Tribunal: TJDFT
Processo: 0710895-41.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0710895-41.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA. contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento por ela ajuizada em face do DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente a tutela de urgência pretendida (ID 117497802, autos originais). Sustenta a agravante que: 1) “somente com a edição da LC no 190/22 é que foram estabelecidos os elementos necessários para que os Estados e o Distrito Federal possam instituir e cobrar o ICMS-DIFAL em seus respectivos territórios, nos exatos termos do art. 146, inciso III c/c art. 155, §2o, inciso XII da CF/88, bem como nos termos do decidido pelo E. STF no âmbito da ADI no 5.469”; 2) a decisão agravada se confunde ao restringir a discussão ao ICMS-Difal incidente sobre operações destinadas aos não contribuintes do ICMS (analisada pelo Supremo Tribunal de Federal – STF no âmbito do Tema n. 1.093), que não é o caso do autos, que versa sobre o ICMS-Difal exigido nas operações de aquisições por contribuintes do ICMS, hipótese ainda não apreciada pela Suprema Corte; 3) “a LC no 190/22, por implementar as disposições constitucionais que criaram a relação jurídico tributária relacionada ao DIFAL, apenas poderá produzir seus efeitos a partir de 01.01.23 e desde que haja promulgação de lei estadual que discipline a matéria”; 4) “se a Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, em respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício, os seus efeitos somente poderão ocorrer após o início do exercício seguinte, isto é, em janeiro de 2023”; 5) “a cobrança do ICMS-DIFAL depende também da válida instituição do tributo por lei local, isto é, da publicação de nova lei que altere a Lei Distrital no 1.254/96 para adequá-la ao regramento geral estabelecido pela LC no 190/22” e que, até o presente momento, o Distrito Federal não publicou nenhuma lei nesse sentido; 6) embora a tese fixada no julgamento do RE 1.287.019, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), não seja decorrente da análise do mesmo objeto pretendido nesta ação, posto ter se limitado à cobrança do ICMS-Difal nas aquisições interestaduais realizadas por não-contribuintes do imposto, os fundamentos adotados pelo STF – de que o imposto só poderia ser validamente exigido pelos estados e pelo Distrito Federal após a edição de lei complementar veiculando normas gerais sobre a matéria – são totalmente aplicáveis ao presente caso; 7) entretanto, a modulação de efeitos realizada no referido julgamento não pode ter qualquer impacto sobre o presente caso, pois se restringiu às operações albergadas pela EC n. 87/15 e pelo Convênio n. 93/15”. (ID 34259155) Ao final, requer a reforma da decisão agravada, a fim que seja concedida a tutela de urgência. Preparo recolhido (ID 34260261). É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil – CPC e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do §5o do art. 1.017, do mesmo diploma legal. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Requer a agravante a antecipação da tutela recursal, a fim que seja determinado ao Distrito Federal que se abstenha de exigir-lhe o ICMS-Difal incidente sobre aquisições interestaduais de bens de uso e consumo e de bens destinados ao seu ativo permanente: 1) até 01/01/2023, em razão da aplicação do princípio da anterioridade anual à Lei Complementar n. 190, publicada em 05/01/2022; e 2) “até que publique lei própria adequando a legislação vigente à LC no 190/22, respeitando-se, também nesta hipótese, os princípios da anterioridade nonagesimal e anual”. Pede ainda que seja determinado ao agravado que não lhe aplique sanções decorrentes do não recolhimento do referido tributo. Em análise preliminar, a controvérsia recursal se resolve a partir da definição sobre a aplicação, ao presente caso, da tese firmada no RE 1.287.019, de repercussão geral (Tema 1.093), e da Lei Complementar – LC n. 190/2022. O STF, ao julgar o RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). No voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, redator do acórdão, foi especificamente delimitado o alcance da tese firmada às operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS. A propósito, registrem-se alguns trechos: “Discute-se a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a EC no 87/15 para que os estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”. – grifou-se “Comparando-se esses dispositivos com suas versões originais, chega-se à conclusão de que, nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, o remetente passou, com a EC no 87/15, a ter mais uma obrigação tributária. Com efeito, antes dessa emenda, ele apenas possuía, em casos assim, relação jurídico-tributária com o estado de origem, a quem era devido integralmente o ICMS segundo a alíquota interna de tal unidade federada. Com a emenda, o mesmo sujeito passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual, e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. No que diz respeito à alínea b do inciso VIII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, surgiram duas teses. A primeira é a de que o remetente seria substituto tributário quanto ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sendo o destinatário seu verdadeiro contribuinte. A segunda tese é a de que o remetente seria o próprio contribuinte do aludido diferencial. Quer se adote a primeira tese, quer a segunda, é certo que a EC no 87/2015, no tocante ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com destinatário não contribuinte do imposto, criou uma nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo) o estado de destino. – grifou-se “Cumpre, assim, investigar i) se essa lei possui normas suficientes para autorizar os estados e o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista nos incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo e ii) em que medida o Convênio ICMS no 93/2015 estaria invadindo a competência normativa atribuída às leis complementares. No que diz respeito ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do imposto, tenho, para mim, que não há, na atual versão da LC no 87/96, qualquer disposição sobre isso. – grifou-se Ressalte-se que a Primeira Turma do STF já decidiu não ser aplicável a razão de decidir do Tema 1.093 às hipóteses que envolvam contribuintes do ICMS: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 3. Não prospera a alegação das embargantes de que o Tema 1.093 de repercussão geral seria aplicável a este processo. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093 de repercussão geral, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, firmou entendimento de ser inviável a “cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora” (DJe 25.5.2021). Ressalte-se que o Convênio ICMS n. 93/2015, discutido no Tema 1.093 de repercussão geral, “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. No voto proferido no Recurso Extraordinário n. 1.287.019-RG, o Ministro Dias Toffoli delimita o alcance da tese a ser firmada na repercussão geral aos não contribuintes do ICMS: (...) Inaplicável o Tema 1.093 de repercussão geral por se tratar, na espécie, de metodologia de cálculo de diferencial de alíquota de empresas contribuintes do ICMS. 4. Como assinalado no acórdão embargado, na legislação estadual apenas se regulamentou a metodologia de cálculo do diferencial de alíquota para empresas contribuintes do ICMS, observando-se as disposições da Lei Complementar n. 87/1996. (...) (STF - RE: 1313099 MG 5016917-07.2017.8.13.0024, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 23/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 30/11/2021)” – grifou-se No mesmo sentido, foi a decisão monocrática proferida recentemente pelo Ministro Dias Toffoli no RE 1.351.076: “Vistos. Trata-se de recurso extraordinário, fundado nas letras a e c do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: “APELAÇÃO. Mandado de segurança. Pedido de abstenção liminar de cobrança do diferencial de alíquota DIFAL entre o Estado de origem e o Estado de São Paulo nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao seu ativo fixo/permanente e uso/consumo. Desnecessidade de edição de lei complementar para a exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, pois a Constituição Federal já estabelece os critérios necessários à cobrança. Ausência de direito líquido e certo. Negativa da segurança. Manutenção. Apelação não provida”. No recurso extraordinário, o recorrente aponta ter havido violação dos arts. 146, III, a e b; e 155, II, § 2o, XII, a, da Constituição Federal. Sustenta que a LC no 87/96 não estabeleceu normas sobre a exigência do ICMS-difal nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo, mormente sobre o fato gerador, a alíquota, a base de cálculo ou o contribuinte ou responsável pelo recolhimento. Diz que, a despeito da autorização constitucional, mormente da EC no 87/15, a cobrança do tributo em alusão não foi regulamentada por lei complementar. Defende também que as orientações firmadas no julgamento do Tema no 1.093 devem ser aplicadas no presente caso. Decido. Não merece prosperar a irresignação. De início, cumpre destacar ter a Corte estabelecido, no julgamento do Tema no 517, RE no 970.821), ser constitucional “a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. No presente caso, discute-se a cobrança do ICMS-difal, pelo Estado de São Paulo, nas aquisições interestaduais realizadas pela ora recorrente de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Embora não se trate de empresa optante do Simples Nacional, é preciso chamar a atenção para o fato de que a ela “se aplicam os fundamentos de validade do diferencial de alíquota do ICMS para os contribuintes do imposto, cobrado pelo Estado de destino”, como registrou a Ministra Cármen Lúcia no A RE no 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, DJe de 15/10/21. Na espécie, o Tribunal de origem, mantendo a sentença proferida, asseverou