Tribunal: TJDFT
Processo: 0703300-34.2022.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0703300-34.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NOVA ANALITICA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA APELADO: SEBSECRETARIO DA SUBSECRETARIA DE RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta por NOVA ANALÍTICA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato que teria sido praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, objetivando compelir a autoridade impetrada a se abster de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL. A segurança foi denegada pelos seguintes fundamentos, verbis: “(...) O Mandado de Segurança é conferido ao particular com o escopo de que seja protegido direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme preceito normado no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativo ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos Juízes de 1o grau. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. [...] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. [...] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quando a possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Exemplo disso reside no verbete sumular vinculante no 50, no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal determinou que “norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Ao tratar do tema a Constituição Federal preconizou o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA. DIFAL. ICMS. LC No 123/2002. EXIGIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O DIFAL - Diferencial de Alíquotas tem por objetivo minorar as diferenças de alíquotas do ICMS entre os Estados, garantindo ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Não se trata de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo, e sim uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os percentuais cobrados entre os Estados que participam da operação comercial. 2. O Simples Nacional estabelece arrecadação simplificada, por meio de guia única para os tributos constantes no rol do art. 13 da LC no 123/2006, dentre eles o ICMS. 3. O ICMS referente a operações interestaduais submete-se ao estabelecido no art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda no 87/2015 permite a incidência de alíquota diferencial independentemente de o destinatário ser contribuinte do imposto. 4. Recurso desprovido. (Acórdão no 1017306, 20160110148306APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 10/5/2017, publicado no DJE: 23/5/2017. p. 849-853 – Ressalvam-se os grifos) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA DE OUTRO ESTADO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE MENSURAR O PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA. HONORÁRIOS RECURSAIS. INCIDÊNCIA. 1. A liminar concedida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.464, que trata sobre a previsão constante na cláusula nona do Convênio no 93/2015, editada pelo CONFAZ para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, não se aplica ao presente caso, porquanto a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, in casu, está fundamentada na Lei Complementar no 123/2006, editada com fundamento no artigo 146, inciso III, alínea 'd', Da Carta Magna, e não na cláusula nona do Convênio no 93/2015. 2. Em que pese a simplificação do procedimento de arrecadação da maior parte dos tributos, o legislador optou por incluir no sistema do "Simples Nacional" a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), para os casos de comércio interestadual, conforme se verifica no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal. 3. O DIFAL, que visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, é apenas uma complementação do imposto resultante da diferença entre os valores cobrados a título de ICMS entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Portanto, não se trata de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo para operações comerciais interestaduais de empresas que optaram pelo SIMPLES. 4. A cobrança antecipada de ICMS é permitida pelo artigo 150, § 7o, da Constituição de 1988, e pode ser feita de duas maneiras: a) sem substituição, por meio do regime normal de tributação e b) por meio do regime de substituição tributária progressiva ou para frente. A primeira modalidade de antecipação é disciplinada pela Lei Complementar no 87/96, que estabelece normas gerais acerca do instituto, nos termos do comando previsto no artigo 155, inciso XII, alínea 'b', da Carta Magna. A segunda, por outro lado, conforme entendimento consolidado pelo colendo STJ, pode ser disciplinada por lei ordinária, porquanto a Constituição Federal não exige reserva de lei complementar. 5. A Lei Complementar no 123/2006 regulamenta que o ICMS poderá ser pago de forma antecipada e em separado à guia única do Simples Nacional, conforme disposto no artigo 13, §1o, inciso XIII, alíneas 'g' e 'h'. 6. O Superior Tribunal de Justiça, bem como esta Corte, têm entendimento consolidado no sentido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. A uma, porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1o, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar no 123/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal. A duas, porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC no 123/2006. 7. A Lei Distrital no 5.558/2015 não instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição e pela Lei Complementar no 123/2006. 8. Não havendo condenação e não sendo possível mensurar o proveito econômico perseguido, correta a fixação dos honorários tendo como base o valor da causa, nos termos do §2o do artigo 85 do CPC/15. 9. Não há que se falar em fixação dos honorários com base no Código revogado, pois a sentença foi publicada já sob a égide do NCPC, o que faz incidir a norma do § 2o do artigo 85 do referido diploma legal. Isso porque, com relação à disciplina dos honorários, aplica-se à lei vigente à data da sentença. 10. Nos moldes do artigo 85, § 11 do Código de Processual Civil, "o Tribunal ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau de recurso (...)". 11. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão no 1014471, 20160110148396APC, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 3/5/2017, publicado no DJE: 10/5/2017. p. 192-209 – Ressalvam-se os grifos) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, tiveram seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL. Nas palavras do Ministro Relator do Tema 1093 (Dias Toffoli) “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Ademais, nota-se que a não cobrança da exação trará grave e irreversível prejuízo aos cofres públicos que já amargam o decréscimo da arrecadação decorrente da pandemia da SARS-COV-2. Outra questão que deve ser considerada é o fato de que sem a incidência do DIFAL, ter-se-á uma concorrência desleal entre os estabelecimentos que realizam suas vendas de forma on-line e os que laboram em estabelecimentos físicos, pois aqueles fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos e, assim, fariam com que o contexto a disparidade que já grande, seja exponencializada. De se ressaltar, inclusive, que essa disparidade esbarra no princípio da livre concorrência (art. 170 da Constituição Federal), fazendo com que o disposto na Carta Magna se torne letra morta. Soma-se a esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nos autos da Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, na qual o Presidente da Corte de Justiça Local determinou o seguinte: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. No referido processo a discussão gira em torno da mesma temática, isto é, a aplicação do princípio da anterioridade no caso concreto. Ressalte-se que as questões tratadas no citado recurso, demonstraram necessidade de este Juízo modificar seu entendimento acerca da matéria, pois até então era corrente o deferimento da liminar e a concessão da segurança em casos tais, o que não mais se mostra cabível Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a manutenção da medida liminar e a concessão da segurança. III – DISPOSITIVO À vista do exposto, revogo a liminar e DENEGO A SEGURANÇA. “ Pois bem. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. No Recurso Extraordinário 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS) pelos Estados, ao fundamento de que o dispositivo acrescentado à Constituição Federal por depender de prévia edição de lei complementar. De fato, o DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional no 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, I e III, “a”, da CF/88, verbis: “Art. 146 -Cabe à lei complementar: (...) III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Igualmente, viola o art. 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88, cuja norma preconiza que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” No âmbito do Distrito Federal, vigora a Lei no 5.546/2015 de maneira que, com a edição da Lei Complementar no 190/2022 teria sido atendida a condição imposta pela Suprema Corte para a cobrança do tributo. No entanto, em atenção ao princípio da anterioridade tributária, surge a questão de estabelecer quando se pode exigir o imposto, conforme se infere dos art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, e 104 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; “Art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos;” A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, e, havendo lei ordinária regulando a cobrança, cumpre averiguar se é possível que produza efeitos ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência da exação equivaleria a verdadeira instituição tributo, do de maneira que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei. O referido diploma estabelece no art. 3o que a produção de seus efeitos deve observar o princípio da anterioridade, nos termos do art. 150, III, c, da CF/88, daí porque a exação somente poderia ser cobrada a partir de 04.04.2022, ou, quando muito, apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados de sua promulgação, a saber, no exercício de 2023. Ao apreciar, e negar, o pedido de liminar na ADI 7066, em que é questionado se o conteúdo normativo da LC 190/2022 estaria submetido ao princípio da anterioridade, o Supremo Tribunal Federal, de forma monocrática, sinalizou negativamente, conforme se infere da decisão proferida pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAIS, ao concluir que, em cognição sumária, não houve a criação ou majoração de tributo, de maneira que, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, a exigência do tributo pode ocorrer no exercício em que promulgada a lei regulamentadora, qual seja, 2022. Confira-se: (...) A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar no 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI no 5.469 e no RE no 1.287.019. Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar no 190/2022 ao princípio da anterioridade geral. As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3o da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória. Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.” No entanto, verifica-se que a própria LC 190/2002 estabelece, em seu art. 3o, que deve ser observado, quanto à produção de efeitos, o art. 150, ‘‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, o tributo não poderia ser exigido no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei, e antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias. Ora, se a exação poderia ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o seria materialmente inconstitucional. Na decisão provisória proferida pela Suprema Corte acima referida, não houve manifestação acerca de tal controvérsia, sob o fundamento de que não estaria presente o requisito do periculum in mora a justificar a apreciação do pedido em sede provisória. Aqui, a questão que se coloca é que não pode o órgão fracionário da Corte, no caso, a egrégia Turma, afastar a incidência do referido art. 3o da LC 190/2022, no tocante ao princípio da anterioridade, sem violação manifesta da cláusula de reserva de plenário, conforme disposto na Súmula Vinculante 10/STF. Veja: “Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Assim sendo, a hipótese seria de, antes do julgamento do mérito do presente recurso, submeter a questão ao órgão especial da egrégia Corte - o Conselho Especial - mediante o incidente de arguição de inconstitucionalidade previsto nos art. 948 e 949, I e II, do CPC, e 13, h, e 287 do Regimento Interno, conforme já decidiu a 6a Turma Cível na apelação cível 0700347-97, acórdão 1429985, de relatoria do eminente Des. ESDRAS NEVES, verbis: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. (...) A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. “(Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) , Todavia, por aplicação do princípio da economia processual, uma vez que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo conveniente DETERMINAR o sobrestamento do julgamento da apelação até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema, qual seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022. Intime-se. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0703300-34.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NOVA ANALITICA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA APELADO: SEBSECRETARIO DA SUBSECRETARIA DE RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta por NOVA ANALÍTICA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato que teria sido praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, objetivando compelir a autoridade impetrada a se abster de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL. A segurança foi denegada pelos seguintes fundamentos, verbis: “(...) O Mandado de Segurança é conferido ao particular com o escopo de que seja protegido direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme preceito normado no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativo ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos Juízes de 1o grau. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. [...] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. [...] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quando a possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Exemplo disso reside no verbete sumular vinculante no 50, no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal determinou que “norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. Ao tratar do tema a Constituição Federal preconizou o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Ressalvam-se os grifos) Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA. DIFAL. ICMS. LC No 123/2002. EXIGIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O DIFAL - Diferencial de Alíquotas tem por objetivo minorar as diferenças de alíquotas do ICMS entre os Estados, garantindo ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Não se trata de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo, e sim uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os percentuais cobrados entre os Estados que participam da operação comercial. 2. O Simples Nacional estabelece arrecadação simplificada, por meio de guia única para os tributos constantes no rol do art. 13 da LC no 123/2006, dentre eles o ICMS. 3. O ICMS referente a operações interestaduais submete-se ao estabelecido no art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda no 87/2015 permite a incidência de alíquota diferencial independentemente de o destinatário ser contribuinte do imposto. 4. Recurso desprovido. (Acórdão no 1017306, 20160110148306APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 10/5/2017, publicado no DJE: 23/5/2017. p. 849-853 – Ressalvam-se os grifos) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA DE OUTRO ESTADO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE MENSURAR O PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA. HONORÁRIOS RECURSAIS. INCIDÊNCIA. 1. A liminar concedida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.464, que trata sobre a previsão constante na cláusula nona do Convênio no 93/2015, editada pelo CONFAZ para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, não se aplica ao presente caso, porquanto a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, in casu, está fundamentada na Lei Complementar no 123/2006, editada com fundamento no artigo 146, inciso III, alínea 'd', Da Carta Magna, e não na cláusula nona do Convênio no 93/2015. 2. Em que pese a simplificação do procedimento de arrecadação da maior parte dos tributos, o legislador optou por incluir no sistema do "Simples Nacional" a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), para os casos de comércio interestadual, conforme se verifica no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal. 3. O DIFAL, que visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, é apenas uma complementação do imposto resultante da diferença entre os valores cobrados a título de ICMS entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Portanto, não se trata de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo para operações comerciais interestaduais de empresas que optaram pelo SIMPLES. 4. A cobrança antecipada de ICMS é permitida pelo artigo 150, § 7o, da Constituição de 1988, e pode ser feita de duas maneiras: a) sem substituição, por meio do regime normal de tributação e b) por meio do regime de substituição tributária progressiva ou para frente. A primeira modalidade de antecipação é disciplinada pela Lei Complementar no 87/96, que estabelece normas gerais acerca do instituto, nos termos do comando previsto no artigo 155, inciso XII, alínea 'b', da Carta Magna. A segunda, por outro lado, conforme entendimento consolidado pelo colendo STJ, pode ser disciplinada por lei ordinária, porquanto a Constituição Federal não exige reserva de lei complementar. 5. A Lei Complementar no 123/2006 regulamenta que o ICMS poderá ser pago de forma antecipada e em separado à guia única do Simples Nacional, conforme disposto no artigo 13, §1o, inciso XIII, alíneas 'g' e 'h'. 6. O Superior Tribunal de Justiça, bem como esta Corte, têm entendimento consolidado no sentido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. A uma, porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1o, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar no 123/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal. A duas, porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC no 123/2006. 7. A Lei Distrital no 5.558/2015 não instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição e pela Lei Complementar no 123/2006. 8. Não havendo condenação e não sendo possível mensurar o proveito econômico perseguido, correta a fixação dos honorários tendo como base o valor da causa, nos termos do §2o do artigo 85 do CPC/15. 9. Não há que se falar em fixação dos honorários com base no Código revogado, pois a sentença foi publicada já sob a égide do NCPC, o que faz incidir a norma do § 2o do artigo 85 do referido diploma legal. Isso porque, com relação à disciplina dos honorários, aplica-se à lei vigente à data da sentença. 10. Nos moldes do artigo 85, § 11 do Código de Processual Civil, "o Tribunal ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau de recurso (...)". 11. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão no 1014471, 20160110148396APC, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 3/5/2017, publicado no DJE: 10/5/2017. p. 192-209 – Ressalvam-se os grifos) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, tiveram seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL. Nas palavras do Ministro Relator do Tema 1093 (Dias Toffoli) “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” Ademais, nota-se que a não cobrança da exação trará grave e irreversível prejuízo aos cofres públicos que já amargam o decréscimo da arrecadação decorrente da pandemia da SARS-COV-2. Outra questão que deve ser considerada é o fato de que sem a incidência do DIFAL, ter-se-á uma concorrência desleal entre os estabelecimentos que realizam suas vendas de forma on-line e os que laboram em estabelecimentos físicos, pois aqueles fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos e, assim, fariam com que o contexto a disparidade que já grande, seja exponencializada. De se ressaltar, inclusive, que essa disparidade esbarra no princípio da livre concorrência (art. 170 da Constituição Federal), fazendo com que o disposto na Carta Magna se torne letra morta. Soma-se a esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nos autos da Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, na qual o Presidente da Corte de Justiça Local determinou o seguinte: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. No referido processo a discussão gira em torno da mesma temática, isto é, a aplicação do princípio da anterioridade no caso concreto. Ressalte-se que as questões tratadas no citado recurso, demonstraram necessidade de este Juízo modificar seu entendimento acerca da matéria, pois até então era corrente o deferimento da liminar e a concessão da segurança em casos tais, o que não mais se mostra cabível Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a manutenção da medida liminar e a concessão da segurança. III – DISPOSITIVO À vista do exposto, revogo a liminar e DENEGO A SEGURANÇA. “ Pois bem. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. No Recurso Extraordinário 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS) pelos Estados, ao fundamento de que o dispositivo acrescentado à Constituição Federal por depender de prévia edição de lei complementar. De fato, o DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional no 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, I e III, “a”, da CF/88, verbis: “Art. 146 -Cabe à lei complementar: (...) III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Igualmente, viola o art. 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88, cuja norma preconiza que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” No âmbito do Distrito Federal, vigora a Lei no 5.546/2015 de maneira que, com a edição da Lei Complementar no 190/2022 teria sido atendida a condição imposta pela Suprema Corte para a cobrança do tributo. No entanto, em atenção ao princípio da anterioridade tributária, surge a questão de estabelecer quando se pode exigir o imposto, conforme se infere dos art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, e 104 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; “Art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos;” A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, e, havendo lei ordinária regulando a cobrança, cumpre averiguar se é possível que produza efeitos ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência da exação equivaleria a verdadeira instituição tributo, do de maneira que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei. O referido diploma estabelece no art. 3o que a produção de seus efeitos deve observar o princípio da anterioridade, nos termos do art. 150, III, c, da CF/88, daí porque a exação somente poderia ser cobrada a partir de 04.04.2022, ou, quando muito, apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados de sua promulgação, a saber, no exercício de 2023. Ao apreciar, e negar, o pedido de liminar na ADI 7066, em que é questionado se o conteúdo normativo da LC 190/2022 estaria submetido ao princípio da anterioridade, o Supremo Tribunal Federal, de forma monocrática, sinalizou negativamente, conforme se infere da decisão proferida pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAIS, ao concluir que, em cognição sumária, não houve a criação ou majoração de tributo, de maneira que, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, a exigência do tributo pode ocorrer no exercício em que promulgada a lei regulamentadora, qual seja, 2022. Confira-se: (...) A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar no 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI no 5.469 e no RE no 1.287.019. Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar no 190/2022 ao princípio da anterioridade geral. As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3o da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória. Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.” No entanto, verifica-se que a própria LC 190/2002 estabelece, em seu art. 3o, que deve ser observado, quanto à produção de efeitos, o art. 150, ‘‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, o tributo não poderia ser exigido no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei, e antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias. Ora, se a exação poderia ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o seria materialmente inconstitucional. Na decisão provisória proferida pela Suprema Corte acima referida, não houve manifestação acerca de tal controvérsia, sob o fundamento de que não estaria presente o requisito do periculum in mora a justificar a apreciação do pedido em sede provisória. Aqui, a questão que se coloca é que não pode o órgão fracionário da Corte, no caso, a egrégia Turma, afastar a incidência do referido art. 3o da LC 190/2022, no tocante ao princípio da anterioridade, sem violação manifesta da cláusula de reserva de plenário, conforme disposto na Súmula Vinculante 10/STF. Veja: “Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Assim sendo, a hipótese seria de, antes do julgamento do mérito do presente recurso, submeter a questão ao órgão especial da egrégia Corte - o Conselho Especial - mediante o incidente de arguição de inconstitucionalidade previsto nos art. 948 e 949, I e II, do CPC, e 13, h, e 287 do Regimento Interno, conforme já decidiu a 6a Turma Cível na apelação cível 0700347-97, acórdão 1429985, de relatoria do eminente Des. ESDRAS NEVES, verbis: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. (...) A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. “(Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) , Todavia, por aplicação do princípio da economia processual, uma vez que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo conveniente DETERMINAR o sobrestamento do julgamento da apelação até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema, qual seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022. Intime-se. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator