Tribunal: TJDFT
Processo: 0741382-28.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-01-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0741382-28.2021.8.07.0000 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE SAUDE DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O De acordo com o artigo 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, a concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe a relevância dos fundamentos da impetração (fumus boni iuris) e o risco de ineficácia da medida (periculum in mora), requisitos que não se fazem presentes na espécie, pelo menos neste juízo de cognição sumária. Tendo em vista a latitude cognitiva e probatória do mandado de segurança, não pode ser considerado líquido e certo, inclusive no âmbito da tutela provisória, direito cuja existência depende do reexame de amplo material probatório valorado pela autoridade coatora, na esteira da Comissão Processante, para a aplicação das sanções administrativas. Salvo nos casos de ilegalidade flagrante, perceptível ao primeiro confronto da decisão punitiva com as provas coligidas no processo administrativo, o que não é a hipótese dos autos, o mandado de segurança, por suas características formais e substanciais, não se revela adequado para o reexame de provas voltado a verificar a existência de ilícitos administrativos, no caso, conluio entre empresas licitantes para fraudar o caráter competitivo de certames. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ORDEM DENEGADA. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por ZCR INFORMÁTICA LTDA com o propósito de suspender decisão proferida pelo Ministro da Controladoria Geral da União - CGU, nos autos do PA no 00190.018887/2013-25/CGU, instaurado por força da Portaria no 439 de 6/3/2014/CGU, com vista a apurar possível irregularidade no Processo Licitatório no 2009/032646, conduzido pelo Município de João Pessoa /PB. 2. As irregularidades apuradas deram conta de que Impetrante, bem como as empresas IDÉIA DIGITAL (vencedora do certame), ZCR, SYSDESING, ISN, REDISUL e servidores da Secretaria de Administração do Município agiram em conluio no intuito de fraudar o caráter competitivo do Pregão Presencial no 19/2009 e fazer da participante IDÉIA DIGITAL a vencedora do certame. 3. A Nota Técnica n. 1255/2014/CGU/CGR/COREP conclui pela participação da Impetrante. Para tanto, levou em consideração provas periciais, testemunhais e documentais produzidas em Inquérito Policial e vez transportadas ao processo administrativo sob o crivo do contraditório, bem como em auditoria da Controladoria-Geral da União. 4. Preliminar de prescrição da pretensão punitiva afastada, porquanto houve a interrupção da prescrição da ação punitiva da administração com as conclusões do Inquérito Policial no 095/2012-SR/DPF/PB. Incidência do inciso II, do artigo 2o, da Lei no 9.873/99. 5. O exame do procedimento administrativo demonstra não houve desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, porquanto foi assegurado a defesa prévia da impetrante. 6. No caso em epígrafe - fraude em procedimento licitatório - o dispositivo normativo consentâneo com o objeto jurídico tutelado é o § 2, do art. 87, da Lei 8.666/93, esse, por sua vez, elenca que para a aplicação das sanções ali especificadas é facultado apenas defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Inaplicabilidade, pois, do art. 44 da Lei 9. 784/99 7. Desproporcionalidade da pena afastado, sob pena de incursão indevida no mérito do ato administrativo. Precedentes. 8. Verifica-se que o ato impugnado tem embasamento e o exame do que foi relatado pela impetrante não demonstra qualquer ilegalidade no procedimento adotado. 9. Segurança denegada. (MS 21.591/DF, 1a Seção, rel. Min. Mauro Cambpell Marques, DJe 26/03/2019)” Mas ainda que seja concebível, em sede de mandado de segurança, sindicar toda a valoração probatória em que se apoiou a autoridade coatora para aplicar as sanções administrativas, não é possível concluir, no plano da cognição sumária, pela verossimilhança das alegações da Impetrante. Com efeito, à luz da cognição limitada própria desse estágio embrionário do processo, não se extrai dos autos elementos aptos a endossar a alegação da Impetrante de que não há prova de seu envolvimento em conluio para fraudar o caráter competitivo de licitações. Nessa primeira abordagem, emerge dos autos a percepção de que as punições foram aplicadas a partir da valoração isenta e racional do material probatório e da sua adequada subsunção aos tipos infracionais que embasam as sanções. É o que se colhe da decisão impugnada: “Inicialmente, cumpre salientar que em conformidade com a Lei Complementar no 967, de 27 de Abril de 2020, os prazos dos processos administrativos instaurados para apuração de pessoas jurídicas de que tratam a Lei Federal no 8.666, de 1993, e a Lei Federal no 12.846, de 2013, inclusive nos que apuram, conjuntamente, as infrações administrativas à normas de licitações e contratos, estão suspensos (53926367), o que torna a presente decisão tempestiva. O Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) é um instrumento que visa apurar a responsabilidade administrativa de pessoa jurídica que possa resultar na aplicação de sanções previstas na Lei no 12.846/2013, e no âmbito desta Unidade Federativa é regulamento pelo Decreto Distrital N° 37.296 de 29 de abril de 2016. O Decreto Distrital no 37.296/2016, disciplinou no âmbito da Administração Pública do Distrito Federal, a aplicação da Lei no 12.846/2013, portanto, essas as normas que devem ser observadas quando da apuração, da responsabilização e do processo administrativo sem prejuízos de outras do ordenamento jurídico também aplicáveis. A possível irregularidade apurada foi referendada com base na DECISÃO No 6048/2015 do Tribunal de Contas do Distrito Federal (26537779) e Relatório de Auditoria(26538008), que indicou possível fraude nos processos licitatórios de três pregões realizados pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal: Pregão no 87/2013 – SES/DF - processo SES 060.014.003/2012; Pregão no 217/2013-SES/DF - processo SES 060.003.986/2013; e, Pregão no 288/2014-SES/DF - processo SES 060.002.852/2014. Consta no Relatório de Auditoria (26538008), página 45, uma série de evidências que demonstram a atuação das cinco empresas citadas em possível combinação - Achado de Auditoria no 3 - em relação aos procedimentos licitatórios, frustrando seu caráter competitivo. Apontam para a ocorrência das infrações aqui assinaladas as seguintes evidências: a) repartição equânime dos lotes licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes (págs. 46-47; 51-53); b) oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras (págs. 46; 49; 53); c) repetição de sequência ínfima de lances, indicando tratar-se de lances de cobertura, meramente figurativos (págs. 46; 49); e d) repetição das práticas aqui aludidas em mais de um certame (pág. 46). Com base nisto, após análise de todos os fatos, realizadas as diligências necessárias bem como as defesas apresentadas, a 1a Comissão de Processo Administrativo de Fornecedores em seus os relatórios finais, concluíram e sugeriram o que segue: (...) 00060-00036722/2020-31 - BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA - (34679182) "Esgotadas as providências aplicáveis ao caso, a 1a CPPARF acata ao Relatório Final de Auditoria no1000815/2015 do Tribunal de Contas do Distrito Federal e sugere, com fundamento na Lei 12.846/2013, a aplicação de multa no valor de R$ R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil, quarenta e cinco reais e cinquenta e oitenta centavos) e publicação extraordinária da decisão administrativa condenatória. De acordo com o parágrafo único do art. 35 do Decreto 37.296/2016, a apuração de infrações previstas nas leis ou normas de licitações e contratos da Administração Pública, podem ser efetuadas em conjunto nos mesmos autos do PAR, com vistas à racionalização processual e a eficiência administra+va. Assim, esta Comissão sugere ainda o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87°, inciso II, da Lei 8.666/1993, mediante constatação de ajuste entre a empresa Boston Scien+fic do Brasil LTDA. e outras empresas dentro do procedimento licitatório público." (...) Desta forma, passaremos à análise e decisão das 3 primeiras empresas citadas, cujos relatórios sugerem a aplicação de penalidades, in verbis: (...) 2) Do processo 00060-00036722/2020-31, que trata da empresa BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA, extraiu-se das Notas Jurídicas proferidas pela SES/AJL, bem como do parecer da PGDF, que o processo foi devidamente conduzido, que os princípios basilares da ampla defesa e contraditório foram assegurados e que o mesmo se encontra apto ao julgamento cabível. Ainda, sobre o citado Parecer Jurídico n.o 688/2020 - PGDF/PGCONS, observamos que o mesmo foi elaborado em perfeita sintonia com o parecer alhures citado. Temos então, que após análise do Relatório de Auditoria (26538008), Defesa (30884264), Relatório SEI-GDF n.o 2/2020 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1aCPAF18 (34679182), Alegações Finais (35521068 e 35521286), bem como análise dos documentos que acompanharam as alegações finais, mais uma vez, não há margem a entender de forma distinta do Relatório apresentado pelo TCDF e muito menos corroborar com a tese de defesa e alegações finais, em que a empresa insiste na suposta ausência de provas, mas em nenhum momento junta provas de suas alegações. Cabe lembrar que o ônus da prova é de quem alega e alegar e nada provar é o mesmo que nada alegar. Destacamos mais uma vez que todos os pontos levantados em defesa, alegações finais e ou outras oportunidade (sic) dadas a empresa de se manifestar foram apreciadas e foram já saneados em despachos anteriores, inclusive levados a apreciação seja da AJL/SES, seja da PGDF, o que não enseja neste momento aclarar os mesmos em respeito ao princípio já citado da celeridade e economia processual. Assim, não há nos autos nenhum argumento, elemento e ou prova que enseja julgamento diferente do que foi sugerido, devendo ser acolhido o já citado Relatório SEI-GDF n.o 2/2020 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1aCPAF18 (34679182), acolhendo mais uma vez o parecer da PGDF, neste mesmo sentido. (...) III. CONCLUSÃO Assim, embora redundante, conforme amplamente demonstrado, não resta dúvidas quanto aos atos praticados pelas empresas apuradas, que praticaram em parceria, atos para fraudar o pregão realizado e com isso obter vantagem indevida em detrimento desta pasta, agindo de forma combinada para evitar disputa de preços e com isso se sagrarem vencedoras dos certames da forma que lhes era conveniente. Portanto, diante do exposto, esta Secretária de Saúde julga o presente feito da seguinte forma: (...) b) Em desfavor da empresa BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA, acompanhar os entendimentos expostos nos Pareceres Jurídicos e relatório final e por consequência DECIDIR com fundamento na Lei 12.846/2013 e Decreto 37.296/2016, pela aplicação de multa no valor de R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil, quarenta e cinco reais e cinquenta e oitenta centavos), cumulada com o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87°, inciso II e III, da Lei 8.666/1993;” O exame probatório da Comissão Processante, endossado na decisão impugnada, tem como principal subsídio o Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas cujo “ACHADO 3” (fls. 45/59 ID 31671810) revela, em análise perfunctória, a existência das práticas irregulares, in verbis: “2.1.3 ACHADO 3: Frustração e fraude do caráter competitivo de procedimentos licitatórios Critério 101. O processo de contratação pública visa à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e é enformado por princípios como o da moralidade e da probidade. As empresas que pretendam participar de certames licitatórios devem, assim, comportar-se de forma idônea, abstendo-se de quaisquer práticas que ensejem violação a tais princípios ou atentem contra o caráter competitivo do procedimento, sob pena de sofrerem as sanções previstas em lei. 102. Fundamento legal: Lei Federal no 8.666/93, art. 3o; 88 e 90; Lei Federal no 10.520/02, art. 7o; Lei Federal no 12.529/11, art. 36, § 3o, I, d. Análises e Evidências 103. Da análise conjunta dos Pregões Eletrônicos (PEs) no 87/2013 (processo SES 060.014.003/2012), 217/2013 (processo SES 060.003.986/2013) e 288/2014 (processo SES 060.002.852/2014), extrai-se uma série de indícios que levam à conclusão de que cinco empresas, a seguir elencadas, atuaram em concertação, fraudando os procedimentos licitatórios e frustrando seu caráter competitivo. Análises e Evidências 103. Da análise conjunta dos Pregões Eletrônicos (PEs) no 87/2013 (processo SES 060.014.003/2012), 217/2013 (processo SES 060.003.986/2013) e 288/2014 (processo SES 060.002.852/2014), extrai-se uma série de indícios que levam à conclusão de que cinco empresas, a seguir elencadas, atuaram em concertação, fraudando os procedimentos licitatórios e frustrando seu caráter competitivo. (...) 106. No caso em tela, apontam para a ocorrência das infrações aqui assinaladas as seguintes evidncias: a) repartição equânime dos lotes34 licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes; b) oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras; c) repetição de sequência ínfima de lances, indicando tratar-se de lances de cobertura, meramente figurativos; e d) repetição das práticas aqui aludidas em mais de um certame. 107. No PE no 87/2013, a ocorrência de repartição equânime do objeto está configurada pela divisão praticamente igualitária dos lotes licitados e do valor global da ata de registro de preços (ARP), conforme o PT_24 e a Tabela 8: (...) 108. A verificação pormenorizada dos lances dados pelas participantes ao longo do certame corrobora o ajuste entre elas. Consta, por exemplo, que as empresas Medtronic e Boston Scientific apenas deram lances nos lotes em que viriam a se sagrar vencedoras (grupos 1, 2, 3, 4 e 17 e 13, 14, 15 e 16, respectivamente), a despeito de os demais lotes repetirem quase todos os produtos daqueles que lhes foram adjudicados. Tal postura caracteriza, assim, supressão de propostas por parte dessas licitantes35. Note-se, ainda, que, para o lote 17, de valor ínfimo se comparado ao restante da ata (R$ 93.312,00, equivalente a 0,007% do valor global), o qual coube à Medtronic, as demais participantes nem mesmo deram lances. Os Quadros 9 e 10 esquematizam a análise aqui exposta: (...) 109. Quanto à oferta de lances de cobertura, vê-se que as sequências dos lances também se repetiram, configurando estes mera disputa fictícia. Tal reiteração da sequência, embora seja comum em pregões presenciais, nos quais o oferecimento de lances se dá de forma ordenada entre os participantes, é incomum em pregões eletrônicos, nos quais não há ordem para se dar lances37. Dessa forma, não se pode atribuir a uma coincidência o ocorrido, que se deu nos lotes 3 e 4 (vencidos pela Medtronic), 5 a 8 (vencidos pela Biotronik), 9 a 12 (vencidos pela St. Jude) e 13 a 16 (vencidos pela Boston Scientific), conforme demonstrado no Quadro 11 e na tabela constante do PT_24. (...) 112. As ocorrências verificadas no PE no 87/2013 foram encontradas, em sua maioria, também no PE no 217/2013 (processo SES 060.003.986/2013). Neste, a divisão equânime dos lotes e do valor global da ata pode ser visualizada na Tabela 9: (...) 113. Tal como ocorreu no PE no 87/2013, a empresa Medtronic deu lances exclusivamente nos lotes em que viria a se sagrar vencedora. Igualmente, os lances apresentados representam mera simulação, destacando-se a quantidade ínfima de propostas – não mais que uma por licitante que não venceu o lote. Em sete dos oito lotes, apenas uma empresa não vencedora deu algum lance além do lance inicial simultâneo. O Quadro 12 ilustra o exposto quanto ao PE no 217/2013. (...) 116. Por fim, no PE no 288/2014, as mesmas quatro empresas foram vencedoras dos 17 lotes licitados, dividindo-os, aqui, não de forma tão igualitária em termos pecuniários, mas quase equânime e sequencialmente quanto aos lotes, como apresentado no Quadro 14: (...) 118. O conjunto fático demonstrado e analisado aponta para a configuração da fraude, a partir de propostas e lances figurativos, e da frustração do caráter competitivo do certame pela repartição equânime dos lotes licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes, bem como pelo oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras, apesar de os produtos se repetirem nos lotes. Posicionamento da equipe de auditoria Quanto aos esclarecimentos da Boston Scientific 144. Em relação ao PE no 87/2013, o único item do Lote 2 que não consta de lotes vencidos pela Boston Scientific é o item 4 (Código SES 23240)41. Os outros itens (códigos SES 23250, 23251 e 23265) constam dos lotes 13 a 16, vencidos pela Boston. 145. Em relação ao eletrodo de diâmetro máximo de 7 French, que consta da Ata do PE no 87/2013 como item 542, conforme a sua descrição, corresponde ao produto código SES 2325043, presente nos lotes 14, 15 e 16, vencidos pela Boston Scientific. 146. Assim, se a Boston Scientific não produz o eletrodo de diâmetro máximo de 7 French e, por isso, não poderia ter dado lances para o Lote 2, tampouco poderia ter dado lances para o Lote 13, cujo item 52 possui, na Ata do referido PE, a mesma descrição do mencionado item 5. 147. O mesmo pode se afirmar em relação ao Lote 11, mencionado pela empresa. O único item desse lote que não consta de lotes vencidos pela Boston Scientific é o item 42 (Código SES 28868)44. Os outros itens (códigos SES 23248, 23250, 30022 e 23265) constam dos lotes 13 a 16, vencidos pela Boston Scientific. 148. Da mesma forma, o item 4345, na Ata do PE no 87/2013, também equivale a descrição do produto de código SES 23248, presente no lote 16, adjudicado para a Boston Scientific. 149. Quanto à alegação de que a Boston Scientific não ofereceria o “marca-passo cardíaco tipo câmara única (lote 5)”, há que se esclarecer que o que consta, no referido lote, é um cardiodesfibrilador implantável de câmara única (item 18). Nada obstante, a empresa foi vencedora do lote 13, cujo item 52 corresponde, também, a um cardioversor desfibrilador implantável de câmara única. 150. Assim, as razões apresentadas pela empresa acerca da especificação de seus produtos não afastam os fatos apontados pelo relatório de auditoria. 151. No que diz respeito à ordem, à data e ao horário dos lances, tampouco procedem os argumentos da fornecedora. Afirma-se, na peça apresentada, que o Quadro 11 do relatório de auditoria indicaria equivocadamente a ordem, e que a Boston Scientific teria sido a quarta e última a oferecer lances. 152. Ocorre que a empresa toma, erroneamente, como lance, a proposta inicial simultânea. Apesar de a proposta inicial da Boston Scientific ser a quarta a aparecer no sistema, ela é simultânea às outras três; o Quadro 11, contudo, refere-se apenas aos lances posteriores, que não se confundem com a proposta inicial, diferenciação essa que já constava do Quadro 9. 153. A representante da empresa reincide nessa confusão ao afirmar que “cada empresa participante ofertou todos seus lances exatamente (ou quase) na mesma hora. Portanto, é evidente que, para todos os lotes, será repetida a mesma ordem de lance das empresas participantes”. As propostas iniciais são todas de mesmo horário (09:01:53, com diferenças de décimos, centésimos ou milésimos) porque dão entrada simultaneamente no sistema. Contudo, basta tomar como exemplo o Lote 13 para se verificar que os lances posteriores são consideravelmente posteriores (lance da Biotronik às 11:34:40; lance da Boston às 11:47:52; e lance da St. Jude às 12:07:19) (PT_25). 154. Em relação à participação figurativa da empresa Infinity, com efeito, como aduz a Boston Scientific, não há impedimento legal para participação na mesma licitação de empresa fabricante e empresa distribuidora de determinado produto; de forma semelhante, o fato de a Infinity deter poderes de representação da Boston Scientific não implica existência de propostas fictícias. Nada obstante, nenhuma dessas afirmações foi feita no relatório de auditoria para, de per si, concluir-se pela simulação: o que se aduziu e se reitera aqui é que o conjunto dos fatos impõe a inferência de participação figurativa. 155. Para não restarem dúvidas sobre o que está posto no relatório, expõem-se tais fatos novamente: a) a empresa Infinity é distribuidora dos produtos da Boston Scientific; b) a Infinity é detentora de poderes de representação da Boston Scientific em certames licitatórios; c) a Infinity e a Boston Scientific não apresentaram proposta ou lance precisamente nos mesmos lotes; d) a Infinity só apresentou proposta inicial nos lotes que a Boston Scientific viria a vencer; e) as empresas participaram apenas dos mesmos quatro lotes licitados dos mesmos 4 lotes – sendo que foram licitados 17; f) a Infinity, nos lotes vencidos pela Boston Scientific, não fez mais que apresentar a proposta inicial, sequer participando da fase de lances. 156. No tocante aos esclarecimentos concernentes ao PE no 217/2013, a alegada margem de lucro reduzida não justifica a apresentação de lances apenas nos lotes que a empresa viria a vencer. Se a margem de lucro fosse tão reduzida a ponto de não despertar o interesse da empresa, esta não teria ofertado lances em qualquer dos lotes. 157. Nessa senda, não se mostra razoável e consentâneo com os fatos expostos assumir que apenas da adjudicação de 1⁄4 (um quarto) dos lotes adviriam vantagens econômico-financeiras para a empresa. Aqui, não é demais rememorar que cada empresa licitante dos PEs no 87/2013 e no 217/2013 logrou, com estes, rendimentos potenciais de mais de R$ 5.300.000,00 (cinco milhões e trezentos mil reais). 158. Por derradeiro, no que tange ao PE no 288/2014, o fato de a Boston Scientific ter apresentado lances para os lotes 1 a 16 não altera em nada a conclusão extraída da coleção de indícios e provas acima analisados. Assim como no PE no 87/2013, chama atenção o fato de as empresas terem logrado sucesso em lotes sequenciais, como indicam os Quadros 9 e 14. Conquanto não tenha havido, no PE no 288/2014, divisão tão igualitária quanto nos dois outros certames, ainda pode-se perceber o rateamento do conjunto licitado.” Importa consignar o que dispôs o Relatório Final do PAR 03/2019 (fls. 1/8 ID 31671822), seara própria para a valoração das provas, nos termos do artigo 28 do Decreto Distrital 37.296/2016: “I. DOS FATOS Tratam-se os autos sobre Processo Administrativo de Responsabilização de Fornecedores, instaurado pelo art. 3o da Portaria no 445 de 07/06/2019, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal no 110, Suplemento, de 12/06/2019, pg. 02, retificada conforme Portaria no 161 de 19/07/2019, publicada no DODF no 137 de 23/07/2019, pg. 06, com intuito de apurar supostos ilícitos previstos na Lei 12.846/2013, em atendimento à Decisão 6.048/2015 – TCDF, em desfavor das empresas Boston Scientific do Brasil LTDA; Biotronik Comercial Médica LTDA; St. Jude Medical Brasil LTDA; Medtronic Comercial LTDA; Infinity Medical 2002 LTDA, conduzida pela 1a Comissão Permanente de Processos Administrativos de Responsabilização de Fornecedores, conforme o art. 1o da Portaria no 471 de 27/06/19, publicada no DODF no 123 de 03/07/2019, e alterada pelas Portarias no 794 de 25/09/19, publicada no DODF no 186 de 30/09/2019, e no 992 de 29/11/19, publicada no DODF no 232 de 06/12/19. No cumprimento das atribuições, os atos produzidos por essa Comissão foram realizados tempestivamente, tendo sido prazo prorrogado pela Portaria no 1004 de 09/12/2019, publicada no DODF no 235 de 11/12/2019, pág. 4. II. DA ANÁLISE DAS PEÇAS PROCESSUAIS Tendo em vista as informações encaminhadas pela Corte de Contas à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF por meio do Relatório Final de Auditoria no 1000815/2015 – DIAUD 2 pertencente ao processo no 3.848/2015-TCDF, vieram os autos à Diretoria de Processos Administrativos de Responsabilização de Fornecedores para apuração de possível fraude nos processos licitatórios de três pregões realizados pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal: Pregão no 87/2013 – SES/DF - processo SES 060.014.003/2012, Pregão no 217/2013-SES/DF - processo SES 060.003.986/2013 e Pregão no 288/2014-SES/DF - processo SES 060.002.852/2014. Consta no Relatório supracitado, página 45 (documento SEI 26538008), uma série de evidências que demonstram a atuação das cinco empresas citadas em possível combinação - Achado de Auditoria no 3 - com relação aos procedimentos licitatórios frustrando seu caráter competitivo. Apontam para a ocorrência das infrações aqui assinaladas as seguintes evidências: a) repartição equânime dos lotes licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes (págs. 46-47; 51-53); b) oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras (págs. 46; 49; 53); c) repetição de sequência ínfima de lances, indicando tratar-se de lances de cobertura, meramente figurativos (págs. 46; 49); e d) repetição das práticas aqui aludidas em mais de um certame (pág. 46). Os autos foram encaminhados à Unidade Setorial de Correição Administrativa – USCOR/SES/DF para apuração. III. DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS À INSTRUÇÃO A Comissão solicitou vistas aos processos físicos 060.014.003/2012, 060.003.986/2013 e 060.002.852/2014 relativos aos certames citados no Relatório Final de Auditoria no 1000815/2015. Após análise dos autos a Comissão notificou a empresa BOSTON SCIENTIFIC do BRASIL LTDA. CNPJ: 01.513.946/0001-14 no dia 03 de outubro de 2019 (documento SEI 29673749), que ocorreu de acordo com o preceituado no artigo 5o, inciso LV da Constituição Federal. IV. DA ANÁLISE DA DEFESA E FUNDAMENTAÇÕES A empresa em tela apresentou sua defesa tempestivamente, no dia 04 de novembro de 2019 e observam-se os seguintes pontos: (documento SEI: 30884264) Item 1: Menciona a ocorrência de Bis in idem, com fundamento na existência do processo SEI 00060-00380123/2018-37 (PAF no 001/2018), no âmbito da SES/DF. Item 2: Outra argumentação sustentada pela defesa é a prescrição dos pregões PE no 87/2013-SES/DF, PE no 217/2013-SES/DF e PE no 288/2014-SES/DF nos termos previstos no artigo 1o do Decreto 20.910/32. Item 3: A empresa esclarece, que não há irregularidades em ter optado por dar lances em determinados lotes e não em outros, ou por tomar em conta toda uma avaliação estratégia de riscos e benefícios comerciais que podem vir a surgir com o vencimento de determinada proposta, pois certos tipos de decisões fazem parte de toda uma estratégia de negócios que levam em conta diversas variáveis. A empresa precisa avaliar o que é melhor e mais vantajoso para ela, e não há nada de ilegal nisso. Item 4: A empresa relata que os produtos listados nos vários lotes não eram idênticos e sim, similares e que algumas especificações técnicas dos produtos da Boston Scientific não cumpriam os requisitos de alguns determinados lotes. Dessa forma, não fazia sentido a empresa participante “dar lance em um lote em que exista um produto cujo fornecimento não se mostre de interesse da empresa licitante.” Item 5: Sobre a participação da Infinity Medical 2002 LTDA, afirma que não existe nenhum impedimento legal para participação na mesma licitação por empresa fabricante e distribuidora de seus produtos. Item 6: Solicita arquivamento dos autos por não existir conduta dolosa que configure fraude ou frustração do certame. Item 7: Por fim, cumpre ressaltar que a referida empresa solicitou a oitiva de testemunhas, no entanto no momento oportuno, a defesa não arrolou qualquer testemunha na peça processual nem entrou em contato com a Comissão para marcação de data, concorrendo a defesa para a preclusão conforme artigo 25 do Decreto no 37.296/2016. A comissão, após análise, entendeu que as alegações apresentadas foram insuficientes, tendo em vista as seguintes contradições: Em relação ao item 1: Sobre a ocorrência de Bis in idem com fundamento na existência do processo SEI 00060-00380123/2018-37 (PAF no 001/2018), no âmbito da SES/DF. Cumpre orientar conforme já informado pela Controladoria Setorial da Saúde aos procuradores das empresas que o processo SEI 00060-00380123/2018-37 (PAF no 001/2018), instaurado pela Portaria no 379 de 16 de agosto de 2018, publicada no DODF no157, dia 17 de agosto de 2018 fora anulado em razão de instauração por autoridade incompetente, contrariando Parecer Consultivo da Procuradoria-Geral do Distrito Federal no 184/2017- PRCON/PGDF, páginas 56 a 68, processo 0060- 012690/2016. Dessa forma, a Secretaria de Estado de Saúde mediante ato do Senhor Secretário do Estado de Saúde, sendo autoridade competente, no uso do poder dever de autotutela, com fundamento no artigo 37 da Constituição Federal e Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, revogou a Portaria no 379 de 16 de agosto de 2018, publicada no DODF no157, dia 17 de agosto de 2018 em todos os seus efeitos conforme artigo 13 da Portaria no 445/2019 – SES/DF, publicada no DODF SUPLEMENTO no 110 dia 12 de junho de 2019, no mesmo ato instaurando o PAR no 03/2019, processo SEI no 00060- 00289021/2019-69, consolidando-se portanto, ato jurídico perfeito. Com relação ao item 2: A legislação a ser utilizada no presente caso é a Lei Anti Corrupção (12.846/13), onde se estabeleceu os prazos prescricionais conforme artigo 25: Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Dessa forma, a presente persecução administrativa não se encontra prescrita, tendo em vista que, o início da contagem do prazo para efeitos de prescrição tem como marco inicial a ciência da autoridade administrativa da possível irregularidade praticada pelas empresas in casu. Quer dizer, quando a Secretaria de Estado de Saúde toma conhecimento do Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas (link SEI) referente ao Achado n° 3, encaminhado à SES-DF no dia 15 de dezembro de 2015 por força da decisão 6048/2015 do TCDF, e não no dia da possível irregularidade praticada. Nesse sentido, o prazo prescricional de 5 anos encerrará na data de 15 de dezembro de 2020, mantendo-se jus puniend da Administração Pública Distrital. Com relação ao item 3 e 4: A Comissão discorda do argumento apresentado pela empresa, em que as divisões de lotes nos três pregões mesmo havendo nesses lotes itens idênticos, ou seja, com o mesmo número de registro na SES. Associadamente, a empresa Boston com as demais citadas combinaram a divisão de lotes praticamente igualitária e com valores similares, tanto em relação aos lotes isolados quanto ao valor global nos pregões investigados. Esses com diferenças apenas nas casas das centenas e dezenas, em sentido contrário ao que se verifica quando os licitantes apresentam propostas genuínas e os números são apresentados aleatoriamente sem combinação de preços ou propostas, conforme enuncia a Lei de Bendford. Considerando-se ainda que apesar da analise correcional quanto as irregularidades praticadas pela empresa nos Pregões de 2013 (87/2013 e 217/2013) amplamente demonstradas no Relatório de Auditoria do TCDF encontra-se prescrita, essas mesmas irregularidades reaparecem no pregão de 2014 (288/2014). (...) Como demonstrado acima, houve uma divisão de lotes com valores finais de contratos com uma similaridade incomum. Tanto que o TCDF afirma que: “não se pode atribuir a coincidência o fato de as quatro empresas, nos PEs no 87/2013 e 217/2013, dividirem 1⁄4 (um quarto) de cada ARP.” (...) Como essa prática foi realizada de forma recorrente (Pregões 87/2013; 217/2013 e 288/2014) deve-se lembrar que o TCU vem deliberando e decidindo no seguinte sentido: a) "conluio para fraudar licitação autoriza declaração de inidoneidade dos participantes para licitar, ainda que inexistente débito decorrente de prejuízo ao erário" (Acórdão 785/2008 - Plenário); b) "é possível afirmar-se da existência de conluio entre licitantes a partir de prova indiciária. (...) Indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes" (Acórdão 2.143/2007 – Plenário). (grifo nosso) Destarte, esses indícios isolados podem não ser significativos, porém o seu conjunto pode evidenciar a formação de arranjo entre as empresas. Sendo assim, a Comissão concorda com o TCU que entendeu ser suficiente a percepção de um conjunto de indícios robustos e convergentes para fundamentar os casos de concertação entre as empresas citadas. O ajuste evidenciado e ilustrado nos quadros acima, fere o caráter competitivo do certame licitatório, garantido pela Lei 8.666/1993. Nesse sentido, a Lei Anticorrupção estabelece em seu artigo 5o, inciso IV, alínea a, como ato lesivo à Administração Pública: Art. 5o, IV a) - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório público. Recai ainda sobre a pessoa jurídica em questão a responsabilidade objetiva, determinada pelo art. 2o do mesmo ordenamento jurídico supramencionado. Art.2o- As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Com relação ao item 5: A Comissão acolhe o fato de não existir impedimento legal para participação, na mesma licitação, a empresa fabricante e a empresa distribuidora. Todavia, a Administração deve atentar-se a situação pois, cria uma cogitação de que as empresas violariam o sigilo da proposta além, da possível prática de acordos entre elas, prejudicando a busca do preço mais vantajoso para Administração Pública. Essa ação afetará os Princípios da Moralidade, Impessoalidade e Isonomia, estorvando diretamente a competitividade do certame. VI. DA MULTA No âmbito da Administração Pública do Distrito Federal, o Decreto no 37.296/2016, disciplina a aplicação da Lei no 12.846/2013, que prevê multa nos casos de responsabilização administrativa. O valor calculado tem como base o faturamento bruto da pessoa jurídica, excluídos os tributos, fornecidos pela Receita Federal do Brasil. O cálculo está em conformidade com a Seção I do Capítulo VI do Decreto no 37.296/2016, conforme tabela abaixo: (...) De acordo com o artigo 36, foram considerados como agravantes os incisos I, IV e VI, na proporção de +2%, +3% e +3% respectivamente. Em relação aos atenuantes, conforme artigo 37, nada foi considerado. O resultado total se dá pela soma e subtração dos valores correspondentes aos percentuais sobre o faturamento bruto, relativo ao exercício do ano anterior ao ano de instauração do PAR, excluídos os tributos, perfazendo o total de R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil, quarenta e cinco reais e cinquenta e oitenta centavos). VII. DA CONCLUSÃO Esgotadas as providências aplicáveis ao caso, a 1a CPPARF acata ao Relatório Final de Auditoria no1000815/2015 do Tribunal de Contas do Distrito Federal e sugere, com fundamento na Lei 12.846/2013, a aplicação de multa no valor de R$ R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil, quarenta e cinco reais e cinquenta e oitenta centavos) e publicação extraordinária da decisão administrativa condenatória. De acordo com o parágrafo único do art. 35 do Decreto 37.296/2016, a apuração de infrações previstas nas leis ou normas de licitações e contratos da Administração Pública, podem ser efetuadas em conjunto nos mesmos autos do PAR, com vistas à racionalização processual e a eficiência administrativa. Assim, esta Comissão sugere ainda o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87°, inciso II, da Lei 8.666/1993, mediante constatação de ajuste entre a empresa Boston Scientific do Brasil LTDA. e outras empresas dentro do procedimento licitatório público.” Para eventualmente se chegar a conclusão diversa, seria preciso se substituir à autoridade coatora, isto é, em afronta à separação de poderes, realizar o julgamento administrativo na esfera judicial. Tampouco se vislumbra ofensa ao princípio da proporcionalidade apta a justificar intercessão judicial quanto à penalidade adequada, sobretudo em sede de cognição sumária. As transgressões que aparentemente restaram demonstradas justificam as penalidades de multa e impedimento de contratar com o Distrito Federal, nos termos dos artigos 6o, inciso I, e 30, inciso II, da Lei 12.846/2013, dos artigos 87, inciso III, e 88, inciso II, da Lei 8.666/1993, e do artigo 8o da Lei 10.520/2005, dispositivos que têm a seguinte dicção: “Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de: II - atos ilícitos alcançados pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011.” (...) Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.” (...) “Art. 9o Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.” A aplicação cumulativa das sanções é realçada no artigo 35 do Decreto Distrital 37.296/2016, in verbis: “Art. 35. Caso os atos lesivos apurados com base na Lei no 12.846/2013 também envolvam infrações administrativas à Lei no 8.666/1993, ou a outras normas de licitações e contratos da Administração Pública, a aplicação das penalidades obedecerá às disposições constantes do art. 30 da Lei 12.846/2013. Parágrafo único. A apuração de infrações previstas na Lei no 8.666/1993 que também constituem ilícitos tipificados na Lei no 12.846/2013, ou a outras normas de licitações e contratos da Administração Pública, poderá ser efetuada isolada ou em conjunto nos mesmos autos do PAR, com vistas à racionalização processual e a eficiência administrativa.” Note-se que, também quanto à proporcionalidade da sanção, o juiz não pode se substituir ao administrador, salvo em situações de abuso ou ilegalidade patente que não se divisa, neste ambiente de cognição superficial, no caso sub judice. Reitere-se que cognição e valoração probatória de tal forma ampla, sequer é compatível com o mandado de segurança. Sobre o tema, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERACÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA PROFERIDA NO ÂMBITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DA PENA DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AO IMPETRANTE. (...) SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA EM RELAÇÃO ÀS CONDUTAS PRATICADAS. ILIQUIDEZ DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. (...) 4. A proporcionalidade da sanção, posto não se revelar, de plano, flagrantemente ilegal ou teratológica, envolve rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança. (...) (MS 32.806, 1a T., rel. Min. Luiz Fux, DJe 04/08/2017)” Frise-se que não se divisa aplicação retroativa da Lei 12.846/2013 porque tudo indica que as infrações verificadas nos Pregões Eletrônicos 87/2013 e 217/2013 também foram constatadas no Pregão Eletrônico 288/2014. Por fim, a autoridade coatora tomou conhecimento das infrações a partir da Decisão 6.048/2015 do Tribunal de Contas do Distrito Federal em 15/12/2015, de modo que a instauração do processo administrativo em 07/06/2019 interrompeu a prescrição punitiva, nos termos do artigo 25, parágrafo único da Lei 12.846/2013: “Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Parágrafo único. Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração.” Conclui-se, assim, que não há embasamento jurídico para a concessão da tutela de urgência requerida. ISTO POSTO, indefiro a liminar. Notifique-se e dê-se ciência nos termos do artigo 7o, incisos I e II, da Lei 12.016/2009. Publique-se. Brasília - DF, 19 de dezembro de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0741382-28.2021.8.07.0000 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE SAUDE DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O De acordo com o artigo 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, a concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe a relevância dos fundamentos da impetração (fumus boni iuris) e o risco de ineficácia da medida (periculum in mora), requisitos que não se fazem presentes na espécie, pelo menos neste juízo de cognição sumária. Tendo em vista a latitude cognitiva e probatória do mandado de segurança, não pode ser considerado líquido e certo, inclusive no âmbito da tutela provisória, direito cuja existência depende do reexame de amplo material probatório valorado pela autoridade coatora, na esteira da Comissão Processante, para a aplicação das sanções administrativas. Salvo nos casos de ilegalidade flagrante, perceptível ao primeiro confronto da decisão punitiva com as provas coligidas no processo administrativo, o que não é a hipótese dos autos, o mandado de segurança, por suas características formais e substanciais, não se revela adequado para o reexame de provas voltado a verificar a existência de ilícitos administrativos, no caso, conluio entre empresas licitantes para fraudar o caráter competitivo de certames. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ORDEM DENEGADA. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por ZCR INFORMÁTICA LTDA com o propósito de suspender decisão proferida pelo Ministro da Controladoria Geral da União - CGU, nos autos do PA no 00190.018887/2013-25/CGU, instaurado por força da Portaria no 439 de 6/3/2014/CGU, com vista a apurar possível irregularidade no Processo Licitatório no 2009/032646, conduzido pelo Município de João Pessoa /PB. 2. As irregularidades apuradas deram conta de que Impetrante, bem como as empresas IDÉIA DIGITAL (vencedora do certame), ZCR, SYSDESING, ISN, REDISUL e servidores da Secretaria de Administração do Município agiram em conluio no intuito de fraudar o caráter competitivo do Pregão Presencial no 19/2009 e fazer da participante IDÉIA DIGITAL a vencedora do certame. 3. A Nota Técnica n. 1255/2014/CGU/CGR/COREP conclui pela participação da Impetrante. Para tanto, levou em consideração provas periciais, testemunhais e documentais produzidas em Inquérito Policial e vez transportadas ao processo administrativo sob o crivo do contraditório, bem como em auditoria da Controladoria-Geral da União. 4. Preliminar de prescrição da pretensão punitiva afastada, porquanto houve a interrupção da prescrição da ação punitiva da administração com as conclusões do Inquérito Policial no 095/2012-SR/DPF/PB. Incidência do inciso II, do artigo 2o, da Lei no 9.873/99. 5. O exame do procedimento administrativo demonstra não houve desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, porquanto foi assegurado a defesa prévia da impetrante. 6. No caso em epígrafe - fraude em procedimento licitatório - o dispositivo normativo consentâneo com o objeto jurídico tutelado é o § 2, do art. 87, da Lei 8.666/93, esse, por sua vez, elenca que para a aplicação das sanções ali especificadas é facultado apenas defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Inaplicabilidade, pois, do art. 44 da Lei 9. 784/99 7. Desproporcionalidade da pena afastado, sob pena de incursão indevida no mérito do ato administrativo. Precedentes. 8. Verifica-se que o ato impugnado tem embasamento e o exame do que foi relatado pela impetrante não demonstra qualquer ilegalidade no procedimento adotado. 9. Segurança denegada. (MS 21.591/DF, 1a Seção, rel. Min. Mauro Cambpell Marques, DJe 26/03/2019)” Mas ainda que seja concebível, em sede de mandado de segurança, sindicar toda a valoração probatória em que se apoiou a autoridade coatora para aplicar as sanções administrativas, não é possível concluir, no plano da cognição sumária, pela verossimilhança das alegações da Impetrante. Com efeito, à luz da cognição limitada própria desse estágio embrionário do processo, não se extrai dos autos elementos aptos a endossar a alegação da Impetrante de que não há prova de seu envolvimento em conluio para fraudar o caráter competitivo de licitações. Nessa primeira abordagem, emerge dos autos a percepção de que as punições foram aplicadas a partir da valoração isenta e racional do material probatório e da sua adequada subsunção aos tipos infracionais que embasam as sanções. É o que se colhe da decisão impugnada: “Inicialmente, cumpre salientar que em conformidade com a Lei Complementar no 967, de 27 de Abril de 2020, os prazos dos processos administrativos instaurados para apuração de pessoas jurídicas de que tratam a Lei Federal no 8.666, de 1993, e a Lei Federal no 12.846, de 2013, inclusive nos que apuram, conjuntamente, as infrações administrativas à normas de licitações e contratos, estão suspensos (53926367), o que torna a presente decisão tempestiva. O Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) é um instrumento que visa apurar a responsabilidade administrativa de pessoa jurídica que possa resultar na aplicação de sanções previstas na Lei no 12.846/2013, e no âmbito desta Unidade Federativa é regulamento pelo Decreto Distrital N° 37.296 de 29 de abril de 2016. O Decreto Distrital no 37.296/2016, disciplinou no âmbito da Administração Pública do Distrito Federal, a aplicação da Lei no 12.846/2013, portanto, essas as normas que devem ser observadas quando da apuração, da responsabilização e do processo administrativo sem prejuízos de outras do ordenamento jurídico também aplicáveis. A possível irregularidade apurada foi referendada com base na DECISÃO No 6048/2015 do Tribunal de Contas do Distrito Federal (26537779) e Relatório de Auditoria(26538008), que indicou possível fraude nos processos licitatórios de três pregões realizados pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal: Pregão no 87/2013 – SES/DF - processo SES 060.014.003/2012; Pregão no 217/2013-SES/DF - processo SES 060.003.986/2013; e, Pregão no 288/2014-SES/DF - processo SES 060.002.852/2014. Consta no Relatório de Auditoria (26538008), página 45, uma série de evidências que demonstram a atuação das cinco empresas citadas em possível combinação - Achado de Auditoria no 3 - em relação aos procedimentos licitatórios, frustrando seu caráter competitivo. Apontam para a ocorrência das infrações aqui assinaladas as seguintes evidências: a) repartição equânime dos lotes licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes (págs. 46-47; 51-53); b) oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras (págs. 46; 49; 53); c) repetição de sequência ínfima de lances, indicando tratar-se de lances de cobertura, meramente figurativos (págs. 46; 49); e d) repetição das práticas aqui aludidas em mais de um certame (pág. 46). Com base nisto, após análise de todos os fatos, realizadas as diligências necessárias bem como as defesas apresentadas, a 1a Comissão de Processo Administrativo de Fornecedores em seus os relatórios finais, concluíram e sugeriram o que segue: (...) 00060-00036722/2020-31 - BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA - (34679182) "Esgotadas as providências aplicáveis ao caso, a 1a CPPARF acata ao Relatório Final de Auditoria no1000815/2015 do Tribunal de Contas do Distrito Federal e sugere, com fundamento na Lei 12.846/2013, a aplicação de multa no valor de R$ R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil, quarenta e cinco reais e cinquenta e oitenta centavos) e publicação extraordinária da decisão administrativa condenatória. De acordo com o parágrafo único do art. 35 do Decreto 37.296/2016, a apuração de infrações previstas nas leis ou normas de licitações e contratos da Administração Pública, podem ser efetuadas em conjunto nos mesmos autos do PAR, com vistas à racionalização processual e a eficiência administra+va. Assim, esta Comissão sugere ainda o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87°, inciso II, da Lei 8.666/1993, mediante constatação de ajuste entre a empresa Boston Scien+fic do Brasil LTDA. e outras empresas dentro do procedimento licitatório público." (...) Desta forma, passaremos à análise e decisão das 3 primeiras empresas citadas, cujos relatórios sugerem a aplicação de penalidades, in verbis: (...) 2) Do processo 00060-00036722/2020-31, que trata da empresa BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA, extraiu-se das Notas Jurídicas proferidas pela SES/AJL, bem como do parecer da PGDF, que o processo foi devidamente conduzido, que os princípios basilares da ampla defesa e contraditório foram assegurados e que o mesmo se encontra apto ao julgamento cabível. Ainda, sobre o citado Parecer Jurídico n.o 688/2020 - PGDF/PGCONS, observamos que o mesmo foi elaborado em perfeita sintonia com o parecer alhures citado. Temos então, que após análise do Relatório de Auditoria (26538008), Defesa (30884264), Relatório SEI-GDF n.o 2/2020 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1aCPAF18 (34679182), Alegações Finais (35521068 e 35521286), bem como análise dos documentos que acompanharam as alegações finais, mais uma vez, não há margem a entender de forma distinta do Relatório apresentado pelo TCDF e muito menos corroborar com a tese de defesa e alegações finais, em que a empresa insiste na suposta ausência de provas, mas em nenhum momento junta provas de suas alegações. Cabe lembrar que o ônus da prova é de quem alega e alegar e nada provar é o mesmo que nada alegar. Destacamos mais uma vez que todos os pontos levantados em defesa, alegações finais e ou outras oportunidade (sic) dadas a empresa de se manifestar foram apreciadas e foram já saneados em despachos anteriores, inclusive levados a apreciação seja da AJL/SES, seja da PGDF, o que não enseja neste momento aclarar os mesmos em respeito ao