que há, na LC no 87/96, normas relativas ao ICMS suficientes para a tributação questionada, não sendo necessária nova regulamentação, e que a Lei estadual no 6.347/89 prevê a cobrança do diferencial de alíquotas em alusão. Concluiu, assim, estarem presentes as condições para a tributação. Essa conclusão não viola a orientação do Supremo Tribunal Federal. De mais a mais, é certo que, para superar o entendimento da Corte de origem acerca da suficiência das normas presentes na LC no 87/96 e na Lei estadual no 6.347/89 e acolher a pretensão do ora recorrente (o qual defende que inexiste, na LC 87/96, tais normas), seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema no 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC no 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório. Corroborando a decisão ora proferida, transcrevo a ementa do julgamento do citado A RE no 1.313.099/MG-AgR: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” ( RE no 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/10/21). No julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, a Primeira Turma estabeleceu o seguinte: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” ( RE no 1.313.099/MG-AgR-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/11/21). Por fim, incabível o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da CF/88, haja vista que a instância de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1o do RISTF, nego seguimento ao recurso. Sem majoração de honorários advocatícios, a teor da Súmula 512/STF. Publique-se. Brasília, 7 de dezembro de 2021. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente (STF - RE: 1351076 SP 1043670-82.2018.8.26.0053, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data de Publicação: 10/12/2021)” – grifou-se A LC n. 190/2022 foi editada em razão da decisão proferida pelo STF no RE 1.287.019 (Tema 1.093). Da ementa da referida norma extrai-se que sua aplicação também foi restrita às operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS: “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – grifou-se Portanto, tanto o Tema 1.093, quanto a LC n. 190/2022, não são aplicáveis ao caso – que trata de aquisição interestadual de bens por contribuinte do ICMS – o que prejudica a análise de todos os pedidos. Ausente a probabilidade de provimento do recurso, o indeferimento da tutela de urgência recursal é medida que se impõe. Por todo o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 23 de abril de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0710895-41.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA. contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento por ela ajuizada em face do DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente a tutela de urgência pretendida (ID 117497802, autos originais). Sustenta a agravante que: 1) “somente com a edição da LC no 190/22 é que foram estabelecidos os elementos necessários para que os Estados e o Distrito Federal possam instituir e cobrar o ICMS-DIFAL em seus respectivos territórios, nos exatos termos do art. 146, inciso III c/c art. 155, §2o, inciso XII da CF/88, bem como nos termos do decidido pelo E. STF no âmbito da ADI no 5.469”; 2) a decisão agravada se confunde ao restringir a discussão ao ICMS-Difal incidente sobre operações destinadas aos não contribuintes do ICMS (analisada pelo Supremo Tribunal de Federal – STF no âmbito do Tema n. 1.093), que não é o caso do autos, que versa sobre o ICMS-Difal exigido nas operações de aquisições por contribuintes do ICMS, hipótese ainda não apreciada pela Suprema Corte; 3) “a LC no 190/22, por implementar as disposições constitucionais que criaram a relação jurídico tributária relacionada ao DIFAL, apenas poderá produzir seus efeitos a partir de 01.01.23 e desde que haja promulgação de lei estadual que discipline a matéria”; 4) “se a Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, em respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício, os seus efeitos somente poderão ocorrer após o início do exercício seguinte, isto é, em janeiro de 2023”; 5) “a cobrança do ICMS-DIFAL depende também da válida instituição do tributo por lei local, isto é, da publicação de nova lei que altere a Lei Distrital no 1.254/96 para adequá-la ao regramento geral estabelecido pela LC no 190/22” e que, até o presente momento, o Distrito Federal não publicou nenhuma lei nesse sentido; 6) embora a tese fixada no julgamento do RE 1.287.019, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), não seja decorrente da análise do mesmo objeto pretendido nesta ação, posto ter se limitado à cobrança do ICMS-Difal nas aquisições interestaduais realizadas por não-contribuintes do imposto, os fundamentos adotados pelo STF – de que o imposto só poderia ser validamente exigido pelos estados e pelo Distrito Federal após a edição de lei complementar veiculando normas gerais sobre a matéria – são totalmente aplicáveis ao presente caso; 7) entretanto, a modulação de efeitos realizada no referido julgamento não pode ter qualquer impacto sobre o presente caso, pois se restringiu às operações albergadas pela EC n. 87/15 e pelo Convênio n. 93/15”. (ID 34259155) Ao final, requer a reforma da decisão agravada, a fim que seja concedida a tutela de urgência. Preparo recolhido (ID 34260261). É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil – CPC e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do §5o do art. 1.017, do mesmo diploma legal. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Requer a agravante a antecipação da tutela recursal, a fim que seja determinado ao Distrito Federal que se abstenha de exigir-lhe o ICMS-Difal incidente sobre aquisições interestaduais de bens de uso e consumo e de bens destinados ao seu ativo permanente: 1) até 01/01/2023, em razão da aplicação do princípio da anterioridade anual à Lei Complementar n. 190, publicada em 05/01/2022; e 2) “até que publique lei própria adequando a legislação vigente à LC no 190/22, respeitando-se, também nesta hipótese, os princípios da anterioridade nonagesimal e anual”. Pede ainda que seja determinado ao agravado que não lhe aplique sanções decorrentes do não recolhimento do referido tributo. Em análise preliminar, a controvérsia recursal se resolve a partir da definição sobre a aplicação, ao presente caso, da tese firmada no RE 1.287.019, de repercussão geral (Tema 1.093), e da Lei Complementar – LC n. 190/2022. O STF, ao julgar o RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). No voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, redator do acórdão, foi especificamente delimitado o alcance da tese firmada às operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS. A propósito, registrem-se alguns trechos: “Discute-se a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a EC no 87/15 para que os estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”. – grifou-se “Comparando-se esses dispositivos com suas versões originais, chega-se à conclusão de que, nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, o remetente passou, com a EC no 87/15, a ter mais uma obrigação tributária. Com efeito, antes dessa emenda, ele apenas possuía, em casos assim, relação jurídico-tributária com o estado de origem, a quem era devido integralmente o ICMS segundo a alíquota interna de tal unidade federada. Com a emenda, o mesmo sujeito passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual, e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. No que diz respeito à alínea b do inciso VIII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, surgiram duas teses. A primeira é a de que o remetente seria substituto tributário quanto ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sendo o destinatário seu verdadeiro contribuinte. A segunda tese é a de que o remetente seria o próprio contribuinte do aludido diferencial. Quer se adote a primeira tese, quer a segunda, é certo que a EC no 87/2015, no tocante ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com destinatário não contribuinte do imposto, criou uma nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo) o estado de destino. – grifou-se “Cumpre, assim, investigar i) se essa lei possui normas suficientes para autorizar os estados e o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista nos incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo e ii) em que medida o Convênio ICMS no 93/2015 estaria invadindo a competência normativa atribuída às leis complementares. No que diz respeito ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do imposto, tenho, para mim, que não há, na atual versão da LC no 87/96, qualquer disposição sobre isso. – grifou-se Ressalte-se que a Primeira Turma do STF já decidiu não ser aplicável a razão de decidir do Tema 1.093 às hipóteses que envolvam contribuintes do ICMS: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 3. Não prospera a alegação das embargantes de que o Tema 1.093 de repercussão geral seria aplicável a este processo. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093 de repercussão geral, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, firmou entendimento de ser inviável a “cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora” (DJe 25.5.2021). Ressalte-se que o Convênio ICMS n. 93/2015, discutido no Tema 1.093 de repercussão geral, “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. No voto proferido no Recurso Extraordinário n. 1.287.019-RG, o Ministro Dias Toffoli delimita o alcance da tese a ser firmada na repercussão geral aos não contribuintes do ICMS: (...) Inaplicável o Tema 1.093 de repercussão geral por se tratar, na espécie, de metodologia de cálculo de diferencial de alíquota de empresas contribuintes do ICMS. 4. Como assinalado no acórdão embargado, na legislação estadual apenas se regulamentou a metodologia de cálculo do diferencial de alíquota para empresas contribuintes do ICMS, observando-se as disposições da Lei Complementar n. 87/1996. (...) (STF - RE: 1313099 MG 5016917-07.2017.8.13.0024, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 23/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 30/11/2021)” – grifou-se No mesmo sentido, foi a decisão monocrática proferida recentemente pelo Ministro Dias Toffoli no RE 1.351.076: “Vistos. Trata-se de recurso extraordinário, fundado nas letras a e c do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: “APELAÇÃO. Mandado de segurança. Pedido de abstenção liminar de cobrança do diferencial de alíquota DIFAL entre o Estado de origem e o Estado de São Paulo nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao seu ativo fixo/permanente e uso/consumo. Desnecessidade de edição de lei complementar para a exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, pois a Constituição Federal já estabelece os critérios necessários à cobrança. Ausência de direito líquido e certo. Negativa da segurança. Manutenção. Apelação não provida”. No recurso extraordinário, o recorrente aponta ter havido violação dos arts. 146, III, a e b; e 155, II, § 2o, XII, a, da Constituição Federal. Sustenta que a LC no 87/96 não estabeleceu normas sobre a exigência do ICMS-difal nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo, mormente sobre o fato gerador, a alíquota, a base de cálculo ou o contribuinte ou responsável pelo recolhimento. Diz que, a despeito da autorização constitucional, mormente da EC no 87/15, a cobrança do tributo em alusão não foi regulamentada por lei complementar. Defende também que as orientações firmadas no julgamento do Tema no 1.093 devem ser aplicadas no presente caso. Decido. Não merece prosperar a irresignação. De início, cumpre destacar ter a Corte estabelecido, no julgamento do Tema no 517, RE no 970.821), ser constitucional “a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. No presente caso, discute-se a cobrança do ICMS-difal, pelo Estado de São Paulo, nas aquisições interestaduais realizadas pela ora recorrente de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Embora não se trate de empresa optante do Simples Nacional, é preciso chamar a atenção para o fato de que a ela “se aplicam os fundamentos de validade do diferencial de alíquota do ICMS para os contribuintes do imposto, cobrado pelo Estado de destino”, como registrou a Ministra Cármen Lúcia no A RE no 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, DJe de 15/10/21. Na espécie, o Tribunal de origem, mantendo a sentença proferida, asseverou que há, na LC no 87/96, normas relativas ao ICMS suficientes para a tributação questionada, não sendo necessária nova regulamentação, e que a Lei estadual no 6.347/89 prevê a cobrança do diferencial de alíquotas em alusão. Concluiu, assim, estarem presentes as condições para a tributação. Essa conclusão não viola a orientação do Supremo Tribunal Federal. De mais a mais, é certo que, para superar o entendimento da Corte de origem acerca da suficiência das normas presentes na LC no 87/96 e na Lei estadual no 6.347/89 e acolher a pretensão do ora recorrente (o qual defende que inexiste, na LC 87/96, tais normas), seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema no 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC no 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório. Corroborando a decisão ora proferida, transcrevo a ementa do julgamento do citado A RE no 1.313.099/MG-AgR: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” ( RE no 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/10/21). No julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, a Primeira Turma estabeleceu o seguinte: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” ( RE no 1.313.099/MG-AgR-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/11/21). Por fim, incabível o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da CF/88, haja vista que a instância de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1o do RISTF, nego seguimento ao recurso. Sem majoração de honorários advocatícios, a teor da Súmula 512/STF. Publique-se. Brasília, 7 de dezembro de 2021. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente (STF - RE: 1351076 SP 1043670-82.2018.8.26.0053, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data de Publicação: 10/12/2021)” – grifou-se A LC n. 190/2022 foi editada em razão da decisão proferida pelo STF no RE 1.287.019 (Tema 1.093). Da ementa da referida norma extrai-se que sua aplicação também foi restrita às operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS: “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” – grifou-se Portanto, tanto o Tema 1.093, quanto a LC n. 190/2022, não são aplicáveis ao caso – que trata de aquisição interestadual de bens por contribuinte do ICMS – o que prejudica a análise de todos os pedidos. Ausente a probabilidade de provimento do recurso, o indeferimento da tutela de urgência recursal é medida que se impõe. Por todo o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 23 de abril de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator