Tribunal: TJDFT
Processo: 0701005-58.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-01-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701005-58.2021.8.07.0018 RECORRENTE: ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRURGICA LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “b”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARCTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA.AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO.SEGURANÇA DENEGADA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2.Tratando-se de Mandado de Segurança preventivo para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, na forma disciplinada pelo Convênio no 93/2015. 3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Todavia, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital no 5.546/2015 é alegada pela Impetrante como causa de pedir, fundamento indispensável à prova da violação do direito líquido e certo do contribuinte, não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese. 4. O Mandado de Segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado, sobretudo se há prova da contemporaneidade da cobrança do tributo pela autoridade fiscal competente. 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). 8. O julgamento em que houve a declaração de inconstitucionalidade da cobrança pelo e. STF foi concluído em 24/2/2021, todavia houve modulação dos efeitos para o exercício seguinte, ou seja, 2022. Assim, como foram excluídas da referida modulação dos efeitos as ações em curso, o fato de o Mandado de Segurança ter sido ajuizado em 26/2/2021, portanto, após o julgamento do e. STF, em 24/2/2021 e antes da publicação da ata, que ocorreu em 3/3/2021, não autoriza a conclusão sobre a aplicabilidade da tese vinculante à Impetrante. 9. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e providas. Segurança denegada. A recorrente sustenta, no recurso especial, que o acórdão recorrido violou os artigos 205, §3°, 927, 1.035, §11, e 1.040, todos do Código de Processo Civil, sustentando que todas as ações ajuizadas até o dia da publicação da respectiva ata de julgamento do acórdão do Tema 1.093 do STF podem ser consideradas “ações judiciais pendentes” para efeitos de incidência daquele precedente vinculante. Aduz que deve ser afastada a aplicação da Lei Distrital 1.254/1996 e reconhecido o direito ao não pagamento de DIFAL-ICMS. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral e de reeditar os argumentos do especial, aponta contrariedade aos artigos 146, incisos I e III, e 155, § 2o, inciso XII, ambos da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir no que se refere à alegada contrariedade aos artigos 927 e 1.040, ambos do Código de Processo Civil. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A010

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701005-58.2021.8.07.0018 RECORRENTE: ALFEMA DOIS MERCANTIL CIRURGICA LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “b”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARCTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA.AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO.SEGURANÇA DENEGADA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2.Tratando-se de Mandado de Segurança preventivo para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, na forma disciplinada pelo Convênio no 93/2015. 3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Todavia, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital no 5.546/2015 é alegada pela Impetrante como causa de pedir, fundamento indispensável à prova da violação do direito líquido e certo do contribuinte, não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese. 4. O Mandado de Segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado, sobretudo se há prova da contemporaneidade da cobrança do tributo pela autoridade fiscal competente. 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). 8. O julgamento em que houve a declaração de inconstitucionalidade da cobrança pelo e. STF foi concluído em 24/2/2021, todavia houve modulação dos efeitos para o exercício seguinte, ou seja, 2022. Assim, como foram excluídas da referida modulação dos efeitos as ações em curso, o fato de o Mandado de Segurança ter sido ajuizado em 26/2/2021, portanto, após o julgamento do e. STF, em 24/2/2021 e antes da publicação da ata, que ocorreu em 3/3/2021, não autoriza a conclusão sobre a aplicabilidade da tese vinculante à Impetrante. 9. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e providas. Segurança denegada. A recorrente sustenta, no recurso especial, que o acórdão recorrido violou os artigos 205, §3°, 927, 1.035, §11, e 1.040, todos do Código de Processo Civil, sustentando que todas as ações ajuizadas até o dia da publicação da respectiva ata de julgamento do acórdão do Tema 1.093 do STF podem ser consideradas “ações judiciais pendentes” para efeitos de incidência daquele precedente vinculante. Aduz que deve ser afastada a aplicação da Lei Distrital 1.254/1996 e reconhecido o direito ao não pagamento de DIFAL-ICMS. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral e de reeditar os argumentos do especial, aponta contrariedade aos artigos 146, incisos I e III, e 155, § 2o, inciso XII, ambos da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir no que se refere à alegada contrariedade aos artigos 927 e 1.040, ambos do Código de Processo Civil. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A010