Tribunal: TJDFT
Processo: 0710352-38.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0710352-38.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que nos autos do Mandado de Segurança n 0701462-56.2022.8.07.0018 indeferiu o pedido para que a exigência do ICMS DIFAL nas operações interestaduais se dê somente a partir de 01/01/2023, alternativamente após a publicação da LC 190/2022, nos seguintes termos: Recebo a emenda de ID 118797762. Anote-se a retificação do polo passivo. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final (artigo 7o, inciso III). A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionada pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público. BRASÍLIA-DF, Segunda-feira, 21 de Março de 2022. MARA SILDA NUNES DE ALMEIDA Juíza de Direito Narra que “impetrou Mandado de Segurança visando ao reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Distrito Federal se dê somente a partir de 01o de janeiro de 2023, ou, alternativamente, somente após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.o 190/2022.” Argumenta que “após longos e calorosos debates, em 24 de fevereiro de 2021, foi concluído o julgamento do Recurso Extraordinário n.o 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria, em que o Plenário do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.o 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (...) No entanto, para evitar maiores prejuízos financeiros aos já combalidos cofres públicos estaduais, a Suprema Corte modulou os efeitos do Acórdão para 01o de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento. Ocorre que, somente no dia 05 de janeiro de 2022, é que foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022 (Doc. 06 da Inicial) que instituiu e regulamentou o DIFAL. Neste contexto, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01o de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária se submete aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.” Sustenta probabilidade do direito pois o posicionamento consolidado do e. STF é no sentido da necessidade de edição de lei complementar regulamentadora para a cobrança do DIFAL, assim como a necessidade de observância a anterioridade nonagesimal e anual quando houver instituição ou majoração de tributos. Assevera que “a instituição do DIFAL representou a criação de uma nova hipótese de incidência do ICMS para o contribuinte, configurando nova forma de tributação: se antes da EC no 87/2015 o contribuinte somente pagava o ICMS com alíquota interestadual para o estado de origem da mercadoria, após a mudança constitucional ele passou a ter que efetuar o recolhimento da diferença da alíquota também para o estado de destino.” Sustenta fumus boni iuris e periculum in mora pois caso haja cobrança e não pagamento, haverá graves riscos de sofrer medidas coercitivas pelo fisco, com imposição de multa, apreensão de mercadorias e impossibilidade de emissão da certidão positiva de débitos, o que causaria prejuízos comerciais e financeiros. Por outro lado, o recolhimento do tributo indevidamente cobrado poderá evitar consequências acima, privará a utilização de recursos da empresa para investimento na atividade empresarial. Assim, requer “o deferimento, em antecipação de tutela (art. 1.019, I, CPC), da pretensão recursal, para que seja reformada integralmente a r. decisão de fls. ID 25251337 dos autos do processo originário, determinando a concessão da tutela antecipada para que (i) não se submeta ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal, no curso do ano-calendário de 2022 e (ii) a D. Autoridade Coatora se abstenha de realizar apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL, em respeito ao quanto consolidado pelas Súmulas 70, 323 e 547 do E. STF.” É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo recolhido (ID 34114555). Inicialmente, cumpre destacar que a controvérsia versa sobre o tema do DIFAL e se a Lei Complementar 190, de 2022, teria instituído novo tributo ou majorado tributo já existente, e, por essa razão estaria submetida aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. O juízo de origem entendeu que a LC 190/22 não criou nem majorou tributo, mas tão somente regulamentou tributo já previsto na Constituição, de forma que não estaria sujeita aos princípios da anterioridade de exercício financeiro e nonagesimal. Entendeu também que a Lei Distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022. Por essas razões, o juízo de origem indeferiu a liminar. Em uma análise preliminar, de cognição sumária, entendo que a lei goza da presunção de constitucionalidade, de forma que, enquanto não houver declaração de inconstitucionalidade, no caso, pelo Supremo Tribunal Federal, presumem-se constitucionais e válidos todos os dispositivos da Lei em questão. Assim, se a própria LC 190/2022 prevê em seu art. 3o que quanto à produção de efeitos deve ser considerado o princípio da anterioridade nonagesimal, entendo que a exigibilidade do DIFAL deve ficar suspensa por período de 90 (noventa) dias. Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade da cobrança do DIFAL pelo período de 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da LC 190/2022 (05/01/2022). Oficie-se ao juízo de origem, comunicando-o da presente decisão. Informações dispensadas. Intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após dê-se vista dos autos ao Ministério Público. Publique-se. Intime-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 12 de abril de 2022

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0710352-38.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que nos autos do Mandado de Segurança n 0701462-56.2022.8.07.0018 indeferiu o pedido para que a exigência do ICMS DIFAL nas operações interestaduais se dê somente a partir de 01/01/2023, alternativamente após a publicação da LC 190/2022, nos seguintes termos: Recebo a emenda de ID 118797762. Anote-se a retificação do polo passivo. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final (artigo 7o, inciso III). A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionada pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público. BRASÍLIA-DF, Segunda-feira, 21 de Março de 2022. MARA SILDA NUNES DE ALMEIDA Juíza de Direito Narra que “impetrou Mandado de Segurança visando ao reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Distrito Federal se dê somente a partir de 01o de janeiro de 2023, ou, alternativamente, somente após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.o 190/2022.” Argumenta que “após longos e calorosos debates, em 24 de fevereiro de 2021, foi concluído o julgamento do Recurso Extraordinário n.o 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria, em que o Plenário do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.o 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (...) No entanto, para evitar maiores prejuízos financeiros aos já combalidos cofres públicos estaduais, a Suprema Corte modulou os efeitos do Acórdão para 01o de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento. Ocorre que, somente no dia 05 de janeiro de 2022, é que foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022 (Doc. 06 da Inicial) que instituiu e regulamentou o DIFAL. Neste contexto, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01o de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária se submete aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.” Sustenta probabilidade do direito pois o posicionamento consolidado do e. STF é no sentido da necessidade de edição de lei complementar regulamentadora para a cobrança do DIFAL, assim como a necessidade de observância a anterioridade nonagesimal e anual quando houver instituição ou majoração de tributos. Assevera que “a instituição do DIFAL representou a criação de uma nova hipótese de incidência do ICMS para o contribuinte, configurando nova forma de tributação: se antes da EC no 87/2015 o contribuinte somente pagava o ICMS com alíquota interestadual para o estado de origem da mercadoria, após a mudança constitucional ele passou a ter que efetuar o recolhimento da diferença da alíquota também para o estado de destino.” Sustenta fumus boni iuris e periculum in mora pois caso haja cobrança e não pagamento, haverá graves riscos de sofrer medidas coercitivas pelo fisco, com imposição de multa, apreensão de mercadorias e impossibilidade de emissão da certidão positiva de débitos, o que causaria prejuízos comerciais e financeiros. Por outro lado, o recolhimento do tributo indevidamente cobrado poderá evitar consequências acima, privará a utilização de recursos da empresa para investimento na atividade empresarial. Assim, requer “o deferimento, em antecipação de tutela (art. 1.019, I, CPC), da pretensão recursal, para que seja reformada integralmente a r. decisão de fls. ID 25251337 dos autos do processo originário, determinando a concessão da tutela antecipada para que (i) não se submeta ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal, no curso do ano-calendário de 2022 e (ii) a D. Autoridade Coatora se abstenha de realizar apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL, em respeito ao quanto consolidado pelas Súmulas 70, 323 e 547 do E. STF.” É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo recolhido (ID 34114555). Inicialmente, cumpre destacar que a controvérsia versa sobre o tema do DIFAL e se a Lei Complementar 190, de 2022, teria instituído novo tributo ou majorado tributo já existente, e, por essa razão estaria submetida aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. O juízo de origem entendeu que a LC 190/22 não criou nem majorou tributo, mas tão somente regulamentou tributo já previsto na Constituição, de forma que não estaria sujeita aos princípios da anterioridade de exercício financeiro e nonagesimal. Entendeu também que a Lei Distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022. Por essas razões, o juízo de origem indeferiu a liminar. Em uma análise preliminar, de cognição sumária, entendo que a lei goza da presunção de constitucionalidade, de forma que, enquanto não houver declaração de inconstitucionalidade, no caso, pelo Supremo Tribunal Federal, presumem-se constitucionais e válidos todos os dispositivos da Lei em questão. Assim, se a própria LC 190/2022 prevê em seu art. 3o que quanto à produção de efeitos deve ser considerado o princípio da anterioridade nonagesimal, entendo que a exigibilidade do DIFAL deve ficar suspensa por período de 90 (noventa) dias. Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade da cobrança do DIFAL pelo período de 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da LC 190/2022 (05/01/2022). Oficie-se ao juízo de origem, comunicando-o da presente decisão. Informações dispensadas. Intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após dê-se vista dos autos ao Ministério Público. Publique-se. Intime-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 12 de abril de 2022