Tribunal: TJDFT
Processo: 0704560-49.2022.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0704560-49.2022.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA e DISTRITO FEDERAL opõem, ambos, embargos de declaração contra acórdão proferido por esta Sétima Turma Cível, o qual assim restou ementado: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA ESTRANHA AO FEITO. DIALETICIDADE. VIOLAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MAJORAÇÃO/INSTITUIÇÃO DE IMPOSTO. INCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o DA LC 190/2022 E DAS LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. 1. O ente político tece arrazoado relativo a índice de correção monetária que deveria incidir sobre a repetição de indébito tributário, matéria sobre a qual não versa a sentença recorrida e nem, tampouco, foi deduzida pelo recorrido em seus pedidos iniciais. Logo, forçoso o reconhecimento de sua impertinência, o que caracteriza violação ao princípio da dialeticidade e, desse modo, acarreta a inadmissibilidade do recurso neste ponto específico. 2. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 3. Muito embora, como se sabe, não se admita a impetração de Mandado de Segurança contra Lei em tese, a edição do novo diploma dispondo sobre tributação gera a presunção de que a autoridade tributante irá aplicá-la, presunção essa reforçada pela defesa realizadas nestes autos pelo ente público. 4. Portanto, a via utilizada pela parte impetrante revela-se adequada e útil ao fim pretendido, qual seja, o de instrumento inibitório à exação, tendo em vista a real ameaça e justo receio de que a Fazenda Pública venha a efetuar a cobrança em discussão. 5. O chamado "imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação" (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996, a qual é regulamentada pelo Decreto 18.955/1997. 5.1. A cobrança da diferença de alíquota interestadual foi instituída no âmbito deste ente federativo pela Lei Distrital 5.546/2015, mas, à luz do entendimento exarado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), esta cobrança não era possível diante da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais. 6. A Lei Complementar 190/2022 - editada posteriormente ao entendimento exarado pelo STF -, passou a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal, tornando possível ao ente tributante a cobrança desta diferença de alíquota. 6.1. Considerando que a inclusão da DIFAL-ICMS nas operações de venda constitui em aumento - ainda que indireto - de imposto, deve incidir ao caso o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", pois "toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita" (cf. STF. ARE 1281713 AgR-segundo, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 17/02/2021). 7. O art. 3o da Lei Complementar 190/2022 é constitucional e atende ao princípio da anterioridade, cuja finalidade da norma é evitar surpresas, permitindo que o contribuinte possa se preparar financeiramente para a incidência do tributo nas relações jurídicas que impõem a incidência da tributação. 7.1. As leis estaduais/distritais que abordam a incidência da DIFAL-ICMS editadas antes da LC 190/2022 são válidas, mas somente produzem efeitos a partir da vigência desta lei complementar. Entendimento fixado no âmbito do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema 1.093). 8. Remessa necessária conhecida, recurso de apelação parcialmente conhecido. Ambos improvidos. Efeitos suspensos até o trânsito em julgado por força da decisão proferida nos autos da SSCIV no 0706978-14.2022.8.07.0000. (Acórdão 1619801, 07045604920228070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 3/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Conquanto a apelação e a remessa necessária já tenham sido apreciadas por este órgão fracionário, é necessário considerar que a matéria discutida nestes autos foi submetida ao Conselho Especial pela 6a Turma Cível deste e. Tribunal de Justiça (Acórdão no 1429985), sendo, ainda, objeto de ações diretas de inconstitucionalidade em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (ADI 7066, ADI 7078 e ADI 7070), tendo havido pedido de vista. Assim, considerando os embargos de declaração opostos por ambas as partes, e seus potenciais efeitos, em tese, modificativos, reputo prudente, a fim de evitar julgamentos conflitantes, aguardar o pronunciamento do Órgão Especial, ou da Suprema Corte, o que ocorrer primeiro, a respeito da matéria em discussão, ou seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022, ou apenas no exercício de 2023. Nesses termos, SUSPENDO o curso processual. Intimem-se. Brasília/DF, 24 de novembro de 2022. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0704560-49.2022.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA e DISTRITO FEDERAL opõem, ambos, embargos de declaração contra acórdão proferido por esta Sétima Turma Cível, o qual assim restou ementado: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA ESTRANHA AO FEITO. DIALETICIDADE. VIOLAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MAJORAÇÃO/INSTITUIÇÃO DE IMPOSTO. INCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o DA LC 190/2022 E DAS LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. 1. O ente político tece arrazoado relativo a índice de correção monetária que deveria incidir sobre a repetição de indébito tributário, matéria sobre a qual não versa a sentença recorrida e nem, tampouco, foi deduzida pelo recorrido em seus pedidos iniciais. Logo, forçoso o reconhecimento de sua impertinência, o que caracteriza violação ao princípio da dialeticidade e, desse modo, acarreta a inadmissibilidade do recurso neste ponto específico. 2. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 3. Muito embora, como se sabe, não se admita a impetração de Mandado de Segurança contra Lei em tese, a edição do novo diploma dispondo sobre tributação gera a presunção de que a autoridade tributante irá aplicá-la, presunção essa reforçada pela defesa realizadas nestes autos pelo ente público. 4. Portanto, a via utilizada pela parte impetrante revela-se adequada e útil ao fim pretendido, qual seja, o de instrumento inibitório à exação, tendo em vista a real ameaça e justo receio de que a Fazenda Pública venha a efetuar a cobrança em discussão. 5. O chamado "imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação" (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996, a qual é regulamentada pelo Decreto 18.955/1997. 5.1. A cobrança da diferença de alíquota interestadual foi instituída no âmbito deste ente federativo pela Lei Distrital 5.546/2015, mas, à luz do entendimento exarado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), esta cobrança não era possível diante da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais. 6. A Lei Complementar 190/2022 - editada posteriormente ao entendimento exarado pelo STF -, passou a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal, tornando possível ao ente tributante a cobrança desta diferença de alíquota. 6.1. Considerando que a inclusão da DIFAL-ICMS nas operações de venda constitui em aumento - ainda que indireto - de imposto, deve incidir ao caso o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", pois "toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita" (cf. STF. ARE 1281713 AgR-segundo, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 17/02/2021). 7. O art. 3o da Lei Complementar 190/2022 é constitucional e atende ao princípio da anterioridade, cuja finalidade da norma é evitar surpresas, permitindo que o contribuinte possa se preparar financeiramente para a incidência do tributo nas relações jurídicas que impõem a incidência da tributação. 7.1. As leis estaduais/distritais que abordam a incidência da DIFAL-ICMS editadas antes da LC 190/2022 são válidas, mas somente produzem efeitos a partir da vigência desta lei complementar. Entendimento fixado no âmbito do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema 1.093). 8. Remessa necessária conhecida, recurso de apelação parcialmente conhecido. Ambos improvidos. Efeitos suspensos até o trânsito em julgado por força da decisão proferida nos autos da SSCIV no 0706978-14.2022.8.07.0000. (Acórdão 1619801, 07045604920228070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 3/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Conquanto a apelação e a remessa necessária já tenham sido apreciadas por este órgão fracionário, é necessário considerar que a matéria discutida nestes autos foi submetida ao Conselho Especial pela 6a Turma Cível deste e. Tribunal de Justiça (Acórdão no 1429985), sendo, ainda, objeto de ações diretas de inconstitucionalidade em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (ADI 7066, ADI 7078 e ADI 7070), tendo havido pedido de vista. Assim, considerando os embargos de declaração opostos por ambas as partes, e seus potenciais efeitos, em tese, modificativos, reputo prudente, a fim de evitar julgamentos conflitantes, aguardar o pronunciamento do Órgão Especial, ou da Suprema Corte, o que ocorrer primeiro, a respeito da matéria em discussão, ou seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022, ou apenas no exercício de 2023. Nesses termos, SUSPENDO o curso processual. Intimem-se. Brasília/DF, 24 de novembro de 2022. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora