Tribunal: TJDFT
Processo: 0700173-25.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0700173-25.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: REDISUL INFORMATICA LTDA D E C I S Ã O Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: ”Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por REDISUL INFORMÁTICA LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Alega, em preliminar, nulidade da notificação recebida pela impetrante por ausência de elementos essenciais, nos termos do artigo 49 do Decreto 33.269/2011. No mérito, sustenta que houve recolhimento por meio de substituição tributária e, por isso, há ausência de fato jurídico tributário. Alega, ainda, que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pela impetrante a consumidores finais do DF, pois o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei estadual. Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários objeto da revisão do comunicado datado de agosto de 2020, até decisão final do presente Mandado de Segurança; ou, alternativamente, requer a concessão do benefício do depósito do valor de R$ 14.817,00 constante na revisão do lançamento, em conta vinculada a esse r. Juízo como forma de suspensão do crédito tributário nos termos do artigo 151, II do CTN. Tece considerações a respeito da legislação e jurisprudência, especialmente do STF. Em decisão de ID 81547325, este Juízo deferiu o pedido liminar. Na oportunidade, refutou-se as nulidades do procedimento administrativo apontados pela impetrante. A autoridade coatora apresentou informações ao ID 83287936. O DISTRITO FEDERAL requereu o ingresso no feito e a denegação da segurança (ID 83450098). O Ministério Público manifestou-se no sentido da não intervenção no feito (ID 83690480). Os autos vieram conclusos para sentença (...)” Acrescento que a segurança foi concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONFIRMO a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança dos débitos de DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015, bem assim a cobrança do adicional para o FECP relativo a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 25 da Lei 12.016/09 e nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. Sentença submetida a reexame necessário (art. 496 do Novo Código de Processo Civil). ” O DISTRITO FEDERAL apelou e os autos vieram para o reexame necessário. Em suas razões recursais, o réu sustente, em síntese, que (I) a sentença é ultra petita; (II) a impetração não aponta a existência de qualquer ato coator; (III) é incabível a utilização do writ contra lei em tese; (IV) a pretensão foi alcançada pela decadência, visto que questiona tanto o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ quanto a Lei Distrital no 5.546/2015; (V) o mandado de segurança não pode ser utilizado para obter efeitos patrimoniais pretéritos; (VI) a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto; (VII) a cobrança da exação é válida até o exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema 1.093. Pede a anulação da sentença ou a reforma para julgar improcedentes os pedidos. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Em suas razões recursais, o réu sustenta, em síntese, que (I) a sentença é ultra petita; (II) a impetração não aponta a existência de qualquer ato coator; (III) é incabível a utilização do writ contra lei em tese; (IV) a pretensão foi alcançada pela decadência, visto que questiona tanto o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ quanto a Lei Distrital no 5.546/2015; (V) o mandado de segurança não pode ser utilizado para obter efeitos patrimoniais pretéritos; (VI) a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto; (VII) a cobrança da exação é válida até o exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema 1.093. Pede a anulação da sentença ou a reforma para julgar improcedentes os pedidos. I – Extrai-se de todo o contexto da petição inicial que a pretensão do impetrante é se eximir do recolhimento do tributo, ante a falta de lei complementar, e não somente a declaração de inexigibilidade dos valores recolhidos a título DIFAL, como consta do comunicado 014/2017 e da decisão proferida em recurso administrativo. II - Em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se exige a demonstração da existência concreta de ato coator. Confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...) V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração (...)” (...)” XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado. (RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)” III – O writ não versa sobre questionamentos relativos à lei em tese, mas à inexigibilidade de tributo cuja cobrança é tida por inconstitucional, em razão da inexistência de lei complementar. IV – O mandamus, de caráter preventivo, se volta contra atos compreendidos no lançamento tributário, que se renovam a cada operação, razão pela não há que se cogitar que a pretensão tenha sido alcançada pela decadência. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...) III. No caso - em que se trata de Mandado de Segurança que visa o reconhecimento do alegado direito ao não recolhimento do ICMS, relação de trato sucessivo -, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, que contém pedido, nos termos em que formulado, para "garantir o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS com supedâneo ilegal, por ser isenta em suas atividades, bem como declarar seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 213 do STJ". Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo. (...) (...) XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.”(RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.) V – De acordo com as Súmulas 269 e 271/STF, a impetração produz efeitos patrimoniais a partir do ajuizamento da ação, de maneira que não produz efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados na via administrativa ou judicial, mas em ação própria. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. TAIFEIRO DA AERONÁUTICA. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. OBEDIÊNCIA À ESCALA HIERÁRQUICA ORIGINAL. EFEITOS PRETÉRITOS. COBRANÇA. DESCABIMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA, EM PARTE. (...) 6. Quanto ao pleito de pagamento das diferenças remuneratórias anteriores à impetração, trata-se de pretensão incompatível com os limites da ação mandamental, a qual não pode ser utilizada como sucedâneo de ação de cobrança. Desse modo, os efeitos financeiros pretéritos devem ser buscados administrativamente, ou ainda, por meio da ação judicial cabível, nos termos da orientação contida nas Súmulas n. 269 e 271 do STF. 7. Segurança concedida, em parte.(MS n. 25.307/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 21/6/2022.) VI – De acordo com o art. 166 a “restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la”. No entanto, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, se não for possível ao contribuinte comprovar, de plano, o preenchimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, deverá fazê-lo em se sede de liquidação. Confira-se: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. (...) VI. É certo que, em se tratando de tributo indireto, como o ICMS, a repetição do indébito fica sujeita à prova de assunção do encargo financeiro do tributo ou à prévia autorização por parte de quem o tenha suportado. Não quer isto dizer, porém, que o título judicial declaratório não tenha carga executiva. Em casos tais, não sendo possível, de plano, a comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN, deve o contribuinte fazê-lo em sede de liquidação pelo procedimento comum, nos termos do art. 511 do CPC/2015. No entanto, no caso concreto, a parte agravante não agitou a questão, no Agravo de Instrumento, de modo que se trata de inovação recursal, de que não se pode conhecer. VII. Agravo interno conhecido, em parte, e, nessa extensão, improvido.”(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.515.296/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 8/3/2021.) MÉRITO A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 20.01.2021, de maneira que é aplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015, daí porque é de rigor concessão parcial da segurança. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu e à remessa necessária apenas para decotar da sentença a proibição de cobranças futuras, visto que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exigibilidade do tributo será legítima com a edição de lei complementar, bem como excluir os valores pretéritos, os quais devem ser reclamados na via administrativa, ou judicial, mas em ação própria, assegurando ao autor a restituição/compensação a partir da data da impetração. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0700173-25.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: REDISUL INFORMATICA LTDA D E C I S Ã O Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: ”Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por REDISUL INFORMÁTICA LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Alega, em preliminar, nulidade da notificação recebida pela impetrante por ausência de elementos essenciais, nos termos do artigo 49 do Decreto 33.269/2011. No mérito, sustenta que houve recolhimento por meio de substituição tributária e, por isso, há ausência de fato jurídico tributário. Alega, ainda, que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pela impetrante a consumidores finais do DF, pois o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei estadual. Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários objeto da revisão do comunicado datado de agosto de 2020, até decisão final do presente Mandado de Segurança; ou, alternativamente, requer a concessão do benefício do depósito do valor de R$ 14.817,00 constante na revisão do lançamento, em conta vinculada a esse r. Juízo como forma de suspensão do crédito tributário nos termos do artigo 151, II do CTN. Tece considerações a respeito da legislação e jurisprudência, especialmente do STF. Em decisão de ID 81547325, este Juízo deferiu o pedido liminar. Na oportunidade, refutou-se as nulidades do procedimento administrativo apontados pela impetrante. A autoridade coatora apresentou informações ao ID 83287936. O DISTRITO FEDERAL requereu o ingresso no feito e a denegação da segurança (ID 83450098). O Ministério Público manifestou-se no sentido da não intervenção no feito (ID 83690480). Os autos vieram conclusos para sentença (...)” Acrescento que a segurança foi concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONFIRMO a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança dos débitos de DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015, bem assim a cobrança do adicional para o FECP relativo a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 25 da Lei 12.016/09 e nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. Sentença submetida a reexame necessário (art. 496 do Novo Código de Processo Civil). ” O DISTRITO FEDERAL apelou e os autos vieram para o reexame necessário. Em suas razões recursais, o réu sustente, em síntese, que (I) a sentença é ultra petita; (II) a impetração não aponta a existência de qualquer ato coator; (III) é incabível a utilização do writ contra lei em tese; (IV) a pretensão foi alcançada pela decadência, visto que questiona tanto o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ quanto a Lei Distrital no 5.546/2015; (V) o mandado de segurança não pode ser utilizado para obter efeitos patrimoniais pretéritos; (VI) a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto; (VII) a cobrança da exação é válida até o exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema 1.093. Pede a anulação da sentença ou a reforma para julgar improcedentes os pedidos. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Em suas razões recursais, o réu sustenta, em síntese, que (I) a sentença é ultra petita; (II) a impetração não aponta a existência de qualquer ato coator; (III) é incabível a utilização do writ contra lei em tese; (IV) a pretensão foi alcançada pela decadência, visto que questiona tanto o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ quanto a Lei Distrital no 5.546/2015; (V) o mandado de segurança não pode ser utilizado para obter efeitos patrimoniais pretéritos; (VI) a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto; (VII) a cobrança da exação é válida até o exercício financeiro seguinte ao julgamento do tema 1.093. Pede a anulação da sentença ou a reforma para julgar improcedentes os pedidos. I – Extrai-se de todo o contexto da petição inicial que a pretensão do impetrante é se eximir do recolhimento do tributo, ante a falta de lei complementar, e não somente a declaração de inexigibilidade dos valores recolhidos a título DIFAL, como consta do comunicado 014/2017 e da decisão proferida em recurso administrativo. II - Em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se exige a demonstração da existência concreta de ato coator. Confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...) V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração (...)” (...)” XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado. (RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)” III – O writ não versa sobre questionamentos relativos à lei em tese, mas à inexigibilidade de tributo cuja cobrança é tida por inconstitucional, em razão da inexistência de lei complementar. IV – O mandamus, de caráter preventivo, se volta contra atos compreendidos no lançamento tributário, que se renovam a cada operação, razão pela não há que se cogitar que a pretensão tenha sido alcançada pela decadência. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. (...) III. No caso - em que se trata de Mandado de Segurança que visa o reconhecimento do alegado direito ao não recolhimento do ICMS, relação de trato sucessivo -, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, que contém pedido, nos termos em que formulado, para "garantir o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS com supedâneo ilegal, por ser isenta em suas atividades, bem como declarar seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 213 do STJ". Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo. (...) (...) XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.”(RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.) V – De acordo com as Súmulas 269 e 271/STF, a impetração produz efeitos patrimoniais a partir do ajuizamento da ação, de maneira que não produz efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados na via administrativa ou judicial, mas em ação própria. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. TAIFEIRO DA AERONÁUTICA. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. OBEDIÊNCIA À ESCALA HIERÁRQUICA ORIGINAL. EFEITOS PRETÉRITOS. COBRANÇA. DESCABIMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA, EM PARTE. (...) 6. Quanto ao pleito de pagamento das diferenças remuneratórias anteriores à impetração, trata-se de pretensão incompatível com os limites da ação mandamental, a qual não pode ser utilizada como sucedâneo de ação de cobrança. Desse modo, os efeitos financeiros pretéritos devem ser buscados administrativamente, ou ainda, por meio da ação judicial cabível, nos termos da orientação contida nas Súmulas n. 269 e 271 do STF. 7. Segurança concedida, em parte.(MS n. 25.307/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 21/6/2022.) VI – De acordo com o art. 166 a “restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la”. No entanto, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, se não for possível ao contribuinte comprovar, de plano, o preenchimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, deverá fazê-lo em se sede de liquidação. Confira-se: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. (...) VI. É certo que, em se tratando de tributo indireto, como o ICMS, a repetição do indébito fica sujeita à prova de assunção do encargo financeiro do tributo ou à prévia autorização por parte de quem o tenha suportado. Não quer isto dizer, porém, que o título judicial declaratório não tenha carga executiva. Em casos tais, não sendo possível, de plano, a comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN, deve o contribuinte fazê-lo em sede de liquidação pelo procedimento comum, nos termos do art. 511 do CPC/2015. No entanto, no caso concreto, a parte agravante não agitou a questão, no Agravo de Instrumento, de modo que se trata de inovação recursal, de que não se pode conhecer. VII. Agravo interno conhecido, em parte, e, nessa extensão, improvido.”(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.515.296/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 8/3/2021.) MÉRITO A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 20.01.2021, de maneira que é aplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015, daí porque é de rigor concessão parcial da segurança. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu e à remessa necessária apenas para decotar da sentença a proibição de cobranças futuras, visto que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exigibilidade do tributo será legítima com a edição de lei complementar, bem como excluir os valores pretéritos, os quais devem ser reclamados na via administrativa, ou judicial, mas em ação própria, assegurando ao autor a restituição/compensação a partir da data da impetração. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator