Tribunal: TJDFT
Processo: 0710633-42.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0710633-42.2019.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Cuida-se de embargos de declaração (ID 26211920) opostos por JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI, em face do acórdão n° 1340065 (ID 25909119) que apreciou a apelação interposta pelo ora Embargante e, por ocasião do julgamento, determinou o que segue: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. REGIME ESPECIAL. APURAÇÃO MENSAL. NÃO APLICAÇÃO. ORIGEM. OUTRA UNIDADE FEDERATIVA. NÃO PERTENCENTE À RIDE. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL. OPERAÇÃO. PRODUTO DE ORIGEM ANIMAL. CARNE. ABATEDOURO. REVENDA. DEPÓSITO CONTRIBUINTES DIVERSOS. INCIDENCIA DO ICMS. SÚMULA 1266, STJ. RECURSO REPETITIVO. RESP 1.125.133/SP. TEMA 259. REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1099. MVA COBRANÇA LEGÍTIMA. RETROATIVIDADE MÍNIMA. LC 943/2018. NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, conforme art. 155, II, da CF, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, inclusive para operações de circulação e prestações de serviços que se iniciem no exterior. 2. A Lei Distrital n° 1254/1996 estabeleceu o recolhimento antecipado do ICMS (art. 46, §1°). 2.1. O Decreto Distrital n. 18.955/97, o RICMS, no art. 320, caput, ratifica o regime de pagamento antecipado incidente, conforme inciso III, nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionados no Anexo VIII do RICMS, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência. 2.2. O §10 do art. 320 estabelece que o disposto no inciso III do caput não se aplica: (...) V - aos contribuintes do Distrito Federal, adquirentes de mercadorias dos frigoríficos e abatedouros, desde que, cumulativamente: a) o abate dos produtos ocorra obrigatoriamente na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE; b) o frigorífico ou abatedouro tenha celebrado com a Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda - SUREC/SEF Termo de Acordo de Regime Especial - TARE para acobertamento do trânsito de mercadorias. 2.3. Requisitos cumulativos não verificados. 3. O art. 320-D do RICMS estabeleceu o regime especial de tributação, que autoriza a apuração mensal do ICMS, para as hipóteses de operações com produtos de origem animal. 3.1.Segundo o art. 320-E, o regime de apuração especial quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE. 3.2. No caso dos autos, a Apelante exerce a atividade de abatedouro, mas adquiriu para revenda e depositou produtos provenientes de produtores não localizados na RIDE, localizados em estados diversos. 3.2. A destinação de mercadorias ao Distrito Federal não guardou correlação com as atividades elencadas na Portaria SEF 225/2006, sendo inviável a apuração do ICMS pelo regime especial de que trata o art. 320- D do Decreto n° 18.955/1997. 3.2. Ter inscrição no cadastro fiscal no regime especial de apuração do ICMS (art. 320-D do RICMS) apenas indica que ela está habilitada à prática das aludidas atividades, mas não comprova que efetivamente realiza tais atividades na forma da legislação. 4. Na hipótese de atividade de depósito de mercadoria proveniente de outro estado, com posterior retorno ao remetente, quando a transferência ocorre entre estabelecimentos de contribuintes diversos, não há que se falar em não incidência de ICMS. 4.1. O caso concreto não se enquadra na hipótese do art. 5o, inciso X, do Decreto 18955/1997, do RICMS. 4.2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (súmula n° 166, do STJ; Repetitivo: Resp. n. 1.125.133/SP, Tema 259; e Repercussão Geral. Tema 1099). Precedentes do TJDFT. 5. O MVA efetivamente praticado, não afasta a obrigatoriedade de recolhimento antecipado do tributo, observada a margem de valor agregado de 40% (item 23 do Anexo VII do Decreto 18.955/97 e com a redução de base de cálculo para 70,59% conforme Caderno II do Anexo I do Decreto 18.955/97. 5.1. Correta a autuação fazendária nesse ponto. 6. . A retroatividade da lei infraconstitucional é permitida em nosso ordenamento jurídico em caráter excepcional quando i) não violar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido - art. 5o, XXXVI, CF, art. 6o da LINDB e ii) estiver prevista de forma expressa, requisitos atendidos pela LC 943/2018. 6.1. No caso, o art. 4o da LC 943/2018 previu expressamente retroatividade mínima ao determinar sua incidência sobre parcelamentos administrativos concedidos em momento anterior a sua vigência, atingindo somente as respectivas prestações vincendas. 6.2. Os autos foram lavrados nos anos de 2013 e 2014, não havendo disposição na lei que garanta sua aplicação retroativa para fazer incidir a taxa SELIC, afastando índice INPC e mais os juros de 1% ao mês vigente ao tempo dos fatos. 7. Apelo conhecido e não provido. Sentença mantida. Honorários majorados. (Acórdão 1340065, 07106334220198070018, Relator: ROBERTO FREITAS, 3a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no DJE: 28/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nas razões recursais, o Embargante argumenta o que segue: 1) no exame do Auto de Infração no 15.115/14 o voto anotou que, embora tenha sido alegada a operação de remessa de mercadoria para armazenamento, o DANFE 11824 (remessa) e os DANFEs 12.008 e 12.009 (retorno) não coincidem em valores, pelo que trata-se de operação diversa, concluindo que é devido o pagamento antecipado do ICMS na conformidade do art. 320, III, do RICMS/DF; 2) não observou que na descrição dos DANFEs de retorno (12.008 e 12.009) e nas respectivas “informações complementares” há menção correta às mercadorias, quantidades, valores e ao próprio DANFE de remessa; 3) nos Autos de Infração 15.157/13 e 15.939/13, o voto encontrou coincidência porque as DANFEs de retorno não continham outras mercadorias que não as mercadorias de remessa, contudo assentou que tratando-se de contribuintes diversos, não era a hipótese de transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo devido o pagamento antecipado do ICMS nos moldes do art. 320, III, do RICMS/DF; 4) o voto não contrapôs com os precedentes arguidos pela ora Embargante, por onde demonstrado que o núcleo da discussão não se trata se a transferência de mercadorias se dá por estabelecimentos do mesmo contribuinte ou de contribuintes diferentes. A discussão e o seu núcleo estão na regra matriz do ICMS: a mera circulação física da mercadoria, sem mercancia, sem transferência da titularidade não é fato gerador do ICMS nos termos do ar. 155, II, da CF/88, do art. 2o, I, da LC 97/96 e do art. 2, I, da Lei Distrital no 1.254/96; 5) o voto não contrapõe o fato de que a mera transferência de mercadorias não é circulação de mercadorias e assim não há fato gerador do ICMS. 7) quanto ao Auto de Infração no 16.754/14, aponta devido o ICMS antecipado nos termos do art. 320, III, do RICMS/DF, porque embora a empresa à época do fato gerador estivesse enquadrada no regime especial do art. 320-D do RICMS, tem o estabelecimento não apenas o CNAE de fabricação de produtos de carne, mas também a atividade abatedouro frigorífico, pelo que deve atender ao critério de aquisição de mercadorias e insumos da RIDDE; 8) essa posição inova quanto à decisão do Acórdão 121/2016, que reconhece a empresa não ser frigorífico e também à sentença apelada que afirma a empresa apenas fabricante de produtos de carne e assim exigível o ICMS antecipado; 9) deve ser considerado fato superveniente, qual seja o tema 456 decorrente do julgamento (29.03.2021) do inerente Recurso Extraordinário no 598.677/RS do Estado do Rio Grande do Sul, no qual ficou estabelecido o que segue: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. (Tema 456). Pede manifestação e esclarecimentos. É o relatório. Conforme prescreve o art. 324 do CPC, o pedido deve ser certo e determinado, o mesmo acontecendo na fase recursal, na qual o recorrente deve especificar qual a reforma que busca. (Cf. (Acórdão 1108362, 07130654520168070016, Relator: JULIO ROBERTO DOS REIS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 11/7/2018, publicado no PJe: 12/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Intime-se o Embargante para, no prazo de 5(cinco) dias indicar expressamente os vícios que entende presentes e que justificam a oposição de embargos de declaração, a fim de demonstrar as hipóteses de cabimento, bem como esclarecer o pedido formulado no recurso, conforme art. 324, do CPC. Brasília, 25 de janeiro de 2022 13:46:22. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0710633-42.2019.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Cuida-se de embargos de declaração (ID 26211920) opostos por JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI, em face do acórdão n° 1340065 (ID 25909119) que apreciou a apelação interposta pelo ora Embargante e, por ocasião do julgamento, determinou o que segue: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. REGIME ESPECIAL. APURAÇÃO MENSAL. NÃO APLICAÇÃO. ORIGEM. OUTRA UNIDADE FEDERATIVA. NÃO PERTENCENTE À RIDE. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL. OPERAÇÃO. PRODUTO DE ORIGEM ANIMAL. CARNE. ABATEDOURO. REVENDA. DEPÓSITO CONTRIBUINTES DIVERSOS. INCIDENCIA DO ICMS. SÚMULA 1266, STJ. RECURSO REPETITIVO. RESP 1.125.133/SP. TEMA 259. REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1099. MVA COBRANÇA LEGÍTIMA. RETROATIVIDADE MÍNIMA. LC 943/2018. NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, conforme art. 155, II, da CF, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, inclusive para operações de circulação e prestações de serviços que se iniciem no exterior. 2. A Lei Distrital n° 1254/1996 estabeleceu o recolhimento antecipado do ICMS (art. 46, §1°). 2.1. O Decreto Distrital n. 18.955/97, o RICMS, no art. 320, caput, ratifica o regime de pagamento antecipado incidente, conforme inciso III, nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionados no Anexo VIII do RICMS, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência. 2.2. O §10 do art. 320 estabelece que o disposto no inciso III do caput não se aplica: (...) V - aos contribuintes do Distrito Federal, adquirentes de mercadorias dos frigoríficos e abatedouros, desde que, cumulativamente: a) o abate dos produtos ocorra obrigatoriamente na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE; b) o frigorífico ou abatedouro tenha celebrado com a Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda - SUREC/SEF Termo de Acordo de Regime Especial - TARE para acobertamento do trânsito de mercadorias. 2.3. Requisitos cumulativos não verificados. 3. O art. 320-D do RICMS estabeleceu o regime especial de tributação, que autoriza a apuração mensal do ICMS, para as hipóteses de operações com produtos de origem animal. 3.1.Segundo o art. 320-E, o regime de apuração especial quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE. 3.2. No caso dos autos, a Apelante exerce a atividade de abatedouro, mas adquiriu para revenda e depositou produtos provenientes de produtores não localizados na RIDE, localizados em estados diversos. 3.2. A destinação de mercadorias ao Distrito Federal não guardou correlação com as atividades elencadas na Portaria SEF 225/2006, sendo inviável a apuração do ICMS pelo regime especial de que trata o art. 320- D do Decreto n° 18.955/1997. 3.2. Ter inscrição no cadastro fiscal no regime especial de apuração do ICMS (art. 320-D do RICMS) apenas indica que ela está habilitada à prática das aludidas atividades, mas não comprova que efetivamente realiza tais atividades na forma da legislação. 4. Na hipótese de atividade de depósito de mercadoria proveniente de outro estado, com posterior retorno ao remetente, quando a transferência ocorre entre estabelecimentos de contribuintes diversos, não há que se falar em não incidência de ICMS. 4.1. O caso concreto não se enquadra na hipótese do art. 5o, inciso X, do Decreto 18955/1997, do RICMS. 4.2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (súmula n° 166, do STJ; Repetitivo: Resp. n. 1.125.133/SP, Tema 259; e Repercussão Geral. Tema 1099). Precedentes do TJDFT. 5. O MVA efetivamente praticado, não afasta a obrigatoriedade de recolhimento antecipado do tributo, observada a margem de valor agregado de 40% (item 23 do Anexo VII do Decreto 18.955/97 e com a redução de base de cálculo para 70,59% conforme Caderno II do Anexo I do Decreto 18.955/97. 5.1. Correta a autuação fazendária nesse ponto. 6. . A retroatividade da lei infraconstitucional é permitida em nosso ordenamento jurídico em caráter excepcional quando i) não violar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido - art. 5o, XXXVI, CF, art. 6o da LINDB e ii) estiver prevista de forma expressa, requisitos atendidos pela LC 943/2018. 6.1. No caso, o art. 4o da LC 943/2018 previu expressamente retroatividade mínima ao determinar sua incidência sobre parcelamentos administrativos concedidos em momento anterior a sua vigência, atingindo somente as respectivas prestações vincendas. 6.2. Os autos foram lavrados nos anos de 2013 e 2014, não havendo disposição na lei que garanta sua aplicação retroativa para fazer incidir a taxa SELIC, afastando índice INPC e mais os juros de 1% ao mês vigente ao tempo dos fatos. 7. Apelo conhecido e não provido. Sentença mantida. Honorários majorados. (Acórdão 1340065, 07106334220198070018, Relator: ROBERTO FREITAS, 3a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no DJE: 28/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nas razões recursais, o Embargante argumenta o que segue: 1) no exame do Auto de Infração no 15.115/14 o voto anotou que, embora tenha sido alegada a operação de remessa de mercadoria para armazenamento, o DANFE 11824 (remessa) e os DANFEs 12.008 e 12.009 (retorno) não coincidem em valores, pelo que trata-se de operação diversa, concluindo que é devido o pagamento antecipado do ICMS na conformidade do art. 320, III, do RICMS/DF; 2) não observou que na descrição dos DANFEs de retorno (12.008 e 12.009) e nas respectivas “informações complementares” há menção correta às mercadorias, quantidades, valores e ao próprio DANFE de remessa; 3) nos Autos de Infração 15.157/13 e 15.939/13, o voto encontrou coincidência porque as DANFEs de retorno não continham outras mercadorias que não as mercadorias de remessa, contudo assentou que tratando-se de contribuintes diversos, não era a hipótese de transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo devido o pagamento antecipado do ICMS nos moldes do art. 320, III, do RICMS/DF; 4) o voto não contrapôs com os precedentes arguidos pela ora Embargante, por onde demonstrado que o núcleo da discussão não se trata se a transferência de mercadorias se dá por estabelecimentos do mesmo contribuinte ou de contribuintes diferentes. A discussão e o seu núcleo estão na regra matriz do ICMS: a mera circulação física da mercadoria, sem mercancia, sem transferência da titularidade não é fato gerador do ICMS nos termos do ar. 155, II, da CF/88, do art. 2o, I, da LC 97/96 e do art. 2, I, da Lei Distrital no 1.254/96; 5) o voto não contrapõe o fato de que a mera transferência de mercadorias não é circulação de mercadorias e assim não há fato gerador do ICMS. 7) quanto ao Auto de Infração no 16.754/14, aponta devido o ICMS antecipado nos termos do art. 320, III, do RICMS/DF, porque embora a empresa à época do fato gerador estivesse enquadrada no regime especial do art. 320-D do RICMS, tem o estabelecimento não apenas o CNAE de fabricação de produtos de carne, mas também a atividade abatedouro frigorífico, pelo que deve atender ao critério de aquisição de mercadorias e insumos da RIDDE; 8) essa posição inova quanto à decisão do Acórdão 121/2016, que reconhece a empresa não ser frigorífico e também à sentença apelada que afirma a empresa apenas fabricante de produtos de carne e assim exigível o ICMS antecipado; 9) deve ser considerado fato superveniente, qual seja o tema 456 decorrente do julgamento (29.03.2021) do inerente Recurso Extraordinário no 598.677/RS do Estado do Rio Grande do Sul, no qual ficou estabelecido o que segue: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. (Tema 456). Pede manifestação e esclarecimentos. É o relatório. Conforme prescreve o art. 324 do CPC, o pedido deve ser certo e determinado, o mesmo acontecendo na fase recursal, na qual o recorrente deve especificar qual a reforma que busca. (Cf. (Acórdão 1108362, 07130654520168070016, Relator: JULIO ROBERTO DOS REIS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 11/7/2018, publicado no PJe: 12/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Intime-se o Embargante para, no prazo de 5(cinco) dias indicar expressamente os vícios que entende presentes e que justificam a oposição de embargos de declaração, a fim de demonstrar as hipóteses de cabimento, bem como esclarecer o pedido formulado no recurso, conforme art. 324, do CPC. Brasília, 25 de janeiro de 2022 13:46:22. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador