Tribunal: TJDFT
Processo: 0714879-33.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0714879-33.2022.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: G2W COMERCIO ELETRONICO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por G2W COMERCIO ELETRONICO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA – ME contra a decisão que indeferiu a liminar requerida no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, nos seguintes termos: “Vistos etc. Trata-se de Mandado de Segurança buscando, liminarmente, seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal. Observa-se, todavia, que o Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do Processo 0706978-14.2022.8.07.0000, atendeu o pedido do Distrito Federal e sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto, a saber: “(...)Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. (...) (PA SEI 6219/2022ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA - SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL - PROCESSO: 0706978- 14.2022.8.07.000024.02.2021 – 11/04/2022).” Em razão da determinação acima, INDEFIRO A LIMINAR requerida. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Intimem-se.” O Agravante sustenta que o Supremo Tribunal Federal concluiu, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI 5.469, que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional 87/2015, modulando os efeitos respectivos a partir do dia 1o/01/2022. Salienta que somente dia 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar 190/2022, que disciplinou o ICMS-DIFAL, devendo ser observados tanto o princípio da anterioridade nonagesimal como o da anualidade, tendo em vista que a lei trata de matéria equivalente à instituição da exação. Salienta que o artigo 3o da referida Lei Complementar prevê a produção de efeitos em conformidade com a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que faz referência expressa a alínea “b” do mesmo inciso. Acrescenta que o pagamento do tributo sujeitaria o contribuinte, já atingido pelos efeitos da pandemia, ao regime de precatórios. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso “a fim de que: i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso; ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento” e, no mérito, a confirmação da liminar. Preparo recolhido (IDs 35194187 e 35194188). É o relatório. Decido. A regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar 190/2022, na esteira do que restou decidido no RE 1.287.019, à primeira vista não importa em criação ou majoração de tributo, de maneira a afastar a incidência do princípio da anualidade. Trata-se de imposto previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, e cuja regulamentação se deu por meio da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir). As regras de compartilhamento instituídas pela Emenda Constitucional 87/2015 não inovaram quanto à incidência do tributo e o Convênio ICMS 93/2015, que buscou regulamentá-la, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019, in verbis: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1.287.019, Pleno, rel. p/ac Min. Dias Toffoli, DJe 24/05/2021)” Nesse contexto, a disciplina da Lei Complementar 190/2022, que apenas promoveu as adaptações consideradas essenciais pelo Supremo Tribunal Federal, não parece dar respaldo à pretensão mandamental. Demais disso, o fundamento da decisão agravada, consistente na amplitude da decisão proferida pelo Presidente do Tribunal no Processo 0706978-14.2022.8.07.0000, não foi adequada nem consistentemente impugnado pela Recorrente. Ausente, pois, a probabilidade do direito, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem. Intime-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 20 de maio de 2022. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0714879-33.2022.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: G2W COMERCIO ELETRONICO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por G2W COMERCIO ELETRONICO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA – ME contra a decisão que indeferiu a liminar requerida no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, nos seguintes termos: “Vistos etc. Trata-se de Mandado de Segurança buscando, liminarmente, seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal. Observa-se, todavia, que o Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do Processo 0706978-14.2022.8.07.0000, atendeu o pedido do Distrito Federal e sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto, a saber: “(...)Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. (...) (PA SEI 6219/2022ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA - SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL - PROCESSO: 0706978- 14.2022.8.07.000024.02.2021 – 11/04/2022).” Em razão da determinação acima, INDEFIRO A LIMINAR requerida. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Intimem-se.” O Agravante sustenta que o Supremo Tribunal Federal concluiu, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI 5.469, que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional 87/2015, modulando os efeitos respectivos a partir do dia 1o/01/2022. Salienta que somente dia 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar 190/2022, que disciplinou o ICMS-DIFAL, devendo ser observados tanto o princípio da anterioridade nonagesimal como o da anualidade, tendo em vista que a lei trata de matéria equivalente à instituição da exação. Salienta que o artigo 3o da referida Lei Complementar prevê a produção de efeitos em conformidade com a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que faz referência expressa a alínea “b” do mesmo inciso. Acrescenta que o pagamento do tributo sujeitaria o contribuinte, já atingido pelos efeitos da pandemia, ao regime de precatórios. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso “a fim de que: i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso; ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento” e, no mérito, a confirmação da liminar. Preparo recolhido (IDs 35194187 e 35194188). É o relatório. Decido. A regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar 190/2022, na esteira do que restou decidido no RE 1.287.019, à primeira vista não importa em criação ou majoração de tributo, de maneira a afastar a incidência do princípio da anualidade. Trata-se de imposto previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, e cuja regulamentação se deu por meio da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir). As regras de compartilhamento instituídas pela Emenda Constitucional 87/2015 não inovaram quanto à incidência do tributo e o Convênio ICMS 93/2015, que buscou regulamentá-la, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019, in verbis: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1.287.019, Pleno, rel. p/ac Min. Dias Toffoli, DJe 24/05/2021)” Nesse contexto, a disciplina da Lei Complementar 190/2022, que apenas promoveu as adaptações consideradas essenciais pelo Supremo Tribunal Federal, não parece dar respaldo à pretensão mandamental. Demais disso, o fundamento da decisão agravada, consistente na amplitude da decisão proferida pelo Presidente do Tribunal no Processo 0706978-14.2022.8.07.0000, não foi adequada nem consistentemente impugnado pela Recorrente. Ausente, pois, a probabilidade do direito, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem. Intime-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 20 de maio de 2022. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator