento final, diz-se que não é que se esteja declarando a constitucionalidade superveniente da Lei Distrital sobre o DIFAL (o que sequer é possível a constitucionalidade superveniente no nosso ordenamento jurídico). Nesse caso do ICMS-DIFAL, a lei distrital não foi julgada inconstitucional pelo STF. Ela apenas estava ineficaz até que houvesse a superveniente edição de Lei Complementar nacional sobre o tema. Advindo a LC, a lei resta absolutamente eficaz. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito” É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo recolhido. Inicialmente, cumpre destacar que a controvérsia versa sobre o tema do DIFAL e se a Lei Complementar 190, de 2022, teria instituído novo tributo ou majorado tributo já existente, e, por essa razão estaria submetida aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. O juízo de origem entendeu que a LC 190/22 não criou nem majorou tributo, mas tão somente regulamentou tributo já previsto na Constituição, de forma que não estaria sujeita aos princípios da anterioridade de exercício financeiro e nonagesimal, declarando, inclusive, a inconstitucionalidade incidental do art. 3o da LC 190/22, que prevê expressamente a observância à anterioridade nonagesimal. Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por essas razões, o magistrado primevo concedeu a liminar tão somente para suspender a exigibilidade do DIFAL, nos quatro primeiros dias de 2022, já que a Lei complementar foi publicada em 05/01/2022. Em uma análise preliminar, de cognição sumária, entendo que a lei goza da presunção de constitucionalidade, de forma que, enquanto não houver declaração de inconstitucionalidade, no caso, pelo Supremo Tribunal Federal, presumem-se constitucionais e válidos todos os dispositivos da Lei em questão. Assim, se a própria LC 190/2022 prevê em seu art. 3o que quanto à produção de efeitos deve ser considerado o princípio da anterioridade nonagesimal, entendo que a exigibilidade do DIFAL deve ficar suspensa por período de 90 (noventa) dias. Diante do exposto, DEFIRO EM PARTE A LIMINAR para suspender a exigibilidade da cobrança do DIFAL pelo período de 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da LC 190/2022 (05/01/2022). Oficie-se ao juízo de origem, comunicando-o da presente decisão. Informações dispensadas. Intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após dê-se vista dos autos ao Ministério Público. Publique-se. Intime-se. À Secretaria para observar a petição de ID 34166921 e retificar o polo passivo. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 6 de abril de 2022

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0709790-29.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PACTUAL COMERCIO DE DESCARTAVEIS E LIMPEZA LTDA AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL (PGFN), DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por PACTUAL COMERCIO DE DESCARTAVEIS E LIMPEZA LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos do Mandado de Segurança n. 0701760-48.2022.8.07.0018, que deferiu em parte a liminar somente para suspender a exigibilidade do DIFAL nos 4 (quatro) primeiros dias de 2022. Narra que “trata a presente hipótese de mandado de segurança impetrado pela Agravante objetivando reconhecer a inexigibilidade do DIFAL ICMS sobre as operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas a consumidores finais situados no Distrito Federal no presente ano-calendário de 2022.” Argumenta que “como o E. STF já definiu: “o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” (STF, AI 730.695)2 e “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar” (STF, RE no 580.903)3 .” Assevera que “o acórdão proferido pela Suprema Corte no RE no 1.287.019, precursor do Tema 1093 da repercussão geral, é claro ao reconhecer que antes de editada lei complementar nacional dispondo sobre as normas gerais da hipótese de incidência do DIFAL do ICMS em questão, não se teria definição acerca dos aspectos temporal, espacial, pessoal e material da regramatriz de incidência tributária desse novel imposto previsto na Carta Maior, sendo imprescindível uma lei nova a este respeito, lei essa que, todavia, DEVE obediência aos demais comezinhos princípios-regra constitucionais tributários, como os antes mencionados da anterioridade (art. 150, III, ‘b’, da CF) e da noventena (art. 150, III, ‘c’, da CF), cuja aplicabilidade e observância são obrigatórias e se mantêm incólume”. Alega que “resta sobejamente demonstrado o direito da Agravante em não ser compelida a pagar o DIFAL-ICMS no presente ano calendário de 2022, porquanto a LEI que o instituiu foi editada nesse mesmo ano (LC 190/22 – 05.01.2022), havendo subsunção da hipótese à regra constitucional da anterioridade, prevista no art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da Lei Maior.” Requer o deferimento da “antecipação da tutela recursal, com arrimo no art. 1.019, I, do CPC c/c 151, do CTN, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário em relação ao DIFAL-ICMS sobre as operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Agravante a consumidores finais situados no Distrito Federal durante todo ano calendário de 2022, determinando-se que a Autoridade Coatora (ou quem lhe faça às vezes na prática do ato coator) se abstenha de praticar qualquer ato tendente à constituição e cobrança dos aludidos créditos, inclusive a retenção, apreensão, bloqueio ou medida afim dos bens referentes às aludidas operações de vendas interestaduais, seja em “barreira fiscal” ou semelhante.” A decisão impugnada foi assim lançada: Trata-se de mandado de segurança impetrado por PACTUAL COMÉRCIO DE DESCARTÁVEIS E LIMPEZA LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao COORDENADOR DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante afirma que o objeto da impetração diz respeito “(...) a iminente (ilegal e inconstitucional) cobrança (ato coator) do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas vendas (saídas) da Impetrante destinadas a consumidor final não contribuinte daquele imposto no curso do presente ano de 2022, em razão da espúria legislação local e da previsão de atuação plenamente vinculada por parte da Autoridade, que não pode deixar de exigir o imposto em questão, mesmo ele sendo claramente ilegal e inconstitucional.” (id. n.o 116445062). Na causa de pedir próxima, sustenta que o ato coator é ilegal, porquanto a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é expediente que viola os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal. Requer a concessão de medida liminar, “(...) para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL sobre as operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal no presente ano de 2022, determinando-se que a Autoridade Coatora (ou quem lhe faça às vezes na prática do ato coator) se abstenha de praticar qualquer ato tendente à constituição e cobrança dos aludidos créditos, inclusive a retenção, apreensão, bloqueio ou medida afim dos bens referentes às aludidas operações de vendas interestaduais, seja em ‘barreira fiscal” ou semelhante, até a sentença de mérito a ser proferida pelo MM. Juízo;” (id. n.o 116445062, p. 30-31, Seção V, letra “a”). No mérito, pleiteia que “(...) seja confirmada a medida liminar e CONCEDIDA INTEGRALMENTE A ORDEM DE SEGURANÇA, para assegurar a inexigibilidade do DIFAL sobre as operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal no presente ano de 2022, determinando-se que a Autoridade Coatora se abstenha constituir e cobrar tais créditos, inclusive via retenção, apreensão, bloqueio ou medida afim dos bens referentes às aludidas operações de vendas interestaduais, seja em “barreira fiscal” ou semelhante, extinguindo tais créditos tributários na forma do art. 156, X, do CTN;” (id. n.o 116445062, p. 31, Seção V, letra “d”). Documentos acompanham a petição inicial. O Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 116491560, por meio do qual intimou a demandante para emendar a inicial. A referida diligência foi cumprida tempestivamente, tendo a impetrante anexado aos autos o comprovante de pagamento das custas processuais (id. n.o 117092839). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Ademais, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Por fim, não é possível encerrar a fundamentação do presente decisum sem mencionar o que restou decidido pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.221.330/SP, sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, ocorrido em 16/06/2020, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o Ac. Min. Alexandre de Moraes, e que tratou de cobrança do ICMS na importação de bens para uso próprio. Antes da promulgação da EC 33/2001, a redação da CF não permitia incidência de ICMS sobre a importação de bens para uso próprio. Com essa alteração constitucional, ocorreu mudança na redação, de forma que o ICMS passou a ter incidência na importação de bens para uso próprio, independentemente do adquirente ser, ou não, contribuinte desse imposto. Ocorre que, apesar da nova Emenda, também aqui houve necessidade de Lei Complementar para regulamentar o “ICMS-Importação” e essa nova lei só foi publicada em 2002 (LC 114/2002). Nesse intervalo de tempo – entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 – os Estados-membros fizeram suas leis locais regulamentando a nova emenda constitucional e a questão chegou ao STF no RE acima mencionado. Na oportunidade, o Supremo entendeu que as leis estaduais que previram o ICMS IMPORTAÇÃO entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 eram válidas, mas produziriam efeitos somente após a entrada em vigor dessa referida lei complementar. Ou seja, a situação do ICMS-Importação guarda muita semelhança com o atual problema do ICMS-Difal, de maneira a autorizar a aplicação da razão de decidir que ensejou o RE 1.221.330/SP para o caso em espeque. De acordo com os professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – nem, tampouco, de raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz [1] Sendo assim, pode-se concluir que a razão de decidir que orientou a conclusão da Suprema Corte em relação ao ICMS-Importação objeto da EC 33/2001 se estende para o presente writ ̧ porquanto em ambas situações se vislumbra a existência de alteração constitucional autorizando a instituição, fiscalização, cobrança e arrecadação de determinada espécie tributária; bem como a posterior edição de Lei Complementar Federal regulamentando a exação do ICMS em cada contexto (e, conforme definiu o Supremo no caso paradigma, produzindo efeitos práticos desde a sua publicação); e a elaboração de leis locais pelos Estados-membros e o Distrito Federal (no exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, I, da CF), por meio das quais os mencionados entes federativos promoveram as respectivas adaptações no regime de cobrança do ICMS às peculiaridades administrativas de cada um. Como argumento final, diz-se que não é que se esteja declarando a constitucionalidade superveniente da Lei Distrital sobre o DIFAL (o que sequer é possível a constitucionalidade superveniente no nosso ordenamento jurídico). Nesse caso do ICMS-DIFAL, a lei distrital não foi julgada inconstitucional pelo STF. Ela apenas estava ineficaz até que houvesse a superveniente edição de Lei Complementar nacional sobre o tema. Advindo a LC, a lei resta absolutamente eficaz. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito” É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo recolhido. Inicialmente, cumpre destacar que a controvérsia versa sobre o tema do DIFAL e se a Lei Complementar 190, de 2022, teria instituído novo tributo ou majorado tributo já existente, e, por essa razão estaria submetida aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. O juízo de origem entendeu que a LC 190/22 não criou nem majorou tributo, mas tão somente regulamentou tributo já previsto na Constituição, de forma que não estaria sujeita aos princípios da anterioridade de exercício financeiro e nonagesimal, declarando, inclusive, a inconstitucionalidade incidental do art. 3o da LC 190/22, que prevê expressamente a observância à anterioridade nonagesimal. Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por essas razões, o magistrado primevo concedeu a liminar tão somente para suspender a exigibilidade do DIFAL, nos quatro primeiros dias de 2022, já que a Lei complementar foi publicada em 05/01/2022. Em uma análise preliminar, de cognição sumária, entendo que a lei goza da presunção de constitucionalidade, de forma que, enquanto não houver declaração de inconstitucionalidade, no caso, pelo Supremo Tribunal Federal, presumem-se constitucionais e válidos todos os dispositivos da Lei em questão. Assim, se a própria LC 190/2022 prevê em seu art. 3o que quanto à produção de efeitos deve ser considerado o princípio da anterioridade nonagesimal, entendo que a exigibilidade do DIFAL deve ficar suspensa por período de 90 (noventa) dias. Diante do exposto, DEFIRO EM PARTE A LIMINAR para suspender a exigibilidade da cobrança do DIFAL pelo período de 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da LC 190/2022 (05/01/2022). Oficie-se ao juízo de origem, comunicando-o da presente decisão. Informações dispensadas. Intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após dê-se vista dos autos ao Ministério Público. Publique-se. Intime-se. À Secretaria para observar a petição de ID 34166921 e retificar o polo passivo. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 6 de abril de 2022