Tribunal: TJDFT
Processo: 0714778-93.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0714778-93.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ROYAL PALM OPERADORA HOTELEIRA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ROYAL PALM OPERADORA HOTELEIRA LTDA (impetrante) contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do Mandado de Segurança n. 0704508-53.2022.8.07.0018, impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, na qual indeferiu o pedido liminar. Eis o conteúdo da r. decisão a quo (ID 122158308 dos autos de origem): “Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por ROYAL PALM OPERADORA HOTELEIRA LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL sobre as notas fiscais objeto da notificação constante dos autos e outras que se refiram ao fornecimento de alimentos em seu estabelecimento. Para tanto, sustenta ser sociedade empresária atuante no ramo hoteleiro, realizando, dentro de seu estabelecimento, a venda de seus produtos do gênero alimentício aos hóspedes, consumidores finais não contribuintes de ICMS. Por consectário lógico, afirma ser contribuinte de ICMS. Destaca que foi surpreendida com notificação enviada pelo fisco do DF informando a emissão de notas fiscais de vendas de produtos para consumo em seu estabelecimento à consumidores não contribuintes do ICMS domiciliados no DF, sendo, portanto, devido o DIFAL-ICMS. Relata que em relação às notas fiscais objeto da cobrança não houve no caso operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída), não estando sujeita ao recolhimento do DIFAL. Destaca as notas fiscais se referem ao fornecimento de bebidas, alimentos e refeições aos consumidores da impetrante, dentro do seu próprio estabelecimento, no Estado de São Paulo, inexistindo circulação de mercadorias entre São Paulo e o Distrito Federal. Assevera que a exigência do DIFAL é indevida. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas fisicamente em seu estabelecimento diretamente aos consumidores finais domiciliados no DF. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. No caso concreto, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados e levando-se em consideração a jurisprudência acerca do tema, conclui-se que o Diferencial de Alíquota é exigível quando houver a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, onde o consumidor final se localize em outra Unidade da Federação. Contudo, ao contrário do alegado pelo impetrante, a circulação em questão é jurídica e não necessariamente física. Logo, em cognição sumária, não se verifica a plausibilidade do direito. Destacando a ausência de razoabilidade do pleito liminar, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios se manifestou da seguinte forma: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL SEDIADO NO DF. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. EXIGIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder. 2. Na linha da doutrina e jurisprudência, circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, é irrelevante que haja remessa física do bem adquirido a outra unidade federada. Ademais, a Emenda Constitucional n. 87/2015, ao incluir o inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, não limitou a incidência do diferencial do ICMS às operações não presenciais. 3. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, nos termos do art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/1996 (alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015), ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 4. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1292176, 07080862920198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no PJe: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da medida liminar. À vista do exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO LIMINAR. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público.” Inconformado, o impetrante recorre. Aduz ter impetrado o mandamus para impugnar notificação do fisco que seria ilegal. Em síntese afirma que os bens foram comercializados no seu estabelecimento, em outro estado, e destinados a consumidor final. Defende ainda que não há operação interestadual, por isso indevida a cobrança de DIFAL/ICMS. Liminarmente requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar de imediato a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão nos termos do artigo 151, IV do CTN. No mérito pugna pelo provimento do recurso, confirmando-se a liminar. Comprovante de recolhimento do preparo no ID 35170636. É o que basta para a análise da liminar. DECIDO. Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do recurso. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão da antecipação de tutela recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Fazendo um juízo de prelibação superficial, o apropriado ao deslinde do pedido liminar, verifica-se dos autos de origem que o agravante/autor demonstrou que a atividade desenvolvida, do ramo de hotelaria (ID 121828682 dos autos originais), bem como o tipo das mercadorias e os destinatários a quem foram fornecidas, isso em seu estabelecimento, o que fez com a juntada das notas ficais emitidas (IDs 121828691, 121828694 e 121830945, todos dos autos originais). Verifica-se que as mercadorias se referem a alimentação e bebidas servidas aos hospedes do hotel, em quantidades pequenas, unitárias, e para consumo imediato. A Constituição Federal prevê no art. 155, com redação dada pela EC 87/15: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto." O Distrito Federal editou a Lei no 1.254/96, onde estabeleceu, no art. 20, após nova redação dada pela Lei no 5.546/15, que: "Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal." Mais recentemente temos a Lei Complementar 190/2022, todavia, os fatos são anteriores a esta legislação, não sendo por ela alcançados. Analisando os autos, verifica-se que, em tese, não há evidência de operação interestadual, pois, muito embora os hóspedes fossem domiciliados no Distrito Federal, eles estavam de passagem por São Paulo, de forma que a comercialização de alimentos para consumo imediato, no hotel, não me parece caracterizar operação interestadual, restando que, em tese, não seria exigível qualquer diferença de alíquotas em favor do Distrito Federal. Destaco que, em tratando-se de mercadoria ou bem, considera-se como local da operação, o do estabelecimento em que se encontrem, no momento da ocorrência do fato gerador (art. 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar 87/96). Vejamos: “Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador;” Com efeito, em caso símile, assim já julgou esta eg. Corte, verbis: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. ICMS. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Trata-se de mandado de segurança, onde o impetrante, pessoa jurídica de direito privado e localizada no Estado de São Paulo, insurgiu-se contra a cobrança do diferencial de alíquotas interna e interestadual, relativo ao fornecimento de alimentação a hóspedes domiciliados no Distrito Federal, mas de passagem por outra unidade da federação, onde efetuaram o consumo de alimentos e bebidas dentro do estabelecimento hoteleiro. Com a inicial vieram documentos que revelaram a atividade desenvolvida pelo impetrante, bem como a destinação das mercadorias fornecidas; notas ficais emitidas em razão dos produtos comercializados; demonstrativos das cobranças realizadas pelo Distrito Federal, além da indicação dos dispositivos que amparam o seu direito, razão pela qual não há que se falar em inadequação da via eleita e por ausência de prova pré-constituída. O art. 155, § 2o, inciso VII, da Constituição Federal estabelece que, nas operações que envolvam a circulação interestadual de mercadorias, em que se destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não, localizado em outro Estado da Federação, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá ao Estado de localização do destinatário do bem. No caso presente, apesar de os hospedes, destinatários do bem, serem domiciliados no Distrito Federal, encontravam-se no Estado de São Paulo, quando houve o fornecimento e consumo da mercadoria (alimentação), não havendo que se falar em diferença de alíquotas em favor do Distrito Federal. Nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei Complementar 87/96, bem como do art. 5°, inciso VI da Lei Distrital no 1.254/96, a ocorrência do fato gerador do imposto se dá no momento em que é fornecida a alimentação pelo estabelecimento. Nesse sentido, verifica-se que o fato gerador do ICMS ocorreu com a disponibilização de refeições e bebidas pelo hotel localizado no Estado de São Paulo, local da operação, do fato gerador, fatos definidores do sujeito ativo do imposto. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (Acórdão 1171998, 07055386520188070018, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no PJe: 20/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Destacou-se) PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. ICMS. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CANCELAMENTO DO CADASTRO FISCAL DO DF (DIF). AÇÃO A CARGO DO IMPETRANTE MEDIANTE ATENDIMENTO VIRTUAL. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. 1. Mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal buscando o cancelamento de cobrança sobre o diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS em relação às notas fiscais emitidas pelo impetrante incidentes sobre o fornecimento de refeições pelo hotel impetrante aos hospedes, residentes no Distrito Federal, e pedido de cancelamento do Cadastro Fiscal do Distrito Federal (DIF). 1.1. No presente writ o impetrante aduz que as mercadorias comercializadas são fornecidas e consumidas dentro do seu próprio estabelecimento, localizado no estado de São Paulo, não se submetendo a qualquer operação interestadual capaz de incidir o ICMS DIFAL. 2. O art. 155, VII, da Constituição Federal destinou ao Estado de localização do "destinatário", no caso do ICMS, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. 2.1. Portanto, o referido dispositivo se refere ao destinatário "efetivo" das mercadorias, conforme entendimentos do STF e STJ. 2.2. Entender de forma distinta acarreta em conflito entre os Entes pela partilha do diferencial em questão, sobretudo nos casos de previsão de mercadoria em vários Estados. 3. Logo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias (comidas e bebidas) é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria foi entregue para consumo (São Paulo), sob pena de se causar desequilíbrio entre os entes federados. 4. Em relação ao pedido de cancelamento do cadastro fiscal do Distrito Federal, uma vez mantida a segurança e a consequente declaração da não incidência do diferencial da alíquota (DIFAL), cabe à impetrante a realização do cancelamento pelas vias administrativas nos termos do Decreto 18.555/97, mediante atendimento virtual. 5. Reexame necessário improvido. (Acórdão 1129392, 07033985820188070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 3/10/2018, publicado no PJe: 15/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Destacou-se) Gizadas estas considerações, neste juízo de cognição sumário, tenho que demonstrada a probabilidade do direito e de provimento do recurso. No contexto, intuitivo o perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, uma vez que a exação impõe limitação financeira-orçamentária a agravante. Outrossim, a suspensão da exigibilidade do tributo é medida é facilmente reversível, pois, caso verificada a legalidade da cobrança do tributo, este poderá ser exigido plenamente, inclusive com os consectários legais. Isso posto, DEFIRO A LIMINAR, para suspender provisoriamente a exigibilidade do crédito tributário em discussão, objeto da notificação de ID 121828687, até o julgamento do mérito do presente recurso. Cientifique-se o d. Juízo a quo. Intime-se o agravado para que, querendo, responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 20 de maio de 2022. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0714778-93.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ROYAL PALM OPERADORA HOTELEIRA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ROYAL PALM OPERADORA HOTELEIRA LTDA (impetrante) contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do Mandado de Segurança n. 0704508-53.2022.8.07.0018, impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, na qual indeferiu o pedido liminar. Eis o conteúdo da r. decisão a quo (ID 122158308 dos autos de origem): “Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por ROYAL PALM OPERADORA HOTELEIRA LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL sobre as notas fiscais objeto da notificação constante dos autos e outras que se refiram ao fornecimento de alimentos em seu estabelecimento. Para tanto, sustenta ser sociedade empresária atuante no ramo hoteleiro, realizando, dentro de seu estabelecimento, a venda de seus produtos do gênero alimentício aos hóspedes, consumidores finais não contribuintes de ICMS. Por consectário lógico, afirma ser contribuinte de ICMS. Destaca que foi surpreendida com notificação enviada pelo fisco do DF informando a emissão de notas fiscais de vendas de produtos para consumo em seu estabelecimento à consumidores não contribuintes do ICMS domiciliados no DF, sendo, portanto, devido o DIFAL-ICMS. Relata que em relação às notas fiscais objeto da cobrança não houve no caso operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída), não estando sujeita ao recolhimento do DIFAL. Destaca as notas fiscais se referem ao fornecimento de bebidas, alimentos e refeições aos consumidores da impetrante, dentro do seu próprio estabelecimento, no Estado de São Paulo, inexistindo circulação de mercadorias entre São Paulo e o Distrito Federal. Assevera que a exigência do DIFAL é indevida. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas fisicamente em seu estabelecimento diretamente aos consumidores finais domiciliados no DF. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. No caso concreto, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados e levando-se em consideração a jurisprudência acerca do tema, conclui-se que o Diferencial de Alíquota é exigível quando houver a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, onde o consumidor final se localize em outra Unidade da Federação. Contudo, ao contrário do alegado pelo impetrante, a circulação em questão é jurídica e não necessariamente física. Logo, em cognição sumária, não se verifica a plausibilidade do direito. Destacando a ausência de razoabilidade do pleito liminar, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios se manifestou da seguinte forma: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL SEDIADO NO DF. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. EXIGIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder. 2. Na linha da doutrina e jurisprudência, circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, é irrelevante que haja remessa física do bem adquirido a outra unidade federada. Ademais, a Emenda Constitucional n. 87/2015, ao incluir o inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, não limitou a incidência do diferencial do ICMS às operações não presenciais. 3. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, nos termos do art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/1996 (alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015), ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 4. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1292176, 07080862920198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no PJe: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da medida liminar. À vista do exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO LIMINAR. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público.” Inconformado, o impetrante recorre. Aduz ter impetrado o mandamus para impugnar notificação do fisco que seria ilegal. Em síntese afirma que os bens foram comercializados no seu estabelecimento, em outro estado, e destinados a consumidor final. Defende ainda que não há operação interestadual, por isso indevida a cobrança de DIFAL/ICMS. Liminarmente requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar de imediato a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão nos termos do artigo 151, IV do CTN. No mérito pugna pelo provimento do recurso, confirmando-se a liminar. Comprovante de recolhimento do preparo no ID 35170636. É o que basta para a análise da liminar. DECIDO. Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do recurso. De acordo com o art. 1.019, I, do CPC, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão da antecipação de tutela recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Fazendo um juízo de prelibação superficial, o apropriado ao deslinde do pedido liminar, verifica-se dos autos de origem que o agravante/autor demonstrou que a atividade desenvolvida, do ramo de hotelaria (ID 121828682 dos autos originais), bem como o tipo das mercadorias e os destinatários a quem foram fornecidas, isso em seu estabelecimento, o que fez com a juntada das notas ficais emitidas (IDs 121828691, 121828694 e 121830945, todos dos autos originais). Verifica-se que as mercadorias se referem a alimentação e bebidas servidas aos hospedes do hotel, em quantidades pequenas, unitárias, e para consumo imediato. A Constituição Federal prevê no art. 155, com redação dada pela EC 87/15: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto." O Distrito Federal editou a Lei no 1.254/96, onde estabeleceu, no art. 20, após nova redação dada pela Lei no 5.546/15, que: "Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal." Mais recentemente temos a Lei Complementar 190/2022, todavia, os fatos são anteriores a esta legislação, não sendo por ela alcançados. Analisando os autos, verifica-se que, em tese, não há evidência de operação interestadual, pois, muito embora os hóspedes fossem domiciliados no Distrito Federal, eles estavam de passagem por São Paulo, de forma que a comercialização de alimentos para consumo imediato, no hotel, não me parece caracterizar operação interestadual, restando que, em tese, não seria exigível qualquer diferença de alíquotas em favor do Distrito Federal. Destaco que, em tratando-se de mercadoria ou bem, considera-se como local da operação, o do estabelecimento em que se encontrem, no momento da ocorrência do fato gerador (art. 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar 87/96). Vejamos: “Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador;” Com efeito, em caso símile, assim já julgou esta eg. Corte, verbis: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. ICMS. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Trata-se de mandado de segurança, onde o impetrante, pessoa jurídica de direito privado e localizada no Estado de São Paulo, insurgiu-se contra a cobrança do diferencial de alíquotas interna e interestadual, relativo ao fornecimento de alimentação a hóspedes domiciliados no Distrito Federal, mas de passagem por outra unidade da federação, onde efetuaram o consumo de alimentos e bebidas dentro do estabelecimento hoteleiro. Com a inicial vieram documentos que revelaram a atividade desenvolvida pelo impetrante, bem como a destinação das mercadorias fornecidas; notas ficais emitidas em razão dos produtos comercializados; demonstrativos das cobranças realizadas pelo Distrito Federal, além da indicação dos dispositivos que amparam o seu direito, razão pela qual não há que se falar em inadequação da via eleita e por ausência de prova pré-constituída. O art. 155, § 2o, inciso VII, da Constituição Federal estabelece que, nas operações que envolvam a circulação interestadual de mercadorias, em que se destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não, localizado em outro Estado da Federação, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá ao Estado de localização do destinatário do bem. No caso presente, apesar de os hospedes, destinatários do bem, serem domiciliados no Distrito Federal, encontravam-se no Estado de São Paulo, quando houve o fornecimento e consumo da mercadoria (alimentação), não havendo que se falar em diferença de alíquotas em favor do Distrito Federal. Nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei Complementar 87/96, bem como do art. 5°, inciso VI da Lei Distrital no 1.254/96, a ocorrência do fato gerador do imposto se dá no momento em que é fornecida a alimentação pelo estabelecimento. Nesse sentido, verifica-se que o fato gerador do ICMS ocorreu com a disponibilização de refeições e bebidas pelo hotel localizado no Estado de São Paulo, local da operação, do fato gerador, fatos definidores do sujeito ativo do imposto. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (Acórdão 1171998, 07055386520188070018, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no PJe: 20/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Destacou-se) PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. ICMS. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CANCELAMENTO DO CADASTRO FISCAL DO DF (DIF). AÇÃO A CARGO DO IMPETRANTE MEDIANTE ATENDIMENTO VIRTUAL. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. 1. Mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal buscando o cancelamento de cobrança sobre o diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS em relação às notas fiscais emitidas pelo impetrante incidentes sobre o fornecimento de refeições pelo hotel impetrante aos hospedes, residentes no Distrito Federal, e pedido de cancelamento do Cadastro Fiscal do Distrito Federal (DIF). 1.1. No presente writ o impetrante aduz que as mercadorias comercializadas são fornecidas e consumidas dentro do seu próprio estabelecimento, localizado no estado de São Paulo, não se submetendo a qualquer operação interestadual capaz de incidir o ICMS DIFAL. 2. O art. 155, VII, da Constituição Federal destinou ao Estado de localização do "destinatário", no caso do ICMS, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. 2.1. Portanto, o referido dispositivo se refere ao destinatário "efetivo" das mercadorias, conforme entendimentos do STF e STJ. 2.2. Entender de forma distinta acarreta em conflito entre os Entes pela partilha do diferencial em questão, sobretudo nos casos de previsão de mercadoria em vários Estados. 3. Logo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias (comidas e bebidas) é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria foi entregue para consumo (São Paulo), sob pena de se causar desequilíbrio entre os entes federados. 4. Em relação ao pedido de cancelamento do cadastro fiscal do Distrito Federal, uma vez mantida a segurança e a consequente declaração da não incidência do diferencial da alíquota (DIFAL), cabe à impetrante a realização do cancelamento pelas vias administrativas nos termos do Decreto 18.555/97, mediante atendimento virtual. 5. Reexame necessário improvido. (Acórdão 1129392, 07033985820188070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 3/10/2018, publicado no PJe: 15/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Destacou-se) Gizadas estas considerações, neste juízo de cognição sumário, tenho que demonstrada a probabilidade do direito e de provimento do recurso. No contexto, intuitivo o perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, uma vez que a exação impõe limitação financeira-orçamentária a agravante. Outrossim, a suspensão da exigibilidade do tributo é medida é facilmente reversível, pois, caso verificada a legalidade da cobrança do tributo, este poderá ser exigido plenamente, inclusive com os consectários legais. Isso posto, DEFIRO A LIMINAR, para suspender provisoriamente a exigibilidade do crédito tributário em discussão, objeto da notificação de ID 121828687, até o julgamento do mérito do presente recurso. Cientifique-se o d. Juízo a quo. Intime-se o agravado para que, querendo, responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 20 de maio de 2022. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator