Tribunal: TJDFT
Processo: 0737167-72.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0737167-72.2022.8.07.0000 Agravante(s) Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda. Agravado(s) Wanessa Azevedo de Andrade Relatora Desembargadora DIVA LUCY D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda. contra decisão proferida pelo juízo da 6a Vara Cível de Brasília (Id 140863968 do processo de referência) que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, ajuizada por Wanessa Azevedo de Andrade em desfavor do ora agravante, processo n. 0739774-55.2022.8.07.0001, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela requerida pela agravada para custeio de medicação quimioterápica relativa a tratamento de neoplasia maligna de mama, solicitada nos termos do relatório do médico assistente. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (Id 140863968 do processo de referência): 1. Trata-se de ação de conhecimento, sob o procedimento comum, com pedido de tutela provisória, ajuizada por Wanessa Azevedo de Andrade (“Autora”) em desfavor de Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda. (“Ré”), partes qualificadas nos autos em epígrafe. Petição Inicial 2. A autora, na peça exordial, afirma, em síntese, que: (i) é beneficiária do plano de saúde operado pela ré; (ii) recebeu diagnóstico de carcinoma metastático paralinfonodo; (iii) como tratamento, o seu médico solicitou a realização de quimioterapia, mas a ré negou a cobertura. 3. Tece arrazoado e requer a concessão de tutela provisória nos seguintes termos: b) conceder a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, inaudita altera parte, sem oitiva da parte contrária, no sentido de obrigar a operadora de plano de saúde – SMILES SAÚDE a autorizar e dar inicio do tratamento de quimioterapia requerido pelo médico, (DOC.06), bem como demais procedimentos necessários decorrentes desse tratamento contra o câncer em concordância com a prescrição médica, sob pena de multa diária, a ser estipulado por esse juízo; (id. 1400283224 – p. 11). 4. Deu-se à causa o valor de R$ 10.000,00. 5. A autora juntou documentos e procuração outorgada em nome da patrona que assina eletronicamente a exordial. Gratuidade da Justiça 6. A autora requereu o benefício da gratuidade da justiça. 7. Em seguida, os autos vieram conclusos. Fundamentação 8. De acordo com o vigente Código de Processo Civil, que modificou sensivelmente a sistemática do revogado diploma adjetivo, a tutela provisória pode fundamentar-se emurgência ou evidência[1]. 9. A tutela provisória de urgência, de natureza cautelar ou antecipada[2], pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental[3], sendo que, neste último caso, não se exige o pagamento de custas[4]. 10. Qualquer que seja a natureza da tutela provisória de urgência, a sua concessão depende da demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo[5]. 11. Vale frisar, porém, que a tutela de urgência de natureza antecipada, mesmo que presentes os requisitos precitados, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão[6]. Probabilidade do Direito 12. In casu, é possível vislumbrar, de plano e em juízo de delibação, a plausibilidade do direito invocado. 13. Colhe-se do incipiente acervo probatório que a autora recebeu diagnóstico de carcinoma de mama metastático, razão pela qual o seu médico lhe recomendou a realização de “quimioterapia neoadjuvante com esquema AC T” (ids. 140287316 / 140287318 / 140287320 / 140287323). 14. De acordo com a alegação da autora, cuja boa-fé deve ser presumida, a despeito da solicitação realizada por seu médico, a ré negou a cobertura em razão da carência contratual (id. 140291683). 15. A negativa, porém, é injustificada, dada a manifesta emergência na realização do tratamento indicado, tal como caracterizado nos arts. 12, inciso V, alínea c, e 35-C, inciso I, da Lei no. 9.656/1998. 16. Nesse sentido: (...) 17. Portanto, verifica-se, ao menos em cognição sumária, a probabilidade do direito da parte autora. Perigo de Dano 18. O periculum in mora, por seu turno, decorre do risco de ineficácia da medida, dado que a postergação do início do tratamento poderá trazer consequências gravosas para a saúde da autora (id. 140287318). 19. Logo, imperioso o deferimento da tutela provisória. Dispositivo 20. Ante o exposto, concedo a tutela provisória para determinar à ré que autorize e custeie o tratamento da autora, na forma indicada por seu médico (ids. 140287316 / 140287318 / 140287320 / 140287323), no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais). 21. Dou à presente decisão força de mandado. 22. Observados os requisitos do art. 98 do Código de Processo Civil, concedo a gratuidade de justiça à parte autora. Disposições Finais 23. Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação – art. 139, inciso VI, do Código de Processo Civil e Enunciado no. 35 da Enfam. 24. Cite-se e intime-se a parte ré para contestar o feito no prazo de 15 (quinze) dias úteis. 25. A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial. 26. Intimem-se. Irresignado, o réu interpôs o presente agravo de instrumento. Em razões recursais (Id 40887750), requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, por entender presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano. Defende ser necessária a reforma da decisão agravada, uma vez que, no caso, deve ser observado o período de carência de 24 (vinte e quatro meses) por se tratar de doença preexistente. Aduz que a autora contratou o plano de saúde em 15/8/22 (Id 40887750, p. 10) e que o procedimento foi inicialmente negado ante a verificação de que a autora se encontra em prazo de carência contratual até 11/2/23 (Id 40887750, p. 10). Cita o art. 12, §1o, V, A, da Lei no. 9.656/1998. Defende que a negativa da operadora do plano de saúde se deu em conformidade com as disposições contratuais firmadas entre as partes, mormente a cláusula 11.1 do contrato, bem como de acordo com a normatização que rege a matéria. Sustenta que a autora se omitiu em declarar a existência de patologia preexistente. Diz que atualmente a autora busca tratamento para carcinoma de mama e que a agravada é portadora da doença desde 2015, conforme exame acostado junto a este recurso (Id 40887750, p. 18, e Id 40887747). Explana que, em se tratando de doença preexistente, o prazo de carência contratual deixa de ser de 180 (cento e oitenta) dias e passa a ser de 24 (vinte e quatro) meses, nos termos do art. 11 da Lei no. 9.656/1998. Defende que, como a autora possuía ciência de ser portadora de tal patologia, não há que se falar em negativa indevida pelo plano de saúde, má prestação de serviços ou qualquer irregularidade em seu agir. Sustenta a legalidade da própria conduta e a existência de excludente de responsabilidade pelo exercício regular de direito. Ao final, requer: a) que seja recebido e processado o presente agravo, na forma de instrumento; ao final, que seja concedido o efeito suspensivo à decisão interlocutória combatida, b) provido o presente agravo para revogar a decisão agravada que determinou o custeio/ fornecimento/ autorização para internação e demais procedimentos em período de carência por doença preexistente c) que seja a parte agravada intimada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal; d) a juntada dos documentos em anexo. Preparo recolhido (Id 40887749 e 40887748). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC): Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela agravante e os elementos informativos apresentados no processo, tenho por não evidenciados tais requisitos. Isso porque, apesar de verificada a probabilidade do direito, não há qualquer comprovação acerca do perigo de dano. A relação jurídica constituída pelas partes está indiscutivelmente submetida aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, conforme previsto nos arts. 2o e 3o da Lei 8.078/1990: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Tal entendimento é corroborado pelo teor do enunciado sumular 608 do c. Superior Tribunal de Justiça: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Em análise do processo de origem, percebo induvidosa a relação jurídica mantida entre as partes para cobertura de serviços de atendimento à saúde, conforme carteirinha apresentada pela autora/agravada (Smile Saúde, Cobertura Ambulatorial + Hospitalar com Obstetrícia, Plano Coletivo Empresarial − Id 140283224, p. 2 do processo de referência); contrato (Id 140283823 do processo de referência) e boleto com comprovante de pagamento (Ids 140287297 e 140287307 do processo de referência). Igualmente incontroverso é o fato de a operadora agravante ter se mantido inerte e, assim, ter se negado a custear o procedimento reclamado pela autora, qual seja, o fornecimento dos medicamentos Ciclofosfamida 600 mg/m2 – EV – Dose: 984 mg no D1 a cada 14 dias por 4 ciclos; Doxorrubicina 60 mg/m2 – EV – Dose: 98,4 mg no D1 a cada 14 dias por 4 ciclos; Emend 150 mg Ev no D1 a cada 14 dias (pré-quimioterapia); e Neulastim 6 mg – SC no D2 a cada 14 dias por 4 ciclos, prescritos para o tratamento quimioterápico, conforme recomendação do médico assistente Dr. João Campos (CRM-DF 213368 – Id 140287318 do processo de referência). A supramencionada solicitação foi negada tendo em vista que a beneficiária ainda está cumprindo o período de carência para o procedimento/tratamento (Id 40887744) e que se trata de doença preexistente (Id 40887747). A parte agravada formulou pedido antecipatório de tutela para reverter dita negativa e lhe ser concedida a medicação. O pedido liminar foi deferido pelo i. juízo. O plano de saúde agravante discorda da decisão por verificar se tratar de doença preexistente, conforme exame realizado na clínica Diagnóstika em 2015 (Id 40887747). No caso, tenho que razão assiste ao agravante. A autora sustenta ter começado a sentir desconforto na axila esquerda e que, tendo realizado exames, foi detectado carcinoma metastásico para linfonodo. Aduz que, em se tratando de atendimento em caráter emergencial, é inválida a negativa do plano de saúde. Não se pode descuidar, contudo, da juntada de exame realizado pela autora/agravada na clínica Diagnóstika em 2015, no qual se concluiu pela presença de carcinoma mamário positivo para receptor de estrógeno (Id 40887747). Assim, pelo menos em cognição sumária da matéria, verifico se tratar de doença preexistente e de conhecimento da autora/agravada, de modo que é legítima a recusa do agravante em fornecer o tratamento pleiteado. Assim, é coerente afirmar que a própria paciente/agravada detinha conhecimento acerca da extensão e dimensão de sua doença. Em sendo a doença preexistente à formalização do contrato e de inequívoco conhecimento da existência da moléstia diagnosticada por parte da autora/agravada, é de se reformar a decisão agravada que concedeu a tutela de urgência. De acordo com o art. 11 da Lei 9.656/1998 é ônus da operadora de plano de saúde comprovar o caráter preexistente da moléstia, podendo, para tanto, exigir, do consumidor pretendente exames prévios à contratação: Art.11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o §1odo art. 1odesta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário. (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) A esse respeito, orienta a Súmula 609 do c. STJ que a recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou demonstração de má-fé do segurado. No caso concreto, o exame acostado junto a este recurso de agravo de instrumento permite inferir ter a autora sonegado informações à operadora no momento da contratação, pois no passado a autora/agravada já efetuou exames médicos que concluíram pela existência da doença para a qual agora busca tratamento. Assim, tenho por verificada a probabilidade do direito do agravante. Em relação ao segundo requisito, verifico que o agravante não demonstrou o perigo de dano alegado. A esse respeito, alegou, de forma genérica, que “O periculum in mora, à sua medida, fica evidenciado no momento em que a parte Agravada, indevidamente, tenta beneficiar-se da migração do plano para condições de valores específicos ao convênio com a ACS, quando nem sequer é associado” (Id 40887750, p. 6). Trata-se de alegação absolutamente desconexa com a realidade apresentada nos presentes autos e, por óbvio, que não evidencia perigo de dano irreparável nem risco ao resultado do processo. Por esse motivo, sem a demonstração concreta do atendimento a esse requisito cumulativo, não há como se deferir o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, mesmo que esteja evidenciada a probabilidade do direito. A propósito, confira-se a jurisprudência deste c. Tribunal de Justiça sobre questão semelhante em que se firmou a necessidade de descrição da lesão grave e de difícil reparação para a apreciação da tutela de urgência, sem haver possibilidade de o juiz a conceder de ofício. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL - NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE PEDIDO DE CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL - REQUISITO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ - INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. 1) Tratando de agravo de instrumento, é imperioso que o agravante descreva a lesão grave e de difícil reparação e faça requerimento expresso de concessão da antecipação da tutela recursal, sendo vedado ao magistrado o deferimento de tal medida, de ofício. 2) A conversão do agravo de instrumento em retido pressupõe juízo positivo de admissibilidade do recurso, sendo possível, portanto, apenas nos casos em que superada a hipótese prevista no art. 557, I, do CPC. 3) Negado provimento ao agravo regimental. (Acórdão 354919, 20090020002377AGI, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 2a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2009, publicado no DJE: 11/5/2009. Pág.: 109) Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível acerca do indeferimento da tutela de urgência, quando não estão cumulativamente atendidos os requisitos legais erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria daasserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art.300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4.Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Dessa forma, não verifico a presença cumulativa dos requisitos necessários para antecipação da tutela recursal requerida pela parte agravante em razões recursais. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, pelo colegiado, no julgamento definitivo do recurso, após a oitiva da parte agravada e da d. Procuradoria de Justiça. Ante o exposto, INDEFIRO a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Oficie-se. Concedo oportunidade à parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Intime-se. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 7 de novembro de 2022 Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0737167-72.2022.8.07.0000 Agravante(s) Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda. Agravado(s) Wanessa Azevedo de Andrade Relatora Desembargadora DIVA LUCY D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda. contra decisão proferida pelo juízo da 6a Vara Cível de Brasília (Id 140863968 do processo de referência) que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, ajuizada por Wanessa Azevedo de Andrade em desfavor do ora agravante, processo n. 0739774-55.2022.8.07.0001, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela requerida pela agravada para custeio de medicação quimioterápica relativa a tratamento de neoplasia maligna de mama, solicitada nos termos do relatório do médico assistente. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (Id 140863968 do processo de referência): 1. Trata-se de ação de conhecimento, sob o procedimento comum, com pedido de tutela provisória, ajuizada por Wanessa Azevedo de Andrade (“Autora”) em desfavor de Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda. (“Ré”), partes qualificadas nos autos em epígrafe. Petição Inicial 2. A autora, na peça exordial, afirma, em síntese, que: (i) é beneficiária do plano de saúde operado pela ré; (ii) recebeu diagnóstico de carcinoma metastático paralinfonodo; (iii) como tratamento, o seu médico solicitou a realização de quimioterapia, mas a ré negou a cobertura. 3. Tece arrazoado e requer a concessão de tutela provisória nos seguintes termos: b) conceder a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, inaudita altera parte, sem oitiva da parte contrária, no sentido de obrigar a operadora de plano de saúde – SMILES SAÚDE a autorizar e dar inicio do tratamento de quimioterapia requerido pelo médico, (DOC.06), bem como demais procedimentos necessários decorrentes desse tratamento contra o câncer em concordância com a prescrição médica, sob pena de multa diária, a ser estipulado por esse juízo; (id. 1400283224 – p. 11). 4. Deu-se à causa o valor de R$ 10.000,00. 5. A autora juntou documentos e procuração outorgada em nome da patrona que assina eletronicamente a exordial. Gratuidade da Justiça 6. A autora requereu o benefício da gratuidade da justiça. 7. Em seguida, os autos vieram conclusos. Fundamentação 8. De acordo com o vigente Código de Processo Civil, que modificou sensivelmente a sistemática do revogado diploma adjetivo, a tutela provisória pode fundamentar-se emurgência ou evidência[1]. 9. A tutela provisória de urgência, de natureza cautelar ou antecipada[2], pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental[3], sendo que, neste último caso, não se exige o pagamento de custas[4]. 10. Qualquer que seja a natureza da tutela provisória de urgência, a sua concessão depende da demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo[5]. 11. Vale frisar, porém, que a tutela de urgência de natureza antecipada, mesmo que presentes os requisitos precitados, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão[6]. Probabilidade do Direito 12. In casu, é possível vislumbrar, de plano e em juízo de delibação, a plausibilidade do direito invocado. 13. Colhe-se do incipiente acervo probatório que a autora recebeu diagnóstico de carcinoma de mama metastático, razão pela qual o seu médico lhe recomendou a realização de “quimioterapia neoadjuvante com esquema AC T” (ids. 140287316 / 140287318 / 140287320 / 140287323). 14. De acordo com a alegação da autora, cuja boa-fé deve ser presumida, a despeito da solicitação realizada por seu médico, a ré negou a cobertura em razão da carência contratual (id. 140291683). 15. A negativa, porém, é injustificada, dada a manifesta emergência na realização do tratamento indicado, tal como caracterizado nos arts. 12, inciso V, alínea c, e 35-C, inciso I, da Lei no. 9.656/1998. 16. Nesse sentido: (...) 17. Portanto, verifica-se, ao menos em cognição sumária, a probabilidade do direito da parte autora. Perigo de Dano 18. O periculum in mora, por seu turno, decorre do risco de ineficácia da medida, dado que a postergação do início do tratamento poderá trazer consequências gravosas para a saúde da autora (id. 140287318). 19. Logo, imperioso o deferimento da tutela provisória. Dispositivo 20. Ante o exposto, concedo a tutela provisória para determinar à ré que autorize e custeie o tratamento da autora, na forma indicada por seu médico (ids. 140287316 / 140287318 / 140287320 / 140287323), no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais). 21. Dou à presente decisão força de mandado. 22. Observados os requisitos do art. 98 do Código de Processo Civil, concedo a gratuidade de justiça à parte autora. Disposições Finais 23. Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação – art. 139, inciso VI, do Código de Processo Civil e Enunciado no. 35 da Enfam. 24. Cite-se e intime-se a parte ré para contestar o feito no prazo de 15 (quinze) dias úteis. 25. A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial. 26. Intimem-se. Irresignado, o réu interpôs o presente agravo de instrumento. Em razões recursais (Id 40887750), requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, por entender presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano. Defende ser necessária a reforma da decisão agravada, uma vez que, no caso, deve ser observado o período de carência de 24 (vinte e quatro meses) por se tratar de doença preexistente. Aduz que a autora contratou o plano de saúde em 15/8/22 (Id 40887750, p. 10) e que o procedimento foi inicialmente negado ante a verificação de que a autora se encontra em prazo de carência contratual até 11/2/23 (Id 40887750, p. 10). Cita o art. 12, §1o, V, A, da Lei no. 9.656/1998. Defende que a negativa da operadora do plano de saúde se deu em conformidade com as disposições contratuais firmadas entre as partes, mormente a cláusula 11.1 do contrato, bem como de acordo com a normatização que rege a matéria. Sustenta que a autora se omitiu em declarar a existência de patologia preexistente. Diz que atualmente a autora busca tratamento para carcinoma de mama e que a agravada é portadora da doença desde 2015, conforme exame acostado junto a este recurso (Id 40887750, p. 18, e Id 40887747). Explana que, em se tratando de doença preexistente, o prazo de carência contratual deixa de ser de 180 (cento e oitenta) dias e passa a ser de 24 (vinte e quatro) meses, nos termos do art. 11 da Lei no. 9.656/1998. Defende que, como a autora possuía ciência de ser portadora de tal patologia, não há que se falar em negativa indevida pelo plano de saúde, má prestação de serviços ou qualquer irregularidade em seu agir. Sustenta a legalidade da própria conduta e a existência de excludente de responsabilidade pelo exercício regular de direito. Ao final, requer: a) que seja recebido e processado o presente agravo, na forma de instrumento; ao final, que seja concedido o efeito suspensivo à decisão interlocutória combatida, b) provido o presente agravo para revogar a decisão agravada que determinou o custeio/ fornecimento/ autorização para internação e demais procedimentos em período de carência por doença preexistente c) que seja a parte agravada intimada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal; d) a juntada dos documentos em anexo. Preparo recolhido (Id 40887749 e 40887748). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC): Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela agravante e os elementos informativos apresentados no processo, tenho por não evidenciados tais requisitos. Isso porque, apesar de verificada a probabilidade do direito, não há qualquer comprovação acerca do perigo de dano. A relação jurídica constituída pelas partes está indiscutivelmente submetida aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, conforme previsto nos arts. 2o e 3o da Lei 8.078/1990: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Tal entendimento é corroborado pelo teor do enunciado sumular 608 do c. Superior Tribunal de Justiça: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Em análise do processo de origem, percebo induvidosa a relação jurídica mantida entre as partes para cobertura de serviços de atendimento à saúde, conforme carteirinha apresentada pela autora/agravada (Smile Saúde, Cobertura Ambulatorial + Hospitalar com Obstetrícia, Plano Coletivo Empresarial − Id 140283224, p. 2 do processo de referência); contrato (Id 140283823 do processo de referência) e boleto com comprovante de pagamento (Ids 140287297 e 140287307 do processo de referência). Igualmente incontroverso é o fato de a operadora agravante ter se mantido inerte e, assim, ter se negado a custear o procedimento reclamado pela autora, qual seja, o fornecimento dos medicamentos Ciclofosfamida 600 mg/m2 – EV – Dose: 984 mg no D1 a cada 14 dias por 4 ciclos; Doxorrubicina 60 mg/m2 – EV – Dose: 98,4 mg no D1 a cada 14 dias por 4 ciclos; Emend 150 mg Ev no D1 a cada 14 dias (pré-quimioterapia); e Neulastim 6 mg – SC no D2 a cada 14 dias por 4 ciclos, prescritos para o tratamento quimioterápico, conforme recomendação do médico assistente Dr. João Campos (CRM-DF 213368 – Id 140287318 do processo de referência). A supramencionada solicitação foi negada tendo em vista que a beneficiária ainda está cumprindo o período de carência para o procedimento/tratamento (Id 40887744) e que se trata de doença preexistente (Id 40887747). A parte agravada formulou pedido antecipatório de tutela para reverter dita negativa e lhe ser concedida a medicação. O pedido liminar foi deferido pelo i. juízo. O plano de saúde agravante discorda da decisão por verificar se tratar de doença preexistente, conforme exame realizado na clínica Diagnóstika em 2015 (Id 40887747). No caso, tenho que razão assiste ao agravante. A autora sustenta ter começado a sentir desconforto na axila esquerda e que, tendo realizado exames, foi detectado carcinoma metastásico para linfonodo. Aduz que, em se tratando de atendimento em caráter emergencial, é inválida a negativa do plano de saúde. Não se pode descuidar, contudo, da juntada de exame realizado pela autora/agravada na clínica Diagnóstika em 2015, no qual se concluiu pela presença de carcinoma mamário positivo para receptor de estrógeno (Id 40887747). Assim, pelo menos em cognição sumária da matéria, verifico se tratar de doença preexistente e de conhecimento da autora/agravada, de modo que é legítima a recusa do agravante em fornecer o tratamento pleiteado. Assim, é coerente afirmar que a própria paciente/agravada detinha conhecimento acerca da extensão e dimensão de sua doença. Em sendo a doença preexistente à formalização do contrato e de inequívoco conhecimento da existência da moléstia diagnosticada por parte da autora/agravada, é de se reformar a decisão agravada que concedeu a tutela de urgência. De acordo com o art. 11 da Lei 9.656/1998 é ônus da operadora de plano de saúde comprovar o caráter preexistente da moléstia, podendo, para tanto, exigir, do consumidor pretendente exames prévios à contratação: Art.11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o §1odo art. 1odesta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário. (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) A esse respeito, orienta a Súmula 609 do c. STJ que a recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou demonstração de má-fé do segurado. No caso concreto, o exame acostado junto a este recurso de agravo de instrumento permite inferir ter a autora sonegado informações à operadora no momento da contratação, pois no passado a autora/agravada já efetuou exames médicos que concluíram pela existência da doença para a qual agora busca tratamento. Assim, tenho por verificada a probabilidade do direito do agravante. Em relação ao segundo requisito, verifico que o agravante não demonstrou o perigo de dano alegado. A esse respeito, alegou, de forma genérica, que “O periculum in mora, à sua medida, fica evidenciado no momento em que a parte Agravada, indevidamente, tenta beneficiar-se da migração do plano para condições de valores específicos ao convênio com a ACS, quando nem sequer é associado” (Id 40887750, p. 6). Trata-se de alegação absolutamente desconexa com a realidade apresentada nos presentes autos e, por óbvio, que não evidencia perigo de dano irreparável nem risco ao resultado do processo. Por esse motivo, sem a demonstração concreta do atendimento a esse requisito cumulativo, não há como se deferir o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, mesmo que esteja evidenciada a probabilidade do direito. A propósito, confira-se a jurisprudência deste c. Tribunal de Justiça sobre questão semelhante em que se firmou a necessidade de descrição da lesão grave e de difícil reparação para a apreciação da tutela de urgência, sem haver possibilidade de o juiz a conceder de ofício. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL - NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE PEDIDO DE CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL - REQUISITO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ - INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. 1) Tratando de agravo de instrumento, é imperioso que o agravante descreva a lesão grave e de difícil reparação e faça requerimento expresso de concessão da antecipação da tutela recursal, sendo vedado ao magistrado o deferimento de tal medida, de ofício. 2) A conversão do agravo de instrumento em retido pressupõe juízo positivo de admissibilidade do recurso, sendo possível, portanto, apenas nos casos em que superada a hipótese prevista no art. 557, I, do CPC. 3) Negado provimento ao agravo regimental. (Acórdão 354919, 20090020002377AGI, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 2a Turma Cível, data de julgamento: 15/4/2009, publicado no DJE: 11/5/2009. Pág.: 109) Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível acerca do indeferimento da tutela de urgência, quando não estão cumulativamente atendidos os requisitos legais erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria daasserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art.300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4.Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Dessa forma, não verifico a presença cumulativa dos requisitos necessários para antecipação da tutela recursal requerida pela parte agravante em razões recursais. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, pelo colegiado, no julgamento definitivo do recurso, após a oitiva da parte agravada e da d. Procuradoria de Justiça. Ante o exposto, INDEFIRO a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Oficie-se. Concedo oportunidade à parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Intime-se. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 7 de novembro de 2022 Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora