Tribunal: TJDFT
Processo: 0702846-54.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0702846-54.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA, ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de apelação cível (ID 38049531) interposta por ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA e ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA contra sentença prolatada pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF [ID 38049520 e 38049529 (EMD), que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas recorrentes, denegou a segurança vindicada para afastar a cobrança de DIFAL com relação às operações de vendas de mercadorias que realiza a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, por reputá-la indevida, mormente após o julgamento do Tema 1.093 pela Corte Constitucional. Contrarrazões recursais na peça de ID 38049541. É o relatório do necessário. Decido. Consoante sabido, a matéria em debate ganhou novos contornos após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio a Lei Complementar (LC) no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), passando então a regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mormente a respeito do diferencial de alíquota (DIFAL), que integra o cerne da discussão travada na presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os contribuintes alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses perante os Tribunais pátrios que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal) (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Hodiernamente, tramitam perante o STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7070 e 7066), nas quais se discute a partir de que momento - termo a quo - os Estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, a 6a Turma Cível, nos autos da Apelação/Remessa Necessária no 0700347-97.2022.8.07.0018 acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade, de forma incidental e prejudicial ao julgamento da questão controvertida, submetendo-o ao Conselho Especial para deliberar sobre a inconstitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, a teor do disciplinado no art. 97 do Texto Constitucional, no art. 948 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), e no art. 287 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal (RITJDFT). Diante disso, determinou-se o sobrestamento do julgamento daquele processo até que sobrevenha manifestação definitiva do Órgão Especial a respeito daquela temática. A propósito, segue a ementa do aludido julgado: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desponta indubitável que a definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, mostrando-se, portanto, recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual na linha do decidido no Proc. no 0700347-97.2022.8.07.0018 (Acórdão no 1429985). Destaque-se, por oportuno, que o sobrestamento ora determinado não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal de Justiça, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do ICMS-DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é bastante recente, havendo inclusive na seara desta Corte de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos Órgãos julgadores, inclusive nesta seara revisora. Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial), tendo especial revelo para o deslinde dessa controvérsia a questão da (in)constitucionalidade debatida nas supramencionadas ADIs e também no aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto. Diante desse cenário, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC, DETERMINO O SOBRESTAMENTO DESTE PROCESSO até o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial (RITJDFT, arts. 288, II e 293, parágrafo único), ou, caso ocorra antes, até decisão (provisória ou definitiva) do STF sobre a matéria. Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 12 de setembro de 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0702846-54.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA, ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc. Cuida-se de apelação cível (ID 38049531) interposta por ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA e ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA contra sentença prolatada pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF [ID 38049520 e 38049529 (EMD), que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas recorrentes, denegou a segurança vindicada para afastar a cobrança de DIFAL com relação às operações de vendas de mercadorias que realiza a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, por reputá-la indevida, mormente após o julgamento do Tema 1.093 pela Corte Constitucional. Contrarrazões recursais na peça de ID 38049541. É o relatório do necessário. Decido. Consoante sabido, a matéria em debate ganhou novos contornos após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio a Lei Complementar (LC) no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), passando então a regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mormente a respeito do diferencial de alíquota (DIFAL), que integra o cerne da discussão travada na presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do ICMS-DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os contribuintes alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses perante os Tribunais pátrios que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal) (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Hodiernamente, tramitam perante o STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7070 e 7066), nas quais se discute a partir de que momento - termo a quo - os Estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, a 6a Turma Cível, nos autos da Apelação/Remessa Necessária no 0700347-97.2022.8.07.0018 acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade, de forma incidental e prejudicial ao julgamento da questão controvertida, submetendo-o ao Conselho Especial para deliberar sobre a inconstitucionalidade do art. 3o da LC no 190/2022, a teor do disciplinado no art. 97 do Texto Constitucional, no art. 948 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), e no art. 287 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal (RITJDFT). Diante disso, determinou-se o sobrestamento do julgamento daquele processo até que sobrevenha manifestação definitiva do Órgão Especial a respeito daquela temática. A propósito, segue a ementa do aludido julgado: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desponta indubitável que a definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, mostrando-se, portanto, recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual na linha do decidido no Proc. no 0700347-97.2022.8.07.0018 (Acórdão no 1429985). Destaque-se, por oportuno, que o sobrestamento ora determinado não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal de Justiça, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do ICMS-DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é bastante recente, havendo inclusive na seara desta Corte de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos Órgãos julgadores, inclusive nesta seara revisora. Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial), tendo especial revelo para o deslinde dessa controvérsia a questão da (in)constitucionalidade debatida nas supramencionadas ADIs e também no aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto. Diante desse cenário, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC, DETERMINO O SOBRESTAMENTO DESTE PROCESSO até o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial (RITJDFT, arts. 288, II e 293, parágrafo único), ou, caso ocorra antes, até decisão (provisória ou definitiva) do STF sobre a matéria. Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 12 de setembro de 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator