Tribunal: TJDFT
Processo: 0720998-10.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0720998-10.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: TS CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara de Fazenda Pública do DF, nos autos do mandado de segurança (processo no 0707178-64.2022.8..07.0018), ajuizado pela T S CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA. A decisão agravada deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento de ICMS sobre rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE e a verba identificada como P&amp;D (pesquisa e desenvolvimento), e os encargos setoriais, a conta de desenvolvimento energético e a demanda contratada (ID 36698080): “Trata-se de Mandado de Segurança com pedido Liminar impetrado por T S CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA. contra ato, em tese, praticado pelo SENHOR SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, buscando, liminarmente, a imediata suspensão da exigibilidade do tributo, no que concerne às rubricas referentes as Tarifas de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D) e a Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE). Narra ser sociedade empresária dedicada à execução de serviços de consultoria e treinamentos em gerenciamento ele projetos e processos, planejamento e gestão organizacional e planejamento e governança de tecnologia de informação e desenvolvimento, implantação, comércio e gestão de soluções e sistemas em tecnologia ele informação e comunicações. Informa o consumo/utilização de energia elétrica, na qualidade de consumidor livre, para a consecução das suas atividades. Relata a incidência de ICMS sobre valores que não configuram efetiva utilização de energia elétrica (TE), quais sejam, as Tarifas de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais considerando tal cobrança indevida, pois estes serviços, por se tratarem de atividade-meio, não podem se tornar ônus do consumidor final, uma vez que eles se referem apenas ao meio que o fornecedor da energia elétrica se utiliza para possibilitar o uso da energia elétrica por parte do contribuinte, viabilizando-se o fornecimento da energia (atividade-fim), a qual só se concretiza com a sua efetiva utilização. Faz considerações sobre as naturezas da TUSD, da TUST, da (P&amp;D) e da (TFSEE), sendo que as quantias apuradas são pagas pelo consumidor final objetivando o ressarcimento dos custos atinentes à operação/manutenção das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. Por outro lado, esclarece que o fato gerador do ICMS na operação de circulação de energia elétrica se configura com a efetiva entrega e consumo dessa mercadoria – circulação jurídica. Desta maneira, entende que a base de cálculo da citada exação não pode englobar os montantes concernentes à TUSD, TUST, (P&amp;D) e (TFSEE). Requer a concessão de liminar para que: a) seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir e retire imediatamente da base de cálculo do ICMS os valores atinentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), à Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST), à Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), e à Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), e demais encargos, bem como quaisquer outros atos voltados à expropriação de bens e negativa de certidões de regularidade fiscal (CND e/ou CPEN); e b) seja determinada a expedição de ofício à concessionária de energia elétrica. No mérito, requer a confirmação da liminar, com a concessão da segurança, declarando-se o seu direito à compensação tributária dos valores pagos a maior, respeitado o prazo quinquenal. Deu à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Custas recolhidas (ID 127161004). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo a análise do pedido de liminar. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e do reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso dos autos, a parte impetrante se insurge acerca da incidência de ICMS sobre tarifas correspondentes ao uso do sistema de distribuição de energia elétrica. No tocante à cobrança de TUST e TUSD, os documentos carreados aos autos evidenciam que a pretensão da parte impetrante está amparada pela jurisprudência do Col. STJ, que ao enfrentar o tema em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2 [...] 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Verifica-se que restou vencedora a tese de que uma taxa criada para remunerar o uso do sistema de distribuição não pode compor a base de cálculo do ICMS, cujo fato gerador é unicamente a circulação jurídica da energia elétrica. Na mesma linha, é o entendimento esposado no Verbete Sumular n° 391 do col. STJ, a saber: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. O eg. TJDFT também possui jurisprudência favorável à impetrante: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENCARGOS INCLUÍDOS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD. TFSEE. P&amp;D. FATO GERADOR. SAÍDA DA MERCADORIA. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. CUSTO DA POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. SÚMULA 391 DO STJ. ENCARGOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO. ETAPAS ANTERIORES AO FORNECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito relativa à incidência dos componentes TUSD, TFSEE, P&amp;D e outros encargos na base de cálculo de ICMS sobre o consumo de energia elétrica. 2. O ICMS é modalidade de imposto fiscal caracterizado pela não cumulatividade, o que significa dizer que a alíquota devida na operação posterior deve ser compensada com a anteriormente cobrada, de acordo com o parágrafo 2o, inciso I, do Art. 155 da Constituição Federal. 3. O fato gerador do ICMS ocorre na saída da mercadoria e seu cálculo é efetuado sobre o preço praticado na operação final. O valor final da operação deve ser entendido, no caso de energia elétrica, como o custo da potência efetivamente utilizada pelo consumidor, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 4. Os encargos relativos à distribuição e à transmissão da mercadoria não compõem o preço final do produto para fins de incidência do ICMS, por fazerem parte das etapas anteriores ao fornecimento do produto, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, a Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE e a verba identificada como P&amp;D (pesquisa e desenvolvimento), além de demais encargos, não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica efetivamente utilizada. 5. Apelo não provido. (Acórdão 1049914, 20160111277825APC, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 27/9/2017, publicado no DJE: 2/10/2017. Pág.: 148-158) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, consistente na suspensão da incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, TUSD e TUST, respectivamente. 2. A concessão de tutela de urgência exige a existência de elementos que evidenciem a presença cumulativa dos requisitos elencados pelo art. 300 do CPC, quais sejam: i) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e ii) probabilidade do direito. 3. A existência de entendimento dominante do STJ, no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica não integram a base de cálculo do ICMS-Energia, caracteriza a probabilidade do direito da parte agravada. Precedentes. 4. O requisito da "probabilidade do direito" não se confunde com a exigência de inexistência de precedentes em sentido divergente ou com a certeza de que a demanda cumprirá a rota antevista no juízo prelibatório, mas se refere tão somente à exigência da demonstração da aparência de que esse direito exista. 5. A exigência indevida de tributos, na proporção de quase um quinto do valor total da exação realizada pelo ente arrecadador, evidencia nitidamente o perigo de dano ao contribuinte, sobretudo no atual cenário de crise econômica que assola o país e considerando a demora na obtenção da tutela jurisdicional em caráter imutável. 6. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1277783, 07055757820208070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2020, publicado no PJe: 17/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. OSERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO É BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. Cuida-se de remessa necessária em sentença proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, em que foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 1.1. A impetrante é empresa de grande porte que passou a adquirir energia elétrica diretamente, tendo firmado com a CEB um contrato de Uso do Sistema de Distribuição, gerando a cobrança de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, esclarecendo que o ICMS da fatura de energia elétrica de suas unidades consumidoras está incidindo tanto sobre a TUSD quanto sobre a Tarifa de Energia - TE, o que entende ilegal e abusivo. 2. A competência para a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços - ICMS é dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 155, caput, da CF/88, cabendo à Lei Complementar no 87/1996, conhecida como Lei Kandir, dispor sobre quais operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação o imposto deverá incidir. 2.1. Nota-se que não consta na referida lei a previsão de incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição de energia elétrica. 3. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD nada mais é do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art. 15, § 6o, da Lei no 9.427/96. 4. Outrossim, o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: "É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/5/2015). 6. Remessa necessária improvida. (Acórdão n.911867, 20140111729118RMO, Relator: JOÃO EGMONT 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2015, Publicado no DJE: 16/12/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Já sobre a base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador pressupõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição regulados pela ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesse panorama, existe farta jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que rechaça a incidência daquela exação em relação à demanda contratada (ou reserva de potência) e não à efetivamente consumida. Aliás, tal tese foi firmada em sede de Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) Por seu turno, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese sobre a matéria ora apreciada: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Cabe transcrever a ementa do aludido Recurso Extraordinário: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF. Plenário. RE no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral). Data de Julgamento: 27 de abril de 2020). Portanto, ao desconsiderar o que de fato foi utilizado pelo consumidor, é indevida a incidência de ICMS sobre tarifa de energia elétrica nos casos de cobrança sobre o valor contratado ou demanda reservada de potência, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) a Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE e a verba identificada como P&amp;D (pesquisa e desenvolvimento), não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica efetivamente utilizada. Forte nestas razões, merece parcial acolhimento o pedido de liminar. Assim, forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO parcialmente o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE e a verba identificada como P&amp;D (pesquisa e desenvolvimento), e os encargos setoriais, a conta de desenvolvimento energético e a demanda contratada, referentes ao objeto do presente mandamus, no que diz respeito à unidade consumidora no 2321499-6. Oficie-se à Neoenergia Brasília acerca desta decisão. Concedo a esta decisão força de mandado. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/2009. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/2009. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (1a a 4a), de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Outrossim, suspendo o processo, levando-se em consideração a existência de Recurso Repetitivo objeto do Tema 986 no Col. STJ.” Nesta sede recursal a parte impetrada pede a atribuição de efeito suspensivo ao recurso a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada. E no mérito, a reforma da decisão combatida mantendo-se a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária, determinando-se a suspensão do processo em face da suspensão da decisão proferida pela 1a Seção do STJ no ERESP 1.163.020/RG. Sustenta, em suma, pelo não cabimento do writ por inadequação da via eleita, motivo pelo qual o feito deve ser extinto sem resolução de mérito. Diz que o impetrante não carreou aos autos qualquer documento que demonstrasse a violação de seu direito e nem eventual receio de que a mencionada violação venha a ocorrer. Defende que se trata de impetração genérica que objetiva regra de conduta para o fisco Distrital. Aduz a inexistência dos requisitos que autorizam a tutela de urgência. Alega que o STJ não tem posição pacífica sobre o tema. Destaca que não existe risco ao resultado útil do processo para a parte autora, pois caso saia vencedora na lide todos os valores pagos no curso do processo e nos 5 anos anteriores à propositura da ação serão devolvidos garantindo-se o resultado do processo. Ressalta que a controvérsia foi reconhecida pela 1a Seção do STJ que em 28/11/17 afetou o ERESP 1.163.020 ao rito dos julgamentos repetitivos, determinando a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais. Aponta que em razão de tal fato, não se pode mais dizer que o direito questionado é plausível, pois a afetação do recurso ao rito dos repetitivos é incompatível com tal conclusão. Narra que nesse sentido decidiu recentemente o Juiz de Direito, Eduardo Henrique Rosas, da 3a Turma Recursal, que ao analisar o agravo de instrumento no 0701437-39.2017.8.07.900, deferiu a tutela recursal pleiteada pelo Distrito Federal, suspendendo decisão que deferira a antecipação de tutela em favor do autor. Discorre que a Súmula 166 do STJ, não se aplica ao caso em análise porquanto a discussão que culminou na elaboração de seu enunciado versava sobre a hipótese de incidência de ICMS no transporte de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tema diverso ao enfrentado nestes autos. Relata que não há operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular nos casos de transmissão e distribuição da energia elétrica, na medida em que não há deslocamento de energia, mas apenas uma operação, a qual compreende a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia elétrica. Frisa que embora não tenha sido mencionada na decisão agravada a Súmula 391 do STJ tem sido invocada em diversos julgados como fundamento para se concluir que o fato gerador do ICMS é apenas a energia elétrica, não podendo integrar a sua base de cálculo outros componentes tarifários. Informa que a Súmula 391 reconhece que outros componentes tarifários que não só a tarifa de energia elétrica podem integrar a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica. Ora, a situação narrada não é suficiente para o reconhecimento do dano. Isso porque o simples fato de a parte autora ser obrigada a pagar a fatura integral para não ter suspenso o fornecimento de energia elétrica e para não sofrer as consequências decorrentes do não pagamento do tributo não autoriza o reconhecimento da urgência, pois essa circunstância está na sua esfera de vontade. Assim, entende que para o reconhecimento do perigo de dano a autora deveria demonstrar que a utilização de tal base de cálculo representa risco ao seu equilíbrio financeiro. Sustenta que a parte autora juntamente com os demais usuários têm suportado há muito tempo o pagamento do ICMS com a utilização da base de cálculo que afirma ser indevida, mas que foi determinada pela ANEEL na Resolução no 166/2005. Dessa forma, para o reconhecimento do perigo de dano deveria ter apresentado e comprovado algum fato superveniente que a impedisse de continuar suportando o referido ônus. Reforça que a Fazenda Pública do Distrito Federal suportará prejuízo considerável, cumulativo e que provocará um grande tumulto processual ao final da lide, caso o entendimento da 1a Turma do STJ venha a prevalecer. Aduz que vindo o Distrito Federal a sair vencedor, os valores não recolhidos por força das liminares serão cobrados nos autos judiciais, em cumprimento de sentença, o que tornará a cobrança penosa não só para o réu mas para o próprio Judiciário, que não poderá encerrar os processos até que o crédito seja satisfeito. Alega que caso não se entenda possível reaver os valores no processo que tramita nos Juizados Especiais, o Distrito Federal terá que apurar os valores não recolhidos, promovendo o lançamento do crédito tributário e o consequente ajuizamento de milhares execuções fiscais, inviabilizando os trabalhos da vara de execução fiscal. É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois o recurso é tempestivo e o preparo não foi recolhido uma vez que o Distrito Federal é isento, sendo dispensada a juntada de peças, nos termos do art. 1.017, § 5o, do CPC, por se tratar de autos eletrônicos. Em que pese os argumentos do Distrito Federal, a matéria foi afetada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determinou, no julgamento do REsp no 1.699.851/TO, a suspensão de todos os processos versando sobre o Tema 986, que trata da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. Confira-se a ementa do acórdão que admitiu a afetação da questão: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR no REsp 1699851/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017)”. Com efeito, não obstante o trânsito em julgado do RE 593.824/SC no Supremo Tribunal Federal, verifica-se que a matéria objeto do presente agravo de instrumento “incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e de transmissão de energia elétrica (TUSD/TUST)” também está abarcada por aquela a ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp. no 1.699.851/TO, REsp 1.734.902/SP, REsp 1.734.946/SP, REsp 1692023/MT e EREsp 1163020/RS. Nesse sentido, julgados do TJDFT: “(...) 3. O caso vertente trata de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, questão afetada para julgamento sob sistemática de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça na ProAfR no REsp 1692023/MT, relator Min. Herman Benjamin (Tema 986), que determinou suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (ProAfR no REsp 1692023/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017). 3.1. Por isto, autos que devem retornar ao juízo de origem, ali suspensos até julgamento do mencionado recurso repetitivo pelo STJ. (...)”. (07258747320208070001, Relator: Maria Ivatônia, 5a Turma Cível, DJE: 22/7/2021). “(...) 2.1. A matéria relacionada à inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica é alvo de celeuma ainda não pacificada na jurisprudência pátria, sendo, inclusive, objeto do EREsp no 1.163.020/RS (Tema 986 do STJ), afetado sob o rito dos recursos repetitivos, que ainda não teve seu mérito julgado por aquele Colegiado, e tendo sido determinada a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes no território nacional que tenham o referido assunto como objeto, na forma do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil - CPC. (...)” (Acórdão 1336023, 07398375420208070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 22/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, determino o sobrestamento do feito até que a questão seja dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça. Os autos deverão aguardar na Secretaria da 2a Turma Cível. Julgado o REsp no 1.699.851/TO (Tema 986 STJ), voltem à imediata conclusão. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de junho de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0720998-10.