Tribunal: TJDFT
Processo: 0708058-90.2021.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0708058-90.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: RLG DO BRASIL VAREJO LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de apelação cível interposta por RLG DO BRASIL VAREJO LTDA. (autora) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública que, nos autos de ação declaratória cumulada com anulatória de débito fiscal, ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido para que fosse declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento de DIFAL e FCP no Distrito Federal sobre operações realizadas inteiramente e fisicamente dentro do Estado de São Paulo, bem como, por consequência, fossem canceladas todas as cobranças discutidas e todas aquelas já efetuadas e/ou a serem efetuadas (ID 37413063). Ademais, condenou a autora/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2o e 3o, do CPC. Em suas razões recursais (ID 37413067), a autora/apelante RLG DO BRASIL VAREJO LTDA. narra que ajuizou ação ordinária visando à declaração de inexistência de vínculo jurídico-tributário que lhe obrigue a recolher o ICMS-DIFAL e o decorrente FCP sobre suas operações realizadas presencialmente dentro do território do Estado de São Paulo, bem como visando ao cancelamento de quaisquer Comunicados/Notificações emitidos pelo apelado nesse sentido, tendo em vista a inconstitucionalidade e ilegalidade de tais exigências em operações presenciais ocorridas integralmente dentro de outro Estado da Federação (para o qual já foi recolhido o ICMS integral). Em preliminar, aduz que o DISTRITO FEDERAL deixou de cumprir com a obrigatoriedade legal de realizar um lançamento válido e formal dos créditos tributários que entende devidos. Cita ofensa aos artigos 5o, inc. II, e 150, inciso I, da CF/88. Argumenta que o lançamento em questão está sujeito à sistemática do artigo 150 do Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo decadencial de 5 anos para que o fisco efetue expressamente a homologação do lançamento e do pagamento efetuados, ou então realize a cobrança de eventuais diferenças que entenda devidas por meio de auto de infração, nos termos dos artigos 149 e 142 do CTN. Sustenta que não é possível dizer que eventual emissão de notas fiscais pela apelante por si só já teria o condão de lançar e constituir o crédito tributário. Refuta a alegação de que os comunicados de cobrança emitidos pelo apelado se revestiriam de caráter de cobrança “amigável” e não representariam medida de cobrança formal, tal como inscrição em dívida ativa ou protesto, ao argumento de que as referidas cobranças restaram protestadas em cartório e incluídas nos cadastros do SERASA e CADIN. No mérito, defende que a alteração constitucional realizada por meio da EC 87/15 indica que o DIFAL será devido quando a operação destinar bens a consumidor final localizado em outro Estado da Federação, consoante artigo 155, inciso II, §2o, VII, da CF/88. Afirma que a regra constitucional não estabeleceu a incidência do ICMS-DIFAL nos casos em que o consumidor resida em Estado distinto do vendedor do produto ou serviço, mas, sim, nos casos em que tal consumidor final realiza a compra de bem ou serviço quando está localizado em outro Estado da Federação, isto é, quando a compra de bem ou serviço ocorrer de maneira não presencial. Esclarece que todas as operações realizadas pela apelante com os seus clientes se deram, ao contrário do que alude a EC no 87/15, de maneira presencial dentro do Estado de São Paulo, de modo que o fato de os clientes destas operações residirem no Distrito Federal, por si só, não enseja a aplicação do DIFAL em favor deste. Alude que admitir o contrário seria permitir que a apelante fosse tributada duas vezes pelo ICMS sobre a mesma operação. Tece considerações sobre a inconstitucionalidade do DIFAL à luz do julgamento do Tema 1.093/STF. Defende que, tendo sido demonstrada a impossibilidade de se exigir ICMS-DIFAL da apelante no presente caso, seria mister concluir que os valores exigidos a título de adicional ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCP) também deveriam ser cancelados. Cita a Lei Distrital no 4.220/2008. Alega estarem presentes os requisitos atinentes à concessão de tutela de urgência, nos termos do artigo 995, parágrafo único, do CPC. Faz menção: i) ao perigo de dano que sofre a apelante pelo fato de que os débitos discutidos certamente serão inscritos em dívida ativa e, consequentemente, a apelante sofrerá com todas as medidas a este fato inerentes; bem como ii) à probabilidade do direito, em razão de todos os fundamentos expostos, inclusive pela inconstitucionalidade do DIFAL. Ao final, requer a concessão da tutela de urgência, para que seja atribuído o efeito suspensivo ao recurso, a fim de suspender a exigibilidade dos débitos em discussão, bem como para obstar todo e qualquer ato relacionado à pretendida cobrança dos referidos créditos tributários, tais quais, mas não se limitando, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, com o consequente ajuizamento de execução fiscal, a inscrição no CADIN, nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC etc.), o protesto das dívidas, até o trânsito em julgado da ação. No mérito, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a apelante ao recolhimento de DIFAL e FCP no Distrito Federal sobre operações realizadas inteira e fisicamente dentro do Estado de São Paulo, bem como, por consequência, sejam canceladas todas as cobranças discutidas e todas aquelas já efetuadas e/ou a serem efetuadas. Preparo comprovado (ID 37413068 e 37413069). Em contrarrazões de ID 37413072, o réu/apelado DISRTITO FEDERAL pugna pelo desprovimento do recurso. Relatado, decido. Nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória formulado no recurso. Por oportuno, destaca-se que a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de tutela de urgência, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo, nos termos dos artigos 294 e 300 do CPC. Com efeito, neste momento processual, não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Desse modo, neste exame prefacial da demanda, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado. O cerne da controvérsia recursal cinge-se em verificar a existência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora/apelante ao recolhimento de DIFAL/ICMS e FCP no Distrito Federal sobre operações realizadas inteiramente e fisicamente dentro do Estado de São Paulo. Em síntese, a apelante suscita três fundamentos principais para afastar o pagamento do tributo: (i) inconstitucionalidade do DIFAL/ICMS, consoante Tema 1.093/STF; (ii) ausência de incidência do DIFAL/ICMS em operações realizadas presencialmente no Estado de São Paulo e, consequentemente, do FCP; (iii) ausência de lançamento tributário prévio aos comunicados de cobrança emitidos pelo apelado. No que concerne à aludida incidência do Tema 1.093/STF ao caso em apreço, não se verifica a probabilidade do direito, tendo em vista que o d. Magistrado demonstrou que a ação judicial da apelante não foi abrangida pela ressalva à modulação dos efeitos do julgamento do Pretório Excelso. Confira-se: De início, destaco que, com o julgamento do RE no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), não há mais que se falar em inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL até 31/12/2021. Na oportunidade, o Pretório Excelso firmou o seguinte entendimento: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Entretanto, o Tribunal modulou os efeitos do entendimento supra para que a existência de lei complementar nacional só passasse a ser exigida a partir do dia 01/01/2022 (exercício financeiro seguinte). Ficaram ressalvadas, apenas, as causas judiciais ajuizadas até o dia 03/03/2021, correspondente à data de publicação da ata de julgamento. A presente demanda foi ajuizada no dia 22/10/2021. Assim, registro que não há inconstitucionalidade na cobrança do tributo nas operações de compra e venda realizadas pela Autora, ocorridas nos anos anteriores a 2022. (ID 37413063, p. 4) Noutro giro, no que tange à aludida tese de ausência de incidência do DIFAL/ICMS em operações realizadas presencialmente no Estado de São Paulo e, consequentemente, do FCP, a recorrente argumenta que o art. 20, §1o, da Lei Distrital no 1.254/2015 (Lei do ICMS) não encontra amparo no artigo 155, inciso II, §2o, VII, da CF/88, in verbis: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Acerca da questão, o d. Magistrado asseverou que, ao contrário do que alega a recorrente, “não há limitação constitucional quanto à incidência do ICMS-DIFAL apenas às operações em que o consumidor final não esteja presencialmente localizado no estabelecimento comercial (de produtos ou serviços). É dizer, o Poder Constituinte Derivado não limitou a incidência do diferencial de alíquota apenas para os casos em que o consumidor final não esteja no estabelecimento comercial, ainda que esta seja a razão primordial para a alteração constitucional. Poderia tê-lo feito, mas não o fez.” (ID 37413063, p. 5). Vale notar, por oportuno, que tal entendimento encontra respaldo em julgado da 7a Turma Cível deste C. TJDF, conforme apontado pelo DISTRITO FEDERAL em contrarrazões (ID 37413072, p.11). Confira-se a ementa do julgado: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - ICMS - OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA - CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF - DIFERENCIA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL - EC 87/15 - LEI 5.546/15 - EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - RECURSO DESPROVIDO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido "na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial" e "no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada" (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1048007, 00312965820168070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJE: 4/10/2017) grifou-se. Entretanto, é necessário observar que o referido acórdão da 7a Turma Cível foi objeto do Recurso Extraordinário no 1.138.734, ora em trâmite no STF. Naquela instância extraordinária, por decisão monocrática, em agosto de 2021, o Min. DIAS TOFFOLI deu provimento ao recurso e concedeu a segurança, reconhecendo “o direito de a impetrante não ser compelida à apuração e ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS em favor do Distrito Federal quanto a operações de venda presencial, realizada em outra unidade federada, a consumidor final não contribuinte do imposto com domicílio no Distrito Federal.” Em sua fundamentação, o eminente Min. DIAS TOFFOLI ponderou que: “no julgamento da ADI no 5.469/DF e do Tema no 1.093, ficou claro, com espeque nas interpretações histórica e teleológica, o fato de a edição da EC no 87/15, no que alterou o art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal, estar fortemente relacionada com o comércio não presencial. Vai na mesma direção o parecer da Procuradoria-Geral da República acostado aos autos, no qual se aponta a incoerência em se interpretar a expressão ‘localizado em outro Estado’ (presente no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal, na redação da EC no 87/15) como ‘domiciliado em outro Estado’. De fato, como as considerações acima mostram, isso não é possível”. Tal decisão monocrática, contudo, ainda pende de confirmação pelo Colegiado do STF ante a interposição de Agravo Regimental pelo DISTRITO FEDERAL. Diante desse cenário, constata-se que existe considerável controvérsia acerca da constitucionalidade do recolhimento de DIFAL/ICMS no Distrito Federal sobre operações realizadas inteiramente e fisicamente em outra unidade da Federação. Desse modo, nessa fase de cognição sumária, é de rigor privilegiar a presunção de constitucionalidade do artigo 20 da Lei Distrital do ICMS, sem prejuízo de melhor exame da matéria ao ensejo do julgamento de mérito da apelação. Ademais, igualmente, não atende o requisito da probabilidade do direito a alegação da recorrente quanto ao aludido vício formal em relação ao lançamento tributário do ICMS. Primeiro, porque, a princípio, os comunicados da administração tributária (ID 37412621) estão regulados pelo artigo 34, §1o, do Código Tributário do DF (Lei Complementar no 4/1994), in verbis: Art. 34. A cobrança e o recolhimento dos tributos far-se-ão na forma e nos prazos estabelecidos na legislação aplicável. § 1o É facultado à autoridade administrativa proceder à cobrança amigável após o término do prazo para recolhimento do tributo, sem prejuízo das cominações legais que couberem, enquanto não ajuizado o débito para cobrança executiva. Segundo, porque consta dos autos notificação da administração tributária endereçada à apelante acerca do recolhimento do imposto (ID 37412634), por meio da qual foi facultada a defesa, conforme item VII do documento. Veja-se: “Instruções: (...) VII - Caso já tenha recolhido o DIFAL ICMS/FCP devido, objeto desta Notificação, ou se houver ocorrência de situação excludente da obrigação tributária principal, acesse o atendimento virtual indicado no item anterior, justiçando a situação com documentos probatórios”. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência. Por fim, diante da repercussão social decorrente da controvérsia acerca da constitucionalidade do art. 20, §1o, da Lei Distrital do ICMS (Lei no 1.254/1996), intime-se a d. Procuradoria de Justiça, na forma do artigo 178, inc. I, do CPC c/c art. 127 da CF. Após, voltem os autos conclusos para julgamento do mérito do recurso. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 22 de julho de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0708058-90.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: RLG DO BRASIL VAREJO LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de apelação cível interposta por RLG DO BRASIL VAREJO LTDA. (autora) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública que, nos autos de ação declaratória cumulada com anulatória de débito fiscal, ajuizada contra o DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido para que fosse declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento de DIFAL e FCP no Distrito Federal sobre operações realizadas inteiramente e fisicamente dentro do Estado de São Paulo, bem como, por consequência, fossem canceladas todas as cobranças discutidas e todas aquelas já efetuadas e/ou a serem efetuadas (ID 37413063). Ademais, condenou a autora/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2o e 3o, do CPC. Em suas razões recursais (ID 37413067), a autora/apelante RLG DO BRASIL VAREJO LTDA. narra que ajuizou ação ordinária visando à declaração de inexistência de vínculo jurídico-tributário que lhe obrigue a recolher o ICMS-DIFAL e o decorrente FCP sobre suas operações realizadas presencialmente dentro do território do Estado de São Paulo, bem como visando ao cancelamento de quaisquer Comunicados/Notificações emitidos pelo apelado nesse sentido, tendo em vista a inconstitucionalidade e ilegalidade de tais exigências em operações presenciais ocorridas integralmente dentro de outro Estado da Federação (para o qual já foi recolhido o ICMS integral). Em preliminar, aduz que o DISTRITO FEDERAL deixou de cumprir com a obrigatoriedade legal de realizar um lançamento válido e formal dos créditos tributários que entende devidos. Cita ofensa aos artigos 5o, inc. II, e 150, inciso I, da CF/88. Argumenta que o lançamento em questão está sujeito à sistemática do artigo 150 do Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo decadencial de 5 anos para que o fisco efetue expressamente a homologação do lançamento e do pagamento efetuados, ou então realize a cobrança de eventuais diferenças que entenda devidas por meio de auto de infração, nos termos dos artigos 149 e 142 do CTN. Sustenta que não é possível dizer que eventual emissão de notas fiscais pela apelante por si só já teria o condão de lançar e constituir o crédito tributário. Refuta a alegação de que os comunicados de cobrança emitidos pelo apelado se revestiriam de caráter de cobrança “amigável” e não representariam medida de cobrança formal, tal como inscrição em dívida ativa ou protesto, ao argumento de que as referidas cobranças restaram protestadas em cartório e incluídas nos cadastros do SERASA e CADIN. No mérito, defende que a alteração constitucional realizada por meio da EC 87/15 indica que o DIFAL será devido quando a operação destinar bens a consumidor final localizado em outro Estado da Federação, consoante artigo 155, inciso II, §2o, VII, da CF/88. Afirma que a regra constitucional não estabeleceu a incidência do ICMS-DIFAL nos casos em que o consumidor resida em Estado distinto do vendedor do produto ou serviço, mas, sim, nos casos em que tal consumidor final realiza a compra de bem ou serviço quando está localizado em outro Estado da Federação, isto é, quando a compra de bem ou serviço ocorrer de maneira não presencial. Esclarece que todas as operações realizadas pela apelante com os seus clientes se deram, ao contrário do que alude a EC no 87/15, de maneira presencial dentro do Estado de São Paulo, de modo que o fato de os clientes destas operações residirem no Distrito Federal, por si só, não enseja a aplicação do DIFAL em favor deste. Alude que admitir o contrário seria permitir que a apelante fosse tributada duas vezes pelo ICMS sobre a mesma operação. Tece considerações sobre a inconstitucionalidade do DIFAL à luz do julgamento do Tema 1.093/STF. Defende que, tendo sido demonstrada a impossibilidade de se exigir ICMS-DIFAL da apelante no presente caso, seria mister concluir que os valores exigidos a título de adicional ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCP) também deveriam ser cancelados. Cita a Lei Distrital no 4.220/2008. Alega estarem presentes os requisitos atinentes à concessão de tutela de urgência, nos termos do artigo 995, parágrafo único, do CPC. Faz menção: i) ao perigo de dano que sofre a apelante pelo fato de que os débitos discutidos certamente serão inscritos em dívida ativa e, consequentemente, a apelante sofrerá com todas as medidas a este fato inerentes; bem como ii) à probabilidade do direito, em razão de todos os fundamentos expostos, inclusive pela inconstitucionalidade do DIFAL. Ao final, requer a concessão da tutela de urgência, para que seja atribuído o efeito suspensivo ao recurso, a fim de suspender a exigibilidade dos débitos em discussão, bem como para obstar todo e qualquer ato relacionado à pretendida cobrança dos referidos créditos tributários, tais quais, mas não se limitando, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, com o consequente ajuizamento de execução fiscal, a inscrição no CADIN, nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC etc.), o protesto das dívidas, até o trânsito em julgado da ação. No mérito, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a apelante ao recolhimento de DIFAL e FCP no Distrito Federal sobre operações realizadas inteira e fisicamente dentro do Estado de São Paulo, bem como, por consequência, sejam canceladas todas as cobranças discutidas e todas aquelas já efetuadas e/ou a serem efetuadas. Preparo comprovado (ID 37413068 e 37413069). Em contrarrazões de ID 37413072, o réu/apelado DISRTITO FEDERAL pugna pelo desprovimento do recurso. Relatado, decido. Nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória formulado no recurso. Por oportuno, destaca-se que a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de tutela de urgência, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo, nos termos dos artigos 294 e 300 do CPC. Com efeito, neste momento processual, não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Desse modo, neste exame prefacial da demanda, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado. O cerne da controvérsia recursal cinge-se em verificar a existência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora/apelante ao recolhimento de DIFAL/ICMS e FCP no Distrito Federal sobre operações realizadas inteiramente e fisicamente dentro do Estado de São Paulo. Em síntese, a apelante suscita três fundamentos principais para afastar o pagamento do tributo: (i) inconstitucionalidade do DIFAL/ICMS, consoante Tema 1.093/STF; (ii) ausência de incidência do DIFAL/ICMS em operações realizadas presencialmente no Estado de São Paulo e, consequentemente, do FCP; (iii) ausência de lançamento tributário prévio aos comunicados de cobrança emitidos pelo apelado. No que concerne à aludida incidência do Tema 1.093/STF ao caso em apreço, não se verifica a probabilidade do direito, tendo em vista que o d. Magistrado demonstrou que a ação judicial da apelante não foi abrangida pela ressalva à modulação dos efeitos do julgamento do Pretório Excelso. Confira-se: De início, destaco que, com o julgamento do RE no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), não há mais que se falar em inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL até 31/12/2021. Na oportunidade, o Pretório Excelso firmou o seguinte entendimento: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Entretanto, o Tribunal modulou os efeitos do entendimento supra para que a existência de lei complementar nacional só passasse a ser exigida a partir do dia 01/01/2022 (exercício financeiro seguinte). Ficaram ressalvadas, apenas, as causas judiciais ajuizadas até o dia 03/03/2021, correspondente à data de publicação da ata de julgamento. A presente demanda foi ajuizada no dia 22/10/2021. Assim, registro que não há inconstitucionalidade na cobrança do tributo nas operações de compra e venda realizadas pela Autora, ocorridas nos anos anteriores a 2022. (ID 37413063, p. 4) Noutro giro, no que tange à aludida tese de ausência de incidência do DIFAL/ICMS em operações realizadas presencialmente no Estado de São Paulo e, consequentemente, do FCP, a recorrente argumenta que o art. 20, §1o, da Lei Distrital no 1.254/2015 (Lei do ICMS) não encontra amparo no artigo 155, inciso II, §2o, VII, da CF/88, in verbis: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Acerca da questão, o d. Magistrado asseverou que, ao contrário do que alega a recorrente, “não há limitação constitucional quanto à incidência do ICMS-DIFAL apenas às operações em que o consumidor final não esteja presencialmente localizado no estabelecimento comercial (de produtos ou serviços). É dizer, o Poder Constituinte Derivado não limitou a incidência do diferencial de alíquota apenas para os casos em que o consumidor final não esteja no estabelecimento comercial, ainda que esta seja a razão primordial para a alteração constitucional. Poderia tê-lo feito, mas não o fez.” (ID 37413063, p. 5). Vale notar, por oportuno, que tal entendimento encontra respaldo em julgado da 7a Turma Cível deste C. TJDF, conforme apontado pelo DISTRITO FEDERAL em contrarrazões (ID 37413072, p.11). Confira-se a ementa do julgado: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - ICMS - OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA - CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF - DIFERENCIA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL - EC 87/15 - LEI 5.546/15 - EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - RECURSO DESPROVIDO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido "na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial" e "no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada" (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1048007, 00312965820168070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJE: 4/10/2017) grifou-se. Entretanto, é necessário observar que o referido acórdão da 7a Turma Cível foi objeto do Recurso Extraordinário no 1.138.734, ora em trâmite no STF. Naquela instância extraordinária, por decisão monocrática, em agosto de 2021, o Min. DIAS TOFFOLI deu provimento ao recurso e concedeu a segurança, reconhecendo “o direito de a impetrante não ser compelida à apuração e ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS em favor do Distrito Federal quanto a operações de venda presencial, realizada em outra unidade federada, a consumidor final não contribuinte do imposto com domicílio no Distrito Federal.” Em sua fundamentação, o eminente Min. DIAS TOFFOLI ponderou que: “no julgamento da ADI no 5.469/DF e do Tema no 1.093, ficou claro, com espeque nas interpretações histórica e teleológica, o fato de a edição da EC no 87/15, no que alterou o art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal, estar fortemente relacionada com o comércio não presencial. Vai na mesma direção o parecer da Procuradoria-Geral da República acostado aos autos, no qual se aponta a incoerência em se interpretar a expressão ‘localizado em outro Estado’ (presente no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal, na redação da EC no 87/15) como ‘domiciliado em outro Estado’. De fato, como as considerações acima mostram, isso não é possível”. Tal decisão monocrática, contudo, ainda pende de confirmação pelo Colegiado do STF ante a interposição de Agravo Regimental pelo DISTRITO FEDERAL. Diante desse cenário, constata-se que existe considerável controvérsia acerca da constitucionalidade do recolhimento de DIFAL/ICMS no Distrito Federal sobre operações realizadas inteiramente e fisicamente em outra unidade da Federação. Desse modo, nessa fase de cognição sumária, é de rigor privilegiar a presunção de constitucionalidade do artigo 20 da Lei Distrital do ICMS, sem prejuízo de melhor exame da matéria ao ensejo do julgamento de mérito da apelação. Ademais, igualmente, não atende o requisito da probabilidade do direito a alegação da recorrente quanto ao aludido vício formal em relação ao lançamento tributário do ICMS. Primeiro, porque, a princípio, os comunicados da administração tributária (ID 37412621) estão regulados pelo artigo 34, §1o, do Código Tributário do DF (Lei Complementar no 4/1994), in verbis: Art. 34. A cobrança e o recolhimento dos tributos far-se-ão na forma e nos prazos estabelecidos na legislação aplicável. § 1o É facultado à autoridade administrativa proceder à cobrança amigável após o término do prazo para recolhimento do tributo, sem prejuízo das cominações legais que couberem, enquanto não ajuizado o débito para cobrança executiva. Segundo, porque consta dos autos notificação da administração tributária endereçada à apelante acerca do recolhimento do imposto (ID 37412634), por meio da qual foi facultada a defesa, conforme item VII do documento. Veja-se: “Instruções: (...) VII - Caso já tenha recolhido o DIFAL ICMS/FCP devido, objeto desta Notificação, ou se houver ocorrência de situação excludente da obrigação tributária principal, acesse o atendimento virtual indicado no item anterior, justiçando a situação com documentos probatórios”. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência. Por fim, diante da repercussão social decorrente da controvérsia acerca da constitucionalidade do art. 20, §1o, da Lei Distrital do ICMS (Lei no 1.254/1996), intime-se a d. Procuradoria de Justiça, na forma do artigo 178, inc. I, do CPC c/c art. 127 da CF. Após, voltem os autos conclusos para julgamento do mérito do recurso. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 22 de julho de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora