Tribunal: TJDFT
Processo: 0713914-74.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0713914-74.2017.8.07.0018 RECORRENTE: PROTEGE S/A PROTEÇÃO E TRANSPORTE DE VALORES, PROAIR SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA, PROTEGE S/A SERVIÇOS ESPECIAIS RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 7424412): APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. COBRANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DO PROCESSO. REPERCUSSÃO GERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. ALÍQUOTA. REDUÇÃO. COMPETÊNCIA. PODER LEGISLATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não subsiste a tese de necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento final do Recurso Extraordinário no 714139 RG, admitido em repercussão geral, tema 745, em função da ausência de determinação expressa do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de suspensão do processamento dos feitos pendentes de julgamento com idêntica temática. 2. Possui legitimidade ativa o contribuinte de fato do ICMS para o ajuizamento de demanda que verse acerca da alíquota incidente sobre o serviço de distribuição de energia elétrica, conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial repetitivo no 1.299.303/SC e reafirmado quando do julgamento do AREsp no 83.673/SC. 3. Em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político, a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador distrital, de modo que qualquer alteração de alíquota por decisão do Poder Judiciário se mostra totalmente descabida. 4. A Constituição Federal possibilitou a fixação de alíquota diferenciada de ICMS, com fundamento nos princípios da essencialidade e proporcionalidade, análise esta que obviamente se revela restrita ao mérito administrativo, norteado também pelos princípios da conveniência e oportunidade quanto ao incentivo a determinado hábito de consumo ou processo produtivo, sobretudo diante de momentos de crise econômica, fiscal e hídrica. 5. Preliminares de suspensão do feito e de ilegitimidade ativa rejeitadas. 6. Recurso conhecido e desprovido. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0713914-74.2017.8.07.0018 RECORRENTE: PROTEGE S/A PROTEÇÃO E TRANSPORTE DE VALORES, PROAIR SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA, PROTEGE S/A SERVIÇOS ESPECIAIS RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 7424412): APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. COBRANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DO PROCESSO. REPERCUSSÃO GERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. ALÍQUOTA. REDUÇÃO. COMPETÊNCIA. PODER LEGISLATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não subsiste a tese de necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento final do Recurso Extraordinário no 714139 RG, admitido em repercussão geral, tema 745, em função da ausência de determinação expressa do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de suspensão do processamento dos feitos pendentes de julgamento com idêntica temática. 2. Possui legitimidade ativa o contribuinte de fato do ICMS para o ajuizamento de demanda que verse acerca da alíquota incidente sobre o serviço de distribuição de energia elétrica, conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial repetitivo no 1.299.303/SC e reafirmado quando do julgamento do AREsp no 83.673/SC. 3. Em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político, a escolha dos serviços que devem ser mais ou menos onerados pelo ICMS, em razão da essencialidade, é da competência exclusiva do legislador distrital, de modo que qualquer alteração de alíquota por decisão do Poder Judiciário se mostra totalmente descabida. 4. A Constituição Federal possibilitou a fixação de alíquota diferenciada de ICMS, com fundamento nos princípios da essencialidade e proporcionalidade, análise esta que obviamente se revela restrita ao mérito administrativo, norteado também pelos princípios da conveniência e oportunidade quanto ao incentivo a determinado hábito de consumo ou processo produtivo, sobretudo diante de momentos de crise econômica, fiscal e hídrica. 5. Preliminares de suspensão do feito e de ilegitimidade ativa rejeitadas. 6. Recurso conhecido e desprovido. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031