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: TS CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara de Fazenda Pública do DF, nos autos do mandado de segurança (processo no 0707178-64.2022.8..07.0018), ajuizado pela T S CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA. A decisão agravada deferiu parcialmente o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento de ICMS sobre rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE e a verba identificada como P&amp;D (pesquisa e desenvolvimento), e os encargos setoriais, a conta de desenvolvimento energético e a demanda contratada (ID 36698080): “Trata-se de Mandado de Segurança com pedido Liminar impetrado por T S CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA. contra ato, em tese, praticado pelo SENHOR SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, buscando, liminarmente, a imediata suspensão da exigibilidade do tributo, no que concerne às rubricas referentes as Tarifas de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D) e a Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE). Narra ser sociedade empresária dedicada à execução de serviços de consultoria e treinamentos em gerenciamento ele projetos e processos, planejamento e gestão organizacional e planejamento e governança de tecnologia de informação e desenvolvimento, implantação, comércio e gestão de soluções e sistemas em tecnologia ele informação e comunicações. Informa o consumo/utilização de energia elétrica, na qualidade de consumidor livre, para a consecução das suas atividades. Relata a incidência de ICMS sobre valores que não configuram efetiva utilização de energia elétrica (TE), quais sejam, as Tarifas de Utilização de Serviços de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais considerando tal cobrança indevida, pois estes serviços, por se tratarem de atividade-meio, não podem se tornar ônus do consumidor final, uma vez que eles se referem apenas ao meio que o fornecedor da energia elétrica se utiliza para possibilitar o uso da energia elétrica por parte do contribuinte, viabilizando-se o fornecimento da energia (atividade-fim), a qual só se concretiza com a sua efetiva utilização. Faz considerações sobre as naturezas da TUSD, da TUST, da (P&amp;D) e da (TFSEE), sendo que as quantias apuradas são pagas pelo consumidor final objetivando o ressarcimento dos custos atinentes à operação/manutenção das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. Por outro lado, esclarece que o fato gerador do ICMS na operação de circulação de energia elétrica se configura com a efetiva entrega e consumo dessa mercadoria – circulação jurídica. Desta maneira, entende que a base de cálculo da citada exação não pode englobar os montantes concernentes à TUSD, TUST, (P&amp;D) e (TFSEE). Requer a concessão de liminar para que: a) seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir e retire imediatamente da base de cálculo do ICMS os valores atinentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), à Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST), à Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), e à Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), e demais encargos, bem como quaisquer outros atos voltados à expropriação de bens e negativa de certidões de regularidade fiscal (CND e/ou CPEN); e b) seja determinada a expedição de ofício à concessionária de energia elétrica. No mérito, requer a confirmação da liminar, com a concessão da segurança, declarando-se o seu direito à compensação tributária dos valores pagos a maior, respeitado o prazo quinquenal. Deu à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Custas recolhidas (ID 127161004). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo a análise do pedido de liminar. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e do reconhecimento de que a espera pela regular tramitação da ação seja danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso dos autos, a parte impetrante se insurge acerca da incidência de ICMS sobre tarifas correspondentes ao uso do sistema de distribuição de energia elétrica. No tocante à cobrança de TUST e TUSD, os documentos carreados aos autos evidenciam que a pretensão da parte impetrante está amparada pela jurisprudência do Col. STJ, que ao enfrentar o tema em sede de Recurso Repetitivo, assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2 [...] 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013) Verifica-se que restou vencedora a tese de que uma taxa criada para remunerar o uso do sistema de distribuição não pode compor a base de cálculo do ICMS, cujo fato gerador é unicamente a circulação jurídica da energia elétrica. Na mesma linha, é o entendimento esposado no Verbete Sumular n° 391 do col. STJ, a saber: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. O eg. TJDFT também possui jurisprudência favorável à impetrante: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENCARGOS INCLUÍDOS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD. TFSEE. P&amp;D. FATO GERADOR. SAÍDA DA MERCADORIA. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. CUSTO DA POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. SÚMULA 391 DO STJ. ENCARGOS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO. ETAPAS ANTERIORES AO FORNECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito relativa à incidência dos componentes TUSD, TFSEE, P&amp;D e outros encargos na base de cálculo de ICMS sobre o consumo de energia elétrica. 2. O ICMS é modalidade de imposto fiscal caracterizado pela não cumulatividade, o que significa dizer que a alíquota devida na operação posterior deve ser compensada com a anteriormente cobrada, de acordo com o parágrafo 2o, inciso I, do Art. 155 da Constituição Federal. 3. O fato gerador do ICMS ocorre na saída da mercadoria e seu cálculo é efetuado sobre o preço praticado na operação final. O valor final da operação deve ser entendido, no caso de energia elétrica, como o custo da potência efetivamente utilizada pelo consumidor, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 4. Os encargos relativos à distribuição e à transmissão da mercadoria não compõem o preço final do produto para fins de incidência do ICMS, por fazerem parte das etapas anteriores ao fornecimento do produto, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, a Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE e a verba identificada como P&amp;D (pesquisa e desenvolvimento), além de demais encargos, não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica efetivamente utilizada. 5. Apelo não provido. (Acórdão 1049914, 20160111277825APC, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 27/9/2017, publicado no DJE: 2/10/2017. Pág.: 148-158) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, consistente na suspensão da incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, TUSD e TUST, respectivamente. 2. A concessão de tutela de urgência exige a existência de elementos que evidenciem a presença cumulativa dos requisitos elencados pelo art. 300 do CPC, quais sejam: i) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e ii) probabilidade do direito. 3. A existência de entendimento dominante do STJ, no sentido de que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica não integram a base de cálculo do ICMS-Energia, caracteriza a probabilidade do direito da parte agravada. Precedentes. 4. O requisito da "probabilidade do direito" não se confunde com a exigência de inexistência de precedentes em sentido divergente ou com a certeza de que a demanda cumprirá a rota antevista no juízo prelibatório, mas se refere tão somente à exigência da demonstração da aparência de que esse direito exista. 5. A exigência indevida de tributos, na proporção de quase um quinto do valor total da exação realizada pelo ente arrecadador, evidencia nitidamente o perigo de dano ao contribuinte, sobretudo no atual cenário de crise econômica que assola o país e considerando a demora na obtenção da tutela jurisdicional em caráter imutável. 6. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1277783, 07055757820208070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2020, publicado no PJe: 17/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. OSERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO É BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. Cuida-se de remessa necessária em sentença proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, em que foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 1.1. A impetrante é empresa de grande porte que passou a adquirir energia elétrica diretamente, tendo firmado com a CEB um contrato de Uso do Sistema de Distribuição, gerando a cobrança de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, esclarecendo que o ICMS da fatura de energia elétrica de suas unidades consumidoras está incidindo tanto sobre a TUSD quanto sobre a Tarifa de Energia - TE, o que entende ilegal e abusivo. 2. A competência para a instituição do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços - ICMS é dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 155, caput, da CF/88, cabendo à Lei Complementar no 87/1996, conhecida como Lei Kandir, dispor sobre quais operações e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação o imposto deverá incidir. 2.1. Nota-se que não consta na referida lei a previsão de incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição de energia elétrica. 3. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD nada mais é do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art. 15, § 6o, da Lei no 9.427/96. 4. Outrossim, o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: "É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/5/2015). 6. Remessa necessária improvida. (Acórdão n.911867, 20140111729118RMO, Relator: JOÃO EGMONT 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2015, Publicado no DJE: 16/12/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Já sobre a base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador pressupõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição regulados pela ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Nesse panorama, existe farta jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que rechaça a incidência daquela exação em relação à demanda contratada (ou reserva de potência) e não à efetivamente consumida. Aliás, tal tese foi firmada em sede de Recurso Especial julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) Por seu turno, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese sobre a matéria ora apreciada: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". Cabe transcrever a ementa do aludido Recurso Extraordinário: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF. Plenário. RE no 593.824/SC (Tema no 176 da repercussão geral). Data de Julgamento: 27 de abril de 2020). Portanto, ao desconsiderar o que de fato foi utilizado pelo consumidor, é indevida a incidência de ICMS sobre tarifa de energia elétrica nos casos de cobrança sobre o valor contratado ou demanda reservada de potência, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) a Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE e a verba identificada como P&amp;D (pesquisa e desenvolvimento), não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica efetivamente utilizada. Forte nestas razões, merece parcial acolhimento o pedido de liminar. Assim, forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO parcialmente o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas ao efetivo fornecimento de energia elétrica, Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE e a verba identificada como P&amp;D (pesquisa e desenvolvimento), e os encargos setoriais, a conta de desenvolvimento energético e a demanda contratada, referentes ao objeto do presente mandamus, no que diz respeito à unidade consumidora no 2321499-6. Oficie-se à Neoenergia Brasília acerca desta decisão. Concedo a esta decisão força de mandado. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/2009. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/2009. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (1a a 4a), de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Outrossim, suspendo o processo, levando-se em consideração a existência de Recurso Repetitivo objeto do Tema 986 no Col. STJ.” Nesta sede recursal a parte impetrada pede a atribuição de efeito suspensivo ao recurso a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada. E no mérito, a reforma da decisão combatida mantendo-se a cobrança do ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária, determinando-se a suspensão do processo em face da suspensão da decisão proferida pela 1a Seção do STJ no ERESP 1.163.020/RG. Sustenta, em suma, pelo não cabimento do writ por inadequação da via eleita, motivo pelo qual o feito deve ser extinto sem resolução de mérito. Diz que o impetrante não carreou aos autos qualquer documento que demonstrasse a violação de seu direito e nem eventual receio de que a mencionada violação venha a ocorrer. Defende que se trata de impetração genérica que objetiva regra de conduta para o fisco Distrital. Aduz a inexistência dos requisitos que autorizam a tutela de urgência. Alega que o STJ não tem posição pacífica sobre o tema. Destaca que não existe risco ao resultado útil do processo para a parte autora, pois caso saia vencedora na lide todos os valores pagos no curso do processo e nos 5 anos anteriores à propositura da ação serão devolvidos garantindo-se o resultado do processo. Ressalta que a controvérsia foi reconhecida pela 1a Seção do STJ que em 28/11/17 afetou o ERESP 1.163.020 ao rito dos julgamentos repetitivos, determinando a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais. Aponta que em razão de tal fato, não se pode mais dizer que o direito questionado é plausível, pois a afetação do recurso ao rito dos repetitivos é incompatível com tal conclusão. Narra que nesse sentido decidiu recentemente o Juiz de Direito, Eduardo Henrique Rosas, da 3a Turma Recursal, que ao analisar o agravo de instrumento no 0701437-39.2017.8.07.900, deferiu a tutela recursal pleiteada pelo Distrito Federal, suspendendo decisão que deferira a antecipação de tutela em favor do autor. Discorre que a Súmula 166 do STJ, não se aplica ao caso em análise porquanto a discussão que culminou na elaboração de seu enunciado versava sobre a hipótese de incidência de ICMS no transporte de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, tema diverso ao enfrentado nestes autos. Relata que não há operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular nos casos de transmissão e distribuição da energia elétrica, na medida em que não há deslocamento de energia, mas apenas uma operação, a qual compreende a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia elétrica. Frisa que embora não tenha sido mencionada na decisão agravada a Súmula 391 do STJ tem sido invocada em diversos julgados como fundamento para se concluir que o fato gerador do ICMS é apenas a energia elétrica, não podendo integrar a sua base de cálculo outros componentes tarifários. Informa que a Súmula 391 reconhece que outros componentes tarifários que não só a tarifa de energia elétrica podem integrar a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica. Ora, a situação narrada não é suficiente para o reconhecimento do dano. Isso porque o simples fato de a parte autora ser obrigada a pagar a fatura integral para não ter suspenso o fornecimento de energia elétrica e para não sofrer as consequências decorrentes do não pagamento do tributo não autoriza o reconhecimento da urgência, pois essa circunstância está na sua esfera de vontade. Assim, entende que para o reconhecimento do perigo de dano a autora deveria demonstrar que a utilização de tal base de cálculo representa risco ao seu equilíbrio financeiro. Sustenta que a parte autora juntamente com os demais usuários têm suportado há muito tempo o pagamento do ICMS com a utilização da base de cálculo que afirma ser indevida, mas que foi determinada pela ANEEL na Resolução no 166/2005. Dessa forma, para o reconhecimento do perigo de dano deveria ter apresentado e comprovado algum fato superveniente que a impedisse de continuar suportando o referido ônus. Reforça que a Fazenda Pública do Distrito Federal suportará prejuízo considerável, cumulativo e que provocará um grande tumulto processual ao final da lide, caso o entendimento da 1a Turma do STJ venha a prevalecer. Aduz que vindo o Distrito Federal a sair vencedor, os valores não recolhidos por força das liminares serão cobrados nos autos judiciais, em cumprimento de sentença, o que tornará a cobrança penosa não só para o réu mas para o próprio Judiciário, que não poderá encerrar os processos até que o crédito seja satisfeito. Alega que caso não se entenda possível reaver os valores no processo que tramita nos Juizados Especiais, o Distrito Federal terá que apurar os valores não recolhidos, promovendo o lançamento do crédito tributário e o consequente ajuizamento de milhares execuções fiscais, inviabilizando os trabalhos da vara de execução fiscal. É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois o recurso é tempestivo e o preparo não foi recolhido uma vez que o Distrito Federal é isento, sendo dispensada a juntada de peças, nos termos do art. 1.017, § 5o, do CPC, por se tratar de autos eletrônicos. Em que pese os argumentos do Distrito Federal, a matéria foi afetada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determinou, no julgamento do REsp no 1.699.851/TO, a suspensão de todos os processos versando sobre o Tema 986, que trata da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. Confira-se a ementa do acórdão que admitiu a afetação da questão: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR no REsp 1699851/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017)”. Com efeito, não obstante o trânsito em julgado do RE 593.824/SC no Supremo Tribunal Federal, verifica-se que a matéria objeto do presente agravo de instrumento “incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e de transmissão de energia elétrica (TUSD/TUST)” também está abarcada por aquela a ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp. no 1.699.851/TO, REsp 1.734.902/SP, REsp 1.734.946/SP, REsp 1692023/MT e EREsp 1163020/RS. Nesse sentido, julgados do TJDFT: “(...) 3. O caso vertente trata de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, questão afetada para julgamento sob sistemática de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça na ProAfR no REsp 1692023/MT, relator Min. Herman Benjamin (Tema 986), que determinou suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (ProAfR no REsp 1692023/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017). 3.1. Por isto, autos que devem retornar ao juízo de origem, ali suspensos até julgamento do mencionado recurso repetitivo pelo STJ. (...)”. (07258747320208070001, Relator: Maria Ivatônia, 5a Turma Cível, DJE: 22/7/2021). “(...) 2.1. A matéria relacionada à inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de energia elétrica é alvo de celeuma ainda não pacificada na jurisprudência pátria, sendo, inclusive, objeto do EREsp no 1.163.020/RS (Tema 986 do STJ), afetado sob o rito dos recursos repetitivos, que ainda não teve seu mérito julgado por aquele Colegiado, e tendo sido determinada a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes no território nacional que tenham o referido assunto como objeto, na forma do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil - CPC. (...)” (Acórdão 1336023, 07398375420208070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 22/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, determino o sobrestamento do feito até que a questão seja dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça. Os autos deverão aguardar na Secretaria da 2a Turma Cível. Julgado o REsp no 1.699.851/TO (Tema 986 STJ), voltem à imediata conclusão. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de junho de 2022. Desembargador JOÃO EGMONT Relator