princípio já citado da celeridade e economia processual. Assim, não há nos autos nenhum argumento, elemento e ou prova que enseja julgamento diferente do que foi sugerido, devendo ser acolhido o já citado Relatório SEI-GDF n.o 2/2020 - SES/CONT/USCOR/DIPARF/1aCPAF18 (34679182), acolhendo mais uma vez o parecer da PGDF, neste mesmo sentido. (...) III. CONCLUSÃO Assim, embora redundante, conforme amplamente demonstrado, não resta dúvidas quanto aos atos praticados pelas empresas apuradas, que praticaram em parceria, atos para fraudar o pregão realizado e com isso obter vantagem indevida em detrimento desta pasta, agindo de forma combinada para evitar disputa de preços e com isso se sagrarem vencedoras dos certames da forma que lhes era conveniente. Portanto, diante do exposto, esta Secretária de Saúde julga o presente feito da seguinte forma: (...) b) Em desfavor da empresa BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA, acompanhar os entendimentos expostos nos Pareceres Jurídicos e relatório final e por consequência DECIDIR com fundamento na Lei 12.846/2013 e Decreto 37.296/2016, pela aplicação de multa no valor de R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil, quarenta e cinco reais e cinquenta e oitenta centavos), cumulada com o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87°, inciso II e III, da Lei 8.666/1993;” O exame probatório da Comissão Processante, endossado na decisão impugnada, tem como principal subsídio o Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas cujo “ACHADO 3” (fls. 45/59 ID 31671810) revela, em análise perfunctória, a existência das práticas irregulares, in verbis: “2.1.3 ACHADO 3: Frustração e fraude do caráter competitivo de procedimentos licitatórios Critério 101. O processo de contratação pública visa à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e é enformado por princípios como o da moralidade e da probidade. As empresas que pretendam participar de certames licitatórios devem, assim, comportar-se de forma idônea, abstendo-se de quaisquer práticas que ensejem violação a tais princípios ou atentem contra o caráter competitivo do procedimento, sob pena de sofrerem as sanções previstas em lei. 102. Fundamento legal: Lei Federal no 8.666/93, art. 3o; 88 e 90; Lei Federal no 10.520/02, art. 7o; Lei Federal no 12.529/11, art. 36, § 3o, I, d. Análises e Evidências 103. Da análise conjunta dos Pregões Eletrônicos (PEs) no 87/2013 (processo SES 060.014.003/2012), 217/2013 (processo SES 060.003.986/2013) e 288/2014 (processo SES 060.002.852/2014), extrai-se uma série de indícios que levam à conclusão de que cinco empresas, a seguir elencadas, atuaram em concertação, fraudando os procedimentos licitatórios e frustrando seu caráter competitivo. Análises e Evidências 103. Da análise conjunta dos Pregões Eletrônicos (PEs) no 87/2013 (processo SES 060.014.003/2012), 217/2013 (processo SES 060.003.986/2013) e 288/2014 (processo SES 060.002.852/2014), extrai-se uma série de indícios que levam à conclusão de que cinco empresas, a seguir elencadas, atuaram em concertação, fraudando os procedimentos licitatórios e frustrando seu caráter competitivo. (...) 106. No caso em tela, apontam para a ocorrência das infrações aqui assinaladas as seguintes evidncias: a) repartição equânime dos lotes34 licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes; b) oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras; c) repetição de sequência ínfima de lances, indicando tratar-se de lances de cobertura, meramente figurativos; e d) repetição das práticas aqui aludidas em mais de um certame. 107. No PE no 87/2013, a ocorrência de repartição equânime do objeto está configurada pela divisão praticamente igualitária dos lotes licitados e do valor global da ata de registro de preços (ARP), conforme o PT_24 e a Tabela 8: (...) 108. A verificação pormenorizada dos lances dados pelas participantes ao longo do certame corrobora o ajuste entre elas. Consta, por exemplo, que as empresas Medtronic e Boston Scientific apenas deram lances nos lotes em que viriam a se sagrar vencedoras (grupos 1, 2, 3, 4 e 17 e 13, 14, 15 e 16, respectivamente), a despeito de os demais lotes repetirem quase todos os produtos daqueles que lhes foram adjudicados. Tal postura caracteriza, assim, supressão de propostas por parte dessas licitantes35. Note-se, ainda, que, para o lote 17, de valor ínfimo se comparado ao restante da ata (R$ 93.312,00, equivalente a 0,007% do valor global), o qual coube à Medtronic, as demais participantes nem mesmo deram lances. Os Quadros 9 e 10 esquematizam a análise aqui exposta: (...) 109. Quanto à oferta de lances de cobertura, vê-se que as sequências dos lances também se repetiram, configurando estes mera disputa fictícia. Tal reiteração da sequência, embora seja comum em pregões presenciais, nos quais o oferecimento de lances se dá de forma ordenada entre os participantes, é incomum em pregões eletrônicos, nos quais não há ordem para se dar lances37. Dessa forma, não se pode atribuir a uma coincidência o ocorrido, que se deu nos lotes 3 e 4 (vencidos pela Medtronic), 5 a 8 (vencidos pela Biotronik), 9 a 12 (vencidos pela St. Jude) e 13 a 16 (vencidos pela Boston Scientific), conforme demonstrado no Quadro 11 e na tabela constante do PT_24. (...) 112. As ocorrências verificadas no PE no 87/2013 foram encontradas, em sua maioria, também no PE no 217/2013 (processo SES 060.003.986/2013). Neste, a divisão equânime dos lotes e do valor global da ata pode ser visualizada na Tabela 9: (...) 113. Tal como ocorreu no PE no 87/2013, a empresa Medtronic deu lances exclusivamente nos lotes em que viria a se sagrar vencedora. Igualmente, os lances apresentados representam mera simulação, destacando-se a quantidade ínfima de propostas – não mais que uma por licitante que não venceu o lote. Em sete dos oito lotes, apenas uma empresa não vencedora deu algum lance além do lance inicial simultâneo. O Quadro 12 ilustra o exposto quanto ao PE no 217/2013. (...) 116. Por fim, no PE no 288/2014, as mesmas quatro empresas foram vencedoras dos 17 lotes licitados, dividindo-os, aqui, não de forma tão igualitária em termos pecuniários, mas quase equânime e sequencialmente quanto aos lotes, como apresentado no Quadro 14: (...) 118. O conjunto fático demonstrado e analisado aponta para a configuração da fraude, a partir de propostas e lances figurativos, e da frustração do caráter competitivo do certame pela repartição equânime dos lotes licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes, bem como pelo oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras, apesar de os produtos se repetirem nos lotes. Posicionamento da equipe de auditoria Quanto aos esclarecimentos da Boston Scientific 144. Em relação ao PE no 87/2013, o único item do Lote 2 que não consta de lotes vencidos pela Boston Scientific é o item 4 (Código SES 23240)41. Os outros itens (códigos SES 23250, 23251 e 23265) constam dos lotes 13 a 16, vencidos pela Boston. 145. Em relação ao eletrodo de diâmetro máximo de 7 French, que consta da Ata do PE no 87/2013 como item 542, conforme a sua descrição, corresponde ao produto código SES 2325043, presente nos lotes 14, 15 e 16, vencidos pela Boston Scientific. 146. Assim, se a Boston Scientific não produz o eletrodo de diâmetro máximo de 7 French e, por isso, não poderia ter dado lances para o Lote 2, tampouco poderia ter dado lances para o Lote 13, cujo item 52 possui, na Ata do referido PE, a mesma descrição do mencionado item 5. 147. O mesmo pode se afirmar em relação ao Lote 11, mencionado pela empresa. O único item desse lote que não consta de lotes vencidos pela Boston Scientific é o item 42 (Código SES 28868)44. Os outros itens (códigos SES 23248, 23250, 30022 e 23265) constam dos lotes 13 a 16, vencidos pela Boston Scientific. 148. Da mesma forma, o item 4345, na Ata do PE no 87/2013, também equivale a descrição do produto de código SES 23248, presente no lote 16, adjudicado para a Boston Scientific. 149. Quanto à alegação de que a Boston Scientific não ofereceria o “marca-passo cardíaco tipo câmara única (lote 5)”, há que se esclarecer que o que consta, no referido lote, é um cardiodesfibrilador implantável de câmara única (item 18). Nada obstante, a empresa foi vencedora do lote 13, cujo item 52 corresponde, também, a um cardioversor desfibrilador implantável de câmara única. 150. Assim, as razões apresentadas pela empresa acerca da especificação de seus produtos não afastam os fatos apontados pelo relatório de auditoria. 151. No que diz respeito à ordem, à data e ao horário dos lances, tampouco procedem os argumentos da fornecedora. Afirma-se, na peça apresentada, que o Quadro 11 do relatório de auditoria indicaria equivocadamente a ordem, e que a Boston Scientific teria sido a quarta e última a oferecer lances. 152. Ocorre que a empresa toma, erroneamente, como lance, a proposta inicial simultânea. Apesar de a proposta inicial da Boston Scientific ser a quarta a aparecer no sistema, ela é simultânea às outras três; o Quadro 11, contudo, refere-se apenas aos lances posteriores, que não se confundem com a proposta inicial, diferenciação essa que já constava do Quadro 9. 153. A representante da empresa reincide nessa confusão ao afirmar que “cada empresa participante ofertou todos seus lances exatamente (ou quase) na mesma hora. Portanto, é evidente que, para todos os lotes, será repetida a mesma ordem de lance das empresas participantes”. As propostas iniciais são todas de mesmo horário (09:01:53, com diferenças de décimos, centésimos ou milésimos) porque dão entrada simultaneamente no sistema. Contudo, basta tomar como exemplo o Lote 13 para se verificar que os lances posteriores são consideravelmente posteriores (lance da Biotronik às 11:34:40; lance da Boston às 11:47:52; e lance da St. Jude às 12:07:19) (PT_25). 154. Em relação à participação figurativa da empresa Infinity, com efeito, como aduz a Boston Scientific, não há impedimento legal para participação na mesma licitação de empresa fabricante e empresa distribuidora de determinado produto; de forma semelhante, o fato de a Infinity deter poderes de representação da Boston Scientific não implica existência de propostas fictícias. Nada obstante, nenhuma dessas afirmações foi feita no relatório de auditoria para, de per si, concluir-se pela simulação: o que se aduziu e se reitera aqui é que o conjunto dos fatos impõe a inferência de participação figurativa. 155. Para não restarem dúvidas sobre o que está posto no relatório, expõem-se tais fatos novamente: a) a empresa Infinity é distribuidora dos produtos da Boston Scientific; b) a Infinity é detentora de poderes de representação da Boston Scientific em certames licitatórios; c) a Infinity e a Boston Scientific não apresentaram proposta ou lance precisamente nos mesmos lotes; d) a Infinity só apresentou proposta inicial nos lotes que a Boston Scientific viria a vencer; e) as empresas participaram apenas dos mesmos quatro lotes licitados dos mesmos 4 lotes – sendo que foram licitados 17; f) a Infinity, nos lotes vencidos pela Boston Scientific, não fez mais que apresentar a proposta inicial, sequer participando da fase de lances. 156. No tocante aos esclarecimentos concernentes ao PE no 217/2013, a alegada margem de lucro reduzida não justifica a apresentação de lances apenas nos lotes que a empresa viria a vencer. Se a margem de lucro fosse tão reduzida a ponto de não despertar o interesse da empresa, esta não teria ofertado lances em qualquer dos lotes. 157. Nessa senda, não se mostra razoável e consentâneo com os fatos expostos assumir que apenas da adjudicação de 1⁄4 (um quarto) dos lotes adviriam vantagens econômico-financeiras para a empresa. Aqui, não é demais rememorar que cada empresa licitante dos PEs no 87/2013 e no 217/2013 logrou, com estes, rendimentos potenciais de mais de R$ 5.300.000,00 (cinco milhões e trezentos mil reais). 158. Por derradeiro, no que tange ao PE no 288/2014, o fato de a Boston Scientific ter apresentado lances para os lotes 1 a 16 não altera em nada a conclusão extraída da coleção de indícios e provas acima analisados. Assim como no PE no 87/2013, chama atenção o fato de as empresas terem logrado sucesso em lotes sequenciais, como indicam os Quadros 9 e 14. Conquanto não tenha havido, no PE no 288/2014, divisão tão igualitária quanto nos dois outros certames, ainda pode-se perceber o rateamento do conjunto licitado.” Importa consignar o que dispôs o Relatório Final do PAR 03/2019 (fls. 1/8 ID 31671822), seara própria para a valoração das provas, nos termos do artigo 28 do Decreto Distrital 37.296/2016: “I. DOS FATOS Tratam-se os autos sobre Processo Administrativo de Responsabilização de Fornecedores, instaurado pelo art. 3o da Portaria no 445 de 07/06/2019, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal no 110, Suplemento, de 12/06/2019, pg. 02, retificada conforme Portaria no 161 de 19/07/2019, publicada no DODF no 137 de 23/07/2019, pg. 06, com intuito de apurar supostos ilícitos previstos na Lei 12.846/2013, em atendimento à Decisão 6.048/2015 – TCDF, em desfavor das empresas Boston Scientific do Brasil LTDA; Biotronik Comercial Médica LTDA; St. Jude Medical Brasil LTDA; Medtronic Comercial LTDA; Infinity Medical 2002 LTDA, conduzida pela 1a Comissão Permanente de Processos Administrativos de Responsabilização de Fornecedores, conforme o art. 1o da Portaria no 471 de 27/06/19, publicada no DODF no 123 de 03/07/2019, e alterada pelas Portarias no 794 de 25/09/19, publicada no DODF no 186 de 30/09/2019, e no 992 de 29/11/19, publicada no DODF no 232 de 06/12/19. No cumprimento das atribuições, os atos produzidos por essa Comissão foram realizados tempestivamente, tendo sido prazo prorrogado pela Portaria no 1004 de 09/12/2019, publicada no DODF no 235 de 11/12/2019, pág. 4. II. DA ANÁLISE DAS PEÇAS PROCESSUAIS Tendo em vista as informações encaminhadas pela Corte de Contas à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF por meio do Relatório Final de Auditoria no 1000815/2015 – DIAUD 2 pertencente ao processo no 3.848/2015-TCDF, vieram os autos à Diretoria de Processos Administrativos de Responsabilização de Fornecedores para apuração de possível fraude nos processos licitatórios de três pregões realizados pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal: Pregão no 87/2013 – SES/DF - processo SES 060.014.003/2012, Pregão no 217/2013-SES/DF - processo SES 060.003.986/2013 e Pregão no 288/2014-SES/DF - processo SES 060.002.852/2014. Consta no Relatório supracitado, página 45 (documento SEI 26538008), uma série de evidências que demonstram a atuação das cinco empresas citadas em possível combinação - Achado de Auditoria no 3 - com relação aos procedimentos licitatórios frustrando seu caráter competitivo. Apontam para a ocorrência das infrações aqui assinaladas as seguintes evidências: a) repartição equânime dos lotes licitados e do montante adjudicado entre quatro empresas licitantes (págs. 46-47; 51-53); b) oferecimento de lances por algumas empresas apenas para os lotes em que foram vencedoras (págs. 46; 49; 53); c) repetição de sequência ínfima de lances, indicando tratar-se de lances de cobertura, meramente figurativos (págs. 46; 49); e d) repetição das práticas aqui aludidas em mais de um certame (pág. 46). Os autos foram encaminhados à Unidade Setorial de Correição Administrativa – USCOR/SES/DF para apuração. III. DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS À INSTRUÇÃO A Comissão solicitou vistas aos processos físicos 060.014.003/2012, 060.003.986/2013 e 060.002.852/2014 relativos aos certames citados no Relatório Final de Auditoria no 1000815/2015. Após análise dos autos a Comissão notificou a empresa BOSTON SCIENTIFIC do BRASIL LTDA. CNPJ: 01.513.946/0001-14 no dia 03 de outubro de 2019 (documento SEI 29673749), que ocorreu de acordo com o preceituado no artigo 5o, inciso LV da Constituição Federal. IV. DA ANÁLISE DA DEFESA E FUNDAMENTAÇÕES A empresa em tela apresentou sua defesa tempestivamente, no dia 04 de novembro de 2019 e observam-se os seguintes pontos: (documento SEI: 30884264) Item 1: Menciona a ocorrência de Bis in idem, com fundamento na existência do processo SEI 00060-00380123/2018-37 (PAF no 001/2018), no âmbito da SES/DF. Item 2: Outra argumentação sustentada pela defesa é a prescrição dos pregões PE no 87/2013-SES/DF, PE no 217/2013-SES/DF e PE no 288/2014-SES/DF nos termos previstos no artigo 1o do Decreto 20.910/32. Item 3: A empresa esclarece, que não há irregularidades em ter optado por dar lances em determinados lotes e não em outros, ou por tomar em conta toda uma avaliação estratégia de riscos e benefícios comerciais que podem vir a surgir com o vencimento de determinada proposta, pois certos tipos de decisões fazem parte de toda uma estratégia de negócios que levam em conta diversas variáveis. A empresa precisa avaliar o que é melhor e mais vantajoso para ela, e não há nada de ilegal nisso. Item 4: A empresa relata que os produtos listados nos vários lotes não eram idênticos e sim, similares e que algumas especificações técnicas dos produtos da Boston Scientific não cumpriam os requisitos de alguns determinados lotes. Dessa forma, não fazia sentido a empresa participante “dar lance em um lote em que exista um produto cujo fornecimento não se mostre de interesse da empresa licitante.” Item 5: Sobre a participação da Infinity Medical 2002 LTDA, afirma que não existe nenhum impedimento legal para participação na mesma licitação por empresa fabricante e distribuidora de seus produtos. Item 6: Solicita arquivamento dos autos por não existir conduta dolosa que configure fraude ou frustração do certame. Item 7: Por fim, cumpre ressaltar que a referida empresa solicitou a oitiva de testemunhas, no entanto no momento oportuno, a defesa não arrolou qualquer testemunha na peça processual nem entrou em contato com a Comissão para marcação de data, concorrendo a defesa para a preclusão conforme artigo 25 do Decreto no 37.296/2016. A comissão, após análise, entendeu que as alegações apresentadas foram insuficientes, tendo em vista as seguintes contradições: Em relação ao item 1: Sobre a ocorrência de Bis in idem com fundamento na existência do processo SEI 00060-00380123/2018-37 (PAF no 001/2018), no âmbito da SES/DF. Cumpre orientar conforme já informado pela Controladoria Setorial da Saúde aos procuradores das empresas que o processo SEI 00060-00380123/2018-37 (PAF no 001/2018), instaurado pela Portaria no 379 de 16 de agosto de 2018, publicada no DODF no157, dia 17 de agosto de 2018 fora anulado em razão de instauração por autoridade incompetente, contrariando Parecer Consultivo da Procuradoria-Geral do Distrito Federal no 184/2017- PRCON/PGDF, páginas 56 a 68, processo 0060- 012690/2016. Dessa forma, a Secretaria de Estado de Saúde mediante ato do Senhor Secretário do Estado de Saúde, sendo autoridade competente, no uso do poder dever de autotutela, com fundamento no artigo 37 da Constituição Federal e Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, revogou a Portaria no 379 de 16 de agosto de 2018, publicada no DODF no157, dia 17 de agosto de 2018 em todos os seus efeitos conforme artigo 13 da Portaria no 445/2019 – SES/DF, publicada no DODF SUPLEMENTO no 110 dia 12 de junho de 2019, no mesmo ato instaurando o PAR no 03/2019, processo SEI no 00060- 00289021/2019-69, consolidando-se portanto, ato jurídico perfeito. Com relação ao item 2: A legislação a ser utilizada no presente caso é a Lei Anti Corrupção (12.846/13), onde se estabeleceu os prazos prescricionais conforme artigo 25: Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Dessa forma, a presente persecução administrativa não se encontra prescrita, tendo em vista que, o início da contagem do prazo para efeitos de prescrição tem como marco inicial a ciência da autoridade administrativa da possível irregularidade praticada pelas empresas in casu. Quer dizer, quando a Secretaria de Estado de Saúde toma conhecimento do Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas (link SEI) referente ao Achado n° 3, encaminhado à SES-DF no dia 15 de dezembro de 2015 por força da decisão 6048/2015 do TCDF, e não no dia da possível irregularidade praticada. Nesse sentido, o prazo prescricional de 5 anos encerrará na data de 15 de dezembro de 2020, mantendo-se jus puniend da Administração Pública Distrital. Com relação ao item 3 e 4: A Comissão discorda do argumento apresentado pela empresa, em que as divisões de lotes nos três pregões mesmo havendo nesses lotes itens idênticos, ou seja, com o mesmo número de registro na SES. Associadamente, a empresa Boston com as demais citadas combinaram a divisão de lotes praticamente igualitária e com valores similares, tanto em relação aos lotes isolados quanto ao valor global nos pregões investigados. Esses com diferenças apenas nas casas das centenas e dezenas, em sentido contrário ao que se verifica quando os licitantes apresentam propostas genuínas e os números são apresentados aleatoriamente sem combinação de preços ou propostas, conforme enuncia a Lei de Bendford. Considerando-se ainda que apesar da analise correcional quanto as irregularidades praticadas pela empresa nos Pregões de 2013 (87/2013 e 217/2013) amplamente demonstradas no Relatório de Auditoria do TCDF encontra-se prescrita, essas mesmas irregularidades reaparecem no pregão de 2014 (288/2014). (...) Como demonstrado acima, houve uma divisão de lotes com valores finais de contratos com uma similaridade incomum. Tanto que o TCDF afirma que: “não se pode atribuir a coincidência o fato de as quatro empresas, nos PEs no 87/2013 e 217/2013, dividirem 1⁄4 (um quarto) de cada ARP.” (...) Como essa prática foi realizada de forma recorrente (Pregões 87/2013; 217/2013 e 288/2014) deve-se lembrar que o TCU vem deliberando e decidindo no seguinte sentido: a) "conluio para fraudar licitação autoriza declaração de inidoneidade dos participantes para licitar, ainda que inexistente débito decorrente de prejuízo ao erário" (Acórdão 785/2008 - Plenário); b) "é possível afirmar-se da existência de conluio entre licitantes a partir de prova indiciária. (...) Indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes" (Acórdão 2.143/2007 – Plenário). (grifo nosso) Destarte, esses indícios isolados podem não ser significativos, porém o seu conjunto pode evidenciar a formação de arranjo entre as empresas. Sendo assim, a Comissão concorda com o TCU que entendeu ser suficiente a percepção de um conjunto de indícios robustos e convergentes para fundamentar os casos de concertação entre as empresas citadas. O ajuste evidenciado e ilustrado nos quadros acima, fere o caráter competitivo do certame licitatório, garantido pela Lei 8.666/1993. Nesse sentido, a Lei Anticorrupção estabelece em seu artigo 5o, inciso IV, alínea a, como ato lesivo à Administração Pública: Art. 5o, IV a) - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório público. Recai ainda sobre a pessoa jurídica em questão a responsabilidade objetiva, determinada pelo art. 2o do mesmo ordenamento jurídico supramencionado. Art.2o- As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Com relação ao item 5: A Comissão acolhe o fato de não existir impedimento legal para participação, na mesma licitação, a empresa fabricante e a empresa distribuidora. Todavia, a Administração deve atentar-se a situação pois, cria uma cogitação de que as empresas violariam o sigilo da proposta além, da possível prática de acordos entre elas, prejudicando a busca do preço mais vantajoso para Administração Pública. Essa ação afetará os Princípios da Moralidade, Impessoalidade e Isonomia, estorvando diretamente a competitividade do certame. VI. DA MULTA No âmbito da Administração Pública do Distrito Federal, o Decreto no 37.296/2016, disciplina a aplicação da Lei no 12.846/2013, que prevê multa nos casos de responsabilização administrativa. O valor calculado tem como base o faturamento bruto da pessoa jurídica, excluídos os tributos, fornecidos pela Receita Federal do Brasil. O cálculo está em conformidade com a Seção I do Capítulo VI do Decreto no 37.296/2016, conforme tabela abaixo: (...) De acordo com o artigo 36, foram considerados como agravantes os incisos I, IV e VI, na proporção de +2%, +3% e +3% respectivamente. Em relação aos atenuantes, conforme artigo 37, nada foi considerado. O resultado total se dá pela soma e subtração dos valores correspondentes aos percentuais sobre o faturamento bruto, relativo ao exercício do ano anterior ao ano de instauração do PAR, excluídos os tributos, perfazendo o total de R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil, quarenta e cinco reais e cinquenta e oitenta centavos). VII. DA CONCLUSÃO Esgotadas as providências aplicáveis ao caso, a 1a CPPARF acata ao Relatório Final de Auditoria no1000815/2015 do Tribunal de Contas do Distrito Federal e sugere, com fundamento na Lei 12.846/2013, a aplicação de multa no valor de R$ R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil, quarenta e cinco reais e cinquenta e oitenta centavos) e publicação extraordinária da decisão administrativa condenatória. De acordo com o parágrafo único do art. 35 do Decreto 37.296/2016, a apuração de infrações previstas nas leis ou normas de licitações e contratos da Administração Pública, podem ser efetuadas em conjunto nos mesmos autos do PAR, com vistas à racionalização processual e a eficiência administrativa. Assim, esta Comissão sugere ainda o impedimento de licitar com a Administração Pública do Distrito Federal por 2 (dois) anos, com fulcro no art. 87°, inciso II, da Lei 8.666/1993, mediante constatação de ajuste entre a empresa Boston Scientific do Brasil LTDA. e outras empresas dentro do procedimento licitatório público.” Para eventualmente se chegar a conclusão diversa, seria preciso se substituir à autoridade coatora, isto é, em afronta à separação de poderes, realizar o julgamento administrativo na esfera judicial. Tampouco se vislumbra ofensa ao princípio da proporcionalidade apta a justificar intercessão judicial quanto à penalidade adequada, sobretudo em sede de cognição sumária. As transgressões que aparentemente restaram demonstradas justificam as penalidades de multa e impedimento de contratar com o Distrito Federal, nos termos dos artigos 6o, inciso I, e 30, inciso II, da Lei 12.846/2013, dos artigos 87, inciso III, e 88, inciso II, da Lei 8.666/1993, e do artigo 8o da Lei 10.520/2005, dispositivos que têm a seguinte dicção: “Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de: II - atos ilícitos alcançados pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011.” (...) Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.” (...) “Art. 9o Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.” A aplicação cumulativa das sanções é realçada no artigo 35 do Decreto Distrital 37.296/2016, in verbis: “Art. 35. Caso os atos lesivos apurados com base na Lei no 12.846/2013 também envolvam infrações administrativas à Lei no 8.666/1993, ou a outras normas de licitações e contratos da Administração Pública, a aplicação das penalidades obedecerá às disposições constantes do art. 30 da Lei 12.846/2013. Parágrafo único. A apuração de infrações previstas na Lei no 8.666/1993 que também constituem ilícitos tipificados na Lei no 12.846/2013, ou a outras normas de licitações e contratos da Administração Pública, poderá ser efetuada isolada ou em conjunto nos mesmos autos do PAR, com vistas à racionalização processual e a eficiência administrativa.” Note-se que, também quanto à proporcionalidade da sanção, o juiz não pode se substituir ao administrador, salvo em situações de abuso ou ilegalidade patente que não se divisa, neste ambiente de cognição superficial, no caso sub judice. Reitere-se que cognição e valoração probatória de tal forma ampla, sequer é compatível com o mandado de segurança. Sobre o tema, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERACÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA PROFERIDA NO ÂMBITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DA PENA DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AO IMPETRANTE. (...) SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA EM RELAÇÃO ÀS CONDUTAS PRATICADAS. ILIQUIDEZ DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. (...) 4. A proporcionalidade da sanção, posto não se revelar, de plano, flagrantemente ilegal ou teratológica, envolve rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança. (...) (MS 32.806, 1a T., rel. Min. Luiz Fux, DJe 04/08/2017)” Frise-se que não se divisa aplicação retroativa da Lei 12.846/2013 porque tudo indica que as infrações verificadas nos Pregões Eletrônicos 87/2013 e 217/2013 também foram constatadas no Pregão Eletrônico 288/2014. Por fim, a autoridade coatora tomou conhecimento das infrações a partir da Decisão 6.048/2015 do Tribunal de Contas do Distrito Federal em 15/12/2015, de modo que a instauração do processo administrativo em 07/06/2019 interrompeu a prescrição punitiva, nos termos do artigo 25, parágrafo único da Lei 12.846/2013: “Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Parágrafo único. Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração.” Conclui-se, assim, que não há embasamento jurídico para a concessão da tutela de urgência requerida. ISTO POSTO, indefiro a liminar. Notifique-se e dê-se ciência nos termos do artigo 7o, incisos I e II, da Lei 12.016/2009. Publique-se. Brasília - DF, 19 de dezembro de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator