Tribunal: TJDFT
Processo: 0703191-74.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-02-11

Ementa:
Órgão: 1a Câmara Cível Espécie: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) No do Processo: 0703191-74.2022.8.07.0000 IMPETRANTE: DASSI &amp; PETRY LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Dassi &amp; Petry Ltda. contra suposto ato coator praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda Pública do Distrito Federal. Discorre a Impetrante, em suma, que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, e submete-se ao recolhimento do ICMS-DIFAL. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Salienta que o STF modulou os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022. Registra que no dia 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, todavia, considerando que sua publicação foi no curso do ano-calendário de 2022, somente poderá ser exigido pelos Estados a partir de 1o de janeiro de 2023, haja vista a exigência tributária do Princípio da Anterioridade do Exercício e Nonagesimal, previsto no artigo 150, caput, III, “a”, da Constituição Federal. Por fim, requer a concessão de liminar, inaudita altera pars, para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Distrito Federal no curso do ano-calendário de 2022, garantido à Impetrante a emissão de certidão de regularidade fiscal, assim como para afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento do DIFAL. Preparo devidamente recolhido (Id. 32407920). É o relatório. Decido. Sabe-se que o mandado de segurança é previsto no art. 1o da Lei No 12.016/2009, in verbis: “Art. 1°. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Nos termos do art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, e do art. 1° da Lei 12.016/2009, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” No caso em exame, pede a Impetrante a concessão de liminar, inaudita altera pars, para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do ano-calendário de 2022, garantindo-lhe a emissão de certidão de regularidade fiscal, bem como para afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento do DIFAL. Em juízo de cognição sumária, vislumbro presentes os requisitos autorizadores da liminar pleiteada. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consolidou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Tal entendimento produzirá efeitos apenas a partir de 2022, conforme proclamação de resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2021 as cobranças realizadas com fundamentação no convênio considerado inconstitucional seriam válidas, mas a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União em 5.1.2022, que modificou a Lei Kandir - LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 produzirá de logo os seus efeitos, com a consequente possibilidade de cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais durante o exercício de 2022. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, para definirem o marco inicial de cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação do Ministro Relator, de modo que a matéria deve ser apreciada de acordo com a legislação vigente. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022[1], a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal[2], que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual Assim, a incidência do ICMS-DIFAL se submete aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar anterior que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Ante o exposto, concedo liminar para suspender a exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Distrito Federal no curso do ano-calendário de 2022, garantido à Impetrante a emissão de certidão de regularidade fiscal, assim como para afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento do tributo. Notifique-se, nos termos do art. 7o, I, da Lei 12.016/09, o Secretário de Estado da Fazenda Pública do Distrito Federal. Ao final, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça (artigo 7°, II, da Lei n° 12.016/2009). Publique-se e intimem-se. [1] Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. [2] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...).” Brasília, 8 de fevereiro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 1a Câmara Cível Espécie: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) No do Processo: 0703191-74.2022.8.07.0000 IMPETRANTE: DASSI &amp; PETRY LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Dassi &amp; Petry Ltda. contra suposto ato coator praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda Pública do Distrito Federal. Discorre a Impetrante, em suma, que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, e submete-se ao recolhimento do ICMS-DIFAL. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Salienta que o STF modulou os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022. Registra que no dia 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, todavia, considerando que sua publicação foi no curso do ano-calendário de 2022, somente poderá ser exigido pelos Estados a partir de 1o de janeiro de 2023, haja vista a exigência tributária do Princípio da Anterioridade do Exercício e Nonagesimal, previsto no artigo 150, caput, III, “a”, da Constituição Federal. Por fim, requer a concessão de liminar, inaudita altera pars, para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Distrito Federal no curso do ano-calendário de 2022, garantido à Impetrante a emissão de certidão de regularidade fiscal, assim como para afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento do DIFAL. Preparo devidamente recolhido (Id. 32407920). É o relatório. Decido. Sabe-se que o mandado de segurança é previsto no art. 1o da Lei No 12.016/2009, in verbis: “Art. 1°. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Nos termos do art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, e do art. 1° da Lei 12.016/2009, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” No caso em exame, pede a Impetrante a concessão de liminar, inaudita altera pars, para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do ano-calendário de 2022, garantindo-lhe a emissão de certidão de regularidade fiscal, bem como para afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento do DIFAL. Em juízo de cognição sumária, vislumbro presentes os requisitos autorizadores da liminar pleiteada. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consolidou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Tal entendimento produzirá efeitos apenas a partir de 2022, conforme proclamação de resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2021 as cobranças realizadas com fundamentação no convênio considerado inconstitucional seriam válidas, mas a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União em 5.1.2022, que modificou a Lei Kandir - LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 produzirá de logo os seus efeitos, com a consequente possibilidade de cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais durante o exercício de 2022. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, para definirem o marco inicial de cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação do Ministro Relator, de modo que a matéria deve ser apreciada de acordo com a legislação vigente. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022[1], a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal[2], que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual Assim, a incidência do ICMS-DIFAL se submete aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar anterior que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Ante o exposto, concedo liminar para suspender a exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Distrito Federal no curso do ano-calendário de 2022, garantido à Impetrante a emissão de certidão de regularidade fiscal, assim como para afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento do tributo. Notifique-se, nos termos do art. 7o, I, da Lei 12.016/09, o Secretário de Estado da Fazenda Pública do Distrito Federal. Ao final, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça (artigo 7°, II, da Lei n° 12.016/2009). Publique-se e intimem-se. [1] Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. [2] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...).” Brasília, 8 de fevereiro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora