Tribunal: TJDFT
Processo: 0017141-50.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0017141-50.2016.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) APELANTE: PROCOMP INDUSTRIA ELETRONICA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por PROCOMP INDÚSTRIA ELETRÔNICA LTDA em face da decisão de ID 33187841 que reconheceu a distinção entre o acórdão proferido no ID 14682493, pág 38 e o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019 e ADI no 5.469 – Tema 1.093. Afirma que a decisão embargada padece de vício de omissão. Alega que houve indevido afastamento do Tema 1.093 do STF aos presentes autos, havendo omissão quanto à controvérsia completa tratada naqueles autos. Ressalta que nos autos do RE 1.287.019, bem como da ADI no 5.469, discutiu-se a validade constitucional das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ, oportunidade em que foram declaradas inválidas. Destaca que o voto proferido pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli consignou que a EC 87/2015 criou relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço e o estado de destino, havendo alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. Assevera que o julgamento do Tema 1.093 não se limitou à necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL-ICMS, pois tratou, ainda, da inconstitucionalidade de diversas cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, alcançando qualquer situação de incidência do tributo cobrando anteriormente à edição de lei complementar. Argumenta que o convênio ICMS 93/2015 e a EC 87/2015 são normas que fundamentam a validade do Decreto no 37.122/2016, que também é inconstitucional ante à ausência de lei complementar, conforme entendeu o STF. Afirma que não há dissonância entre o entendimento firmado no Tema 1.093 com o caso dos autos. Defende que, em que pese a discussão dos autos tenha sido sobre a sujeição ativa para a cobrança do tributo, é certo que toda a exação, inclusive na parte de definição do sujeito ativo, perdeu seu fundamento de validade ante à ausência de lei complementar. Diz que a decisão “limitou a análise do distinguishing aventado à possibilidade ou não de cobrança do DIFAL sem a edição de lei complementar regulamentadora, sendo que, além desse ponto, há o fato de que as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 foram declaradas inconstitucionais pelo STF, o que leva à procedência da presente ação mandamental, com a declaração de inexigência do DIFAL ao Distrito Federal, conforme buscado desde a petição inicial.” Sustenta a existência de fato novo, qual seja, a edição da Lei Complementar no 190/2022, que resolveu de vez a questão relativa ao sujeito ativo do ICMS-DIFAL, em observância ao entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o que demonstra a aplicabilidade do Tema 1.093 ao caso dos autos. Requer o conhecimento e provimento dos embargos para que sejam sanadas as omissões apontadas, reconhecendo-se a aplicabilidade do Tema 1.093 ao caso em análise. É o relatório. DECIDO. Conheço dos embargos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, destaco que o art. 1.024, § 2o, do CPC estabelece que os Embargos de Declaração interpostos em face de decisão monocrática deverão ser decididos monocraticamente, motivo pelo qual deixo de levar o recurso para julgamento colegiado. Quanto aos embargos de declaração, o Código de Processo Civil prevê: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. Dessa forma, os embargos só são cabíveis caso haja obscuridade, contradição e omissão. No caso específico dos autos, a parte embargante alega a existência de omissão no julgado. A doutrina, ao tratar dos Embargos de Declaração, elucida o que é omissão: 2. Obscuridade. Decisão obscura é a decisão a que falta clareza. A obscuridade concerne à redação da decisão. A obscuridade compromete a adequada compreensão da ideia exposta na decisão judicial. 3. Contradição. A decisão é contraditória quando encerra duas ou mais proposições ou dois ou mais enunciados inconciliáveis. A contradição ocorre entre proposições e os enunciados que se encontram dentro da mesma decisão. Obviamente, não configura contradição o antagonismo entre as razões da decisão e as alegações das partes (STJ, 2.a Turma, REsp 928.075/PE, rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007, DJ 18.09.2007, p. 290). A contradição pode se estabelecer entre afirmações constantes do relatório, da fundamentação, do dispositivo e da ementa (STJ, Corte Especial, EREsp 40.468/CE, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2000, DJ 03.04.2000, p. 102). A decisão deve ser analisada como um todo para efeitos de aferição do dever de não contradição. 4. Omissão. A apreciação que o órgão jurisdicional deve fazer dos fundamentos levantados pelas partes em seus arrazoados tem de ser completa (art. 489, § 1.o, IV, CPC). Vale dizer: a motivação da decisão deve ser completa – razão pela qual cabem embargos declaratórios quando for omitido “ponto sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento” (art. 1.022, II, CPC). A omissão judicial a respeito de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o órgão jurisdicional constitui flagrante denegação de justiça. Viola o direito fundamental à tutela jurisdicional (art. 5.o, XXXV, CF), o direito ao contraditório como direito de influência (arts. 5.o, LV, CF, e 9.o e 10.o, CPC) e o correlato dever de fundamentação como dever de diálogo (art. 93, IX, CF, 11 e 489, § 1.o, IV, CPC). (...) (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO Daniel. Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 6a ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.) (destaquei) Entendo inexistir qualquer vício na decisão exarada que seja passível de oposição de aclaratórios, uma vez que a decisão embargada analisou de forma clara e concatenada sobre a existência de distinção entre o caso dos autos e aquele analisado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019 (Tema 1093). A decisão embargada consignou expressamente que a discussão dos presentes autos orbitou em torno da definição do sujeito ativo para cobrança do ICMS-DIFAL, enquanto a matéria abordada pelo colendo STF nos autos do RE 1.287.019 (Tema 1.093) se debruçou sobre a constitucionalidade da cobrança enquanto não editada lei complementar regulamentadora do tema. A decisão embargada ainda deixou registrado que, embora tenha havido a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS enquanto não editada lei complementar, houve modulação dos efeitos da decisão para que produzisse efeitos prospectivos, somente a partir do exercício financeiro de 2022. Por consequência, restou consignado, que os efeitos da decisão proferida pela colenda Corte Suprema não produziram efeitos aos presentes autos, uma vez que as exações discutidas são anteriores ao exercício de 2022. Por fim, a decisão registrou expressamente que a ação em análise não realizou qualquer questionamento sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS, razão pela qual não atraiu a aplicação da ressalva estabelecida pelo STF no sentido de que estariam afastadas da modulação as ações em curso. Transcrevo os trechos da decisão: Com efeito, a controvérsia que se instalou nos presentes autos se referiu à alegação de direito líquido e certo de a impetrante (PROCOMP INDÚSTRIA) deixar de recolher, ao Distrito Federal, o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federativa e a interestadual, em operações interestaduais, no caso de bem adquirido por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue em outra unidade federativa. Ou seja, a discussão orbitou em torno do sujeito ativo do imposto. A sentença denegou a segurança pleiteada, sendo mantida por esta Primeira Turma Cível (ID 14682493, pág. 37), sob a fundamentação de que o recolhimento do imposto perante o Distrito Federal não traduz ofensa à previsão constitucional da matéria, uma vez que o consumidor final dos bens negociados é, de fato, aquele sediado na mesma unidade da federação da impetrante. Ressalte-se que da leitura do Recurso Especial (ID 14682493, págs. 76/102) e do Recurso Extraordinário (ID 14682493, págs. 106/131), percebe-se facilmente que a impetrante pretendia levar ao conhecimento das Cortes Superiores a discussão acerca de qual seria o Estado competente para que fosse realizado o recolhimento do DIFAL-ICMS. Nesse contexto, resta constatado que o acórdão recorrido não abordou matéria relativa àquela travada pelo colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.287.019 (Tema 1.093), pois em nenhum momento houve a discussão acerca da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exação. Sobre a questão, urge, ainda, esclarecer-se dois pontos. O primeiro é que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, enquanto ausente lei complementar disciplinadora, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Confira-se: (...) Portanto, os efeitos do entendimento adotado no referido paradigma não são capazes de irradiar consequências jurídicas no mandado de segurança em análise, uma vez que as exações são anteriores ao exercício de 2022. O segundo ponto é que, embora a Corte Suprema tenha ressalvado dos efeitos da modulação as ações em curso, por meio de uma interpretação lógico-jurídica é de se entender que as referidas ações são aquelas que questionavam a cobrança do ICMS-DIFAL em razão da não existência de Lei Complementar regulando a matéria. Contudo, conforme já amplamente abordado, este não o caso dos autos, pois não houve o questionamento da cobrança do referido imposto, mas somente sobre a qual ente federativo deveria ser realizado o pagamento, ou seja, o sujeito ativo do tributo. (destaquei) Por fim, quanto à alegação de fato novo relativo à edição da LC 190/2022, não altera o entendimento ora adotado, uma vez que o entendimento registrado no acórdão foi fundamentado de acordo com a legislação vigente à época dos fatos questionados, permanecendo a observância do tempus regit actum. O que se percebe é que a embargante pretende rediscutir a questão devidamente abordada na decisão, o que é incabível por meio de embargos de declaração. Dessa forma, ausente qualquer vício, necessária se faz a rejeição dos Embargos de Declaração em exame. Ante o exposto, REJEITO os Embargos de Declaração opostos, mantendo íntegra a decisão ora combatida. Preclusa essa decisão, prossiga-se nos termos do ID 33187841. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 16 de março de 2022 16:41:36. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0017141-50.2016.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) APELANTE: PROCOMP INDUSTRIA ELETRONICA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por PROCOMP INDÚSTRIA ELETRÔNICA LTDA em face da decisão de ID 33187841 que reconheceu a distinção entre o acórdão proferido no ID 14682493, pág 38 e o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019 e ADI no 5.469 – Tema 1.093. Afirma que a decisão embargada padece de vício de omissão. Alega que houve indevido afastamento do Tema 1.093 do STF aos presentes autos, havendo omissão quanto à controvérsia completa tratada naqueles autos. Ressalta que nos autos do RE 1.287.019, bem como da ADI no 5.469, discutiu-se a validade constitucional das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ, oportunidade em que foram declaradas inválidas. Destaca que o voto proferido pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli consignou que a EC 87/2015 criou relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço e o estado de destino, havendo alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. Assevera que o julgamento do Tema 1.093 não se limitou à necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL-ICMS, pois tratou, ainda, da inconstitucionalidade de diversas cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, alcançando qualquer situação de incidência do tributo cobrando anteriormente à edição de lei complementar. Argumenta que o convênio ICMS 93/2015 e a EC 87/2015 são normas que fundamentam a validade do Decreto no 37.122/2016, que também é inconstitucional ante à ausência de lei complementar, conforme entendeu o STF. Afirma que não há dissonância entre o entendimento firmado no Tema 1.093 com o caso dos autos. Defende que, em que pese a discussão dos autos tenha sido sobre a sujeição ativa para a cobrança do tributo, é certo que toda a exação, inclusive na parte de definição do sujeito ativo, perdeu seu fundamento de validade ante à ausência de lei complementar. Diz que a decisão “limitou a análise do distinguishing aventado à possibilidade ou não de cobrança do DIFAL sem a edição de lei complementar regulamentadora, sendo que, além desse ponto, há o fato de que as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 foram declaradas inconstitucionais pelo STF, o que leva à procedência da presente ação mandamental, com a declaração de inexigência do DIFAL ao Distrito Federal, conforme buscado desde a petição inicial.” Sustenta a existência de fato novo, qual seja, a edição da Lei Complementar no 190/2022, que resolveu de vez a questão relativa ao sujeito ativo do ICMS-DIFAL, em observância ao entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o que demonstra a aplicabilidade do Tema 1.093 ao caso dos autos. Requer o conhecimento e provimento dos embargos para que sejam sanadas as omissões apontadas, reconhecendo-se a aplicabilidade do Tema 1.093 ao caso em análise. É o relatório. DECIDO. Conheço dos embargos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, destaco que o art. 1.024, § 2o, do CPC estabelece que os Embargos de Declaração interpostos em face de decisão monocrática deverão ser decididos monocraticamente, motivo pelo qual deixo de levar o recurso para julgamento colegiado. Quanto aos embargos de declaração, o Código de Processo Civil prevê: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. Dessa forma, os embargos só são cabíveis caso haja obscuridade, contradição e omissão. No caso específico dos autos, a parte embargante alega a existência de omissão no julgado. A doutrina, ao tratar dos Embargos de Declaração, elucida o que é omissão: 2. Obscuridade. Decisão obscura é a decisão a que falta clareza. A obscuridade concerne à redação da decisão. A obscuridade compromete a adequada compreensão da ideia exposta na decisão judicial. 3. Contradição. A decisão é contraditória quando encerra duas ou mais proposições ou dois ou mais enunciados inconciliáveis. A contradição ocorre entre proposições e os enunciados que se encontram dentro da mesma decisão. Obviamente, não configura contradição o antagonismo entre as razões da decisão e as alegações das partes (STJ, 2.a Turma, REsp 928.075/PE, rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007, DJ 18.09.2007, p. 290). A contradição pode se estabelecer entre afirmações constantes do relatório, da fundamentação, do dispositivo e da ementa (STJ, Corte Especial, EREsp 40.468/CE, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2000, DJ 03.04.2000, p. 102). A decisão deve ser analisada como um todo para efeitos de aferição do dever de não contradição. 4. Omissão. A apreciação que o órgão jurisdicional deve fazer dos fundamentos levantados pelas partes em seus arrazoados tem de ser completa (art. 489, § 1.o, IV, CPC). Vale dizer: a motivação da decisão deve ser completa – razão pela qual cabem embargos declaratórios quando for omitido “ponto sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento” (art. 1.022, II, CPC). A omissão judicial a respeito de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o órgão jurisdicional constitui flagrante denegação de justiça. Viola o direito fundamental à tutela jurisdicional (art. 5.o, XXXV, CF), o direito ao contraditório como direito de influência (arts. 5.o, LV, CF, e 9.o e 10.o, CPC) e o correlato dever de fundamentação como dever de diálogo (art. 93, IX, CF, 11 e 489, § 1.o, IV, CPC). (...) (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO Daniel. Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 6a ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.) (destaquei) Entendo inexistir qualquer vício na decisão exarada que seja passível de oposição de aclaratórios, uma vez que a decisão embargada analisou de forma clara e concatenada sobre a existência de distinção entre o caso dos autos e aquele analisado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019 (Tema 1093). A decisão embargada consignou expressamente que a discussão dos presentes autos orbitou em torno da definição do sujeito ativo para cobrança do ICMS-DIFAL, enquanto a matéria abordada pelo colendo STF nos autos do RE 1.287.019 (Tema 1.093) se debruçou sobre a constitucionalidade da cobrança enquanto não editada lei complementar regulamentadora do tema. A decisão embargada ainda deixou registrado que, embora tenha havido a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS enquanto não editada lei complementar, houve modulação dos efeitos da decisão para que produzisse efeitos prospectivos, somente a partir do exercício financeiro de 2022. Por consequência, restou consignado, que os efeitos da decisão proferida pela colenda Corte Suprema não produziram efeitos aos presentes autos, uma vez que as exações discutidas são anteriores ao exercício de 2022. Por fim, a decisão registrou expressamente que a ação em análise não realizou qualquer questionamento sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS, razão pela qual não atraiu a aplicação da ressalva estabelecida pelo STF no sentido de que estariam afastadas da modulação as ações em curso. Transcrevo os trechos da decisão: Com efeito, a controvérsia que se instalou nos presentes autos se referiu à alegação de direito líquido e certo de a impetrante (PROCOMP INDÚSTRIA) deixar de recolher, ao Distrito Federal, o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federativa e a interestadual, em operações interestaduais, no caso de bem adquirido por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue em outra unidade federativa. Ou seja, a discussão orbitou em torno do sujeito ativo do imposto. A sentença denegou a segurança pleiteada, sendo mantida por esta Primeira Turma Cível (ID 14682493, pág. 37), sob a fundamentação de que o recolhimento do imposto perante o Distrito Federal não traduz ofensa à previsão constitucional da matéria, uma vez que o consumidor final dos bens negociados é, de fato, aquele sediado na mesma unidade da federação da impetrante. Ressalte-se que da leitura do Recurso Especial (ID 14682493, págs. 76/102) e do Recurso Extraordinário (ID 14682493, págs. 106/131), percebe-se facilmente que a impetrante pretendia levar ao conhecimento das Cortes Superiores a discussão acerca de qual seria o Estado competente para que fosse realizado o recolhimento do DIFAL-ICMS. Nesse contexto, resta constatado que o acórdão recorrido não abordou matéria relativa àquela travada pelo colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.287.019 (Tema 1.093), pois em nenhum momento houve a discussão acerca da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exação. Sobre a questão, urge, ainda, esclarecer-se dois pontos. O primeiro é que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, enquanto ausente lei complementar disciplinadora, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Confira-se: (...) Portanto, os efeitos do entendimento adotado no referido paradigma não são capazes de irradiar consequências jurídicas no mandado de segurança em análise, uma vez que as exações são anteriores ao exercício de 2022. O segundo ponto é que, embora a Corte Suprema tenha ressalvado dos efeitos da modulação as ações em curso, por meio de uma interpretação lógico-jurídica é de se entender que as referidas ações são aquelas que questionavam a cobrança do ICMS-DIFAL em razão da não existência de Lei Complementar regulando a matéria. Contudo, conforme já amplamente abordado, este não o caso dos autos, pois não houve o questionamento da cobrança do referido imposto, mas somente sobre a qual ente federativo deveria ser realizado o pagamento, ou seja, o sujeito ativo do tributo. (destaquei) Por fim, quanto à alegação de fato novo relativo à edição da LC 190/2022, não altera o entendimento ora adotado, uma vez que o entendimento registrado no acórdão foi fundamentado de acordo com a legislação vigente à época dos fatos questionados, permanecendo a observância do tempus regit actum. O que se percebe é que a embargante pretende rediscutir a questão devidamente abordada na decisão, o que é incabível por meio de embargos de declaração. Dessa forma, ausente qualquer vício, necessária se faz a rejeição dos Embargos de Declaração em exame. Ante o exposto, REJEITO os Embargos de Declaração opostos, mantendo íntegra a decisão ora combatida. Preclusa essa decisão, prossiga-se nos termos do ID 33187841. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 16 de março de 2022 16:41:36. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador