Tribunal: TJDFT
Processo: 0738539-56.2022.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pela Caixa de Assistência à Saúde dos Empregados da Codevasf - Casec em face da decisão que, nos autos da ação cominatória manejada em seu desfavor pelo agravado – Flávio de Souza Falcão Júnior –, deferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional reclamada pelo consumidor sob a forma de tutela provisória de urgência, cominando-lhe a obrigação de custear o fornecimento do equipamento de ventilação mecânica Bipap necessário à amenização dos efeitos da enfermidade que o acomete – Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado -, sob pena de sujeição à multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão dos efeitos da decisão arrostada, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida, alforriando-a da obrigação que lhe fora cominada em ambiente de tutela de urgência. Como fundamentos da pretensão reformatória que veiculara, argumentara, em suma, que o agravado aviara em seu desfavor pretensão objetivando, em sede de tutela provisória de urgência, a cominação de obrigação destinada à autorização e custeio do equipamento de ventilação mecânica Bipap, necessário à melhora do seu quadro clínico e qualidade de vida, por ser portador de Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado, conforme prescrição médica apresentada. Esclarecera que o agravado aviara a ação com lastro no contrato de plano de saúde celebrado entre as partes, ao argumento de que teria se recusado, injustificadamente, a autorizar e custear os equipamentos nomeados, prescritos por seu médico assistente. Pontificara que, entrementes, a negativa se perfizera em estreita conformidade com o contrato firmado entre as partes litigantes, com a Lei dos Planos de Saúde e com as diretrizes estabelecidas pela ANS - Agência Nacional de Saúde, razão pela qual não há que se cogitar de irregularidades, aduzindo que não lhe cabe discordar ou não seguir as determinações da ANS, não possuindo obrigação de cobrir tratamentos que não estejam no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência, consoante a hipótese em apreço. Aludira à taxatividade do rol de procedimentos elaborado pela ANS, acrescendo que, nos contratos regulamentados pela Lei no 9.656/98, ressoa obrigatória a cobertura às próteses, órteses e seus acessórios que necessitam de cirurgia para serem colocados ou retirados (materiais implantáveis), e, lado outro, a mesma norma permite a exclusão de cobertura ao fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico (ou não implantáveis), tais como óculos, coletes ortopédicos, próteses de substituição de membros, entre outros, assim como o equipamento de ventilação mecânica, objeto da lide em apreço. Reprisara que encontra-se excluída a cobertura assistencial postulada, nos termos da Lei no 9.656/98 e da Resolução Normativa - RN no 465 da ANS, artigo 10, VII, e artigo 17, §1o, inciso VII, respectivamente, porquanto aludidas órteses não estão ligadas ao ato cirúrgico, o que restara corroborado pelo conteúdo inserto no Parecer Técnico no 24 GEAS/GGRAS/DIPRO/2021, emitido pela ANS. Realçara que, sob essa realidade, ressoa inequívoco que a tutela de urgência postulada não poderia ser concedida, na medida em que ausente a necessária verossimilhança do direito pretendido. Acentuara que, ademais, não restara evidenciado nos autos o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pois, de conformidade com os relatórios médicos, não há indicação de emergência ou urgência para a utilização dos equipamentos e, portanto, não demonstrado o disposto no artigo 35-C da Lei no 9.656/98. Discorrera sobre sua natureza jurídica, pois constituída sob a forma de associação assistencial sem finalidade lucrativa, sendo patrocinada pela Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco e Parnaíba – Codevasf, atuando na modalidade da autogestão. Consignara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo a decisão agravada. O instrumento está adequadamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pela Caixa de Assistência à Saúde dos Empregados da Codevasf - Casec em face da decisão que, nos autos da ação cominatória manejada em seu desfavor pelo agravado – Flávio de Souza Falcão Júnior –, deferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional reclamada pelo consumidor sob a forma de tutela provisória de urgência, cominando-lhe a obrigação de custear o fornecimento do equipamento de ventilação mecânica Bipap necessário à amenização dos efeitos da enfermidade que o acomete – Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado -, sob pena de sujeição à multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão dos efeitos da decisão arrostada, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida, alforriando-a da obrigação que lhe fora cominada em ambiente de tutela de urgência. De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da legitimidade da decisão interlocutória que, identificando a presença dos pressupostos necessários, deferira a tutela provisória de urgência reclamada pelo agravado, cominando à agravante a obrigação de autorizar e custear o equipamento necessário à realização do tratamento que lhe fora prescrito, em virtude de estar acometido de Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado, sob pena de sujeição a multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Pontuada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, passo a examinar a matéria submetida a reexame. Deve ser ressalvado, inicialmente, que, de acordo com a matéria ora devolvida a exame, a questão controvertida cinge-se exclusivamente à aferição de previsão inserta no contrato entabulado entre a agravante e o agravado que enseje a germinação da cobertura por ele almejada. Do cotejo dos elementos coligidos ao instrumento afere-se que a agravante concertara com o agravado contrato de plano de saúde tendo como objeto o fomento das coberturas convencionadas, não remanescendo controvérsia acerca da contratação, do fato de que se encontra em plena vigência e que o consumidor está adimplente com as obrigações atinentes às mensalidades que lhe estão afetas. A controvérsia estabelecida entre a operadora do plano e o agravado cinge-se à subsistência ou não de previsão contratual que enseje que sejam fomentados ao agravado os custos do equipamento que lhe fora prescrito por recomendação médica como mais adequado e conveniente para o tratamento que demanda. Pautada a controvérsia devolvida a reexame, deve ser assinalado inicialmente que o relacionamento havido entre as partes não se sujeita à égide do Código de Defesa do Consumidor. É que a agravante, conquanto gestora de plano de saúde, não atua no mercado de consumo almejando lucro, fomentando os serviços e o plano de saúde que gere, que é de autogestão, a beneficiários específicos, notadamente funcionários da Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco e Parnaíba – Codevasf e seus dependentes, não concorrendo livremente no mercado com o viso de lucro, tornando inviável que seja enquadrada como fornecedora na dicção legal (CDC, arts. 2o e 3o). Assim, aliás, assentara a Segunda Seção do c. STJ, que firmara o entendimento de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos planos privados de assistência à saúde administrados por entidades sem finalidade lucrativa e geridos sob a modalidade de autogestão. Confira-se a literalidade do precedente mencionado, in verbis: “RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE. PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. FORMA PECULIAR DE CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO. PRODUTO NÃO OFERECIDO AO MERCADO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. 1. A operadora de planos privados de assistência à saúde, na modalidade de autogestão, é pessoa jurídica de direito privado sem finalidades lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada, opera plano de assistência à saúde com exclusividade para um público determinado de beneficiários. 2. A constituição dos planos sob a modalidade de autogestão diferencia, sensivelmente, essas pessoas jurídicas quanto à administração, forma de associação, obtenção e repartição de receitas, diverso dos contratos firmados com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam ao lucro. 3. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. Recurso especial não provido.” (REsp 1285483/PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 16/08/2016). Sob o prisma do entendimento firmado, o que fora ratificado por ocasião da prolação da Súmula no 608 da Colenda Corte Superior[1], e não sobejando controvérsia sobre o fato de que a agravada se qualifica como entidade de autogestão que fomenta coberturas exclusivamente aos servidores dos patrocinadores que a mantém e respectivos dependentes e familiares, não atuando no mercado de consumo nem ostentando objetivo lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na dicção contemplada pelo artigo 2o do CDC. Ora, se os destinatários das coberturas que oferece são restritos e delimitados exclusivamente sob o prisma da vinculação que mantém com a empresa patrocinadora da entidade, agregado ao fato de que não ostenta objetivo lucrativo, não desenvolvendo, portanto, atividade empresarial, não pode ser qualificada como fornecedora. Conseguintemente, a relação havida entre as partes, diante da ausência dos componentes subjetivos indispensáveis à sua qualificação com essa natureza, não encerra relação de consumo, não estando, portanto, sujeita ao disposto no estatuto protetivo. Ora, a Caixa de Assistência à Saúde dos Empregados da Codevasf – Casec é pessoa jurídica de direito privado, constituída na forma de associação de direito privado sem fins lucrativos, consoante seu estatuto social, que tem por finalidade a manutenção, criação, administração e execução de planos privados de assistência à saúde, de caráter complementar, observada a legislação aplicável, sem finalidade lucrativa, voltada para assistência social na modalidade de autogestão. Ademais, tem como patrocinadora a Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco e Parnaíba – Codevasf e possui sua forma de gestão autorregulada pelo próprio Estatuto Social, de maneira que seus órgãos sociais são compostos, inclusive, por representantes eleitos pelos próprios associados beneficiários. Emerge dessas evidências, portanto, que, em se tratando de plano de saúde na modalidade de autogestão, constituída por pessoa jurídica sem finalidade lucrativa, ressoa que não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor à relação contratual que fundamenta a presente lide, mote este que deverá nortear a análise do presente recurso. Alinhadas essa premissa, consoante emerge incontroverso, o médico que assiste o agravado indicara-lhe o uso do equipamento Bipap, por ser portador de Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado, com se infere da recomendação que ora se transcreve[2]: “Flávio, 46 anos, acompanhado nesta instituição pela equipe de Neurologia devido ao diagnóstico de Distrofia Miotônica. Realizou PSG diagnóstica em 17/05/2022 que evidenciou Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado, alcançando o Nadi de O2 de 57% durante o exame. Os eventos centrais predominaram no exame e corresponderam a um índice de 76,8/h, enquanto os eventos obstrutivos perfizeram um índice de 34,1/h e ocorreram principalmente durante o sono REM. Síndrome de Hipoventilação Relacionada ao Sono. Paciente queixa-se de importante sonolência diurna e de sono não restaurador. Última consulta em nossa instituição ocorreu em 17/06/2022, quando o paciente foi orientado a realizar uma adaptação com CPAC com pressão de 5cmH2O e uma polissonografia com titulação de Bipap. Devido ao grave distúrbio respiratório do sono supracitado, o paciente tem clara indicação de uso de ventilação mecânica não invasiva noturna com aparelho de Bipap, com o objetivo de reduzir os impactos negativos deste diagnóstico em sua qualidade de vida e como fato de risco cardiovascular.” Realizado esse registro, sobeja irrefragável que o equipamento indicado para o tratamento do agravado encerra natureza de material especial, de conformidade com a previsão contida na Portaria no 1.272/13, do Ministério da Saúde, que “Inclui Procedimentos de Cadeiras de Rodas e Adaptação Postural em Cadeira de Rodas na Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPM) do Sistema Único de Saúde”. Materiais Especiais segundo o Manual de Boas Práticas de Gestão das Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME) são “quaisquer materiais ou dispositivos de uso individual que auxiliam em procedimento diagnóstico ou terapêutico e que não se enquadram nas especificações de órteses ou próteses, implantáveis ou não, podendo ou não sofrer reprocessamento, conforme regras determinadas pela Anvisa”. No tocante ao equipamento individualizado, a doutrina mais abalizada ensina que “O Bipap (Bilevel Poitive Arway Pressure é um modo de suporte ventilatório não invasivo espontâneo, em que há dois níveis de pressão – um durante a inspiração (IPAP) e outro durante a expiração (EPAP), cada qual auxiliando uma das fases do ciclo respiratório, respectivamente, a inspiração e a expiração[3].” Nesse contexto, fica patente que o Bipap se enquadra na definição de materiais especiais, merecendo, tecnicamente, o mesmo tratamento dispensado às órteses, conquanto com não se identifique com essa natureza. Assinala a literatura especializada que, “Para que seja possível a utilização do equipamento supracitado é necessário um tipo de máscara (nasal, oronasal/facial, facial total ou capacete) associado ao equipamento de ventilação. A máscara nasal é, provavelmente a interface mais confortável, porém a resistência das narinas ao fluxo de ar e a presença do vazamento de ar pela boca podem limitar o seu em alguns pacientes.”[4] Sob essa moldura, conquanto o contrato entabulado entre as partes não exclua a cobertura almejada para tratamento da enfermidade que acometera o agravado – Distrofia Miotônica e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado –, e, por conseguinte, das manifestações que ensejam tratamento particularizado, não se afigura ilegítima, nessa análise perfunctória, a recusa manifestada pela agravante de custear o acessório prescrito, pois fundada em ausência de previsão normativa proveniente da Agência Nacional de Saúde para o tratamento prescrito, e, sobretudo, por ausência de cobertura contratual de materiais especiais não relacionados a ato cirúrgico. Sob essa realidade, sobreleva notar que a recusa manifestada pela agravante em assegurar o fornecimento de equipamento cuja utilização constitui o tratamento médico recomendado ao agravado sob o fundamento de que seu fornecimento não está previsto por cláusula contratual e pela Resolução da ANS, estando na verdade expressamente excluído das coberturas, revela-se legítima. É que o tratamento prescrito baseia-se em utilização isolada de material especial de saúde, ou seja, não relacionada a procedimento cirúrgico, e, portanto passível de ser excluído da cobertura contratual oferecida. Com efeito, consoante a Lei no 9.656/1998, está excluído das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de plano de saúde o fornecimento de próteses, órteses e materiais especiais não ligados ao ato cirúrgico. Eis a redação do art. 10, inciso VII, da Lei de Planos de Saúde: “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: ... VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (...) § 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS.” O tratamento almejado pelo agravado, como se afere de consulta ao colacionado aos autos, está intrinsecamente ligado à utilização do material especial solicitado (Bipap), de maneira que esta traduz o tratamento em si, não estando integrada a qualquer procedimento cirúrgico, inviabilizando que a operadora seja compelida a proceder com sua autorização ante as disposições legais e contratuais que permitem a negativa de seu fomento. Nesse diapasão, cumpre destacar que, reforçando a afirmativa de que o tratamento pleiteado cinge-se à utilização individualizada do equipamento de ventilação mecânica, não sendo parte integrante de qualquer procedimento cirúrgico, o relatório médico apresentado pelo agravado afirma que o tratamento indicado trata-se de melhorar a qualidade do sono e, por conseguinte, da qualidade de vida, não sendo necessário para sua colocação ou remoção qualquer ato cirúrgico. Sob essa realidade é que se afigura legítimo que, pautadas por critérios atuariais e legais diante da natureza mutualista dos planos de saúde, as operadoras restrinjam tratamentos cuja indicação não fora prevista pela ANS ou ainda, cuja possibilidade de exclusão deriva expressamente de disposição legal. A propósito desse assunto, tem-se que a RN n. 465/2021 da ANS expressamente admite esse tipo de exclusão, consoante o artigo 17, inciso VII, desse normativo, que também define o que é órtese para fins dessa exclusão, consoante se afere de sua literalidade: “Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: ... VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (...)” Sob essas premissas afere-se que o direito postulado pelo agravado fora alicerçado no fundamento de suposta ilegalidade perpetrada pela agravante, não obstante a existência de previsão contratual e legal que permitem a negativa de fomento de órteses não relacionadas ao ato cirúrgico, ou seja, aquelas cuja colocação/remoção dispensem a realização de procedimento cirúrgico, como é o caso do Bipap cuja cobertura é solicitada nos autos da presente demanda. Sob essa realidade, a despeito do estado clínico do agravado e dos riscos listados diante da não utilização da órtese solicitada, não é possível que sejam ignoradas as disposições legais e contratuais que obstam o fomento de seu custeio. Consoante emerge dos elementos que guarnecem os autos, o agravado, conquanto comprove a qualidade de beneficiário do plano de saúde fornecido pela agravante e a circunstância de que efetivamente fora comunicado, acerca da impossibilidade de autorização do tratamento almejado em razão das limitações contratuais e legais que lhe são impostas, não coligira aos autos substrato material passível de revestir de probabilidade o direito invocado que aduzira no sentido de que referido indeferimento seria abusivo ou que não teria sido previsto contratualmente de forma adequada. Inviável, pois, que seja a agravante compelida a fomentar material cuja obrigatoriedade de custeio não lhe pode ser imposta. Aferido que o tratamento prescrito destinara-se a ilidir os efeitos e manifestações da condição que aflige ao agravado, o cotejo dos elementos apresentados enseja a apreensão de que não previra o fomento dos custos do tratamento indicado em razão de tratar-se de fornecimento precipuamente do material especial individualizado, cujo uso não está dependente ou ligado a qualquer procedimento cirúrgico, fato que tem o condão de excluí-lo da cobertura. Essa apreensão decorre da legislação aplicada ao caso e do que restara incontroverso nos autos, notadamente diante do conteúdo da negativa administrativa apresentada pela agravante, que informara que “trata-se de órtese prescrita para uso domiciliar. Não sendo de cobertura obrigatória da Casec, conforme definido pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar e Regulamento do Plano Médico Odontológico, conforme copiamos a seguir: TEMA IV – EXCLUSÕES DE COBERTURA. 4.1 – Fica expressamente excluído da cobertura assistencial qualquer procedimento, material ou serviço médico-hospitalar que não conste no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e no Rol Odontológico vigentes à época do evento, ou que não seja reconhecido pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia – CFO, ou que, mesmo previstos, estejam fora das diretrizes de utilização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente à época do evento, especialmente os seguintes: 4.4.1 – Cobertura ambulatorial + hospitalar com obstretrícia 4.1.4.31 – Próteses e Órteses não implantados cirurgicamente (botas ortopédicas, palmilhas, óculos, lentes de contato, meias elásticas, cintas abdominais, braço e pernas mecânicos etc).”[5], assertiva não refutada pelo agravado. Consoante pontuado, a utilização de equipamento de ventilação mecânica Bipap (órteses) prescinde nem está ligado a ato cirúrgico para sua colocação ou remoção, obstando que seja compreendido como de cobertura obrigatória, ainda que prescrito pelo médico assistente, responsável pela avaliação dos métodos que melhor beneficiam o paciente, visto que a própria legislação aplicada à relação jurídica estabelecida entre as partes possibilita a exclusão de sua cobertura por parte da operadora. Extrai-se, portanto, não ter havido ilicitude na negativa de cobertura perpetrada pela operadora, mas de mero exercício regular de direito, ante a comprovação de adequação da conduta aos ditames legais e regulamentares da autarquia reguladora que tem o condão de estabelecer as tanto as coberturas obrigatórias quanto aquelas passíveis de exclusão. Conforme deriva do convencionado, a exclusão de cobertura é inerente à natureza do plano convencionado e está grafada, consoante ressoara incontroverso dos autos, em cláusulas que estampam os serviços não acobertados pelo plano, as quais estão redigidas de forma ostensiva e não deixam margem para dúvida sobre as coberturas oferecidas em conformidade com o plano convencionado. Aludidas exigências foram atendidas pelo contrato de adesão ao qual aderira o agravado, pois a agravante se recusara a fomentar a cobertura almejada justamente com lastro em previsão contratual que a elide em consonância, frise-se, com a natureza do plano contratado. Sobeja, sob essa moldura e nessa fase, que, em não remanescendo nenhuma dúvida acerca das exclusões de cobertura contempladas expressamente pelo contrato que regula o relacionamento existente entre os litigantes e tendo sido redigidas de forma desatacada, pois impregnadas em cláusulas específicas, e conformes com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, fica patente, então, que não se afiguram abusivas, iníquas ou ineficazes. Esse é o entendimento há muito estratificado por esta egrégia Corte de Justiça, consoante testifica o precedente adiante ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA JUSTIFICADA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. LEI 9.656/98. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. No caso dos autos o autor pretende que a requerida forneça órtese para correção de plagiocefalia posicional. 2. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Ademais, é expressamente excluída da cobertura do contrato de plano de saúde de que o autor é beneficiário. Precedentes. 3. Estando a negativa do plano de saúde baseada no contrato e legislação de referência, o dano moral pretendido revela-se indevido. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.” (Acórdão no 1344969, 07006538820208070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 2/6/2021, publicado no DJE: 17/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 608/STJ. PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO DE COBERTURA. NÃO VINCULAÇÃO A ATO CIRÚRGICO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. 1. Nos termos da Súmula no 608 do Superior Tribunal de Justiça, a relação jurídica entre entidade de saúde de autogestão e respectivo beneficiário de plano de saúde não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, dada a ausência de oferta, pela entidade, de plano de saúde no mercado de consumo. 2. O artigo 10, IV, da Lei 9656/98 admite a exclusão de cobertura de órtese craniana não ligada a procedimento cirúrgico, não havendo, nesse caso, abusividade na conduta do plano de saúde em recusar o tratamento ao paciente. 3. Restando comprovado que a clínica particular que comercializa a órtese é fornecedora exclusiva no Brasil, que não tem convênio com nenhum plano ou seguro de saúde, que fornece a órtese de forma casada com o tratamento integral, sem permissão de intervenção de outros profissionais, bem como que o relatório médico recomendando de forma absoluta o uso da órtese pelo paciente foi confeccionado por profissional da própria clínica, tais fatos acarretam, no mínimo, dúvida de que o tratamento com a órtese craniana fornecida exclusivamente por essa clínica seja a única alternativa possível para a assimetria craniana do autor, e que o plano estaria obrigado a custear o tratamento. 4. Inexistindo ato ilícito por parte da administradora do plano de saúde, evidentemente prejudicado o pedido de indenização por danos morais. 5. Apelação conhecida e improvida.” (Acórdão no 1341776, 07316681220198070001, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no DJE: 31/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ÓRTESE CRANIANA. BRAQUEOCEFALIA POSICIONAL. NEGATIVA DE COBERTURA. ATO CIRÚRGICO IMEDIATO. DESVINCULAÇÃO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL E CONTRATUAL. PRODUTO FORNECIDO POR CLÍNICA EXCLUSIVA. MÉDICO ASSISTENTE. FUNCIONÁRIO. CONFLITO DE INTERESSES. REGULARIDADE DA RECUSA. DANOS MORAIS INEXISTENTES. SENTENÇA REFORMADA. 1. A relação jurídica existente entre as partes é de consumo, uma vez que a Ré/Apelante atua como fornecedora do plano de saúde e o Autor/Apelado como destinatário final dos produtos e serviços ofertados, a teor do que dispõem os arts. 2o e 3o da Lei no 8.078/1990, bem como o enunciado da Súmula no 469 do c. STJ. 2. Embora o médico assistente justifique a necessidade do tratamento ortótico como forma de evitar cirurgia neurológica mais gravosa no futuro, a propositura da presente ação ocorreu quando o menor já estava em idade posterior à mais adequada para o início do tratamento, o que enseja a dúvida sobre a efetiva capacidade de o procedimento evitar ato cirúrgico posterior. 3. Em que pese a natureza meramente exemplificativa do Rol da ANS e o fato de que o médico assistente é quem pode prescrever o tratamento mais adequado para o seu paciente, existe um conflito de interesses na presente demanda, pois a solicitação médica advém de funcionário da clínica que detém exclusividade no fornecimento do produto indicado. 4. A exclusividade do fornecedor, o vínculo do médico assistente com a empresa beneficiada pela ordem judicial e a ausência de convênio dessa com qualquer plano de saúde são peculiaridades relevantes da lide, capazes de afastar o dever de cobertura do tratamento ortótico pelo seguro contratado pelo consumidor. 5. Uma vez que a Lei no 9.656/98 expressamente estabelece, no art. 10, inciso VII, que o plano-referência de assistência à saúde exclui o fornecimento de próteses e órteses não ligadas a ato cirúrgico e que o próprio contrato firmado pelas partes exclui a cobertura do procedimento, é legítima a negativa de custeio do plano de saúde. 6. Diante da legítima recusa da Ré em custear a órtese descrita na inicial, por óbvio, inexiste qualquer dano material ou moral ao Autor, tampouco ato ilícito cometido pelo plano de saúde, razão pela qual inexiste o direito à reparação de qualquer tipo. 7. Apelação conhecida e provida.” (Acórdão no 1329561, 07059272120208070005, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 25/3/2021, publicado no DJE: 12/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL E LEGAL EXPRESSA. NÃO COBERTURA. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão, conforme enunciado da Súmula 608 do STJ. 2. O responsável pelo acompanhamento clínico do paciente é quem detém melhores condições de sugerir a terapêutica mais adequada ao seu caso específico, entretanto, para fins de cobertura do plano de saúde quanto ao tratamento de assimetria craniana mediante o uso de órtese, está sujeito à vedação legal do art. 10, VII, da Lei 9.656/98. 3. O respaldo legal da exclusão de cobertura do fornecimento de órteses implica em não custear a colocação ou remoção de materiais que não requeiram a realização de cirurgia. 4. Recurso não provido.” (Acórdão no 1276269, 07178924220198070001, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 20/8/2020, publicado no DJE: 3/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Sobeja, sob essa moldura e nessa fase, que, em não remanescendo nenhuma dúvida acerca das limitações de cobertura, pois prevista no contrato que regula o relacionamento existente entre os litigantes e estando a negativa amparada no ordenamento jurídico, conforme o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, fica patente, então, que não se afiguram abusivas, iníquas ou ineficazes, especialmente porquanto sua concessão, diante da ausência de contraprestação equivalente, importaria disrupção do equilíbrio econômico-financeiro da avença, a impossibilitar, em última instância, o próprio fomento da atividade. Frise-se novamente que as coberturas convencionadas não estão sendo negadas, almejando o autor cobertura para além do contratado e das coberturas estabelecidas pelo órgão setorial. Apreciando essas considerações, a egrégia Corte Superior de Justiça expressamente aduzira a impossibilidade de extensão do rol de coberturas mínimas pela via interpretativa, consoante testifica o precedente adiante ementado: “PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido.” (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) Destarte, como se observa do recente julgado promanado da Corte Superior, o estabelecimento do rol mínimo de coberturas obrigatórias para doenças e eventos de saúde constitui a forma estabelecida pelo legislador de equacionar a questão das previsões limitativas contratuais, amparadas em critérios de equilíbrio atuarial e econômico-financeiro, e a necessidade de estabelecimento de coberturas mínimas adequadas ao adequado fomento das atividades para as quais as operadoras de plano de saúde se predispuseram a fomentar segundo a vocação do contrato. Deve-se, pois, em conformidade ao que ficara avençado entre as partes de forma lícita, assegurar-se, ante a prestação dos serviços pactuada, conferindo lastro às obrigações que afetam a operadora, efetividade ao avençado e a autoridade ao convencionado. Ademais, deve ser assinalado que a egrégia Corte Superior de Justiça dispôs sobre a matéria em sede de julgamento de recursos repetitivos, fixando a tese de que o rol editado pela ANS é taxativo, pontuando ressalvas que, de forma excepcional, podem ensejar a desconsideração dessa taxatividade (STJ, EREsp 1.886.929 e 1.889.704). No caso, a situação da apelada não se enquadra nas ressalvas, pois não evidenciara que o tratamento prescrito é o único indicado para enfrentamento da enfermidade que a aflige nem que os demais tratamentos disponíveis e custeados pelo plano seriam inócuos. Essa apreensão corrobora a argumentação alinhada antes mesmo da fixação de aludida tese. Outrossim, deve ser observado que a Lei no 9.656/98, de conformidade com a novel redação conferida pela Lei no 14.454/2022 aos §§12 e 13 do art. 10 do diploma legal, explicitara que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar atualizado pela ANS constitui referência básica para os planos privados de assistência à saúde, estabelecendo que, em caso de tratamento não previsto no referido rol, a cobertura deverá ser autorizada sob uma das seguintes condições: i) existência de comprovação científica de sua eficácia ou de recomendações da Conitec; ou existência de ii) recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, in verbis: “Art. 10 (...) (...) § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)” (destaquei e grifei). Ou seja, a inovação legal corrobora a taxatividade do rol de coberturas obrigatórias editado pela ANS, estabelecendo a viabilidade de ser assegurada cobertura fora do regulado segundo a realização duma das condições pontuadas, que, assinale-se, não são cumulativas. Contudo, a exegese dessa preceituação deve ser ponderada e apreendida segundo a premissa de que o tratamento demandado esteja inserido nas coberturas e que não exista terapêutica farmacológica disponível entre os fármacos dispensados obrigatoriamente. E é assim porque, excluída o material especial de saúde das coberturas ou havendo tratamento incorporado no rol de procedimentos de cobertura obrigatória, inexiste sustentação para que o beneficiário do plano opte por tratamento alternativo ou fora das coberturas contratadas ou expressamente excluídas pelo contrato ou pela própria Lei dos Planos de Saúde. O mesmo sucede quando se trate de tratamento não coberto, como no caso de fornecimento de material especial de uso domiciliar. Consignadas essas ressalvas, cumpre frisar que, consoante exposto, o fornecimento do equipamento Bipap não está amparado no rol de procedimentos e eventos em saúde atualmente regido pela Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, em cotejo com as Diretrizes de Utilização, especialmente por ser de uso doméstico e não cirúrgico. Ademais, a prescrição do Bipap não ocorrera com a finalidade de tratamento antineoplásico, de forma que, ante as ressalvas legais, não há obrigatoriedade de seu fornecimento. Assim é que se afigura inviável a dispensação da cobertura à margem das ressalvas legais e contratuais. Consoante inicialmente assinalado, não se olvida do inarredável fato de que o negócio jurídico firmado entre as partes está submetido aos ditames normativos de proteção às relações de consumo, sujeitando-se, ainda, às normas e à hermenêutica que atinentes à boa-fé objetiva, exsurgindo disso imperiosa e adequada exegese das coberturas asseguradas modulada em ponderação com a destinação a que se objetivara no momento da contratação e com as coberturas oferecidas e almejadas pela parte autora. Isso não obstante, conquanto haja expressa prescrição médica a indicar a necessidade do uso do equipamento em questão, não se pode deixar de levar em consideração a própria estrutura do que fora avençado, notadamente quando amparada no ordenamento jurídico e na inescapável necessidade de assegurar a continuidade no fomento do serviço, a qual, por sua vez, carece de que o equilíbrio atuarial seja resguardado. Sob a égide do aduzido fica patente, então, que a argumentação aduzida pelo autor/agravado, visando à cobertura dos equipamentos (órteses) a ele indicado, sem o integral preenchimento dos requisitos mínimos necessários, expressamente excluído do contrato e não previsto no rol de coberturas mínimas obrigatórias constante de norma regulamentar, ressente-se de substrato material. Em suma, a agravante lograra êxito em comprovar que o custeio das órteses prescritas ao agravado efetivamente não encontra ressonância nas coberturas provenientes do plano de saúde que o beneficia e a exclusão de cobertura se afina com a legislação e normatização de regência, conforme apontado. Assim, verificados os pressupostos, o efeito suspensivo reclamado pela agravante deve ser concedido, sendo forçoso reconhecer que o decisório arrostado, confrontando com a relevante fundamentação aduzida, é capaz de lhe trazer prejuízo material de difícil ou incerta reparação, razão pela qual deve ser suspenso até que a questão em foco seja levada ao Colégio Revisor. A apreensão desses argumentos legitima a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado ante a ausência de plausibilidade do direito vindicado pelo agravado, deixando a tutela provisória de urgência que formulara sob a forma de tutela antecipada carente dos seus pressupostos de sustentação. Esteado nos argumentos alinhados e lastreado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, agrego ao agravo o efeito suspensivo postulado, suspendendo os efeitos da ilustrada decisão agravada, que concedera a tutela provisória almejada pelo agravado, até a resolução deste recurso. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão desafiada. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, responder ao agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato. Expirado esse interregno, colha-se o pronunciamento da douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília-DF, 25 de novembro de 2022. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - STJ, súmula no 608 – “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. [2] - ID Num. 138632458 - Pág. 1 (fl. 42) – ação principal [3] - Sociedade Brasileira de Pneumologia e Tisiologia, Oxigenoterapia Domiciliar Prolongada (ODP). Jornal de Pneumologia, São Paulo, v.26, n.6, nov/dez.2000. Disponível em: www.scielo.br. Acesso em 16.11.2022. [4] - SECHETTINO, G. P. P. et. al. Ventilação mecânica não invasiva com pressão positiva. Jornal Brasileiro de Pneumologia, Brasília-DF, v. 33. Disponível em www.scielo.br. Acesso em 16.11.2022. [5] - ID Num. 138632447 - Pág. 1 (fl. 61) – ação principal.

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pela Caixa de Assistência à Saúde dos Empregados da Codevasf - Casec em face da decisão que, nos autos da ação cominatória manejada em seu desfavor pelo agravado – Flávio de Souza Falcão Júnior –, deferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional reclamada pelo consumidor sob a forma de tutela provisória de urgência, cominando-lhe a obrigação de custear o fornecimento do equipamento de ventilação mecânica Bipap necessário à amenização dos efeitos da enfermidade que o acomete – Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado -, sob pena de sujeição à multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão dos efeitos da decisão arrostada, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida, alforriando-a da obrigação que lhe fora cominada em ambiente de tutela de urgência. Como fundamentos da pretensão reformatória que veiculara, argumentara, em suma, que o agravado aviara em seu desfavor pretensão objetivando, em sede de tutela provisória de urgência, a cominação de obrigação destinada à autorização e custeio do equipamento de ventilação mecânica Bipap, necessário à melhora do seu quadro clínico e qualidade de vida, por ser portador de Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado, conforme prescrição médica apresentada. Esclarecera que o agravado aviara a ação com lastro no contrato de plano de saúde celebrado entre as partes, ao argumento de que teria se recusado, injustificadamente, a autorizar e custear os equipamentos nomeados, prescritos por seu médico assistente. Pontificara que, entrementes, a negativa se perfizera em estreita conformidade com o contrato firmado entre as partes litigantes, com a Lei dos Planos de Saúde e com as diretrizes estabelecidas pela ANS - Agência Nacional de Saúde, razão pela qual não há que se cogitar de irregularidades, aduzindo que não lhe cabe discordar ou não seguir as determinações da ANS, não possuindo obrigação de cobrir tratamentos que não estejam no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência, consoante a hipótese em apreço. Aludira à taxatividade do rol de procedimentos elaborado pela ANS, acrescendo que, nos contratos regulamentados pela Lei no 9.656/98, ressoa obrigatória a cobertura às próteses, órteses e seus acessórios que necessitam de cirurgia para serem colocados ou retirados (materiais implantáveis), e, lado outro, a mesma norma permite a exclusão de cobertura ao fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico (ou não implantáveis), tais como óculos, coletes ortopédicos, próteses de substituição de membros, entre outros, assim como o equipamento de ventilação mecânica, objeto da lide em apreço. Reprisara que encontra-se excluída a cobertura assistencial postulada, nos termos da Lei no 9.656/98 e da Resolução Normativa - RN no 465 da ANS, artigo 10, VII, e artigo 17, §1o, inciso VII, respectivamente, porquanto aludidas órteses não estão ligadas ao ato cirúrgico, o que restara corroborado pelo conteúdo inserto no Parecer Técnico no 24 GEAS/GGRAS/DIPRO/2021, emitido pela ANS. Realçara que, sob essa realidade, ressoa inequívoco que a tutela de urgência postulada não poderia ser concedida, na medida em que ausente a necessária verossimilhança do direito pretendido. Acentuara que, ademais, não restara evidenciado nos autos o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pois, de conformidade com os relatórios médicos, não há indicação de emergência ou urgência para a utilização dos equipamentos e, portanto, não demonstrado o disposto no artigo 35-C da Lei no 9.656/98. Discorrera sobre sua natureza jurídica, pois constituída sob a forma de associação assistencial sem finalidade lucrativa, sendo patrocinada pela Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco e Parnaíba – Codevasf, atuando na modalidade da autogestão. Consignara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo a decisão agravada. O instrumento está adequadamente formado. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pela Caixa de Assistência à Saúde dos Empregados da Codevasf - Casec em face da decisão que, nos autos da ação cominatória manejada em seu desfavor pelo agravado – Flávio de Souza Falcão Júnior –, deferira a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional reclamada pelo consumidor sob a forma de tutela provisória de urgência, cominando-lhe a obrigação de custear o fornecimento do equipamento de ventilação mecânica Bipap necessário à amenização dos efeitos da enfermidade que o acomete – Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado -, sob pena de sujeição à multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão dos efeitos da decisão arrostada, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida, alforriando-a da obrigação que lhe fora cominada em ambiente de tutela de urgência. De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da legitimidade da decisão interlocutória que, identificando a presença dos pressupostos necessários, deferira a tutela provisória de urgência reclamada pelo agravado, cominando à agravante a obrigação de autorizar e custear o equipamento necessário à realização do tratamento que lhe fora prescrito, em virtude de estar acometido de Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado, sob pena de sujeição a multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Pontuada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, passo a examinar a matéria submetida a reexame. Deve ser ressalvado, inicialmente, que, de acordo com a matéria ora devolvida a exame, a questão controvertida cinge-se exclusivamente à aferição de previsão inserta no contrato entabulado entre a agravante e o agravado que enseje a germinação da cobertura por ele almejada. Do cotejo dos elementos coligidos ao instrumento afere-se que a agravante concertara com o agravado contrato de plano de saúde tendo como objeto o fomento das coberturas convencionadas, não remanescendo controvérsia acerca da contratação, do fato de que se encontra em plena vigência e que o consumidor está adimplente com as obrigações atinentes às mensalidades que lhe estão afetas. A controvérsia estabelecida entre a operadora do plano e o agravado cinge-se à subsistência ou não de previsão contratual que enseje que sejam fomentados ao agravado os custos do equipamento que lhe fora prescrito por recomendação médica como mais adequado e conveniente para o tratamento que demanda. Pautada a controvérsia devolvida a reexame, deve ser assinalado inicialmente que o relacionamento havido entre as partes não se sujeita à égide do Código de Defesa do Consumidor. É que a agravante, conquanto gestora de plano de saúde, não atua no mercado de consumo almejando lucro, fomentando os serviços e o plano de saúde que gere, que é de autogestão, a beneficiários específicos, notadamente funcionários da Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco e Parnaíba – Codevasf e seus dependentes, não concorrendo livremente no mercado com o viso de lucro, tornando inviável que seja enquadrada como fornecedora na dicção legal (CDC, arts. 2o e 3o). Assim, aliás, assentara a Segunda Seção do c. STJ, que firmara o entendimento de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos planos privados de assistência à saúde administrados por entidades sem finalidade lucrativa e geridos sob a modalidade de autogestão. Confira-se a literalidade do precedente mencionado, in verbis: “RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE. PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. FORMA PECULIAR DE CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO. PRODUTO NÃO OFERECIDO AO MERCADO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. 1. A operadora de planos privados de assistência à saúde, na modalidade de autogestão, é pessoa jurídica de direito privado sem finalidades lucrativas que, vinculada ou não à entidade pública ou privada, opera plano de assistência à saúde com exclusividade para um público determinado de beneficiários. 2. A constituição dos planos sob a modalidade de autogestão diferencia, sensivelmente, essas pessoas jurídicas quanto à administração, forma de associação, obtenção e repartição de receitas, diverso dos contratos firmados com empresas que exploram essa atividade no mercado e visam ao lucro. 3. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. Recurso especial não provido.” (REsp 1285483/PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 16/08/2016). Sob o prisma do entendimento firmado, o que fora ratificado por ocasião da prolação da Súmula no 608 da Colenda Corte Superior[1], e não sobejando controvérsia sobre o fato de que a agravada se qualifica como entidade de autogestão que fomenta coberturas exclusivamente aos servidores dos patrocinadores que a mantém e respectivos dependentes e familiares, não atuando no mercado de consumo nem ostentando objetivo lucrativo, não é passível de ser qualificada como fornecedora de serviços na dicção contemplada pelo artigo 2o do CDC. Ora, se os destinatários das coberturas que oferece são restritos e delimitados exclusivamente sob o prisma da vinculação que mantém com a empresa patrocinadora da entidade, agregado ao fato de que não ostenta objetivo lucrativo, não desenvolvendo, portanto, atividade empresarial, não pode ser qualificada como fornecedora. Conseguintemente, a relação havida entre as partes, diante da ausência dos componentes subjetivos indispensáveis à sua qualificação com essa natureza, não encerra relação de consumo, não estando, portanto, sujeita ao disposto no estatuto protetivo. Ora, a Caixa de Assistência à Saúde dos Empregados da Codevasf – Casec é pessoa jurídica de direito privado, constituída na forma de associação de direito privado sem fins lucrativos, consoante seu estatuto social, que tem por finalidade a manutenção, criação, administração e execução de planos privados de assistência à saúde, de caráter complementar, observada a legislação aplicável, sem finalidade lucrativa, voltada para assistência social na modalidade de autogestão. Ademais, tem como patrocinadora a Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco e Parnaíba – Codevasf e possui sua forma de gestão autorregulada pelo próprio Estatuto Social, de maneira que seus órgãos sociais são compostos, inclusive, por representantes eleitos pelos próprios associados beneficiários. Emerge dessas evidências, portanto, que, em se tratando de plano de saúde na modalidade de autogestão, constituída por pessoa jurídica sem finalidade lucrativa, ressoa que não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor à relação contratual que fundamenta a presente lide, mote este que deverá nortear a análise do presente recurso. Alinhadas essa premissa, consoante emerge incontroverso, o médico que assiste o agravado indicara-lhe o uso do equipamento Bipap, por ser portador de Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado, com se infere da recomendação que ora se transcreve[2]: “Flávio, 46 anos, acompanhado nesta instituição pela equipe de Neurologia devido ao diagnóstico de Distrofia Miotônica. Realizou PSG diagnóstica em 17/05/2022 que evidenciou Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado, alcançando o Nadi de O2 de 57% durante o exame. Os eventos centrais predominaram no exame e corresponderam a um índice de 76,8/h, enquanto os eventos obstrutivos perfizeram um índice de 34,1/h e ocorreram principalmente durante o sono REM. Síndrome de Hipoventilação Relacionada ao Sono. Paciente queixa-se de importante sonolência diurna e de sono não restaurador. Última consulta em nossa instituição ocorreu em 17/06/2022, quando o paciente foi orientado a realizar uma adaptação com CPAC com pressão de 5cmH2O e uma polissonografia com titulação de Bipap. Devido ao grave distúrbio respiratório do sono supracitado, o paciente tem clara indicação de uso de ventilação mecânica não invasiva noturna com aparelho de Bipap, com o objetivo de reduzir os impactos negativos deste diagnóstico em sua qualidade de vida e como fato de risco cardiovascular.” Realizado esse registro, sobeja irrefragável que o equipamento indicado para o tratamento do agravado encerra natureza de material especial, de conformidade com a previsão contida na Portaria no 1.272/13, do Ministério da Saúde, que “Inclui Procedimentos de Cadeiras de Rodas e Adaptação Postural em Cadeira de Rodas na Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPM) do Sistema Único de Saúde”. Materiais Especiais segundo o Manual de Boas Práticas de Gestão das Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME) são “quaisquer materiais ou dispositivos de uso individual que auxiliam em procedimento diagnóstico ou terapêutico e que não se enquadram nas especificações de órteses ou próteses, implantáveis ou não, podendo ou não sofrer reprocessamento, conforme regras determinadas pela Anvisa”. No tocante ao equipamento individualizado, a doutrina mais abalizada ensina que “O Bipap (Bilevel Poitive Arway Pressure é um modo de suporte ventilatório não invasivo espontâneo, em que há dois níveis de pressão – um durante a inspiração (IPAP) e outro durante a expiração (EPAP), cada qual auxiliando uma das fases do ciclo respiratório, respectivamente, a inspiração e a expiração[3].” Nesse contexto, fica patente que o Bipap se enquadra na definição de materiais especiais, merecendo, tecnicamente, o mesmo tratamento dispensado às órteses, conquanto com não se identifique com essa natureza. Assinala a literatura especializada que, “Para que seja possível a utilização do equipamento supracitado é necessário um tipo de máscara (nasal, oronasal/facial, facial total ou capacete) associado ao equipamento de ventilação. A máscara nasal é, provavelmente a interface mais confortável, porém a resistência das narinas ao fluxo de ar e a presença do vazamento de ar pela boca podem limitar o seu em alguns pacientes.”[4] Sob essa moldura, conquanto o contrato entabulado entre as partes não exclua a cobertura almejada para tratamento da enfermidade que acometera o agravado – Distrofia Miotônica e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Central do Sono e grau acentuado e Síndrome de Apnéia/Hipopnéia Obstrutivo do Sono de grau acentuado –, e, por conseguinte, das manifestações que ensejam tratamento particularizado, não se afigura ilegítima, nessa análise perfunctória, a recusa manifestada pela agravante de custear o acessório prescrito, pois fundada em ausência de previsão normativa proveniente da Agência Nacional de Saúde para o tratamento prescrito, e, sobretudo, por ausência de cobertura contratual de materiais especiais não relacionados a ato cirúrgico. Sob essa realidade, sobreleva notar que a recusa manifestada pela agravante em assegurar o fornecimento de equipamento cuja utilização constitui o tratamento médico recomendado ao agravado sob o fundamento de que seu fornecimento não está previsto por cláusula contratual e pela Resolução da ANS, estando na verdade expressamente excluído das coberturas, revela-se legítima. É que o tratamento prescrito baseia-se em utilização isolada de material especial de saúde, ou seja, não relacionada a procedimento cirúrgico, e, portanto passível de ser excluído da cobertura contratual oferecida. Com efeito, consoante a Lei no 9.656/1998, está excluído das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de plano de saúde o fornecimento de próteses, órteses e materiais especiais não ligados ao ato cirúrgico. Eis a redação do art. 10, inciso VII, da Lei de Planos de Saúde: “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: ... VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (...) § 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS.” O tratamento almejado pelo agravado, como se afere de consulta ao colacionado aos autos, está intrinsecamente ligado à utilização do material especial solicitado (Bipap), de maneira que esta traduz o tratamento em si, não estando integrada a qualquer procedimento cirúrgico, inviabilizando que a operadora seja compelida a proceder com sua autorização ante as disposições legais e contratuais que permitem a negativa de seu fomento. Nesse diapasão, cumpre destacar que, reforçando a afirmativa de que o tratamento pleiteado cinge-se à utilização individualizada do equipamento de ventilação mecânica, não sendo parte integrante de qualquer procedimento cirúrgico, o relatório médico apresentado pelo agravado afirma que o tratamento indicado trata-se de melhorar a qualidade do sono e, por conseguinte, da qualidade de vida, não sendo necessário para sua colocação ou remoção qualquer ato cirúrgico. Sob essa realidade é que se afigura legítimo que, pautadas por critérios atuariais e legais diante da natureza mutualista dos planos de saúde, as operadoras restrinjam tratamentos cuja indicação não fora prevista pela ANS ou ainda, cuja possibilidade de exclusão deriva expressamente de disposição legal. A propósito desse assunto, tem-se que a RN n. 465/2021 da ANS expressamente admite esse tipo de exclusão, consoante o artigo 17, inciso VII, desse normativo, que também define o que é órtese para fins dessa exclusão, consoante se afere de sua literalidade: “Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: ... VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (...)” Sob essas premissas afere-se que o direito postulado pelo agravado fora alicerçado no fundamento de suposta ilegalidade perpetrada pela agravante, não obstante a existência de previsão contratual e legal que permitem a negativa de fomento de órteses não relacionadas ao ato cirúrgico, ou seja, aquelas cuja colocação/remoção dispensem a realização de procedimento cirúrgico, como é o caso do Bipap cuja cobertura é solicitada nos autos da presente demanda. Sob essa realidade, a despeito do estado clínico do agravado e dos riscos listados diante da não utilização da órtese solicitada, não é possível que sejam ignoradas as disposições legais e contratuais que obstam o fomento de seu custeio. Consoante emerge dos elementos que guarnecem os autos, o agravado, conquanto comprove a qualidade de beneficiário do plano de saúde fornecido pela agravante e a circunstância de que efetivamente fora comunicado, acerca da impossibilidade de autorização do tratamento almejado em razão das limitações contratuais e legais que lhe são impostas, não coligira aos autos substrato material passível de revestir de probabilidade o direito invocado que aduzira no sentido de que referido indeferimento seria abusivo ou que não teria sido previsto contratualmente de forma adequada. Inviável, pois, que seja a agravante compelida a fomentar material cuja obrigatoriedade de custeio não lhe pode ser imposta. Aferido que o tratamento prescrito destinara-se a ilidir os efeitos e manifestações da condição que aflige ao agravado, o cotejo dos elementos apresentados enseja a apreensão de que não previra o fomento dos custos do tratamento indicado em razão de tratar-se de fornecimento precipuamente do material especial individualizado, cujo uso não está dependente ou ligado a qualquer procedimento cirúrgico, fato que tem o condão de excluí-lo da cobertura. Essa apreensão decorre da legislação aplicada ao caso e do que restara incontroverso nos autos, notadamente diante do conteúdo da negativa administrativa apresentada pela agravante, que informara que “trata-se de órtese prescrita para uso domiciliar. Não sendo de cobertura obrigatória da Casec, conforme definido pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar e Regulamento do Plano Médico Odontológico, conforme copiamos a seguir: TEMA IV – EXCLUSÕES DE COBERTURA. 4.1 – Fica expressamente excluído da cobertura assistencial qualquer procedimento, material ou serviço médico-hospitalar que não conste no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e no Rol Odontológico vigentes à época do evento, ou que não seja reconhecido pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia – CFO, ou que, mesmo previstos, estejam fora das diretrizes de utilização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde vigente à época do evento, especialmente os seguintes: 4.4.1 – Cobertura ambulatorial + hospitalar com obstretrícia 4.1.4.31 – Próteses e Órteses não implantados cirurgicamente (botas ortopédicas, palmilhas, óculos, lentes de contato, meias elásticas, cintas abdominais, braço e pernas mecânicos etc).”[5], assertiva não refutada pelo agravado. Consoante pontuado, a utilização de equipamento de ventilação mecânica Bipap (órteses) prescinde nem está ligado a ato cirúrgico para sua colocação ou remoção, obstando que seja compreendido como de cobertura obrigatória, ainda que prescrito pelo médico assistente, responsável pela avaliação dos métodos que melhor beneficiam o paciente, visto que a própria legislação aplicada à relação jurídica estabelecida entre as partes possibilita a exclusão de sua cobertura por parte da operadora. Extrai-se, portanto, não ter havido ilicitude na negativa de cobertura perpetrada pela operadora, mas de mero exercício regular de direito, ante a comprovação de adequação da conduta aos ditames legais e regulamentares da autarquia reguladora que tem o condão de estabelecer as tanto as coberturas obrigatórias quanto aquelas passíveis de exclusão. Conforme deriva do convencionado, a exclusão de cobertura é inerente à natureza do plano convencionado e está grafada, consoante ressoara incontroverso dos autos, em cláusulas que estampam os serviços não acobertados pelo plano, as quais estão redigidas de forma ostensiva e não deixam margem para dúvida sobre as coberturas oferecidas em conformidade com o plano convencionado. Aludidas exigências foram atendidas pelo contrato de adesão ao qual aderira o agravado, pois a agravante se recusara a fomentar a cobertura almejada justamente com lastro em previsão contratual que a elide em consonância, frise-se, com a natureza do plano contratado. Sobeja, sob essa moldura e nessa fase, que, em não remanescendo nenhuma dúvida acerca das exclusões de cobertura contempladas expressamente pelo contrato que regula o relacionamento existente entre os litigantes e tendo sido redigidas de forma desatacada, pois impregnadas em cláusulas específicas, e conformes com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, fica patente, então, que não se afiguram abusivas, iníquas ou ineficazes. Esse é o entendimento há muito estratificado por esta egrégia Corte de Justiça, consoante testifica o precedente adiante ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. NEGATIVA JUSTIFICADA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. LEI 9.656/98. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. No caso dos autos o autor pretende que a requerida forneça órtese para correção de plagiocefalia posicional. 2. O art. 10, VII da Lei no 9.656/98 autoriza a exclusão de cobertura do fornecimento de órteses não ligadas ao ato cirúrgico, de forma que a negativa de custeio possui respaldo legal. Ademais, é expressamente excluída da cobertura do contrato de plano de saúde de que o autor é beneficiário. Precedentes. 3. Estando a negativa do plano de saúde baseada no contrato e legislação de referência, o dano moral pretendido revela-se indevido. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.” (Acórdão no 1344969, 07006538820208070001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 2/6/2021, publicado no DJE: 17/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 608/STJ. PACIENTE PORTADOR DE PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO DE COBERTURA. NÃO VINCULAÇÃO A ATO CIRÚRGICO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. 1. Nos termos da Súmula no 608 do Superior Tribunal de Justiça, a relação jurídica entre entidade de saúde de autogestão e respectivo beneficiário de plano de saúde não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, dada a ausência de oferta, pela entidade, de plano de saúde no mercado de consumo. 2. O artigo 10, IV, da Lei 9656/98 admite a exclusão de cobertura de órtese craniana não ligada a procedimento cirúrgico, não havendo, nesse caso, abusividade na conduta do plano de saúde em recusar o tratamento ao paciente. 3. Restando comprovado que a clínica particular que comercializa a órtese é fornecedora exclusiva no Brasil, que não tem convênio com nenhum plano ou seguro de saúde, que fornece a órtese de forma casada com o tratamento integral, sem permissão de intervenção de outros profissionais, bem como que o relatório médico recomendando de forma absoluta o uso da órtese pelo paciente foi confeccionado por profissional da própria clínica, tais fatos acarretam, no mínimo, dúvida de que o tratamento com a órtese craniana fornecida exclusivamente por essa clínica seja a única alternativa possível para a assimetria craniana do autor, e que o plano estaria obrigado a custear o tratamento. 4. Inexistindo ato ilícito por parte da administradora do plano de saúde, evidentemente prejudicado o pedido de indenização por danos morais. 5. Apelação conhecida e improvida.” (Acórdão no 1341776, 07316681220198070001, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no DJE: 31/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ÓRTESE CRANIANA. BRAQUEOCEFALIA POSICIONAL. NEGATIVA DE COBERTURA. ATO CIRÚRGICO IMEDIATO. DESVINCULAÇÃO. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL E CONTRATUAL. PRODUTO FORNECIDO POR CLÍNICA EXCLUSIVA. MÉDICO ASSISTENTE. FUNCIONÁRIO. CONFLITO DE INTERESSES. REGULARIDADE DA RECUSA. DANOS MORAIS INEXISTENTES. SENTENÇA REFORMADA. 1. A relação jurídica existente entre as partes é de consumo, uma vez que a Ré/Apelante atua como fornecedora do plano de saúde e o Autor/Apelado como destinatário final dos produtos e serviços ofertados, a teor do que dispõem os arts. 2o e 3o da Lei no 8.078/1990, bem como o enunciado da Súmula no 469 do c. STJ. 2. Embora o médico assistente justifique a necessidade do tratamento ortótico como forma de evitar cirurgia neurológica mais gravosa no futuro, a propositura da presente ação ocorreu quando o menor já estava em idade posterior à mais adequada para o início do tratamento, o que enseja a dúvida sobre a efetiva capacidade de o procedimento evitar ato cirúrgico posterior. 3. Em que pese a natureza meramente exemplificativa do Rol da ANS e o fato de que o médico assistente é quem pode prescrever o tratamento mais adequado para o seu paciente, existe um conflito de interesses na presente demanda, pois a solicitação médica advém de funcionário da clínica que detém exclusividade no fornecimento do produto indicado. 4. A exclusividade do fornecedor, o vínculo do médico assistente com a empresa beneficiada pela ordem judicial e a ausência de convênio dessa com qualquer plano de saúde são peculiaridades relevantes da lide, capazes de afastar o dever de cobertura do tratamento ortótico pelo seguro contratado pelo consumidor. 5. Uma vez que a Lei no 9.656/98 expressamente estabelece, no art. 10, inciso VII, que o plano-referência de assistência à saúde exclui o fornecimento de próteses e órteses não ligadas a ato cirúrgico e que o próprio contrato firmado pelas partes exclui a cobertura do procedimento, é legítima a negativa de custeio do plano de saúde. 6. Diante da legítima recusa da Ré em custear a órtese descrita na inicial, por óbvio, inexiste qualquer dano material ou moral ao Autor, tampouco ato ilícito cometido pelo plano de saúde, razão pela qual inexiste o direito à reparação de qualquer tipo. 7. Apelação conhecida e provida.” (Acórdão no 1329561, 07059272120208070005, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 25/3/2021, publicado no DJE: 12/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. ÓRTESE CRANIANA. EXCLUSÃO CONTRATUAL E LEGAL EXPRESSA. NÃO COBERTURA. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão, conforme enunciado da Súmula 608 do STJ. 2. O responsável pelo acompanhamento clínico do paciente é quem detém melhores condições de sugerir a terapêutica mais adequada ao seu caso específico, entretanto, para fins de cobertura do plano de saúde quanto ao tratamento de assimetria craniana mediante o uso de órtese, está sujeito à vedação legal do art. 10, VII, da Lei 9.656/98. 3. O respaldo legal da exclusão de cobertura do fornecimento de órteses implica em não custear a colocação ou remoção de materiais que não requeiram a realização de cirurgia. 4. Recurso não provido.” (Acórdão no 1276269, 07178924220198070001, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 20/8/2020, publicado no DJE: 3/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Sobeja, sob essa moldura e nessa fase, que, em não remanescendo nenhuma dúvida acerca das limitações de cobertura, pois prevista no contrato que regula o relacionamento existente entre os litigantes e estando a negativa amparada no ordenamento jurídico, conforme o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, fica patente, então, que não se afiguram abusivas, iníquas ou ineficazes, especialmente porquanto sua concessão, diante da ausência de contraprestação equivalente, importaria disrupção do equilíbrio econômico-financeiro da avença, a impossibilitar, em última instância, o próprio fomento da atividade. Frise-se novamente que as coberturas convencionadas não estão sendo negadas, almejando o autor cobertura para além do contratado e das coberturas estabelecidas pelo órgão setorial. Apreciando essas considerações, a egrégia Corte Superior de Justiça expressamente aduzira a impossibilidade de extensão do rol de coberturas mínimas pela via interpretativa, consoante testifica o precedente adiante ementado: “PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido.” (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) Destarte, como se observa do recente julgado promanado da Corte Superior, o estabelecimento do rol mínimo de coberturas obrigatórias para doenças e eventos de saúde constitui a forma estabelecida pelo legislador de equacionar a questão das previsões limitativas contratuais, amparadas em critérios de equilíbrio atuarial e econômico-financeiro, e a necessidade de estabelecimento de coberturas mínimas adequadas ao adequado fomento das atividades para as quais as operadoras de plano de saúde se predispuseram a fomentar segundo a vocação do contrato. Deve-se, pois, em conformidade ao que ficara avençado entre as partes de forma lícita, assegurar-se, ante a prestação dos serviços pactuada, conferindo lastro às obrigações que afetam a operadora, efetividade ao avençado e a autoridade ao convencionado. Ademais, deve ser assinalado que a egrégia Corte Superior de Justiça dispôs sobre a matéria em sede de julgamento de recursos repetitivos, fixando a tese de que o rol editado pela ANS é taxativo, pontuando ressalvas que, de forma excepcional, podem ensejar a desconsideração dessa taxatividade (STJ, EREsp 1.886.929 e 1.889.704). No caso, a situação da apelada não se enquadra nas ressalvas, pois não evidenciara que o tratamento prescrito é o único indicado para enfrentamento da enfermidade que a aflige nem que os demais tratamentos disponíveis e custeados pelo plano seriam inócuos. Essa apreensão corrobora a argumentação alinhada antes mesmo da fixação de aludida tese. Outrossim, deve ser observado que a Lei no 9.656/98, de conformidade com a novel redação conferida pela Lei no 14.454/2022 aos §§12 e 13 do art. 10 do diploma legal, explicitara que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar atualizado pela ANS constitui referência básica para os planos privados de assistência à saúde, estabelecendo que, em caso de tratamento não previsto no referido rol, a cobertura deverá ser autorizada sob uma das seguintes condições: i) existência de comprovação científica de sua eficácia ou de recomendações da Conitec; ou existência de ii) recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, in verbis: “Art. 10 (...) (...) § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)” (destaquei e grifei). Ou seja, a inovação legal corrobora a taxatividade do rol de coberturas obrigatórias editado pela ANS, estabelecendo a viabilidade de ser assegurada cobertura fora do regulado segundo a realização duma das condições pontuadas, que, assinale-se, não são cumulativas. Contudo, a exegese dessa preceituação deve ser ponderada e apreendida segundo a premissa de que o tratamento demandado esteja inserido nas coberturas e que não exista terapêutica farmacológica disponível entre os fármacos dispensados obrigatoriamente. E é assim porque, excluída o material especial de saúde das coberturas ou havendo tratamento incorporado no rol de procedimentos de cobertura obrigatória, inexiste sustentação para que o beneficiário do plano opte por tratamento alternativo ou fora das coberturas contratadas ou expressamente excluídas pelo contrato ou pela própria Lei dos Planos de Saúde. O mesmo sucede quando se trate de tratamento não coberto, como no caso de fornecimento de material especial de uso domiciliar. Consignadas essas ressalvas, cumpre frisar que, consoante exposto, o fornecimento do equipamento Bipap não está amparado no rol de procedimentos e eventos em saúde atualmente regido pela Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, em cotejo com as Diretrizes de Utilização, especialmente por ser de uso doméstico e não cirúrgico. Ademais, a prescrição do Bipap não ocorrera com a finalidade de tratamento antineoplásico, de forma que, ante as ressalvas legais, não há obrigatoriedade de seu fornecimento. Assim é que se afigura inviável a dispensação da cobertura à margem das ressalvas legais e contratuais. Consoante inicialmente assinalado, não se olvida do inarredável fato de que o negócio jurídico firmado entre as partes está submetido aos ditames normativos de proteção às relações de consumo, sujeitando-se, ainda, às normas e à hermenêutica que atinentes à boa-fé objetiva, exsurgindo disso imperiosa e adequada exegese das coberturas asseguradas modulada em ponderação com a destinação a que se objetivara no momento da contratação e com as coberturas oferecidas e almejadas pela parte autora. Isso não obstante, conquanto haja expressa prescrição médica a indicar a necessidade do uso do equipamento em questão, não se pode deixar de levar em consideração a própria estrutura do que fora avençado, notadamente quando amparada no ordenamento jurídico e na inescapável necessidade de assegurar a continuidade no fomento do serviço, a qual, por sua vez, carece de que o equilíbrio atuarial seja resguardado. Sob a égide do aduzido fica patente, então, que a argumentação aduzida pelo autor/agravado, visando à cobertura dos equipamentos (órteses) a ele indicado, sem o integral preenchimento dos requisitos mínimos necessários, expressamente excluído do contrato e não previsto no rol de coberturas mínimas obrigatórias constante de norma regulamentar, ressente-se de substrato material. Em suma, a agravante lograra êxito em comprovar que o custeio das órteses prescritas ao agravado efetivamente não encontra ressonância nas coberturas provenientes do plano de saúde que o beneficia e a exclusão de cobertura se afina com a legislação e normatização de regência, conforme apontado. Assim, verificados os pressupostos, o efeito suspensivo reclamado pela agravante deve ser concedido, sendo forçoso reconhecer que o decisório arrostado, confrontando com a relevante fundamentação aduzida, é capaz de lhe trazer prejuízo material de difícil ou incerta reparação, razão pela qual deve ser suspenso até que a questão em foco seja levada ao Colégio Revisor. A apreensão desses argumentos legitima a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado ante a ausência de plausibilidade do direito vindicado pelo agravado, deixando a tutela provisória de urgência que formulara sob a forma de tutela antecipada carente dos seus pressupostos de sustentação. Esteado nos argumentos alinhados e lastreado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, agrego ao agravo o efeito suspensivo postulado, suspendendo os efeitos da ilustrada decisão agravada, que concedera a tutela provisória almejada pelo agravado, até a resolução deste recurso. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão desafiada. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, responder ao agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato. Expirado esse interregno, colha-se o pronunciamento da douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília-DF, 25 de novembro de 2022. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - STJ, súmula no 608 – “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. [2] - ID Num. 138632458 - Pág. 1 (fl. 42) – ação principal [3] - Sociedade Brasileira de Pneumologia e Tisiologia, Oxigenoterapia Domiciliar Prolongada (ODP). Jornal de Pneumologia, São Paulo, v.26, n.6, nov/dez.2000. Disponível em: www.scielo.br. Acesso em 16.11.2022. [4] - SECHETTINO, G. P. P. et. al. Ventilação mecânica não invasiva com pressão positiva. Jornal Brasileiro de Pneumologia, Brasília-DF, v. 33. Disponível em www.scielo.br. Acesso em 16.11.2022. [5] - ID Num. 138632447 - Pág. 1 (fl. 61) – ação principal.