Tribunal: TJDFT
Processo: 0704730-75.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0704730-75.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0700374-80.2022.8.07.0018, concedeu liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, nos seguintes termos: “Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0001-63; TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0008-30; TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0009-10; TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0010-54 e TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0011-35, contra ato, em tese, praticado pelo Senhor Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal, buscando, liminarmente, seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal. Relatam serem pessoas jurídicas de direito privado e que atuam nos ramos de organização logística e transporte de carga, comércio varejista, comércio atacadista e demais atividades mercantis, caracterizando-se, assim, como contribuintes do ICMS. Indicam que através do julgamento do RE 1.287.019 e ADI n. 5.464, representativos do Tema 1093 do STF, a Colenda Corte decidiu que a ausência de lei complementar torna a exigência do ICMS Difal indevida, tendo modulado os efeitos da decisão. Descrevem que referida tese foi vinculada, tendo os seus efeitos protraídos para o ano de 2022. Contudo, salientam que a Lei Complementar sobre a questão apenas foi publicada em 2022 e, em se tratando de lei destinada à cobrança de tributo, no seu entendimento, devem ser respeitados os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no artigo 150, III, “b” e “c” da CF/88. Na sua acepção, a LC n. 190/2022 só permitirá a cobrança do ICMS Difal após a obediência ao princípio da anterioridade anual, motivo pelo qual a exigência do tributo imediatamente é arbitrária. Ainda, de forma subsidiária, aduzem que a cobrança do ICMS Difal demanda a edição de lei complementar Estadual após a edição da LC n. 190/2022, de modo a atribuir concretude à competência tributária. Defendem que caso a medida liminar não seja deferida será obrigada a recolher o ICMS Difal, a comprometer recursos necessários ao funcionamento da sociedade empresarial. Requerem o deferimento de medida liminar que determine à ilustre Autoridade Coatora que se abstenha de exigir o ICMS Difal durante todo o ano 2022, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, bem como seja impedida de aplicar-lhes quaisquer espécies de sanção. No mérito, pleiteiam a confirmação da liminar para reconhecer a inexigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais em relação ao Distrito Federal antes do início do exercício financeiro de 2023, em observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, ou, alternativamente, antes de decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022. Dão à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade anual. Observa-se, de fato, que o colendo STF, no Tema da Repercussão Geral n. 1.093, fixou tese no sentido de que a cobrança do ICMS Difal pressupõe a edição de lei complementar, a saber: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” No referido julgamento foi reconhecida a inconstitucionalidade do Difal justamente pela ausência de lei complementar. Na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do Difal somente seria concretizada a partir de janeiro de 2022, tendo ressalvado apenas as ações em curso, no momento da decisão. (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Confira-se o teor da ementa do citado julgamento: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). Nessa perspectiva, em princípio, entende-se que a lei complementar sobre o ICMS Difal deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, viabilizando a sua produção de efeitos a partir de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado do tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. Assim, a análise do tema permite perceber que foi implementada a Lei Complementar n. 190/2022, cujo conteúdo regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Não obstante, referida Lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022[1], a indicar, nesse juízo inicial, a inobservância da anterioridade anual caso o tributo em questão seja cobrado no ano de 2022. Ademais, percebe-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe que a produção dos seus efeitos pressupõe a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, o que significa dizer, em princípio, que no prazo de 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei não haverá a cobrando do ICMS Difal. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Não obstante referida previsão, constata-se que foi editado recentemente Convênio Confaz, por meio do qual foi prevista a cobrança do ICMS Difal, estabelecendo-se a produção de efeitos a partir de janeiro de 2022, a indicar a existência de efetivo perigo de dano. Saliente-se que embora recentemente este Juízo tenha decidido de modo distinto, tendo indeferido a medida liminar, considerando a expressa previsão de obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal na Lei Complementar n. 190/2022, os fatos na presente lide se revelam distintos, considerando ter sido noticiada a confecção do Convênio Confaz n. 236/2021, publicado no diário oficial em 6 de janeiro de 2022, o qual prevê a cobrança da exação fiscal objeto da lide, sem fazer qualquer ressalva quanto à obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, necessário esclarecer que este encontra respaldo direto no texto constitucional, precisamente no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, segundo o qual: Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre Serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Já no âmbito do Distrito Federal foi editada a Lei n. 5.569/2015, que alterou a Lei n. 1.254/96, tendo acrescentado o art. 18-A, o qual afirma que às mercadorias constantes do art. 2o, I, da Lei n. 4.220/2008 aplica-se o adicional de alíquota de 2 (dois) pontos percentuais. Portanto, fica notório que a sua cobrança é vinculada ao Difal, exação que exige expressa previsão em lei complementar. Portanto, em princípio, considerando a ilegalidade da cobrança do ICMS Difal, diante da necessária observância aos princípios da anterioridade, também é indevida a cobrança dos valores destinados ao FECP. Assim, o pedido liminar deve prosperar. Forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal durante o exercício de 2022, determinando-se, tamém, que se abstenha de aplicar às sociedades empresariais impetrantes quaisquer espécies de sanção em decorrência do não recolhimento do ICMS Difal. Por outro lado, verifica-se que a parte impetrante não acostou à inicial comprovante de recolhimento das custas iniciais. Portanto, à impetrante para comprovar, no prazo de 15 (quinze) dias, o recolhimento das custas e despesas do processo, com esteio no art. 290 do CPC, sob pena de cancelamento da distribuição. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Concedo a essa decisão força de mandado. Intimem-se.” Nas razões recursais Id. 32710979, o Distrito Federal alega que, embora o Supremo Tribunal tenha condicionado a cobrança do DIFAL-ICMS à edição de lei complementar, é preciso pontuar que em 5 de janeiro de 2022 foi sancionada a Lei Complementar n° 190/2022, que altera a Lei Complementar n° 87/1996 e institui a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Aduz que a liminar não poderia ter sido deferida, porquanto o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final (contribuinte de fato) da mercadoria. Assevera que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Registra que, embora o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição da lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL-ICMS, não se pode ignorar a condicionante imposta pelo CTN para ações sobre tributos indiretos. Acrescenta que, na espécie, não incide o princípio da anterioridade sobre a lei complementar, porquanto tão somente regula a matéria, de modo que inexiste óbice à cobrança imediata do imposto já em 2022. Sustenta que a Constituição Federal impõe a aplicação do princípio da anterioridade do exercício financeiro tão somente para os casos que institui ou aumenta o imposto, todavia na espécie não há que se falar em aumento do tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS. Afirma que a ideia de anterioridade da lei visa garantir que o contribuinte não seja surpreendido com um novo ônus tributário de uma hora para outro. Ressalta ser indesejável a chamada guerra fiscal, que já foi seguidamente rechaçada pelo STF, porque resulta em insegurança jurídica e em perdas financeiras para os cofres públicos. Argumenta que as ideias de princípio federativo, de equilíbrio entres os entes federados, de nacionalidade do ICMS e de necessidade de consenso entre os Estados e o Distrito Federal traduzem justamente o objetivo de se evitar a criação de uma disputa fiscal predatória e prejudicial aos interesses públicos e, mais grave, que gere situação de incerteza para o próprio contribuinte. Ao final, requer que sejam sobrestados os efeitos da r. decisão, até o julgamento do mérito do recurso. No mérito, pede o provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão, nos termos expostos. Sem preparo, em razão de isenção legal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Segundo o art. 7°, III, da Lei 12.016/09, é possível a concessão de liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Por sua vez, o art. 300 do CPC não autoriza a tutela de urgência sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09) No caso, pede o Distrito Federal a suspensão da r. decisão que sobrestou a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das vendas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Em juízo de cognição sumária, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores da concessão de efeito suspensivo. Sucede que no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consolidou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Tal entendimento produzirá efeitos a partir de 2022, conforme decisão transcrita: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependerão da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) e a última pelo Governador do Estado de Alagoas. Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022[1], a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal[2], que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Assim, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no presente exercício, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo e recebo o Agravo de Instrumento somente no efeito devolutivo. Intimem-se as Agravadas para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos moldes da Lei n. 12.016/09. [1] Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. [2] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...).” Brasília, 16 de fevereiro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0704730-75.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0700374-80.2022.8.07.0018, concedeu liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, nos seguintes termos: “Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0001-63; TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0008-30; TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0009-10; TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0010-54 e TEC SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., inscrita no CNPJ sob o no 08.351.293/0011-35, contra ato, em tese, praticado pelo Senhor Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal, buscando, liminarmente, seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal. Relatam serem pessoas jurídicas de direito privado e que atuam nos ramos de organização logística e transporte de carga, comércio varejista, comércio atacadista e demais atividades mercantis, caracterizando-se, assim, como contribuintes do ICMS. Indicam que através do julgamento do RE 1.287.019 e ADI n. 5.464, representativos do Tema 1093 do STF, a Colenda Corte decidiu que a ausência de lei complementar torna a exigência do ICMS Difal indevida, tendo modulado os efeitos da decisão. Descrevem que referida tese foi vinculada, tendo os seus efeitos protraídos para o ano de 2022. Contudo, salientam que a Lei Complementar sobre a questão apenas foi publicada em 2022 e, em se tratando de lei destinada à cobrança de tributo, no seu entendimento, devem ser respeitados os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no artigo 150, III, “b” e “c” da CF/88. Na sua acepção, a LC n. 190/2022 só permitirá a cobrança do ICMS Difal após a obediência ao princípio da anterioridade anual, motivo pelo qual a exigência do tributo imediatamente é arbitrária. Ainda, de forma subsidiária, aduzem que a cobrança do ICMS Difal demanda a edição de lei complementar Estadual após a edição da LC n. 190/2022, de modo a atribuir concretude à competência tributária. Defendem que caso a medida liminar não seja deferida será obrigada a recolher o ICMS Difal, a comprometer recursos necessários ao funcionamento da sociedade empresarial. Requerem o deferimento de medida liminar que determine à ilustre Autoridade Coatora que se abstenha de exigir o ICMS Difal durante todo o ano 2022, suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, bem como seja impedida de aplicar-lhes quaisquer espécies de sanção. No mérito, pleiteiam a confirmação da liminar para reconhecer a inexigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais em relação ao Distrito Federal antes do início do exercício financeiro de 2023, em observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, ou, alternativamente, antes de decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022. Dão à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade anual. Observa-se, de fato, que o colendo STF, no Tema da Repercussão Geral n. 1.093, fixou tese no sentido de que a cobrança do ICMS Difal pressupõe a edição de lei complementar, a saber: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” No referido julgamento foi reconhecida a inconstitucionalidade do Difal justamente pela ausência de lei complementar. Na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do Difal somente seria concretizada a partir de janeiro de 2022, tendo ressalvado apenas as ações em curso, no momento da decisão. (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Confira-se o teor da ementa do citado julgamento: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). Nessa perspectiva, em princípio, entende-se que a lei complementar sobre o ICMS Difal deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, viabilizando a sua produção de efeitos a partir de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado do tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. Assim, a análise do tema permite perceber que foi implementada a Lei Complementar n. 190/2022, cujo conteúdo regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Não obstante, referida Lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022[1], a indicar, nesse juízo inicial, a inobservância da anterioridade anual caso o tributo em questão seja cobrado no ano de 2022. Ademais, percebe-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe que a produção dos seus efeitos pressupõe a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, o que significa dizer, em princípio, que no prazo de 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei não haverá a cobrando do ICMS Difal. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Não obstante referida previsão, constata-se que foi editado recentemente Convênio Confaz, por meio do qual foi prevista a cobrança do ICMS Difal, estabelecendo-se a produção de efeitos a partir de janeiro de 2022, a indicar a existência de efetivo perigo de dano. Saliente-se que embora recentemente este Juízo tenha decidido de modo distinto, tendo indeferido a medida liminar, considerando a expressa previsão de obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal na Lei Complementar n. 190/2022, os fatos na presente lide se revelam distintos, considerando ter sido noticiada a confecção do Convênio Confaz n. 236/2021, publicado no diário oficial em 6 de janeiro de 2022, o qual prevê a cobrança da exação fiscal objeto da lide, sem fazer qualquer ressalva quanto à obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, necessário esclarecer que este encontra respaldo direto no texto constitucional, precisamente no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, segundo o qual: Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre Serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Já no âmbito do Distrito Federal foi editada a Lei n. 5.569/2015, que alterou a Lei n. 1.254/96, tendo acrescentado o art. 18-A, o qual afirma que às mercadorias constantes do art. 2o, I, da Lei n. 4.220/2008 aplica-se o adicional de alíquota de 2 (dois) pontos percentuais. Portanto, fica notório que a sua cobrança é vinculada ao Difal, exação que exige expressa previsão em lei complementar. Portanto, em princípio, considerando a ilegalidade da cobrança do ICMS Difal, diante da necessária observância aos princípios da anterioridade, também é indevida a cobrança dos valores destinados ao FECP. Assim, o pedido liminar deve prosperar. Forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal durante o exercício de 2022, determinando-se, tamém, que se abstenha de aplicar às sociedades empresariais impetrantes quaisquer espécies de sanção em decorrência do não recolhimento do ICMS Difal. Por outro lado, verifica-se que a parte impetrante não acostou à inicial comprovante de recolhimento das custas iniciais. Portanto, à impetrante para comprovar, no prazo de 15 (quinze) dias, o recolhimento das custas e despesas do processo, com esteio no art. 290 do CPC, sob pena de cancelamento da distribuição. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Concedo a essa decisão força de mandado. Intimem-se.” Nas razões recursais Id. 32710979, o Distrito Federal alega que, embora o Supremo Tribunal tenha condicionado a cobrança do DIFAL-ICMS à edição de lei complementar, é preciso pontuar que em 5 de janeiro de 2022 foi sancionada a Lei Complementar n° 190/2022, que altera a Lei Complementar n° 87/1996 e institui a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Aduz que a liminar não poderia ter sido deferida, porquanto o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final (contribuinte de fato) da mercadoria. Assevera que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Registra que, embora o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição da lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL-ICMS, não se pode ignorar a condicionante imposta pelo CTN para ações sobre tributos indiretos. Acrescenta que, na espécie, não incide o princípio da anterioridade sobre a lei complementar, porquanto tão somente regula a matéria, de modo que inexiste óbice à cobrança imediata do imposto já em 2022. Sustenta que a Constituição Federal impõe a aplicação do princípio da anterioridade do exercício financeiro tão somente para os casos que institui ou aumenta o imposto, todavia na espécie não há que se falar em aumento do tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS. Afirma que a ideia de anterioridade da lei visa garantir que o contribuinte não seja surpreendido com um novo ônus tributário de uma hora para outro. Ressalta ser indesejável a chamada guerra fiscal, que já foi seguidamente rechaçada pelo STF, porque resulta em insegurança jurídica e em perdas financeiras para os cofres públicos. Argumenta que as ideias de princípio federativo, de equilíbrio entres os entes federados, de nacionalidade do ICMS e de necessidade de consenso entre os Estados e o Distrito Federal traduzem justamente o objetivo de se evitar a criação de uma disputa fiscal predatória e prejudicial aos interesses públicos e, mais grave, que gere situação de incerteza para o próprio contribuinte. Ao final, requer que sejam sobrestados os efeitos da r. decisão, até o julgamento do mérito do recurso. No mérito, pede o provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão, nos termos expostos. Sem preparo, em razão de isenção legal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Segundo o art. 7°, III, da Lei 12.016/09, é possível a concessão de liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Por sua vez, o art. 300 do CPC não autoriza a tutela de urgência sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09) No caso, pede o Distrito Federal a suspensão da r. decisão que sobrestou a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das vendas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Em juízo de cognição sumária, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores da concessão de efeito suspensivo. Sucede que no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consolidou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Tal entendimento produzirá efeitos a partir de 2022, conforme decisão transcrita: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependerão da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) e a última pelo Governador do Estado de Alagoas. Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022[1], a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal[2], que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Assim, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no presente exercício, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo e recebo o Agravo de Instrumento somente no efeito devolutivo. Intimem-se as Agravadas para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos moldes da Lei n. 12.016/09. [1] Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. [2] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...).” Brasília, 16 de fevereiro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora