Tribunal: TJDFT
Processo: 0701154-54.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0701154-54.2021.8.07.0018 APELANTE: MARCOPOLO SA, SAN MARINO ONIBUS LTDA, VOLARE VEICULOS LTDA, DISTRITO FEDERAL APELADO: DISTRITO FEDERAL, MARCOPOLO SA, SAN MARINO ONIBUS LTDA, VOLARE VEICULOS LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de recursos de apelação interpostos por MARCOPOLO S/A e OUTROS e o DISTRITO FEDERAL contra a sentença de id 27599713, proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do mandado de segurança impetrado por MARCOPOLO S/A, SAN MARINO ONIBUS LTDA e VOLARE VEÍCULOS LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, que, confirmando a tutela liminar, concedeu a ordem para determinar “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo de Combate à Pobreza relativos às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, realizadas a partir da impetração da presente demanda (2 de março de 2021)”. Por meio do Acórdão n.o 1408653 (id 33808460), esta 7a Turma Cível negou provimento à apelação do Distrito Federal e deu provimento ao recurso das impetrantes para, “reformando em parte a sentença, estender a concessão da segurança aos fatos geradores ocorridos nos últimos cinco anos que antecederam à publicação da ata de julgamento do RE 1287019/DF (03/03/2021), e desde que atendidas às disposições do art. 166 do CTN.” Discordando do pronunciamento desta 7a Turma Cível, o DISTRITO FEDERAL interpôs recurso extraordinário (id 35787926) e recurso especial (id 35787928), sob dois fundamentos: 1) violação do art. 14, § 4o, da Lei 12.016/2009 e da Súmula 213 do STJ, ao argumento de que o mandado de segurança constitui via inadequada para requerer a restituição ou compensação de valores recolhidos a título de DIFAL-ICMS nos 5 (cinco) últimos anos e 2) a situação jurídica apreciada nos autos fora atingida pela modulação dos efeitos operada no RE n. 1287019 (Tema 1.093), pois a data do ajuizamento da ação é posterior à data de julgamento do Recurso Extraordinário pelo STF. Não foram apresentadas contrarrazões (id 36660366). Em face da aparente divergência entre o acórdão recorrido e a orientação do Supremo Tribunal Federal, a Presidência desta Corte, por meio do despacho de id 36672255, encaminhou os autos à esta 7a Turma Cível para reexame da matéria, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, tendo em vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação do RE 1.287.019 (Tema 1.093). É o breve relatório. Decido De início, importante ressaltar que o processo em análise deve ser suspenso, conforme a seguir explicitado. É cediço que o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, em 24/02/2021, com respectivo acórdão publicado em 03/03/2021, fixou a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Com a finalidade de atender ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar Federal 190/2022, que, ao modificar a Lei Kandir (LC 87/96), determinou, quanto à produção de efeitos, em seu art. 3o, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre o princípio da anterioridade tributária nonagesimal Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por meio das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, está julgando a constitucionalidade da referida norma, não havendo, até o momento, decisão definitiva sobre se é possível a produção de efeitos da mencionada lei ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência do imposto equivaleria a verdadeira instituição de tributo, de modo que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei (janeiro de 2022). Ao decidir o pedido de liminar na ADI 7066, o Ministro Relator Alexandre de Moraes decidiu negativamente, concluindo, em análise perfunctória, que a Lei Complementar Federal 190/2022 não teria criado ou majorado tributo, de forma que, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, a exigência do tributo pode ocorrer no exercício em que promulgada a referida lei, ou seja, 2022. A matéria ainda está pendente de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, tendo o Ministro Gilmar Mendes pedido vista em 11 de novembro deste ano, conforme consulta efetuada ao portal da Suprema Corte. Confira-se o teor da Ata de Julgamento 37, de 14/11/2022, DJE n.o 231, divulgado em 14/11/2022: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n.190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022. Sobre o tema, esta Corte de Justiça, por meio de decisão exarada pela Presidência, nos autos da Suspensão de Segurança n.o 0706978-14.2022.8.07.0000, ao acolher pedido do Distrito Federal, determinou a sustação dos efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto (id 34294680 do Proc. n.o 0706978-14.2022.8.07.0000). Ademais, em junho do corrente ano foi instaurado Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, no que diz respeito à produção dos efeitos da referida lei frente ao artigo 150, III, alínea c, da Constituição Federal, cuja ementa encontra-se a seguir transcrita: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por fim, cumpre ressaltar que esta 7a Turma Cível tem decidido por sobrestar os processos que tratam do tema em deslinde, conforme se verifica da seguinte ementa de aresto: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. LC 190/2022. CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o. QUESTÃO SUBMETIDA AO CRIVO DO CONSELHO ESPECIAL DA SUPREMA CORTE. SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO RECURSO. CONVENIÊNCIA. 1. Embora se vislumbre que o art. 3o da LC 190/2022, que, quanto à produção dos efeitos, determina que seja observado o art. 150, 'c', da Constituição Federal, aparentemente, seria materialmente inconstitucional, não pode o órgão fracionário do Tribunal, no caso, a 7a Turma Cível, afastar a aplicação da norma, sob pena de violação à cláusula de reserva de plenário. 2. Considerando que a questão já foi submetida ao Conselho Especial, bem como é objeto das ações diretas de inconstitucionalidades em trâmite no Supremo Tribunal Federal, em sede de controle abstrato, reputa-se conveniente sobrestar o julgamento da apelação, até que sobrevenha o pronunciamento do Órgão Especial, ou da Suprema Corte, o que ocorrer primeiro, acerca do tema, qual seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022. 3. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1619736, 07009957720228070018, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 14/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com essas considerações, em observância ao princípio da economia processual, determino o sobrestamento do processo até o julgamento da arguição de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial ou até decisão do STF, o que ocorrer primeiro, sobre a questão. Publique-se. Intime-se. Brasília, datada e assinada eletronicamente. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0701154-54.2021.8.07.0018 APELANTE: MARCOPOLO SA, SAN MARINO ONIBUS LTDA, VOLARE VEICULOS LTDA, DISTRITO FEDERAL APELADO: DISTRITO FEDERAL, MARCOPOLO SA, SAN MARINO ONIBUS LTDA, VOLARE VEICULOS LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de recursos de apelação interpostos por MARCOPOLO S/A e OUTROS e o DISTRITO FEDERAL contra a sentença de id 27599713, proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do mandado de segurança impetrado por MARCOPOLO S/A, SAN MARINO ONIBUS LTDA e VOLARE VEÍCULOS LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, que, confirmando a tutela liminar, concedeu a ordem para determinar “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo de Combate à Pobreza relativos às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, realizadas a partir da impetração da presente demanda (2 de março de 2021)”. Por meio do Acórdão n.o 1408653 (id 33808460), esta 7a Turma Cível negou provimento à apelação do Distrito Federal e deu provimento ao recurso das impetrantes para, “reformando em parte a sentença, estender a concessão da segurança aos fatos geradores ocorridos nos últimos cinco anos que antecederam à publicação da ata de julgamento do RE 1287019/DF (03/03/2021), e desde que atendidas às disposições do art. 166 do CTN.” Discordando do pronunciamento desta 7a Turma Cível, o DISTRITO FEDERAL interpôs recurso extraordinário (id 35787926) e recurso especial (id 35787928), sob dois fundamentos: 1) violação do art. 14, § 4o, da Lei 12.016/2009 e da Súmula 213 do STJ, ao argumento de que o mandado de segurança constitui via inadequada para requerer a restituição ou compensação de valores recolhidos a título de DIFAL-ICMS nos 5 (cinco) últimos anos e 2) a situação jurídica apreciada nos autos fora atingida pela modulação dos efeitos operada no RE n. 1287019 (Tema 1.093), pois a data do ajuizamento da ação é posterior à data de julgamento do Recurso Extraordinário pelo STF. Não foram apresentadas contrarrazões (id 36660366). Em face da aparente divergência entre o acórdão recorrido e a orientação do Supremo Tribunal Federal, a Presidência desta Corte, por meio do despacho de id 36672255, encaminhou os autos à esta 7a Turma Cível para reexame da matéria, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, tendo em vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação do RE 1.287.019 (Tema 1.093). É o breve relatório. Decido De início, importante ressaltar que o processo em análise deve ser suspenso, conforme a seguir explicitado. É cediço que o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, em 24/02/2021, com respectivo acórdão publicado em 03/03/2021, fixou a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Com a finalidade de atender ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar Federal 190/2022, que, ao modificar a Lei Kandir (LC 87/96), determinou, quanto à produção de efeitos, em seu art. 3o, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre o princípio da anterioridade tributária nonagesimal Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por meio das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, está julgando a constitucionalidade da referida norma, não havendo, até o momento, decisão definitiva sobre se é possível a produção de efeitos da mencionada lei ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência do imposto equivaleria a verdadeira instituição de tributo, de modo que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei (janeiro de 2022). Ao decidir o pedido de liminar na ADI 7066, o Ministro Relator Alexandre de Moraes decidiu negativamente, concluindo, em análise perfunctória, que a Lei Complementar Federal 190/2022 não teria criado ou majorado tributo, de forma que, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, a exigência do tributo pode ocorrer no exercício em que promulgada a referida lei, ou seja, 2022. A matéria ainda está pendente de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, tendo o Ministro Gilmar Mendes pedido vista em 11 de novembro deste ano, conforme consulta efetuada ao portal da Suprema Corte. Confira-se o teor da Ata de Julgamento 37, de 14/11/2022, DJE n.o 231, divulgado em 14/11/2022: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n.190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022. Sobre o tema, esta Corte de Justiça, por meio de decisão exarada pela Presidência, nos autos da Suspensão de Segurança n.o 0706978-14.2022.8.07.0000, ao acolher pedido do Distrito Federal, determinou a sustação dos efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto (id 34294680 do Proc. n.o 0706978-14.2022.8.07.0000). Ademais, em junho do corrente ano foi instaurado Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, no que diz respeito à produção dos efeitos da referida lei frente ao artigo 150, III, alínea c, da Constituição Federal, cuja ementa encontra-se a seguir transcrita: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por fim, cumpre ressaltar que esta 7a Turma Cível tem decidido por sobrestar os processos que tratam do tema em deslinde, conforme se verifica da seguinte ementa de aresto: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. LC 190/2022. CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o. QUESTÃO SUBMETIDA AO CRIVO DO CONSELHO ESPECIAL DA SUPREMA CORTE. SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO RECURSO. CONVENIÊNCIA. 1. Embora se vislumbre que o art. 3o da LC 190/2022, que, quanto à produção dos efeitos, determina que seja observado o art. 150, 'c', da Constituição Federal, aparentemente, seria materialmente inconstitucional, não pode o órgão fracionário do Tribunal, no caso, a 7a Turma Cível, afastar a aplicação da norma, sob pena de violação à cláusula de reserva de plenário. 2. Considerando que a questão já foi submetida ao Conselho Especial, bem como é objeto das ações diretas de inconstitucionalidades em trâmite no Supremo Tribunal Federal, em sede de controle abstrato, reputa-se conveniente sobrestar o julgamento da apelação, até que sobrevenha o pronunciamento do Órgão Especial, ou da Suprema Corte, o que ocorrer primeiro, acerca do tema, qual seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022. 3. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1619736, 07009957720228070018, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 14/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com essas considerações, em observância ao princípio da economia processual, determino o sobrestamento do processo até o julgamento da arguição de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial ou até decisão do STF, o que ocorrer primeiro, sobre a questão. Publique-se. Intime-se. Brasília, datada e assinada eletronicamente. Desembargador Cruz Macedo Relator