Tribunal: TJDFT
Processo: 0732171-31.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0732171-31.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JORGE EDUARDO RODRIGUES DE MIRANDA AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITORIOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo interposto por JORGE EDUARDO RODRIGUES DE MIRANDA contra decisão proferida pelo Juízo da Vara de Falências, Recuperações Judiciais, Insolvência Civil e Litígios Empresariais do Distrito Federal, que nos autos da ação de responsabilidade civil movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL, em face da agravante e de outros 22 (vinte e dois) ex conselheiros e dirigentes da Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE, saneou o processo, rejeitando as arguições de ilegitimidade ativa, de falta de interesse processual, de inépcia da petição inicial e de prescrição suscitadas pelo agravante, além de deliberar sobre a distribuição do ônus probatório. Requer o agravante, inicialmente a reforma da decisão agravada quanto ao indeferimento da gratuidade judiciária, interpondo o recurso sem o recolhimento de preparo, na forma do art. 101, § 1o, do CPC. Afirma que possui renda comprometida por despesas com a manutenção da família, tronando inviável que arque com os custos do processo, notadamente diante do valor da condenação pretendida pelo Ministério Público, destacando que: "... Além das contas normais que possui (água, luz, alimentação, etc) o recorrente ainda é responsável por pagar as despesas de saúde da sua família, não tendo nenhuma condição de pagar custas processuais.". Sustenta ausência de interesse de agir por parte do Ministério Público, pois a ação foi ajuizada com fulcro na Lei 6.024/74, que trata da liquidação extrajudicial de instituições financeiras, tronando o Órgão Ministerial carecedor de ação depois de extinta a ação de insolvência civil inicialmente proposta pela ANS em nome da Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE, (Processo no 0052347- 42.2013.8.07.0015), em razão da falta de prova da situação de insolvência, ensejando o prosseguimento da liquidação extrajudicial pela ANS. Defende, ainda, inexistir justa causa para o ajuizamento da presente ação de responsabilidade civil, destacando que a ação foi ajuizada contra 23 (vinte e três) pessoas, sem observar os pressupostos exigidos na Lei 9.656/1998 para responsabilização pessoal de dirigentes e conselheiros de planos de saúde, sem individualizar qualquer conduta irregular ou prejuízo causado por atos pessoais atribuíveis aos réus e sem mesmo especificar quais os prejuízos causados por cada gestão do plano de saúde. Suscita prejudicial de prescrição, com fulcro no art. 46 da Lei no. 6.024/74, que defende ter aplicabilidade complementar à Lei de Planos de Saúde (Lei no 9.656/1998), de modo preferencial à Lei de Falências (Lei no 11.101/05), ao argumento de que o Ministério Público teria o prazo de 30 (trinta) dias para o ajuizamento de ação de responsabilidade civil, a contar da data da declaração administrativa da indisposnibiliade de bens. Alternativamente, sustenta que "....a prescrição para a reparação civil é de 3 anos (a teor do art. 206, §3o do CC) e que a indisponibilidade foi realizada em 2009 (P.A. Indisponibilidade de Bens no. 33802.026763/2009-12), a ação para a reparação está prescrita desde 2012." Sustenta, ainda, a prescrição de parte do débito vindicado pelo Ministério Público na petição inicial, relacionando débitos indicados na apuração da ANS que datam do ano de 2005, sob o argumento de que estão prescritos desde antes da decretação da liquidação extrajudicial da associação. Por fim, impugna a inversão do ônus da prova promovida pela decisão agravada, aduzindo que "...não há qualquer justificativa para inverter o ônus da prova, uma vez que a lei (art. 24-A, §6o da Lei n. 9.656 e arts. 45 e 46 da Lei n. 6.024) são categóricos ao dizer que a ação só será ajuizada se houver DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO, de ACORDO COM A GESTÃO DE CADA EXADMINISTRADOR, conforme o NEXO CAUSAL." Busca, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos da decisão agravada e da tramitação do processo originário até o julgamento de mérito do agravo de instrumento. No mérito, requer o provimento do recurso para: "i) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que seja concedida a justiça gratuita em favor do agravante; ii) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC, ante a retomada da liquidação extrajudicial, seja extinta a presente ação na origem sem resolução de mérito por falta de interesse; iii) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que seja EXTINTA A AÇÃO NA ORIGEM SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ante a sua inépcia (art. 330, I, § 1o, I e III, 485, I, do CPC); iv) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que seja reconhecida a PRESCRIÇÃO INTEGRAL DA AÇÃO NA ORIGEM (art. 487, II, do CPC); v) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que a ação ser extinta PARCIALMENTE com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso II do CPC, por conta da prescrição de parte dos débitos; vi) seja REFORMADA a r. decisão agravada para afastar a inversão do ônus da prova." Requer, por fim, a decretação de segredo de justiça por ter juntado aos autos documentos protegidos por sigilo fiscal, com fulcro no art. 50 X, da CF e 198 do CTN. Recurso dispensado de preparo, em razão da formulação do pedido de gratuidade judiciária na forma do art. 101, § 1o, do CPC. É o Relatório. Decido. De início, aferido que é cabível, tempestivo, foi firmado por advogado regularmente constituído, está regularmente instruído, e é dispensado de preparo na forma do art. 101, § 1o, do CPC, conheço do agravo de instrumento. O referido dispositivo legal dispõe que nos recursos interpostos contra decisão que indefere a gratuidade judiciária, "estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso." Assim, passo à apreciação da impugnação apresentada pelo agravante em face do indeferimento da gravidade judiciária, conforme disposto no art. 101, § 1o, do CPC. Compulsando os autos, tenho como necessária a concessão do benefício postulado no bojo do recurso, considerando a situação financeira demonstrada pelo recorrente, aliada à constatação de que está com todos os bens declarados indisponíveis, o que pode inviabilizar o exercício do direito de defesa no processo. Consoante o disposto no art. 99 do CPC, para a concessão do benefício em pauta, basta a simples afirmação do interessado sobre sua impossibilidade de arcar com as custas do processo sem prejuízo de sua própria subsistência e de sua família, confira-se: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção a que se refere o dispositivo supra não é absoluta. Trata-se de presunção juris tantum, de modo que mesmo admitindo a veracidade da declaração do interessado acerca de sua situação de pobreza, pode o julgador denegar o referido benefício quando, diante das provas dos autos puder aferir que a parte postulante não se encontra em estado de hipossuficiência. Nesse sentido, orienta-se o entendimento há muito pacificado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI No 1.060/1950. HIPOSSUFICIÊNCIA. AFERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA No 7/STJ. 1. Esta Corte firmou compreensão de que é suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para obtenção da assistência judiciária gratuita, podendo ser feita até mesmo na própria petição inicial. 2. Contudo, nada impede que o magistrado, com base nos elementos dos autos, verifique a comprovação da condição de hipossuficiente para concessão do benefício. (...) (STJ, AgRg no Ag 1182177 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0077059-1, Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), DJe 19/10/2009) Assim, o art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal, tem por propósito contemplar aqueles que, de fato, não tenham condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo de sua subsistência e de sua família. Nesse contexto, é necessário analisar se as condições de profissão e consumo demonstrados condizem com o estado de pobreza afirmado pelo agravante. Na hipótese, não se verifica razões para o indeferimento do benefício postulado pelo recorrente, que é professor da rede pública e recebe salário que, apesar de razoável frente à média populacional, encontra-se comprometido com despesas pessoais e familiares comprovadas nos autos (ID 39653740 e seguintes). Ademais, o recorrente está com todos os bens declarados indisponíveis desde ano de 2012, por ordem administrativa da ANS, convertida em medida judicial nos autos de origem em 20 de junho de 2017 (ID 42700461), sendo que desde então vem sofrendo reiteradas ordens de bloqueio de valores em contas bancárias. Assim, estando privado de seus bens e valores, além de estar com a renda comprometida, resta patente a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, notadamente diante da determinação de realização de prova pericial, com inversão do ônus da prova, de modo que o indeferimento do benefício da justiça gratuita tem o condão de afetar o direito de defesa que assiste ao agravante. Diante do exposto, na análise de que trata o art. 101, § 1o, do novo CPC, defiro a gratuidade judiciária ao agravante, e passo à análise do efeito suspensivo formulado no recurso. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. E o art. 995 do CPC dispõe que a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão relator, se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e estar constatado que há risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, verifico que a pretensão liminar buscada pelo agravante atende aos aludidos pressupostos. Com relação as preliminares de carência de ação e à prejudicial de prescrição, verifica-se que tratam-se de questões que demandam cognição exauriente pelo órgão colegiado, não se mostrando adequado o acolhimento das arguições por este Relator, em decisão monocrática. Mas a análise dos fundamentos da decisão agravada, notadamente quanto ao direito aplicado ao caso concreto, denota haver probabilidade de provimento do recurso. Com efeito, para afastar a preliminar de ilegitimidade ativa e a prejudicial de prescrição, o Juízo de origem se reportou à disposições contidas na Lei de Falências (Lei no 11.101/05) aduzindo que o referido diploma legal teria aplicação subsidiária à Lei de Planos de Saúde (Lei no 9.656/1998), para fins de apuração judicial da liquidação da Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE. Trata-se de apreensão que merece ressalva, pois às associações civis não estão sujeitas à aplicação da Lei de Falências. Com efeito, o art. 24-D da Lei de Planos de Saúde (Lei no 9.656/1998) determina que, durante a liquidação extrajudicial realizada administrativamente pela ANS, devem ser observados, no que couber, os procedimentos dispostos em outro diplomas legais, dentre eles o Decreto-Lei no 7.661/1945, que dispunha sobre a falência e a concordata, até o advento da Lei no 11.101/05, confira-se: Art. 24-D. Aplica-se à liquidação extrajudicial das operadoras de planos privados de assistência à saúde e ao disposto nos arts. 24-A e 35-I, no que couber com os preceitos desta Lei, o disposto na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, no Decreto-Lei no 41, de 18 de novembro de 1966, e no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, conforme o que dispuser a ANS. Portanto, o referido dispositivo legal prevê a possibilidade de adoção de procedimentos relativos à Lei de Falência e outros diplomas normativos, no que couber, durante a liquidação extrajudicial promovida pela ANS. O referido dispositivo legal não torna empresária a associação civil ou a cooperativa que opera plano de saúde, assim, como não impõe a aplicação da Lei de Falências na fase judicial da liquidação dessas entidades civis. Com efeito, o art. 23, § 1o, da Lei de Planos de Saúde (Lei no 9.656/1998), dispõe, de forma clara e objetiva, que se restar frustrada a liquidação extrajudicial, a ANS deve propor a ação de falência ou a ação de insolvência civil, de acordo com a natureza jurídica da entidade que operava o plano de saúde: Art. 23. As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial. § 1o As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses: I - o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários; II - o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial; ou III - nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. Ressalto ainda, que os arts. 1o e 2o, II, da Lei no 11.101/05 são claros ao dispor que a Lei de Falências tem aplicabilidade restrita ao empresário e ás sociedades empresárias, sendo vedada a aplicação para sociedades civis, especialmente quando operadoras de plano de saúde, confira-se: "Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2o Esta Lei não se aplica a: (...) II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. No caso dos autos, a Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE é associação civil sem fins lucrativos, instituída o ano de 1968, que tinha, dentre suas missões institucionais, prestar serviços de assistência à saúde para seus associados. Assim, trata-se de entidade associativa, sem caráter empresarial, constituída pela união de pessoas que se organizaram para fins não econômicos, nos moldes do art. 53 do CC, de modo que não se submete à Lei de Falências, mas sim à Ação de Insolvência Civil, com a consequente aplicação das normas pertinentes do direito civil associativo. Tanto que nas duas oportunidades em que a ANS reputou prejudicada a liquidação extrajudicial e acionou o judiciário, os procedimentos instaurados foram as Ações de Insolvência Civil no 0052347-42.2013.8.07.0015 e no 0002463-05.2017.8.07.0015. Constatada, portanto, a impertinência da apreciação da arguição de ilegitimidade ativa e da prescrição com lastro em direito falimentar não aplicável à hipótese dos autos, verifica-se haver probabilidade de provimento do recurso, o que justifica a concessão do efeito suspensivo vindicado, até a apreciação do mérito dessas arguições pelo Órgão Colegiado. Quanto à arguição de inépcia da inicial, verifica-se que a questão também exige apreciação mais acurada no julgamento de mérito do recurso. Conforme art. 24-A da Lei 9.656/1998, a ANS declara a indisponibilidade de bens de administradores e conselheiros de plano de saúde como consequência da intervenção administrativa para regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial. Trata-se de decisão cautelar administrativa, que não representa juízo de certeza acerca da responsabilidade civil da pessoa atingida pela medida restritiva. Para que sobrevenha efetiva responsabilização pessoal dos administradores e conselheiros de plano de saúde, é necessária a demonstração das hipóteses legais pertinentes, dispostas no arts. 24-A, § 6o, e 26 da Lei 9.656/1998. Quanto aos administradores, que exercem efetivos atos de gestão da operadora, dispõe o art. 24-A, § 6o, da Lei 9.656/1998 que "os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde respondem solidariamente pelas obrigações por eles assumidas durante sua gestão até o montante dos prejuízos causados, independentemente do nexo de causalidade". Com relação a membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados, pode haver responsabilização pessoal subjetiva, apenas se demonstrada a prática de ato que enseje descumprimento de lei ou ato normativo, ou se concorrerem para falta de constituição e cobertura das garantias obrigatórias. Nesse sentido, dispõe expressamente o art. 26 da Lei 9.656/1998 que "membros dos conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados das operadoras de que trata esta Lei respondem solidariamente pelos prejuízos causados a terceiros, inclusive aos acionistas, cotistas, cooperados e consumidores de planos privados de assistência à saúde, conforme o caso, em conseqüência do descumprimento de leis, normas e instruções referentes às operações previstas na legislação e, em especial, pela falta de constituição e cobertura das garantias obrigatórias." Assim, nos termos em que disposto na normatização de regência, a responsabilização patrimonial dos administradores de planos de saúde é restrita aos prejuízos causados por sua gestão, nos termos do art. 24-A, § 6o, da Lei 9.656/1998. Quanto aos conselheiros e integrantes de órgãos que não executam a administração, a responsabilidade é subjetiva, e exige demonstração de ilegalidade prevista no art. 26 da Lei 9.656/1998. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. DECRETAÇÃO DE REGIME DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL EM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. EXTENSÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS A MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE CONSELHEIRO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.(...) 2. No âmbito dessa competência, a teor do disposto no parágrafo 1o do artigo 24-A, da referida Lei no 9.656/1998, incluído pela Medida Provisória no 2.177-44/2001, a ANS tem amparo legal para estender a indisponibilidade de bens a todos que tenham concorrido para a decretação do regime liquidação extrajudicial, nos doze meses anteriores ao ato. 3. No entanto, volvendo o olhar para o presente caso, os testemunhos acolhidos em audiência, com as cautelas legais, aliados à prova documental, demonstram que o Requerente/recorrido, apesar de constar formalmente como membro do Conselho Fiscal, nos últimos doze meses anteriores ao ato de intervenção, não exerceu, de fato, qualquer função de conselheiro. Assim sendo, à míngua de tal prova, não poderia ter-lhe sido estendida a medida de indisponibilidade de bens, vez que para ser atingido pela extensão da indisponibilidade não basta ser conselheiro fiscal nos doze meses anteriores ao ato de intervenção na operadora, sendo necessário que a sua conduta - seja comissiva ou omissiva - tenha contribuído para a decretação do regime especial. 4. Apelação improvida. Sentença mantida pelos próprios fundamentos.(TRF 5 - AC - Apelação Civel - Número do Processo: 08002756020144058402 Data do Julgamento: 17/03/2016 Órgão Julgador: 4a Turma, Relator: Desembargador Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEI No 9.656/98. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO DA ANS. ATOS DE ADMINISTRAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO.(...) 11. Pelo disposto no art. 24-A da Lei no 9.656/98, todos aqueles que tenham exercido as funções de administrador das operadoras nos 12 (doze) meses anteriores ao ato que decretar a direção fiscal ou a liquidação extrajudicial serão atingidos pela medida cautelar de indisponibilidade de bens até apuração e liquidação final de suas responsabilidades, podendo a ANS estender esta medida a qualquer agente que tenha concorrido para a decretação dos aludidos regimes. 12. Pelo teor do Relatório de Conclusão do Inquérito Administrativo no 33902.354272/2012-64, é possível inferir que apelado foi responsabilizado exclusivamente em razão de ter sido listado, pelo liquidante extrajudicial, como administrador de fato da operadora de plano de saúde. No entanto, o Ofício no 0031/UNIMED CAICÓ - LE/2012 encaminhado pelo liquidante à Coordenadoria de Inquéritos da ANS não exterioriza os motivos pelos quais o apelado foi considerado administrador de fato da cooperativa. 13. Exsurge dos autos que as circunstâncias caracterizadoras dos supostos atos de gestão atribuídos ao apelado são desconhecidas pela própria ANS que, mesmo assim, decretou a indisponibilidade de seus bens sem sequer externar os motivos que o fizeram ser apontado como administrador de fato da Unimed Caicó. 14. Corroborando as alegações do Requerente, as testemunhas ouvidas, ex-presidente e ex vice-presidente da cooperativa no mesmo período em que o apelado foi eleito suplente do Conselho Técnico declararam, em uníssono, que ele não praticava qualquer ato de gestão da cooperativa. 15. Irretocável a sentença que declara a nulidade do ato administrativo que incluiu o apelado na medida de indisponibilidade de bens sem motivação adequada. (TRF 5 - Apelação Civel - Número do Processo: 08004253620174058402, Data do Julgamento: 28/02/2019, Órgão Julgador: 3a Turma, Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMETNO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. OBSERVÂNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEI No 9.656/98. ART. 24-A. ADMINISTRADRAS DE PLANOS DE SAÚDE. GESTÃO FRAUDULENTA OU TEMERÁRIA E DESVIO DE FINALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. LEVANTAMENTO DA MEDIDA. RECURSO DESPROVIDO. (...) De acordo com o artigo 24-A da Lei no 9.656/98, os administradores de planos privados de assistência à saúde respondem solidariamente pelas obrigações por eles assumidas até o montante dos prejuízos causados. De outro lado, o ato que decreta o regime de Direção Fiscal ou a Liquidação Extrajudicial gera, como efeito, a indisponibilidade dos bens dos administradores, inclusive aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores à referida decretação, excluídos, no entanto, na forma do § 4o, do artigo 24-A, os bens considerados inalienáveis ou impenhoráveis pela legislação em vigor. Entretanto, nos termos do § 2o, vê-se que a indisponibilidade de bens não é obrigatória, à vista da utilização do verbo "poderá", de modo que se faz necessária a presença de indícios de desvio de finalidade, fraude ou gestão temerária.- No caso dos autos, não há indícios de desvio de finalidade, fraude ou gestão temerária, aptos a acarretar a manutenção da indisponibilidade dos bens dos conselheiros da agravada, de modo que, nesta fase de cognição sumária, é desarrazoável a manutenção de referida medida. De outro lado, o Plano de Saneamento apresentado, dispõe sobre a adoção de várias medidas para recuperação da agravada, bem como para liquidação do saldo negativo em seu patrimônio líquido. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3a Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 527008 - 0005759-32.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 18/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2018) No caso dos autos, a ANS e o Ministério Público não apontam nenhuma conduta pessoal dos réus passível de justificar a pretensa responsabilização civil, à luz do disposto nos arts. 24-A, § 6o, e 26 da Lei 9.656/1998. De fato, a inicial está ampara em relatório inconclusivo da ANS, onde a Agência Federal não aponta atos específicos em face de qualquer administrador ou conselheiro, sob a afirmação de que não possuía elementos de informação necessários à aferição de prejuízos causados pelas gestões do plano de saúde. O relatório da ANS apontou abstratamente irregularidades que teriam contribuído para a situação deficitária da associação, sem imputar irregularidade pessoal passível de ser atribuída aos réus, concluindo que: "Devido à ausência de documento contábil, tomando por base apenas os autos desse processo administrativo, não foi possível a divisão dos prejuízos apurados por gestão." Ressalto, que o mesmo parecer motivou o ajuizamento da Ação de Insolvência Civil no 0052347-42.2013.8.07.0015, onde foi reputada não comprovada a situação de insolvência indicada no relatório, por falta de suporte em provas concretas, de modo que, depois de a própria ANS reconhecer que havia inconsistência na apuração, a ação de insolvência civil foi extinta, sem resolução de mérito, por sentença preferida em 13 de julho 2016. Ainda assim, o Ministério Público ajuizou a pressente ação de responsabilidade civil em 20 de fevereiro de 2017, elencando com réus 23 (vinte e três) pessoas que ocuparam cargos na associação, alguns deles de suplência ou de áreas sem vinculação com a atividade de plano de saúde desenvolvida pela associação liquidada. Não apresentou nenhuma individualização de conduta passível de responsabilização na forma dos arts. 24-A, § 6o, e 26 da Lei 9.656/1998 e não especificou sequer qual o período cada réu exerceu cargos na associação. Requereu que todos sejam responsabilizados solidariamente pela integralidade dos débitos da associação, apurados entre 2005 e 2013, indistintamente, independente de serem ou não vinculados à atividade de plano de saúde, com valor superior à R$ 69.000.000,00 (sessenta e nove milhões de reais), sem considerar os ativos da associação, a alienação de carteira realizada com acompanhamento do Ministério Público no ano de 2014, e as inconsistências já constatadas na apuração das dívidas pela ANS nas duas Ações de Insolvência Civil no 0052347-42.2013.8.07.0015 e no 0002463-05.2017.8.07.0015. Com efeito, pugnou pela condenação de todos os réus, por todas as dívidas passadas e futuras da associação, sem sequer indicar o período da gestão exercida ou cargo ocupado por cada um, sob a abstrata alegação de que "...com as conclusões da comissão de inquérito da autoridade fiscalizadora (ANS), de que o fracasso da ASEFE enquanto operadora de plano de saúde e o prejuízo acarretado aos fornecedores/consumidores decorreram de irregularidades e má-gestão dos réus, que foram administradores da instituição nos cinco anos que antecederam o decreto de liquidação, tendo-se uma presunção juris tantum de suas culpas, porquanto suas gestões indevidas deram causa ao dano alheio”. Assim, a abstração na apuração realizada pela ANS e na acusação apresentada pelo Ministério Público, sem individualização de condutas irregulares ou prejuízos causados pela ação dos réus, arrolados de forma aparentemente aleatória na petição inicial, torna relevante a alegação de inépcia da petição inicial, tratando-se de arguição que demanda reavaliação no julgamento de mérito pelo Órgão Colegiado. Por fim, para além das preliminares e prejudicial de mérito que exigem reapreciação nesse segundo grau de jurisdição, verifica-se que a distribuição do ônus da prova promovido na decisão agravada impõe a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Mesmo sem nenhuma a imputação de conduta pessoal indevida ou indicação prejuízo específico causado ao Plano de Saúde pelos réus, em pedido que envolve todo o passivo da associação, a decisão agravada inverteu o ônus da prova, premunido a culpa dos dirigentes e conselheiros, suplentes e titulares, elencados na inicial, confira-se: "...O Ministério Público arrolou no polo passivo vinte e três pessoas, supostamente ocupantes de cargos de gestão da sociedade insolvente. Alegou que a gestão da empresa foi eivada de irregularidades, o que deu causa à insolvência da sociedade e ao seu imenso passivo a descoberto. Entendeu-se que, da forma como elaborada, a inicial estava apta a ser processada, permitindo aos réus o exercício do contraditório e da ampla defesa. A exata compreensão da conduta de cada um dos réus, e se tais condutas deram causa aos prejuízos da sociedade insolvente, são fatos que devem ser objeto de instrução probatória e apreciação no mérito.(...) Restam controversas as seguintes questões, sobre os quais incidirá a produção probatória: 1) a função (de gestão ou de conselheiro) ocupada por cada um dos requeridos frente à Asefe, e o respectivo período, limitadamente aos cinco anos que antecederam o início do Regime de Direção Fiscal instaurada pelo Resolução Operacional ANS no 604, de 09/03/2009; 2) as obrigações inadimplidas pela Asefe no referido período, bem como as inadimplidas anteriormente a ele; 3) a existência de nexo causal entre as referidas funções e condutas praticadas pelos réus e as obrigações inadimplidas pela Asefe; 4) a configuração culpa (por negligência, imperícia ou imprudência) nas condutas praticadas pelos réus e que tenham nexo causal com as obrigações inadimplidas pela Asefe. O ônus da prova seguirá a regra do artigo 373, caput, do CPC. Excepcionalmente, haverá inversão do ônus da prova quanto à existência de conduta culposa atribuída aos réus. Isso porque a responsabilidade dos exadministradores é subjetiva, com presunção “iuris tantum” de culpa. Caberá aos requeridos produzirem a prova capaz de desconstituir tal presunção. Defiro, inicialmente, a prova pericial requerida pelos réus, que deverá incidir sobre o Inquérito Extrajudicial no 2016.01.1.060713-5, a documentação relativa à gestão da Asefe limitadamente aos cinco anos que antecederam o início do Regime de Direção Fiscal instaurada pelo Resolução Operacional ANS no 604, de 09/03/2009, bem assim sobre as obrigações inadimplidas pela Asefe constantes do Quadro de Credores elaborado na ação no 0002463- 05.2017.8.07.0015. No que tange à prova oral, apreciarei a sua necessidade após a conclusão dos trabalhos pericias." (g.n.) Verifica-se provável o provimento do recurso quanto à impugnação à inversão do ônus da prova, pois impõe aos réus prova diabólica, de cunho negativo, no sentido de demonstrarem que não incorreram em eventual e incerta ilegalidade. Ressalto que parte dos réus não exerciam cargos há época da intervenção da ANS, e os que detinham cargo foram destituídos no ato da decretação da liquidação extrajudicial, no ano de 2012, de pleno direito, momento em que houve a retenção de todos os bens e documentos da associação pelo interventor, de modo que sequer haveria como os réus atenderem ao ônus probatório que lhes foi imputado. A associação estava sob intervenção da ANS desde 2009, sob regime de direção fiscal, que não foi suficiente para superação da crise enfrentada pelo plano de saúde, ensejando a decretação da liquidação extrajudicial em 2012, com alienação de carteira sob supervisão do Ministério Público no ano de 2014, além do ajuizamento de duas Ações de Insolvência Civil, sendo a primeiro extinta em razão de inconsistência na apuração realizada pela ANS. E a perícia determinada pelo Juízo de origem restou limitada à análise desses elementos de informação, que estão plenamente disponíveis ao Mistério Público. Nesse contexto, não verifico razões para alteração do ônus ordinário da prova, disposto no art. 373, I, do CPC. Assim, caso superadas no julgamento de mérito as preliminares e a prejudicial de mérito suscitadas pelo agravante, entendo que o recurso deverá ser provido quanto à distribuição do ônus da prova, pois cabe ao Órgão Ministerial, frente aos elementos de informação apurados nas mais diversas instâncias, comprovar condutas passíveis de responsabilização dos réus, frente as hipóteses legais dispostas nos arts. 24-A, § 6o, e 26 da Lei 9.656/1998, considerando o cargo e o tempo de atuação. De todo o exposto, verifica-se que é provável, ao menos em parte, o provimento do recurso quando do julgamento do mérito pelo órgão colegiado, bem como que a decisão recorrida é passível de impor risco de dano grave de difícil ou impossível reparação, pois determinou a realização de prova mediante inversão do ônus em prejuízo dos réus, a respeito de fato negativo, com presunção de culpabilidade e sem acusação especifica, devendo, portanto, ser deferido o efeito suspensivo vindicado Diante do exposto, estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 995, do CPC, concedo efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar a suspensão da decisão recorrida e o sobrestamento do processo originário até ulterior deliberação de mérito. Por fim, indefiro a decretação de segredo de justiça, pois o processo trata de questão de interesse coletivo, e que deve tramitar de forma pública em respeito aos interesses dos réus e dos herdeiros habilitados nos autos, assim como para a preservação de interesses da Massa Insolvente da Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE. Assim, o fato de ter o agravante juntado aos autos documentos protegidos por sigilo fiscal, espontaneamente, para subsidiar pedido de gratuidade judiciária, não pode se sobrepor ao princípio da publicidade no caso dos autos, cabendo, em tais hipóteses, que a própria parte cadastre o documento no PJe como sigiloso, ou que especifique, pelo número de ID, qual documento quer manter em sigilo. Oficie-se ao Juiz da causa para que cumpra a presente decisão. Dê-se vista ao órgão do Ministério Público em atuação no primeiro grau de jurisdição, para responder o recurso no prazo legal. Após, colha-se manifestação da douta Procuradoria de Justiça. Intime-se. Brasília, 18 de outubro e 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0732171-31.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JORGE EDUARDO RODRIGUES DE MIRANDA AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITORIOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo interposto por JORGE EDUARDO RODRIGUES DE MIRANDA contra decisão proferida pelo Juízo da Vara de Falências, Recuperações Judiciais, Insolvência Civil e Litígios Empresariais do Distrito Federal, que nos autos da ação de responsabilidade civil movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL, em face da agravante e de outros 22 (vinte e dois) ex conselheiros e dirigentes da Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE, saneou o processo, rejeitando as arguições de ilegitimidade ativa, de falta de interesse processual, de inépcia da petição inicial e de prescrição suscitadas pelo agravante, além de deliberar sobre a distribuição do ônus probatório. Requer o agravante, inicialmente a reforma da decisão agravada quanto ao indeferimento da gratuidade judiciária, interpondo o recurso sem o recolhimento de preparo, na forma do art. 101, § 1o, do CPC. Afirma que possui renda comprometida por despesas com a manutenção da família, tronando inviável que arque com os custos do processo, notadamente diante do valor da condenação pretendida pelo Ministério Público, destacando que: "... Além das contas normais que possui (água, luz, alimentação, etc) o recorrente ainda é responsável por pagar as despesas de saúde da sua família, não tendo nenhuma condição de pagar custas processuais.". Sustenta ausência de interesse de agir por parte do Ministério Público, pois a ação foi ajuizada com fulcro na Lei 6.024/74, que trata da liquidação extrajudicial de instituições financeiras, tronando o Órgão Ministerial carecedor de ação depois de extinta a ação de insolvência civil inicialmente proposta pela ANS em nome da Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE, (Processo no 0052347- 42.2013.8.07.0015), em razão da falta de prova da situação de insolvência, ensejando o prosseguimento da liquidação extrajudicial pela ANS. Defende, ainda, inexistir justa causa para o ajuizamento da presente ação de responsabilidade civil, destacando que a ação foi ajuizada contra 23 (vinte e três) pessoas, sem observar os pressupostos exigidos na Lei 9.656/1998 para responsabilização pessoal de dirigentes e conselheiros de planos de saúde, sem individualizar qualquer conduta irregular ou prejuízo causado por atos pessoais atribuíveis aos réus e sem mesmo especificar quais os prejuízos causados por cada gestão do plano de saúde. Suscita prejudicial de prescrição, com fulcro no art. 46 da Lei no. 6.024/74, que defende ter aplicabilidade complementar à Lei de Planos de Saúde (Lei no 9.656/1998), de modo preferencial à Lei de Falências (Lei no 11.101/05), ao argumento de que o Ministério Público teria o prazo de 30 (trinta) dias para o ajuizamento de ação de responsabilidade civil, a contar da data da declaração administrativa da indisposnibiliade de bens. Alternativamente, sustenta que "....a prescrição para a reparação civil é de 3 anos (a teor do art. 206, §3o do CC) e que a indisponibilidade foi realizada em 2009 (P.A. Indisponibilidade de Bens no. 33802.026763/2009-12), a ação para a reparação está prescrita desde 2012." Sustenta, ainda, a prescrição de parte do débito vindicado pelo Ministério Público na petição inicial, relacionando débitos indicados na apuração da ANS que datam do ano de 2005, sob o argumento de que estão prescritos desde antes da decretação da liquidação extrajudicial da associação. Por fim, impugna a inversão do ônus da prova promovida pela decisão agravada, aduzindo que "...não há qualquer justificativa para inverter o ônus da prova, uma vez que a lei (art. 24-A, §6o da Lei n. 9.656 e arts. 45 e 46 da Lei n. 6.024) são categóricos ao dizer que a ação só será ajuizada se houver DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO, de ACORDO COM A GESTÃO DE CADA EXADMINISTRADOR, conforme o NEXO CAUSAL." Busca, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos da decisão agravada e da tramitação do processo originário até o julgamento de mérito do agravo de instrumento. No mérito, requer o provimento do recurso para: "i) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que seja concedida a justiça gratuita em favor do agravante; ii) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC, ante a retomada da liquidação extrajudicial, seja extinta a presente ação na origem sem resolução de mérito por falta de interesse; iii) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que seja EXTINTA A AÇÃO NA ORIGEM SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ante a sua inépcia (art. 330, I, § 1o, I e III, 485, I, do CPC); iv) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que seja reconhecida a PRESCRIÇÃO INTEGRAL DA AÇÃO NA ORIGEM (art. 487, II, do CPC); v) seja REFORMADA a r. decisão agravada para que a ação ser extinta PARCIALMENTE com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso II do CPC, por conta da prescrição de parte dos débitos; vi) seja REFORMADA a r. decisão agravada para afastar a inversão do ônus da prova." Requer, por fim, a decretação de segredo de justiça por ter juntado aos autos documentos protegidos por sigilo fiscal, com fulcro no art. 50 X, da CF e 198 do CTN. Recurso dispensado de preparo, em razão da formulação do pedido de gratuidade judiciária na forma do art. 101, § 1o, do CPC. É o Relatório. Decido. De início, aferido que é cabível, tempestivo, foi firmado por advogado regularmente constituído, está regularmente instruído, e é dispensado de preparo na forma do art. 101, § 1o, do CPC, conheço do agravo de instrumento. O referido dispositivo legal dispõe que nos recursos interpostos contra decisão que indefere a gratuidade judiciária, "estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso." Assim, passo à apreciação da impugnação apresentada pelo agravante em face do indeferimento da gravidade judiciária, conforme disposto no art. 101, § 1o, do CPC. Compulsando os autos, tenho como necessária a concessão do benefício postulado no bojo do recurso, considerando a situação financeira demonstrada pelo recorrente, aliada à constatação de que está com todos os bens declarados indisponíveis, o que pode inviabilizar o exercício do direito de defesa no processo. Consoante o disposto no art. 99 do CPC, para a concessão do benefício em pauta, basta a simples afirmação do interessado sobre sua impossibilidade de arcar com as custas do processo sem prejuízo de sua própria subsistência e de sua família, confira-se: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção a que se refere o dispositivo supra não é absoluta. Trata-se de presunção juris tantum, de modo que mesmo admitindo a veracidade da declaração do interessado acerca de sua situação de pobreza, pode o julgador denegar o referido benefício quando, diante das provas dos autos puder aferir que a parte postulante não se encontra em estado de hipossuficiência. Nesse sentido, orienta-se o entendimento há muito pacificado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI No 1.060/1950. HIPOSSUFICIÊNCIA. AFERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA No 7/STJ. 1. Esta Corte firmou compreensão de que é suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para obtenção da assistência judiciária gratuita, podendo ser feita até mesmo na própria petição inicial. 2. Contudo, nada impede que o magistrado, com base nos elementos dos autos, verifique a comprovação da condição de hipossuficiente para concessão do benefício. (...) (STJ, AgRg no Ag 1182177 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0077059-1, Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), DJe 19/10/2009) Assim, o art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal, tem por propósito contemplar aqueles que, de fato, não tenham condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo de sua subsistência e de sua família. Nesse contexto, é necessário analisar se as condições de profissão e consumo demonstrados condizem com o estado de pobreza afirmado pelo agravante. Na hipótese, não se verifica razões para o indeferimento do benefício postulado pelo recorrente, que é professor da rede pública e recebe salário que, apesar de razoável frente à média populacional, encontra-se comprometido com despesas pessoais e familiares comprovadas nos autos (ID 39653740 e seguintes). Ademais, o recorrente está com todos os bens declarados indisponíveis desde ano de 2012, por ordem administrativa da ANS, convertida em medida judicial nos autos de origem em 20 de junho de 2017 (ID 42700461), sendo que desde então vem sofrendo reiteradas ordens de bloqueio de valores em contas bancárias. Assim, estando privado de seus bens e valores, além de estar com a renda comprometida, resta patente a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, notadamente diante da determinação de realização de prova pericial, com inversão do ônus da prova, de modo que o indeferimento do benefício da justiça gratuita tem o condão de afetar o direito de defesa que assiste ao agravante. Diante do exposto, na análise de que trata o art. 101, § 1o, do novo CPC, defiro a gratuidade judiciária ao agravante, e passo à análise do efeito suspensivo formulado no recurso. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. E o art. 995 do CPC dispõe que a interposição do recurso não obsta a eficácia do ato impugnado, mas que seus efeitos podem ser suspensos por decisão relator, se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e estar constatado que há risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Feita essa necessária introdução e cotejando os elementos que instruem os autos, verifico que a pretensão liminar buscada pelo agravante atende aos aludidos pressupostos. Com relação as preliminares de carência de ação e à prejudicial de prescrição, verifica-se que tratam-se de questões que demandam cognição exauriente pelo órgão colegiado, não se mostrando adequado o acolhimento das arguições por este Relator, em decisão monocrática. Mas a análise dos fundamentos da decisão agravada, notadamente quanto ao direito aplicado ao caso concreto, denota haver probabilidade de provimento do recurso. Com efeito, para afastar a preliminar de ilegitimidade ativa e a prejudicial de prescrição, o Juízo de origem se reportou à disposições contidas na Lei de Falências (Lei no 11.101/05) aduzindo que o referido diploma legal teria aplicação subsidiária à Lei de Planos de Saúde (Lei no 9.656/1998), para fins de apuração judicial da liquidação da Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE. Trata-se de apreensão que merece ressalva, pois às associações civis não estão sujeitas à aplicação da Lei de Falências. Com efeito, o art. 24-D da Lei de Planos de Saúde (Lei no 9.656/1998) determina que, durante a liquidação extrajudicial realizada administrativamente pela ANS, devem ser observados, no que couber, os procedimentos dispostos em outro diplomas legais, dentre eles o Decreto-Lei no 7.661/1945, que dispunha sobre a falência e a concordata, até o advento da Lei no 11.101/05, confira-se: Art. 24-D. Aplica-se à liquidação extrajudicial das operadoras de planos privados de assistência à saúde e ao disposto nos arts. 24-A e 35-I, no que couber com os preceitos desta Lei, o disposto na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, no Decreto-Lei no 41, de 18 de novembro de 1966, e no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, conforme o que dispuser a ANS. Portanto, o referido dispositivo legal prevê a possibilidade de adoção de procedimentos relativos à Lei de Falência e outros diplomas normativos, no que couber, durante a liquidação extrajudicial promovida pela ANS. O referido dispositivo legal não torna empresária a associação civil ou a cooperativa que opera plano de saúde, assim, como não impõe a aplicação da Lei de Falências na fase judicial da liquidação dessas entidades civis. Com efeito, o art. 23, § 1o, da Lei de Planos de Saúde (Lei no 9.656/1998), dispõe, de forma clara e objetiva, que se restar frustrada a liquidação extrajudicial, a ANS deve propor a ação de falência ou a ação de insolvência civil, de acordo com a natureza jurídica da entidade que operava o plano de saúde: Art. 23. As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial. § 1o As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses: I - o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários; II - o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial; ou III - nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. Ressalto ainda, que os arts. 1o e 2o, II, da Lei no 11.101/05 são claros ao dispor que a Lei de Falências tem aplicabilidade restrita ao empresário e ás sociedades empresárias, sendo vedada a aplicação para sociedades civis, especialmente quando operadoras de plano de saúde, confira-se: "Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2o Esta Lei não se aplica a: (...) II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. No caso dos autos, a Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE é associação civil sem fins lucrativos, instituída o ano de 1968, que tinha, dentre suas missões institucionais, prestar serviços de assistência à saúde para seus associados. Assim, trata-se de entidade associativa, sem caráter empresarial, constituída pela união de pessoas que se organizaram para fins não econômicos, nos moldes do art. 53 do CC, de modo que não se submete à Lei de Falências, mas sim à Ação de Insolvência Civil, com a consequente aplicação das normas pertinentes do direito civil associativo. Tanto que nas duas oportunidades em que a ANS reputou prejudicada a liquidação extrajudicial e acionou o judiciário, os procedimentos instaurados foram as Ações de Insolvência Civil no 0052347-42.2013.8.07.0015 e no 0002463-05.2017.8.07.0015. Constatada, portanto, a impertinência da apreciação da arguição de ilegitimidade ativa e da prescrição com lastro em direito falimentar não aplicável à hipótese dos autos, verifica-se haver probabilidade de provimento do recurso, o que justifica a concessão do efeito suspensivo vindicado, até a apreciação do mérito dessas arguições pelo Órgão Colegiado. Quanto à arguição de inépcia da inicial, verifica-se que a questão também exige apreciação mais acurada no julgamento de mérito do recurso. Conforme art. 24-A da Lei 9.656/1998, a ANS declara a indisponibilidade de bens de administradores e conselheiros de plano de saúde como consequência da intervenção administrativa para regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial. Trata-se de decisão cautelar administrativa, que não representa juízo de certeza acerca da responsabilidade civil da pessoa atingida pela medida restritiva. Para que sobrevenha efetiva responsabilização pessoal dos administradores e conselheiros de plano de saúde, é necessária a demonstração das hipóteses legais pertinentes, dispostas no arts. 24-A, § 6o, e 26 da Lei 9.656/1998. Quanto aos administradores, que exercem efetivos atos de gestão da operadora, dispõe o art. 24-A, § 6o, da Lei 9.656/1998 que "os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde respondem solidariamente pelas obrigações por eles assumidas durante sua gestão até o montante dos prejuízos causados, independentemente do nexo de causalidade". Com relação a membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados, pode haver responsabilização pessoal subjetiva, apenas se demonstrada a prática de ato que enseje descumprimento de lei ou ato normativo, ou se concorrerem para falta de constituição e cobertura das garantias obrigatórias. Nesse sentido, dispõe expressamente o art. 26 da Lei 9.656/1998 que "membros dos conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados das operadoras de que trata esta Lei respondem solidariamente pelos prejuízos causados a terceiros, inclusive aos acionistas, cotistas, cooperados e consumidores de planos privados de assistência à saúde, conforme o caso, em conseqüência do descumprimento de leis, normas e instruções referentes às operações previstas na legislação e, em especial, pela falta de constituição e cobertura das garantias obrigatórias." Assim, nos termos em que disposto na normatização de regência, a responsabilização patrimonial dos administradores de planos de saúde é restrita aos prejuízos causados por sua gestão, nos termos do art. 24-A, § 6o, da Lei 9.656/1998. Quanto aos conselheiros e integrantes de órgãos que não executam a administração, a responsabilidade é subjetiva, e exige demonstração de ilegalidade prevista no art. 26 da Lei 9.656/1998. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. DECRETAÇÃO DE REGIME DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL EM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. EXTENSÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS A MEMBRO DO CONSELHO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE CONSELHEIRO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.(...) 2. No âmbito dessa competência, a teor do disposto no parágrafo 1o do artigo 24-A, da referida Lei no 9.656/1998, incluído pela Medida Provisória no 2.177-44/2001, a ANS tem amparo legal para estender a indisponibilidade de bens a todos que tenham concorrido para a decretação do regime liquidação extrajudicial, nos doze meses anteriores ao ato. 3. No entanto, volvendo o olhar para o presente caso, os testemunhos acolhidos em audiência, com as cautelas legais, aliados à prova documental, demonstram que o Requerente/recorrido, apesar de constar formalmente como membro do Conselho Fiscal, nos últimos doze meses anteriores ao ato de intervenção, não exerceu, de fato, qualquer função de conselheiro. Assim sendo, à míngua de tal prova, não poderia ter-lhe sido estendida a medida de indisponibilidade de bens, vez que para ser atingido pela extensão da indisponibilidade não basta ser conselheiro fiscal nos doze meses anteriores ao ato de intervenção na operadora, sendo necessário que a sua conduta - seja comissiva ou omissiva - tenha contribuído para a decretação do regime especial. 4. Apelação improvida. Sentença mantida pelos próprios fundamentos.(TRF 5 - AC - Apelação Civel - Número do Processo: 08002756020144058402 Data do Julgamento: 17/03/2016 Órgão Julgador: 4a Turma, Relator: Desembargador Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEI No 9.656/98. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO DA ANS. ATOS DE ADMINISTRAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO.(...) 11. Pelo disposto no art. 24-A da Lei no 9.656/98, todos aqueles que tenham exercido as funções de administrador das operadoras nos 12 (doze) meses anteriores ao ato que decretar a direção fiscal ou a liquidação extrajudicial serão atingidos pela medida cautelar de indisponibilidade de bens até apuração e liquidação final de suas responsabilidades, podendo a ANS estender esta medida a qualquer agente que tenha concorrido para a decretação dos aludidos regimes. 12. Pelo teor do Relatório de Conclusão do Inquérito Administrativo no 33902.354272/2012-64, é possível inferir que apelado foi responsabilizado exclusivamente em razão de ter sido listado, pelo liquidante extrajudicial, como administrador de fato da operadora de plano de saúde. No entanto, o Ofício no 0031/UNIMED CAICÓ - LE/2012 encaminhado pelo liquidante à Coordenadoria de Inquéritos da ANS não exterioriza os motivos pelos quais o apelado foi considerado administrador de fato da cooperativa. 13. Exsurge dos autos que as circunstâncias caracterizadoras dos supostos atos de gestão atribuídos ao apelado são desconhecidas pela própria ANS que, mesmo assim, decretou a indisponibilidade de seus bens sem sequer externar os motivos que o fizeram ser apontado como administrador de fato da Unimed Caicó. 14. Corroborando as alegações do Requerente, as testemunhas ouvidas, ex-presidente e ex vice-presidente da cooperativa no mesmo período em que o apelado foi eleito suplente do Conselho Técnico declararam, em uníssono, que ele não praticava qualquer ato de gestão da cooperativa. 15. Irretocável a sentença que declara a nulidade do ato administrativo que incluiu o apelado na medida de indisponibilidade de bens sem motivação adequada. (TRF 5 - Apelação Civel - Número do Processo: 08004253620174058402, Data do Julgamento: 28/02/2019, Órgão Julgador: 3a Turma, Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMETNO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. OBSERVÂNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEI No 9.656/98. ART. 24-A. ADMINISTRADRAS DE PLANOS DE SAÚDE. GESTÃO FRAUDULENTA OU TEMERÁRIA E DESVIO DE FINALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. LEVANTAMENTO DA MEDIDA. RECURSO DESPROVIDO. (...) De acordo com o artigo 24-A da Lei no 9.656/98, os administradores de planos privados de assistência à saúde respondem solidariamente pelas obrigações por eles assumidas até o montante dos prejuízos causados. De outro lado, o ato que decreta o regime de Direção Fiscal ou a Liquidação Extrajudicial gera, como efeito, a indisponibilidade dos bens dos administradores, inclusive aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores à referida decretação, excluídos, no entanto, na forma do § 4o, do artigo 24-A, os bens considerados inalienáveis ou impenhoráveis pela legislação em vigor. Entretanto, nos termos do § 2o, vê-se que a indisponibilidade de bens não é obrigatória, à vista da utilização do verbo "poderá", de modo que se faz necessária a presença de indícios de desvio de finalidade, fraude ou gestão temerária.- No caso dos autos, não há indícios de desvio de finalidade, fraude ou gestão temerária, aptos a acarretar a manutenção da indisponibilidade dos bens dos conselheiros da agravada, de modo que, nesta fase de cognição sumária, é desarrazoável a manutenção de referida medida. De outro lado, o Plano de Saneamento apresentado, dispõe sobre a adoção de várias medidas para recuperação da agravada, bem como para liquidação do saldo negativo em seu patrimônio líquido. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3a Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 527008 - 0005759-32.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 18/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2018) No caso dos autos, a ANS e o Ministério Público não apontam nenhuma conduta pessoal dos réus passível de justificar a pretensa responsabilização civil, à luz do disposto nos arts. 24-A, § 6o, e 26 da Lei 9.656/1998. De fato, a inicial está ampara em relatório inconclusivo da ANS, onde a Agência Federal não aponta atos específicos em face de qualquer administrador ou conselheiro, sob a afirmação de que não possuía elementos de informação necessários à aferição de prejuízos causados pelas gestões do plano de saúde. O relatório da ANS apontou abstratamente irregularidades que teriam contribuído para a situação deficitária da associação, sem imputar irregularidade pessoal passível de ser atribuída aos réus, concluindo que: "Devido à ausência de documento contábil, tomando por base apenas os autos desse processo administrativo, não foi possível a divisão dos prejuízos apurados por gestão." Ressalto, que o mesmo parecer motivou o ajuizamento da Ação de Insolvência Civil no 0052347-42.2013.8.07.0015, onde foi reputada não comprovada a situação de insolvência indicada no relatório, por falta de suporte em provas concretas, de modo que, depois de a própria ANS reconhecer que havia inconsistência na apuração, a ação de insolvência civil foi extinta, sem resolução de mérito, por sentença preferida em 13 de julho 2016. Ainda assim, o Ministério Público ajuizou a pressente ação de responsabilidade civil em 20 de fevereiro de 2017, elencando com réus 23 (vinte e três) pessoas que ocuparam cargos na associação, alguns deles de suplência ou de áreas sem vinculação com a atividade de plano de saúde desenvolvida pela associação liquidada. Não apresentou nenhuma individualização de conduta passível de responsabilização na forma dos arts. 24-A, § 6o, e 26 da Lei 9.656/1998 e não especificou sequer qual o período cada réu exerceu cargos na associação. Requereu que todos sejam responsabilizados solidariamente pela integralidade dos débitos da associação, apurados entre 2005 e 2013, indistintamente, independente de serem ou não vinculados à atividade de plano de saúde, com valor superior à R$ 69.000.000,00 (sessenta e nove milhões de reais), sem considerar os ativos da associação, a alienação de carteira realizada com acompanhamento do Ministério Público no ano de 2014, e as inconsistências já constatadas na apuração das dívidas pela ANS nas duas Ações de Insolvência Civil no 0052347-42.2013.8.07.0015 e no 0002463-05.2017.8.07.0015. Com efeito, pugnou pela condenação de todos os réus, por todas as dívidas passadas e futuras da associação, sem sequer indicar o período da gestão exercida ou cargo ocupado por cada um, sob a abstrata alegação de que "...com as conclusões da comissão de inquérito da autoridade fiscalizadora (ANS), de que o fracasso da ASEFE enquanto operadora de plano de saúde e o prejuízo acarretado aos fornecedores/consumidores decorreram de irregularidades e má-gestão dos réus, que foram administradores da instituição nos cinco anos que antecederam o decreto de liquidação, tendo-se uma presunção juris tantum de suas culpas, porquanto suas gestões indevidas deram causa ao dano alheio”. Assim, a abstração na apuração realizada pela ANS e na acusação apresentada pelo Ministério Público, sem individualização de condutas irregulares ou prejuízos causados pela ação dos réus, arrolados de forma aparentemente aleatória na petição inicial, torna relevante a alegação de inépcia da petição inicial, tratando-se de arguição que demanda reavaliação no julgamento de mérito pelo Órgão Colegiado. Por fim, para além das preliminares e prejudicial de mérito que exigem reapreciação nesse segundo grau de jurisdição, verifica-se que a distribuição do ônus da prova promovido na decisão agravada impõe a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Mesmo sem nenhuma a imputação de conduta pessoal indevida ou indicação prejuízo específico causado ao Plano de Saúde pelos réus, em pedido que envolve todo o passivo da associação, a decisão agravada inverteu o ônus da prova, premunido a culpa dos dirigentes e conselheiros, suplentes e titulares, elencados na inicial, confira-se: "...O Ministério Público arrolou no polo passivo vinte e três pessoas, supostamente ocupantes de cargos de gestão da sociedade insolvente. Alegou que a gestão da empresa foi eivada de irregularidades, o que deu causa à insolvência da sociedade e ao seu imenso passivo a descoberto. Entendeu-se que, da forma como elaborada, a inicial estava apta a ser processada, permitindo aos réus o exercício do contraditório e da ampla defesa. A exata compreensão da conduta de cada um dos réus, e se tais condutas deram causa aos prejuízos da sociedade insolvente, são fatos que devem ser objeto de instrução probatória e apreciação no mérito.(...) Restam controversas as seguintes questões, sobre os quais incidirá a produção probatória: 1) a função (de gestão ou de conselheiro) ocupada por cada um dos requeridos frente à Asefe, e o respectivo período, limitadamente aos cinco anos que antecederam o início do Regime de Direção Fiscal instaurada pelo Resolução Operacional ANS no 604, de 09/03/2009; 2) as obrigações inadimplidas pela Asefe no referido período, bem como as inadimplidas anteriormente a ele; 3) a existência de nexo causal entre as referidas funções e condutas praticadas pelos réus e as obrigações inadimplidas pela Asefe; 4) a configuração culpa (por negligência, imperícia ou imprudência) nas condutas praticadas pelos réus e que tenham nexo causal com as obrigações inadimplidas pela Asefe. O ônus da prova seguirá a regra do artigo 373, caput, do CPC. Excepcionalmente, haverá inversão do ônus da prova quanto à existência de conduta culposa atribuída aos réus. Isso porque a responsabilidade dos exadministradores é subjetiva, com presunção “iuris tantum” de culpa. Caberá aos requeridos produzirem a prova capaz de desconstituir tal presunção. Defiro, inicialmente, a prova pericial requerida pelos réus, que deverá incidir sobre o Inquérito Extrajudicial no 2016.01.1.060713-5, a documentação relativa à gestão da Asefe limitadamente aos cinco anos que antecederam o início do Regime de Direção Fiscal instaurada pelo Resolução Operacional ANS no 604, de 09/03/2009, bem assim sobre as obrigações inadimplidas pela Asefe constantes do Quadro de Credores elaborado na ação no 0002463- 05.2017.8.07.0015. No que tange à prova oral, apreciarei a sua necessidade após a conclusão dos trabalhos pericias." (g.n.) Verifica-se provável o provimento do recurso quanto à impugnação à inversão do ônus da prova, pois impõe aos réus prova diabólica, de cunho negativo, no sentido de demonstrarem que não incorreram em eventual e incerta ilegalidade. Ressalto que parte dos réus não exerciam cargos há época da intervenção da ANS, e os que detinham cargo foram destituídos no ato da decretação da liquidação extrajudicial, no ano de 2012, de pleno direito, momento em que houve a retenção de todos os bens e documentos da associação pelo interventor, de modo que sequer haveria como os réus atenderem ao ônus probatório que lhes foi imputado. A associação estava sob intervenção da ANS desde 2009, sob regime de direção fiscal, que não foi suficiente para superação da crise enfrentada pelo plano de saúde, ensejando a decretação da liquidação extrajudicial em 2012, com alienação de carteira sob supervisão do Ministério Público no ano de 2014, além do ajuizamento de duas Ações de Insolvência Civil, sendo a primeiro extinta em razão de inconsistência na apuração realizada pela ANS. E a perícia determinada pelo Juízo de origem restou limitada à análise desses elementos de informação, que estão plenamente disponíveis ao Mistério Público. Nesse contexto, não verifico razões para alteração do ônus ordinário da prova, disposto no art. 373, I, do CPC. Assim, caso superadas no julgamento de mérito as preliminares e a prejudicial de mérito suscitadas pelo agravante, entendo que o recurso deverá ser provido quanto à distribuição do ônus da prova, pois cabe ao Órgão Ministerial, frente aos elementos de informação apurados nas mais diversas instâncias, comprovar condutas passíveis de responsabilização dos réus, frente as hipóteses legais dispostas nos arts. 24-A, § 6o, e 26 da Lei 9.656/1998, considerando o cargo e o tempo de atuação. De todo o exposto, verifica-se que é provável, ao menos em parte, o provimento do recurso quando do julgamento do mérito pelo órgão colegiado, bem como que a decisão recorrida é passível de impor risco de dano grave de difícil ou impossível reparação, pois determinou a realização de prova mediante inversão do ônus em prejuízo dos réus, a respeito de fato negativo, com presunção de culpabilidade e sem acusação especifica, devendo, portanto, ser deferido o efeito suspensivo vindicado Diante do exposto, estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 995, do CPC, concedo efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar a suspensão da decisão recorrida e o sobrestamento do processo originário até ulterior deliberação de mérito. Por fim, indefiro a decretação de segredo de justiça, pois o processo trata de questão de interesse coletivo, e que deve tramitar de forma pública em respeito aos interesses dos réus e dos herdeiros habilitados nos autos, assim como para a preservação de interesses da Massa Insolvente da Associação de Assistência aos Servidores da Fundação Educacional do Distrito Federal - ASEFE. Assim, o fato de ter o agravante juntado aos autos documentos protegidos por sigilo fiscal, espontaneamente, para subsidiar pedido de gratuidade judiciária, não pode se sobrepor ao princípio da publicidade no caso dos autos, cabendo, em tais hipóteses, que a própria parte cadastre o documento no PJe como sigiloso, ou que especifique, pelo número de ID, qual documento quer manter em sigilo. Oficie-se ao Juiz da causa para que cumpra a presente decisão. Dê-se vista ao órgão do Ministério Público em atuação no primeiro grau de jurisdição, para responder o recurso no prazo legal. Após, colha-se manifestação da douta Procuradoria de Justiça. Intime-se. Brasília, 18 de outubro e 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator