Tribunal: TJDFT
Processo: 0736267-89.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0736267-89.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MAGNAMED TECNOLOGIA MEDICA S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MAGNAMED TECNOLOGIA MÉDICA S.A. em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Anulatória no 0712202-73.2022.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para suspender a cobrança do DIFAL-ICMS referente a operações de venda de produtos para o Ministério da Saúde no ano de 2020. A agravante explica que realizou a venda de produtos de ventilação pulmonar para o Ministério da Saúde no ano de 2020, durante a crise sanitária instalada pela pandemia da COVID-19, e que o contrato realizado entre as partes previu que o referido Órgão faria a retirada dos produtos por conta própria. Narra que recebeu notificação fiscal do Fisco do Distrito Federal para realizar o recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS devido ao ente distrital. Em suas razões recursais, alega que inexistiu operação interestadual de circulação de mercadoria, uma vez que o destinatário efetivo do bem foi a filial do Ministério da Saúde, localizada no Estado de São Paulo, onde a mercadoria foi entregue para o consumo e perfectibilizada a transferência de propriedade. Ressalta a existência de cláusula contratual que estabeleceu a responsabilidade do Ministério da Saúde para retirar os produtos na sede da agravante, localizada em São Paulo, fato corroborado pelas notas fiscais que foram emitidas presencialmente e a entrega realizada por conta e ordem do Órgão, localizada no mesmo Estado, razão pela qual recolheu o ICMS integralmente ao Estado de São Paulo. Sustenta que a Lei no 1.254/1996 do Distrito Federal afirma que o ICMS-DIFAL deve ser recolhido apenas nas operações interestaduais em que o consumidor final esteja localizado nesta UF, e repisa que as operações ocorreram somente no Estado de São Paulo, não havendo operação interestadual e, consequentemente, inexistindo consumidor final localizado no Distrito Federal. Aduz que a Lei Complementar 190, que regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, acrescentou o § 7o ao artigo 11 da Lei Kandir, dispondo que o diferencial de alíquota será devido ao Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria, com objetivo de respeitar o artigo 155, 2o, VII da Constituição Federal. Diz que o pagamento de DIFAL ao Distrito Federal, simplesmente porque é o local onde se situa a sede do Ministério da Saúde, resultaria em centralização do recebimento do tributo na aquisição de bens destinados ao abastecimento das unidades do Ministério da Saúde nos demais Estados, causando desiquilíbrio e atraindo a guerra fiscal. Afirma que o Juízo a quo aplicou equivocadamente o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 665.134/MG, uma vez que a discussão sobre o sujeito ativo da exação partiu de premissa fática diversa, tratando o paradigma sobre a sistemática de tributação do ICMS incidente sobre importação. Ressalta que, embora diversas, o entendimento pode ser aplicado no sentido de que, independentemente da localização da pessoa jurídica importadora ou contratante, considera-se destinatário o efetivo consumidor da mercadoria. Tece considerações e colaciona julgados. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação de tutela para autorizar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários questionados. No mérito, requer o provimento do recurso para reformar da decisão agravada e confirmar o pedido liminar. Preparo recolhido no ID 40718661. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, inciso I do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. No caso em análise, entendo ausentes estes requisitos. Inicialmente, ressalte-se que os IDs mencionados nesta decisão se referem aos autos de origem. A decisão agravada tem o seguinte teor (ID 133588982): Trata-se de ação de procedimento comum proposta em 21/07/2022 por MAGNAMED TECNOLOGIA MÉDICA S./A. em face do DISTRITO FEDERAL. A autora afirma que “O Distrito Federal vem exigindo o ICMS-DIFAL em face da Autora, que está sediada em São Paulo. Trata-se da diferença entre a alíquota interna do Distrito Federal e a alíquota interestadual. Contudo, a MAGNAMED não deve pagar o referido tributo à Ré, uma vez que não realizou operação de circulação de mercadorias entre o Estado de São Paulo e o Distrito Federal, tendo recolhido o ICMS, integralmente, ao Estado de São Paulo por determinação constitucional. Com efeito, a Autora não praticou operação de circulação de mercadoria interestadual: a retirada dos produtos pelo Ministério da Saúde ocorreu presencialmente nos estabelecimentos da Autora, por meio de transportadoras contratadas pelo Ministério da Saúde, ou foram retirados no aeroporto internacional de Guarulhos, devido a requisição de bens determinada no art. 3o, VII, da Lei no 13.979/20, em decorrência da pandemia.” (id. n.o 131911561, p. 2). Na causa de pedir distante, tece arrazoado jurídico em prol de sustentar a sua pretensão. Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, sem a oitiva da parte contrária, “(...) para autorizar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS DIFAL, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN;” (id. n.o 131911561, p. 17, Seção VIII, letra “a”). No mérito, pleiteia (i) a declaração da inexistência da relação jurídica tributária na qual o DISTRITO FEDERAL é credor de ICMS em face da requerente, em razão de suposta operação de circulação interestadual de mercadorias destinadas à órgão vinculado ao Poder Executivo da União; por conseguinte, pede (ii) a anulação dos atos fiscalizatórios e de cobrança empreendidos pela Fazenda Pública Distrital e que foram destacados na exordial. A petição inicial veio acompanhada de documentos. Em 21/07/2022 o Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 131951859, por meio do qual intimou a Fazenda Pública para se manifestar previamente a análise do pedido antecipatório, no prazo de 6 dias úteis. O DISTRITO FEDERAL se pronunciou tempestivamente mediante petição fundamentada, pleiteando, ao final, a não concessão da tutela provisória de urgência antecipada visada pela demandante (id. n.o 132849411). Em virtude de problemas detectados no sistema de Processo Judicial Eletrônico (PJe) do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) que impossibilitaram o acesso e o uso do referido sistema na semana que compreendeu os dias 01 e 05 de agosto de 2022 [1], os autos só vieram conclusos no dia 08/08/2022. É o relatório. Decido. Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. O objeto da presente ação consiste em avaliar a (não) incidência do ICMS (em favor do DISTRITO FEDERAL) em suposta operação de circulação interestadual de mercadorias/produtos vendidos pela autora para a União (notadamente o Ministério de Estado da Saúde), no âmbito de contrato público celebrado pelos referidos sujeitos de direito. A requerente afirma não ter providenciado a remessa das mercadorias alienadas para o domicílio civil do Governo Federal (motivo pelo qual limitou-se a recolher o ICMS para o Estado de São Paulo, levando em conta a alíquota interna, conforme previsto no art. 155, §2o, da Constituição Federal). Com efeito, destaca que foi o próprio Ministério de Estado da Saúde que diligenciou a busca dos produtos no Estado de São Paulo (onde a demandante é domiciliada) e o necessário transporte dos bens móveis para o Distrito Federal. Logo, infere que inexiste operação de circulação interestadual de mercadorias, de forma a cobrança do ICMS pelo DISTRITO FEDERAL é medida que não se justifica. De acordo com a Constituição Federal, Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Levando em conta tudo o que já foi exposto nestes autos (sem perder de vista o fato de que a presente ação ainda está no princípio do seu trâmite – o que leva o Julgador a tomar conclusões baseado em um juízo de cognição sumária), percebe-se que o pedido antecipatório formulado pela autora carece de substância jurídica. A Lei Distrital n.o 1.254/1996 estabelece que: Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XIX – da saída do estabelecimento remetente de bens ou do início da prestação de serviços em operações ou prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal. Como bem expôs a parte requerida na sua manifestação processual de id. n.o 132849411, “A norma está em perfeita sintonia com o art. 155, §2o, inciso VII e VIII, alínea ‘b’ da CF, o que impede a tese Autoral de que prevaleça o critério estritamente fático/físico da circulação de mercadorias, desconsiderando o critério jurídico da UF de sede do adquirente das mercadorias.” (p. 5). Vale acrescentar que essa é a mesma linha de raciocínio que orienta a interpretação da conhecida Súmula Vinculante n.o 48 (“Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.”), porquanto nas hipóteses de incidência do ICMS-Importação, a despeito de o referido imposto já poder ser recolhido no momento da entrada da mercadoria no território nacional (art. 12, IX, da Lei Complementar n.o 87/1996), a unidade federativa credora não é aquela por meio da qual o bem ingressou nas fronteiras brasileiras, mas sim aquela onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico/legal da mercadoria – justamente porque é nessa unidade federativa em que se perfectibilizará a transferência da propriedade do produto (STF, Pleno, ARE 665.134/MG, rel. Min. Edson Fachin, j. 27/04/2020 – Informativo n.o 978). Nesse pórtico, não é possível vislumbrar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão da tutela provisória de urgência. Por conseguinte, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Na realidade, mostra-se prudente aguardar o regular trâmite da ação, com a oferta do contraditório da Fazenda Pública (e a apresentação das respectivas provas), a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo. Com essas razões, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência antecipada. Cinge-se a discussão em aferir se é devido o DIFAL-ICMS ao Distrito Federal, em razão de venda de mercadorias realizada pela agravante ao Ministério da Saúde. A principal tese da agravante é a de que não houve a circulação interestadual da mercadoria, porquanto o Ministério da Saúde realizou a coleta dos bens na sede da empresa agravante, destinando-as à filial/unidade do referido Órgão situada no Estado de São Paulo. Vejamos, no texto constitucional, como está descrita a referida exação, na parte que interessa ao deslinde desta controvérsia, com a alteração promovida pela EC 87/2015: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) Na redação anterior à EC 87/2015, o texto constitucional dizia o seguinte: Art. 155. (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; Como se vê na redação anterior do texto constitucional, nessas mesmas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, aplicava-se a alíquota interestadual, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto, e a alíquota interna, quando não o fosse, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual somente quando o destinatário fosse contribuinte do imposto. Assim, com a nova redação implementada pela EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. Nesse contexto, resta necessário verificar, no caso concreto, se o destinatário a que se refere a norma constitucional é aquele de fato (físico) – o que efetivamente recebeu a mercadoria nos termos do contrato -, ou o de direito (jurídico) – a sede (UF) em que está localizada a sede da pessoa jurídica adquirente das mercadorias. No caso do Distrito Federal, a Lei 1.254/96, que dispõe sobre o ICMS, prevê: Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (destaquei) Já o Decreto 18.955/97 dispõe: Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem: (...) II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 5o O imposto de que trata o inciso II é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso do bem adquirido ou do serviço tomado por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue ou prestado em outra unidade federada, observado o disposto no § 9o. (destaquei) No caso dos autos, o adquirente dos produtos foi o Ministério da Saúde (não contribuinte do imposto), que tem sua sede em Brasília - Distrito Federal, conforme se verifica do contrato celebrando entre as partes (ID 131911565), bem como das notas fiscais constantes dos IDs 131911566 ao 131911575, que constam o endereço do destinatário na Esplanada dos Ministérios, em Brasília-DF. Com efeito, a cobrança do recolhimento do imposto pelo Distrito Federal não revela ofensa ao disposto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, alínea b da CF, mostrando-se, em verdade, alinhamento com a regra contida no Decreto 18.955.97, com redação dada pelo Decreto no 37.122/16, que prevê que a exação deve ser realizada pelo Distrito Federal no caso de o bem adquirido por consumidor final localizado neste território ser entregue em outra unidade federada. Veja-se, a própria norma previu que o simples critério físico não seria o suficiente para aferir a capacidade tributária ativa, mas sim o critério jurídico. Portanto, mesmo as notas fiscais em que constam o endereço do Ministério da Saúde como sendo no Estado de São Paulo, não são suficientes para alterar a capacidade tributária ativa do Distrito Federal, pois é inequívoco que a sede da consumidora final é localizada no Distrito Federal. Neste ponto, inclusive, há um fato interessante. Os dados cadastrais da filial/unidade do Ministério da Saúde, juntados ao ID 131911583, informam que se trata apenas de um galpão, destinado à coordenação de armazenamento e distribuição logística. Ou seja, é totalmente compreensível a razão pela qual o Ministério da Saúde preferiu não encaminhar a mercadoria adquirida para o Distrito Federal, pois preferiu utilizar uma de suas unidades logísticas mais próximas para fazer a distribuição dos produtos de forma mais célere. Contudo, é facilmente perceptível que a consumidora final continua tendo sede no Distrito Federal, e apenas utilizou de uma de suas unidades logísticas para a distribuição da mercadoria adquirida. Ademais, o simples fato de haver disposição contratual de que o próprio Ministério da Saúde realizaria o transporte da mercadoria, diretamente para suas unidades localizadas em São Paulo, não é capaz de alterar a capacidade tributária ativa do Distrito Federal, uma vez que é incabível a escolha aleatória do sujeito ativo da exação com base em tratativas particulares. Mutatis mutandis, eis a disposição contida no artigo 123 do Código Tributário Nacional: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Com efeito, embora o dispositivo legal trate da alteração de sujeito passivo, é certo que é ainda menos possível a alteração do sujeito ativo com base em convenções particulares. Sobre o tema, assim já se manifestou esta Primeira Turma, bem como outras eg. Turmas deste Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OBJETO. DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). SUJEITO ATIVO. ESTADO DESTINATÁRIO. CONSUMIDOR FINAL. SEDE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO (JURÍDICO). DISTRITO FERERAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. ACORDO. DESTINATÁRIO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE (CTN. ART. 123). LANÇAMENTOS. COMUNICADOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, LEGALIDADE E VERACIDADE. ELISÃO. INOCORRÊNCIA. PAGAMENTO EM DOBRO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. IMPUTAÇÃO À CONTRIBUINTE (CPC, ART. 373, I). DESINCUMBÊNCIA. INOCORRÊNCIA. HIGIDEZ. MANUTENÇÃO. PRELIMINAR. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGAÇÕES DA AUTORA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO COMPLETA DOS FUNDAMENTOS DESENVOLVIDOS COMO CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTAÇÕES DEVIDAMENTE ANALISADAS. IRRESIGNAÇÃO COM O RESULTADO. DESCABIMENTO. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO (CPC, ART. 85, §§ 2o, 3o e 11). (...) 4. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 5. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", da Constituição Federal, a cobrança do diferencial com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional. 6. Conquanto estipulado entre as partes contratantes que as mercadorias adquiridas pela contratante deveriam ser entregues em unidades operacionais espalhadas em todo o território nacional, a consumidora final do bem ainda seria, in casu, a sede da contratante, localizada no réu, Distrito Federal, porquanto fora essa que efetivamente contratara a operação e deveria constar das notas fiscais respectivas, não se traduzindo o recolhimento do imposto perante o Distrito Federal em lesão ao disposto no artigo 155, § 2o, VII e VIII, "b", da Constituição Federal, pois incabível autorizar-se ao contribuinte a escolha do Estado destinatário, sujeito ativo do tributo, com base em tratativas contratuais envolvendo o destino físico da mercadoria (art. 123 do CTN). (...) 9. Apelação conhecida e desprovida. Preliminar rejeitada. Sentença mantida. Unânime. (Acórdão 1355305, 07013375920208070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 14/7/2021, publicado no DJE: 4/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL SEDIADO NO DF. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. EXIGIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder. 2. Na linha da doutrina e jurisprudência, circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, é irrelevante que haja remessa física do bem adquirido a outra unidade federada. Ademais, a Emenda Constitucional n. 87/2015, ao incluir o inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, não limitou a incidência do diferencial do ICMS às operações não presenciais. 3. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, nos termos do art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/1996 (alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015), ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 4. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1292176, 07080862920198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no PJe: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. AUSÊNCIA REQUISITOS. AFASTADA. MAIORIA. MÉRITO. ICMS. COBRANÇA. DF. CONSUMIDOR FINAL. SEDE. ALÍQUOTA DECRETO 37.122/16. ALTERAÇÃO. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. No caso dos autos estão satisfeitos todos os pressupostos aptos a ensejar a interposição do Mandado de segurança. Eventual ausência de direito líquido e certo é matéria pertinente, exclusivamente, ao mérito. Preliminar afastada. Maioria. 2. O recolhimento do imposto perante o Distrito Federal não traduz em lesão ao disposto no artigo 155, § 2o, VII e VIII, "b", da Constituição Federal. 2.1. Ainda que tenha havido a estipulação de que as mercadorias deveriam ser entregues em todo o território nacional, o consumidor final do bem ainda é, de fato, aquele sediado no Distrito Federal, mesma unidade da federação do impetrante. 3. Necessária a aplicação do regramento inserto no Decreto no 37.122/16, que deu nova redação ao Decreto no 18.955/97. 4. Não há como autorizar ao contribuinte a escolha do Estado destinatário com base em tratativas contratuais envolvendo o destino físico da mercadoria. Inteligência do art. 123 do Código Tributário Nacional. 4. Recurso conhecido. Preliminar afastada. Maioria. No mérito, recurso não provido. Sentença mantida. Unânime. (Acórdão 1044268, 20160110407362APC, Relator: minha relatoria, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 23/8/2017, publicado no DJE: 8/9/2017. Pág.: 165-180) (destaquei) DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - ICMS - OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA - CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF - DIFERENCIA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL - EC 87/15 - LEI 5.546/15 - EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - RECURSO DESPROVIDO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido "na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial" e "no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada" (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1048007, 00312965820168070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJE: 4/10/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Ressalte-se que a jurisprudência colaciona pela agravante não é de efeito vinculante, e que o ARE 665.134/MG não é aplicável ao caso em análise, pois se trata de discussão acerca de ICMS-importação, situação diversa dos autos. Inaplicável, também, as novas disposições adicionadas pela Lei Complementar 190/2022, pois se trata de texto legal promulgado após as exações questionadas, devendo prevalecer o princípio do tempus regict actum. Por fim, a mesma ratio decidendi deve ser aplicada para afastar a alegação de cobrança indevida da nota fiscal 9715, pois mesmo que tenha ocorrido a retirada presencial da mercadoria, houve a mudança de titularidade do produto (circulação jurídica) para consumidor com sede no Distrito Federal (Ministério da Saúde). Quanto à nota fiscal 11624, parece assistir razão à agravante, pois o documento acostado ao ID 131911575, pág. 3 indica que o destinatário da mercadoria é, aparentemente, contribuinte do imposto, devendo ser o responsável pelo recolhimento. Contudo, verifico que a agravante sequer levantou tal questão em sua inicial no tópico relacionado ao pedido de antecipação de tutela, limitando-se a afirmar que as exações são indevidas pois toda a operação ocorreu no Estado de São Paulo. Por tal razão, a decisão agravada sequer tratou de tal tema, e a ora agravante nem mesmo provocou o Juízo a quo para analisar a questão. Portanto, sem prejuízo, a referida matéria deverá ser objeto de análise no mérito da sentença. Ressalte-se, ainda, que sequer seria cabível deferir a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário com lastro apenas nesta nota fiscal, pois a exação referente à referida negociação perfaz o montante de apenas R$ 2.168,35 (dois mil cento e sessenta e oito reais e trinta e cinco centavos), frente a cobrança de R$ 12.679.539,28 (doze milhões seiscentos e setenta e nove mil quinhentos e trinta e nove reais e vinte e oito centavos). Ou seja, o dano seria muito maior para a Fazenda Pública (dano inverso), devendo a questão ser analisada no mérito da sentença, e, se verificada, apenas decotada da cobrança. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como incabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO a antecipação da tutela pleiteada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 27 de outubro de 2022 21:34:28. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0736267-89.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MAGNAMED TECNOLOGIA MEDICA S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MAGNAMED TECNOLOGIA MÉDICA S.A. em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Anulatória no 0712202-73.2022.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para suspender a cobrança do DIFAL-ICMS referente a operações de venda de produtos para o Ministério da Saúde no ano de 2020. A agravante explica que realizou a venda de produtos de ventilação pulmonar para o Ministério da Saúde no ano de 2020, durante a crise sanitária instalada pela pandemia da COVID-19, e que o contrato realizado entre as partes previu que o referido Órgão faria a retirada dos produtos por conta própria. Narra que recebeu notificação fiscal do Fisco do Distrito Federal para realizar o recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS devido ao ente distrital. Em suas razões recursais, alega que inexistiu operação interestadual de circulação de mercadoria, uma vez que o destinatário efetivo do bem foi a filial do Ministério da Saúde, localizada no Estado de São Paulo, onde a mercadoria foi entregue para o consumo e perfectibilizada a transferência de propriedade. Ressalta a existência de cláusula contratual que estabeleceu a responsabilidade do Ministério da Saúde para retirar os produtos na sede da agravante, localizada em São Paulo, fato corroborado pelas notas fiscais que foram emitidas presencialmente e a entrega realizada por conta e ordem do Órgão, localizada no mesmo Estado, razão pela qual recolheu o ICMS integralmente ao Estado de São Paulo. Sustenta que a Lei no 1.254/1996 do Distrito Federal afirma que o ICMS-DIFAL deve ser recolhido apenas nas operações interestaduais em que o consumidor final esteja localizado nesta UF, e repisa que as operações ocorreram somente no Estado de São Paulo, não havendo operação interestadual e, consequentemente, inexistindo consumidor final localizado no Distrito Federal. Aduz que a Lei Complementar 190, que regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, acrescentou o § 7o ao artigo 11 da Lei Kandir, dispondo que o diferencial de alíquota será devido ao Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria, com objetivo de respeitar o artigo 155, 2o, VII da Constituição Federal. Diz que o pagamento de DIFAL ao Distrito Federal, simplesmente porque é o local onde se situa a sede do Ministério da Saúde, resultaria em centralização do recebimento do tributo na aquisição de bens destinados ao abastecimento das unidades do Ministério da Saúde nos demais Estados, causando desiquilíbrio e atraindo a guerra fiscal. Afirma que o Juízo a quo aplicou equivocadamente o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 665.134/MG, uma vez que a discussão sobre o sujeito ativo da exação partiu de premissa fática diversa, tratando o paradigma sobre a sistemática de tributação do ICMS incidente sobre importação. Ressalta que, embora diversas, o entendimento pode ser aplicado no sentido de que, independentemente da localização da pessoa jurídica importadora ou contratante, considera-se destinatário o efetivo consumidor da mercadoria. Tece considerações e colaciona julgados. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação de tutela para autorizar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários questionados. No mérito, requer o provimento do recurso para reformar da decisão agravada e confirmar o pedido liminar. Preparo recolhido no ID 40718661. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, inciso I do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. No caso em análise, entendo ausentes estes requisitos. Inicialmente, ressalte-se que os IDs mencionados nesta decisão se referem aos autos de origem. A decisão agravada tem o seguinte teor (ID 133588982): Trata-se de ação de procedimento comum proposta em 21/07/2022 por MAGNAMED TECNOLOGIA MÉDICA S./A. em face do DISTRITO FEDERAL. A autora afirma que “O Distrito Federal vem exigindo o ICMS-DIFAL em face da Autora, que está sediada em São Paulo. Trata-se da diferença entre a alíquota interna do Distrito Federal e a alíquota interestadual. Contudo, a MAGNAMED não deve pagar o referido tributo à Ré, uma vez que não realizou operação de circulação de mercadorias entre o Estado de São Paulo e o Distrito Federal, tendo recolhido o ICMS, integralmente, ao Estado de São Paulo por determinação constitucional. Com efeito, a Autora não praticou operação de circulação de mercadoria interestadual: a retirada dos produtos pelo Ministério da Saúde ocorreu presencialmente nos estabelecimentos da Autora, por meio de transportadoras contratadas pelo Ministério da Saúde, ou foram retirados no aeroporto internacional de Guarulhos, devido a requisição de bens determinada no art. 3o, VII, da Lei no 13.979/20, em decorrência da pandemia.” (id. n.o 131911561, p. 2). Na causa de pedir distante, tece arrazoado jurídico em prol de sustentar a sua pretensão. Requer a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, sem a oitiva da parte contrária, “(...) para autorizar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS DIFAL, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN;” (id. n.o 131911561, p. 17, Seção VIII, letra “a”). No mérito, pleiteia (i) a declaração da inexistência da relação jurídica tributária na qual o DISTRITO FEDERAL é credor de ICMS em face da requerente, em razão de suposta operação de circulação interestadual de mercadorias destinadas à órgão vinculado ao Poder Executivo da União; por conseguinte, pede (ii) a anulação dos atos fiscalizatórios e de cobrança empreendidos pela Fazenda Pública Distrital e que foram destacados na exordial. A petição inicial veio acompanhada de documentos. Em 21/07/2022 o Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 131951859, por meio do qual intimou a Fazenda Pública para se manifestar previamente a análise do pedido antecipatório, no prazo de 6 dias úteis. O DISTRITO FEDERAL se pronunciou tempestivamente mediante petição fundamentada, pleiteando, ao final, a não concessão da tutela provisória de urgência antecipada visada pela demandante (id. n.o 132849411). Em virtude de problemas detectados no sistema de Processo Judicial Eletrônico (PJe) do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) que impossibilitaram o acesso e o uso do referido sistema na semana que compreendeu os dias 01 e 05 de agosto de 2022 [1], os autos só vieram conclusos no dia 08/08/2022. É o relatório. Decido. Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. O objeto da presente ação consiste em avaliar a (não) incidência do ICMS (em favor do DISTRITO FEDERAL) em suposta operação de circulação interestadual de mercadorias/produtos vendidos pela autora para a União (notadamente o Ministério de Estado da Saúde), no âmbito de contrato público celebrado pelos referidos sujeitos de direito. A requerente afirma não ter providenciado a remessa das mercadorias alienadas para o domicílio civil do Governo Federal (motivo pelo qual limitou-se a recolher o ICMS para o Estado de São Paulo, levando em conta a alíquota interna, conforme previsto no art. 155, §2o, da Constituição Federal). Com efeito, destaca que foi o próprio Ministério de Estado da Saúde que diligenciou a busca dos produtos no Estado de São Paulo (onde a demandante é domiciliada) e o necessário transporte dos bens móveis para o Distrito Federal. Logo, infere que inexiste operação de circulação interestadual de mercadorias, de forma a cobrança do ICMS pelo DISTRITO FEDERAL é medida que não se justifica. De acordo com a Constituição Federal, Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Levando em conta tudo o que já foi exposto nestes autos (sem perder de vista o fato de que a presente ação ainda está no princípio do seu trâmite – o que leva o Julgador a tomar conclusões baseado em um juízo de cognição sumária), percebe-se que o pedido antecipatório formulado pela autora carece de substância jurídica. A Lei Distrital n.o 1.254/1996 estabelece que: Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XIX – da saída do estabelecimento remetente de bens ou do início da prestação de serviços em operações ou prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal. Como bem expôs a parte requerida na sua manifestação processual de id. n.o 132849411, “A norma está em perfeita sintonia com o art. 155, §2o, inciso VII e VIII, alínea ‘b’ da CF, o que impede a tese Autoral de que prevaleça o critério estritamente fático/físico da circulação de mercadorias, desconsiderando o critério jurídico da UF de sede do adquirente das mercadorias.” (p. 5). Vale acrescentar que essa é a mesma linha de raciocínio que orienta a interpretação da conhecida Súmula Vinculante n.o 48 (“Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.”), porquanto nas hipóteses de incidência do ICMS-Importação, a despeito de o referido imposto já poder ser recolhido no momento da entrada da mercadoria no território nacional (art. 12, IX, da Lei Complementar n.o 87/1996), a unidade federativa credora não é aquela por meio da qual o bem ingressou nas fronteiras brasileiras, mas sim aquela onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico/legal da mercadoria – justamente porque é nessa unidade federativa em que se perfectibilizará a transferência da propriedade do produto (STF, Pleno, ARE 665.134/MG, rel. Min. Edson Fachin, j. 27/04/2020 – Informativo n.o 978). Nesse pórtico, não é possível vislumbrar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão da tutela provisória de urgência. Por conseguinte, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Na realidade, mostra-se prudente aguardar o regular trâmite da ação, com a oferta do contraditório da Fazenda Pública (e a apresentação das respectivas provas), a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo. Com essas razões, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência antecipada. Cinge-se a discussão em aferir se é devido o DIFAL-ICMS ao Distrito Federal, em razão de venda de mercadorias realizada pela agravante ao Ministério da Saúde. A principal tese da agravante é a de que não houve a circulação interestadual da mercadoria, porquanto o Ministério da Saúde realizou a coleta dos bens na sede da empresa agravante, destinando-as à filial/unidade do referido Órgão situada no Estado de São Paulo. Vejamos, no texto constitucional, como está descrita a referida exação, na parte que interessa ao deslinde desta controvérsia, com a alteração promovida pela EC 87/2015: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) Na redação anterior à EC 87/2015, o texto constitucional dizia o seguinte: Art. 155. (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; Como se vê na redação anterior do texto constitucional, nessas mesmas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, aplicava-se a alíquota interestadual, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto, e a alíquota interna, quando não o fosse, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual somente quando o destinatário fosse contribuinte do imposto. Assim, com a nova redação implementada pela EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. Nesse contexto, resta necessário verificar, no caso concreto, se o destinatário a que se refere a norma constitucional é aquele de fato (físico) – o que efetivamente recebeu a mercadoria nos termos do contrato -, ou o de direito (jurídico) – a sede (UF) em que está localizada a sede da pessoa jurídica adquirente das mercadorias. No caso do Distrito Federal, a Lei 1.254/96, que dispõe sobre o ICMS, prevê: Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (destaquei) Já o Decreto 18.955/97 dispõe: Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem: (...) II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 5o O imposto de que trata o inciso II é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso do bem adquirido ou do serviço tomado por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue ou prestado em outra unidade federada, observado o disposto no § 9o. (destaquei) No caso dos autos, o adquirente dos produtos foi o Ministério da Saúde (não contribuinte do imposto), que tem sua sede em Brasília - Distrito Federal, conforme se verifica do contrato celebrando entre as partes (ID 131911565), bem como das notas fiscais constantes dos IDs 131911566 ao 131911575, que constam o endereço do destinatário na Esplanada dos Ministérios, em Brasília-DF. Com efeito, a cobrança do recolhimento do imposto pelo Distrito Federal não revela ofensa ao disposto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, alínea b da CF, mostrando-se, em verdade, alinhamento com a regra contida no Decreto 18.955.97, com redação dada pelo Decreto no 37.122/16, que prevê que a exação deve ser realizada pelo Distrito Federal no caso de o bem adquirido por consumidor final localizado neste território ser entregue em outra unidade federada. Veja-se, a própria norma previu que o simples critério físico não seria o suficiente para aferir a capacidade tributária ativa, mas sim o critério jurídico. Portanto, mesmo as notas fiscais em que constam o endereço do Ministério da Saúde como sendo no Estado de São Paulo, não são suficientes para alterar a capacidade tributária ativa do Distrito Federal, pois é inequívoco que a sede da consumidora final é localizada no Distrito Federal. Neste ponto, inclusive, há um fato interessante. Os dados cadastrais da filial/unidade do Ministério da Saúde, juntados ao ID 131911583, informam que se trata apenas de um galpão, destinado à coordenação de armazenamento e distribuição logística. Ou seja, é totalmente compreensível a razão pela qual o Ministério da Saúde preferiu não encaminhar a mercadoria adquirida para o Distrito Federal, pois preferiu utilizar uma de suas unidades logísticas mais próximas para fazer a distribuição dos produtos de forma mais célere. Contudo, é facilmente perceptível que a consumidora final continua tendo sede no Distrito Federal, e apenas utilizou de uma de suas unidades logísticas para a distribuição da mercadoria adquirida. Ademais, o simples fato de haver disposição contratual de que o próprio Ministério da Saúde realizaria o transporte da mercadoria, diretamente para suas unidades localizadas em São Paulo, não é capaz de alterar a capacidade tributária ativa do Distrito Federal, uma vez que é incabível a escolha aleatória do sujeito ativo da exação com base em tratativas particulares. Mutatis mutandis, eis a disposição contida no artigo 123 do Código Tributário Nacional: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Com efeito, embora o dispositivo legal trate da alteração de sujeito passivo, é certo que é ainda menos possível a alteração do sujeito ativo com base em convenções particulares. Sobre o tema, assim já se manifestou esta Primeira Turma, bem como outras eg. Turmas deste Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OBJETO. DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). SUJEITO ATIVO. ESTADO DESTINATÁRIO. CONSUMIDOR FINAL. SEDE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO (JURÍDICO). DISTRITO FERERAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. ACORDO. DESTINATÁRIO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE (CTN. ART. 123). LANÇAMENTOS. COMUNICADOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, LEGALIDADE E VERACIDADE. ELISÃO. INOCORRÊNCIA. PAGAMENTO EM DOBRO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. IMPUTAÇÃO À CONTRIBUINTE (CPC, ART. 373, I). DESINCUMBÊNCIA. INOCORRÊNCIA. HIGIDEZ. MANUTENÇÃO. PRELIMINAR. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGAÇÕES DA AUTORA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO COMPLETA DOS FUNDAMENTOS DESENVOLVIDOS COMO CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTAÇÕES DEVIDAMENTE ANALISADAS. IRRESIGNAÇÃO COM O RESULTADO. DESCABIMENTO. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO (CPC, ART. 85, §§ 2o, 3o e 11). (...) 4. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 5. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", da Constituição Federal, a cobrança do diferencial com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional. 6. Conquanto estipulado entre as partes contratantes que as mercadorias adquiridas pela contratante deveriam ser entregues em unidades operacionais espalhadas em todo o território nacional, a consumidora final do bem ainda seria, in casu, a sede da contratante, localizada no réu, Distrito Federal, porquanto fora essa que efetivamente contratara a operação e deveria constar das notas fiscais respectivas, não se traduzindo o recolhimento do imposto perante o Distrito Federal em lesão ao disposto no artigo 155, § 2o, VII e VIII, "b", da Constituição Federal, pois incabível autorizar-se ao contribuinte a escolha do Estado destinatário, sujeito ativo do tributo, com base em tratativas contratuais envolvendo o destino físico da mercadoria (art. 123 do CTN). (...) 9. Apelação conhecida e desprovida. Preliminar rejeitada. Sentença mantida. Unânime. (Acórdão 1355305, 07013375920208070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 14/7/2021, publicado no DJE: 4/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL SEDIADO NO DF. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. EXIGIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder. 2. Na linha da doutrina e jurisprudência, circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, é irrelevante que haja remessa física do bem adquirido a outra unidade federada. Ademais, a Emenda Constitucional n. 87/2015, ao incluir o inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, não limitou a incidência do diferencial do ICMS às operações não presenciais. 3. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, nos termos do art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/1996 (alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015), ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 4. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1292176, 07080862920198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no PJe: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. AUSÊNCIA REQUISITOS. AFASTADA. MAIORIA. MÉRITO. ICMS. COBRANÇA. DF. CONSUMIDOR FINAL. SEDE. ALÍQUOTA DECRETO 37.122/16. ALTERAÇÃO. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. No caso dos autos estão satisfeitos todos os pressupostos aptos a ensejar a interposição do Mandado de segurança. Eventual ausência de direito líquido e certo é matéria pertinente, exclusivamente, ao mérito. Preliminar afastada. Maioria. 2. O recolhimento do imposto perante o Distrito Federal não traduz em lesão ao disposto no artigo 155, § 2o, VII e VIII, "b", da Constituição Federal. 2.1. Ainda que tenha havido a estipulação de que as mercadorias deveriam ser entregues em todo o território nacional, o consumidor final do bem ainda é, de fato, aquele sediado no Distrito Federal, mesma unidade da federação do impetrante. 3. Necessária a aplicação do regramento inserto no Decreto no 37.122/16, que deu nova redação ao Decreto no 18.955/97. 4. Não há como autorizar ao contribuinte a escolha do Estado destinatário com base em tratativas contratuais envolvendo o destino físico da mercadoria. Inteligência do art. 123 do Código Tributário Nacional. 4. Recurso conhecido. Preliminar afastada. Maioria. No mérito, recurso não provido. Sentença mantida. Unânime. (Acórdão 1044268, 20160110407362APC, Relator: minha relatoria, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 23/8/2017, publicado no DJE: 8/9/2017. Pág.: 165-180) (destaquei) DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - ICMS - OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA - CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF - DIFERENCIA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL - EC 87/15 - LEI 5.546/15 - EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - RECURSO DESPROVIDO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido "na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial" e "no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada" (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1048007, 00312965820168070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJE: 4/10/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Ressalte-se que a jurisprudência colaciona pela agravante não é de efeito vinculante, e que o ARE 665.134/MG não é aplicável ao caso em análise, pois se trata de discussão acerca de ICMS-importação, situação diversa dos autos. Inaplicável, também, as novas disposições adicionadas pela Lei Complementar 190/2022, pois se trata de texto legal promulgado após as exações questionadas, devendo prevalecer o princípio do tempus regict actum. Por fim, a mesma ratio decidendi deve ser aplicada para afastar a alegação de cobrança indevida da nota fiscal 9715, pois mesmo que tenha ocorrido a retirada presencial da mercadoria, houve a mudança de titularidade do produto (circulação jurídica) para consumidor com sede no Distrito Federal (Ministério da Saúde). Quanto à nota fiscal 11624, parece assistir razão à agravante, pois o documento acostado ao ID 131911575, pág. 3 indica que o destinatário da mercadoria é, aparentemente, contribuinte do imposto, devendo ser o responsável pelo recolhimento. Contudo, verifico que a agravante sequer levantou tal questão em sua inicial no tópico relacionado ao pedido de antecipação de tutela, limitando-se a afirmar que as exações são indevidas pois toda a operação ocorreu no Estado de São Paulo. Por tal razão, a decisão agravada sequer tratou de tal tema, e a ora agravante nem mesmo provocou o Juízo a quo para analisar a questão. Portanto, sem prejuízo, a referida matéria deverá ser objeto de análise no mérito da sentença. Ressalte-se, ainda, que sequer seria cabível deferir a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário com lastro apenas nesta nota fiscal, pois a exação referente à referida negociação perfaz o montante de apenas R$ 2.168,35 (dois mil cento e sessenta e oito reais e trinta e cinco centavos), frente a cobrança de R$ 12.679.539,28 (doze milhões seiscentos e setenta e nove mil quinhentos e trinta e nove reais e vinte e oito centavos). Ou seja, o dano seria muito maior para a Fazenda Pública (dano inverso), devendo a questão ser analisada no mérito da sentença, e, se verificada, apenas decotada da cobrança. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como incabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO a antecipação da tutela pleiteada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 27 de outubro de 2022 21:34:28. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador