Tribunal: TJDFT
Processo: 0717738-22.2022.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-07

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0717738-22.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: M. SHOP COMERCIAL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTARIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, SEBSECRETARIO DA SUBSECRETARIA DE RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF, COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO M SHOP COMERCIAL LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 124322701, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o DISTRITO FEDERAL e outro, indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: “I – M SHOP COMERCIAL LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal, ocorridas no exercício de 2022. Segundo o exposto na inicial, a impetrante exerce atividade econômica que inclui a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, ficando sujeita ao recolhimento de ICMS. Diz que a EC 87/2015 definiu a competência para cobrança da diferença de alíquota aos Estados destinatários das mercadorias. Posteriormente, o STF, ao julgar o RE 1287019, que tratou do Tema 1093 de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota sem previsão em lei complementar específica. Além disso, houve modulação dos efeitos da decisão, admitindo-se a manutenção do Convênio CONFAZ 93/2015 somente durante o exercício de 2021. Alega que a LC 190/2022, que regulamentou essa cobrança, foi publicada somente em 5/1/2022, de modo que deve ser respeitada a anterioridade anual. Acrescenta que, mesmo após a edição da lei, é necessário observar o prazo de 90 dias previsto no art. 150, III, alínea “c”, da CF e no próprio art. 3o da LC 190/2022. Afirma que somente com a LC 190/2022 passou a ser possível exigir a diferença de alíquota no plano normativo, por isso devem ser observadas as limitações constitucionais. II – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O Desembargador Presidente do TJDFT decidiu no processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000 por suspender os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como das decisões supervenientes, que tratem da exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS em operações interestaduais com destinatários não contribuintes do imposto. Confira-se trecho da decisão: Noutro enfoque, a circunstância de as demandas de origem envolverem o recolhimento de diferença de alíquota tributária relativa ao DIFAL/ICMS entre os vários Estados da Federação e o Distrito Federal, com a participação de um quantitativo expressivo de empresas envolvidas nessas operações, conforme argumenta o requerente, demonstra que há uma demanda significativa de pedidos junto às Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal sobre o mesmo tema, não se mostrando razoável se exigir da Fazenda Pública requerer a extensão de efeitos para cada decisão que lhe for desfavorável em relação à mesma questão jurídica, pois, a violação à economia pública já se mostrou patente na oportunidade em que apreciado o pedido suspensivo veiculado na exordial. Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Diante disso, não se justifica o deferimento da liminar neste caso, considerando que os efeitos se encontram suspensos. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE a medida liminar. IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público.” Afirma a agravante-impetrante que a decisão proferida no processo 706978-14 não produz efeitos erga omnes, e sim apenas nos casos em que o Distrito Federal formalize pedido de suspensão e obtenha deferimento da inclusão de determinado processo na suspensão de segurança. Defende que o pedido de suspensão de segurança e o agravo de instrumento são autônomos entre si, na medida em que têm pressupostos diferentes e a decisão proferida em qualquer um deles não vincula ou influencia a outra. Assevera que houve flagrante solução de continuidade entre a cobrança do DIFAL até o fim de 2021 e a retomada a partir do advento da Lei Complementar no 190. Aduz que, como o DIFAL não era exigível no início deste ano de 2022, por ausência de lei complementar, sua cobrança não pode ocorrer neste exercício financeiro, nos estritos termos da CF. Requer a concessão da antecipação da tutela recursal para deferir a liminar de suspensão da exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal, ocorridas no exercício de 2022. Subsidiariamente, requer a concessão da tutela de evidência, nos termos do art. 311, inc. II, do CPC. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada e deferir a liminar vindicada. Preparo (id. 35886036). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. O deferimento de liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e do risco de irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. O Exmo Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, então na Presidência do eg. TJDFT, proferiu decisão suspendendo as liminares favoráveis aos contribuintes por meio da Suspensão de Segurança Cível no 0706978-14.2022.8.07.0000, sob o argumento de que o DF deixaria de recolher aproximadamente R$ 600 milhões aos cofres do Governo do Distrito Federal, o que comprometeria as finanças distritais, razão porque seria necessária uma medida "consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao Difal/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública". Desse modo, entendo que todas as decisões liminares, que garantiam o pagamento do diferencial de alíquota – DIFAL do ICMS apenas em 2023, devem ser suspensas em razão da r. decisão proferida na suspensão de segurança cível no 706978-14. Além disso, a cobrança da diferença de alíquota não configura surpresa ao contribuinte, já que vem sendo realizada desde a edição da Emenda Constitucional n.o 87 de 2015, que “Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.” Na verdade, o Difal objetiva garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre valores cobrados do referido imposto entre os Estados-membros que participaram da transação comercial. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de liminar em mandado de segurança, é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, no presente estágio, avançar no exame do mérito da controvérsia recursal. Logo, não está evidenciada a probabilidade do direito. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao agravante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravado-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Assim, o contexto probatório não infirma os fundamentos trazidos na r. decisão agravada, que indeferiu a liminar de suspensão de exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal e a tutela de evidência. Intimem-se os agravados para responderem, facultando-lhes juntarem a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, dê-se vista à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 2 de junho de 2022. VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0717738-22.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: M. SHOP COMERCIAL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTARIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, SEBSECRETARIO DA SUBSECRETARIA DE RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF, COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO M SHOP COMERCIAL LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 124322701, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o DISTRITO FEDERAL e outro, indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: “I – M SHOP COMERCIAL LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal, ocorridas no exercício de 2022. Segundo o exposto na inicial, a impetrante exerce atividade econômica que inclui a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, ficando sujeita ao recolhimento de ICMS. Diz que a EC 87/2015 definiu a competência para cobrança da diferença de alíquota aos Estados destinatários das mercadorias. Posteriormente, o STF, ao julgar o RE 1287019, que tratou do Tema 1093 de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota sem previsão em lei complementar específica. Além disso, houve modulação dos efeitos da decisão, admitindo-se a manutenção do Convênio CONFAZ 93/2015 somente durante o exercício de 2021. Alega que a LC 190/2022, que regulamentou essa cobrança, foi publicada somente em 5/1/2022, de modo que deve ser respeitada a anterioridade anual. Acrescenta que, mesmo após a edição da lei, é necessário observar o prazo de 90 dias previsto no art. 150, III, alínea “c”, da CF e no próprio art. 3o da LC 190/2022. Afirma que somente com a LC 190/2022 passou a ser possível exigir a diferença de alíquota no plano normativo, por isso devem ser observadas as limitações constitucionais. II – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O Desembargador Presidente do TJDFT decidiu no processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000 por suspender os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como das decisões supervenientes, que tratem da exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS em operações interestaduais com destinatários não contribuintes do imposto. Confira-se trecho da decisão: Noutro enfoque, a circunstância de as demandas de origem envolverem o recolhimento de diferença de alíquota tributária relativa ao DIFAL/ICMS entre os vários Estados da Federação e o Distrito Federal, com a participação de um quantitativo expressivo de empresas envolvidas nessas operações, conforme argumenta o requerente, demonstra que há uma demanda significativa de pedidos junto às Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal sobre o mesmo tema, não se mostrando razoável se exigir da Fazenda Pública requerer a extensão de efeitos para cada decisão que lhe for desfavorável em relação à mesma questão jurídica, pois, a violação à economia pública já se mostrou patente na oportunidade em que apreciado o pedido suspensivo veiculado na exordial. Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Diante disso, não se justifica o deferimento da liminar neste caso, considerando que os efeitos se encontram suspensos. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE a medida liminar. IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7o, I, da Lei 12016/2009. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7o, II, da mesma Lei. Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade. Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público.” Afirma a agravante-impetrante que a decisão proferida no processo 706978-14 não produz efeitos erga omnes, e sim apenas nos casos em que o Distrito Federal formalize pedido de suspensão e obtenha deferimento da inclusão de determinado processo na suspensão de segurança. Defende que o pedido de suspensão de segurança e o agravo de instrumento são autônomos entre si, na medida em que têm pressupostos diferentes e a decisão proferida em qualquer um deles não vincula ou influencia a outra. Assevera que houve flagrante solução de continuidade entre a cobrança do DIFAL até o fim de 2021 e a retomada a partir do advento da Lei Complementar no 190. Aduz que, como o DIFAL não era exigível no início deste ano de 2022, por ausência de lei complementar, sua cobrança não pode ocorrer neste exercício financeiro, nos estritos termos da CF. Requer a concessão da antecipação da tutela recursal para deferir a liminar de suspensão da exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal, ocorridas no exercício de 2022. Subsidiariamente, requer a concessão da tutela de evidência, nos termos do art. 311, inc. II, do CPC. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada e deferir a liminar vindicada. Preparo (id. 35886036). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. O deferimento de liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e do risco de irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. O Exmo Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, então na Presidência do eg. TJDFT, proferiu decisão suspendendo as liminares favoráveis aos contribuintes por meio da Suspensão de Segurança Cível no 0706978-14.2022.8.07.0000, sob o argumento de que o DF deixaria de recolher aproximadamente R$ 600 milhões aos cofres do Governo do Distrito Federal, o que comprometeria as finanças distritais, razão porque seria necessária uma medida "consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao Difal/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública". Desse modo, entendo que todas as decisões liminares, que garantiam o pagamento do diferencial de alíquota – DIFAL do ICMS apenas em 2023, devem ser suspensas em razão da r. decisão proferida na suspensão de segurança cível no 706978-14. Além disso, a cobrança da diferença de alíquota não configura surpresa ao contribuinte, já que vem sendo realizada desde a edição da Emenda Constitucional n.o 87 de 2015, que “Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.” Na verdade, o Difal objetiva garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre valores cobrados do referido imposto entre os Estados-membros que participaram da transação comercial. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de liminar em mandado de segurança, é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, no presente estágio, avançar no exame do mérito da controvérsia recursal. Logo, não está evidenciada a probabilidade do direito. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao agravante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravado-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Assim, o contexto probatório não infirma os fundamentos trazidos na r. decisão agravada, que indeferiu a liminar de suspensão de exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal e a tutela de evidência. Intimem-se os agravados para responderem, facultando-lhes juntarem a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, dê-se vista à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 2 de junho de 2022. VERA ANDRIGHI Desembargadora