Tribunal: TJDFT
Processo: 0702874-76.2022.8.07.0000
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0702874-76.2022.8.07.0000 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: EMPORIO DAS TOALHAS COMERCIO DE TECIDOS LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por EMPÓRIO DAS TOALHAS COMÉRCIO DE TECIDOS LTDA contra ato atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal, consubstanciado na exigência de recolhimento de valores referentes ao ICMS-DIFAL, relativos ao Ano-Calendário de 2022, decorrentes de operações interestaduais de comercialização de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Para tanto, a impetrante alega que o colendo Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, por ocasião do julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case do Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469, firmou entendimento no sentido de considerar inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015 A impetrante ressalta que, no dia 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, com a finalidade de regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Ressalta que, no entanto, o recolhimento do ICMS-DIFAL somente poderá ser exigido a partir do dia 1o de janeiro de 2023, em observância aos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. Prossegue asseverando que a Lei Complementar n.o 190/2022, ao instituir e regulamentar a exigência pelo Estado de destino da parcela do ICMS-DIFAL, calculado sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, majorou a carga tributária da operação, o que inviabiliza a exigência do recolhimento do tributo no mesmo exercício em que foi instituído. Ao final, a impetrante postula a concessão de liminar, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS-DIFAL no decorrer do Ano-Calendário de 2022, assegurando-lhe a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN). Pugna, ainda, pela imposição de óbice à aplicação de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do tributo. Em provimento definitivo, pleiteia a concessão da segurança, para que seja confirmada a tutela requerida em caráter liminar. É o relatório. Decido. De início, é pertinente destacar que, nos termos do Decreto n. 40.030/2019, a Secretaria de Estado de Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal passou a denominar-se Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, mantendo-se as competências já definidas em lei. Assim, nada obstante tenha a impetrante indicado para figurar no polo passivo do mandado de segurança o Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal, deve ser observada a atual nomenclatura da secretaria de estado correspondente. De acordo com o artigo 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. No caso sub examine, a impetrante pretende o reconhecimento da impossibilidade de exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL no ano calendário 2022, em virtude da necessidade da observância dos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. A Lei Orgânica do Distrito Federal, em seu artigo 31, estabelece que incumbe à administração tributária “as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária”. De acordo com o artigo 1o da Lei no 2.995/2002, compete à Subsecretaria da Receita, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinado ao Secretário de Fazenda e Planejamento, planejar, controlar, supervisionar, avaliar e executar as atividades de arrecadação, fiscalização, tributação, de atendimento aos contribuintes do Distrito Federal, além de julgar em primeira instância, o contencioso administrativo fiscal e exercer outras atividades correlatas ou que lhe vierem a ser atribuídas ou delegadas. O Decreto no 35.565/2014, que aprova o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, em seu artigo 21, disciplina as competências da Subsecretaria da Receita – SUREC, nos seguintes termos: Art. 21. À Subsecretaria da Receita - SUREC, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado de Fazenda, compete: I - coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização; II - celebrar termos de acordo de natureza fiscal; III - implementar regimes especiais de tributação, arrecadação e fiscalização; IV - propor intercâmbio e celebração de convênios com órgãos e entidades; V - propor política fiscal e medidas de aperfeiçoamento da legislação tributária; VI - interpretar a norma tributária e aquelas relativas à administração tributária, e disciplinar a sua aplicação no âmbito da Subsecretaria da Receita; VII - formular juízo de admissibilidade de impugnação contra lançamento de créditos tributários; VIII - julgar em primeira instância os processos administrativos fiscais de exigência de crédito tributário e de reclamação contra lançamento; IX - responder em primeira instância consulta sobre a aplicação da legislação tributária; X - decidir em primeira instância sobre pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, transação, parcelamento de crédito tributário, de reconhecimento de imunidade, isenção, remissão, anistia, não-incidência de tributos e liberação referente a parcela de incentivo creditício concedido no âmbito de programas de desenvolvimento econômico do Distrito Federal; XI - exercer outras atividades que lhe forem atribuídas na sua área de atuação ou delegadas pelo Secretário. Parágrafo único. O detalhamento das competências, o funcionamento e a composição dos comitês deliberativos da Subsecretaria da Receita serão definidos em ato específico do Secretário de Estado de Fazenda. (grifo nosso). Dos dispositivos normativos transcritos, observa-se que não compete ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal praticar ou reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário, a exemplo da exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL, porquanto não se trata de autoridade integrante da carreira de administração tributária. Ao examinar matéria que em tudo se assemelha ao objeto do mandado de segurança ora em apreço, esta egrégia Corte de Justiça reconheceu a ilegitimidade do Secretaria de Estado para figurar no polo passivo da demanda mandamental, consoante pode ser verificado dos arestos a seguir transcritos: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DIFAL/ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009, em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo. Assim, a autoridade coatora é aquela que efetivamente cumpre a ordem judicial e não aquela que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 2. Tratando-se de mandado de segurança em que se discute a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL/ICMS, carece de ilegitimidade passiva o Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal. Precedentes STJ e TJDFT. 3. Segundo o enunciado 628 do Superior Tribunal de Justiça, pela teoria da encampação, é possível relativizar eventual "equívoco" na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 4. Constatado, no caso concreto, que a retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. Precedentes da 1a Câmara Cível. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1364465, 07084118720218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 26/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, de acordo com o disposto no art. 6o, §3o, da Lei n. 12.016/2009. 2. O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal não detém atribuição para decidir sobre a exigência do ICMS-DIFAL ou para reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário, não possuindo, pois, relação de causalidade com a suposta lesão invocada. 3. Não se aplica a Teoria da Encampação, que autorizaria a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, visto que haveria modificação da competência para julgamento do writ. 4. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva e denegada a segurança. (Acórdão 1362927, 07075397220218070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 20/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente. (Acórdão 1353431, 07063210920218070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 5/7/2021, publicado no DJE: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA. ICMS/DIFAL. AUTORIDADE COATORA INDICADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO APLICÁVEL. ENTINÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. No caso em análise, o ato considerado ilegal pelo Impetrante, consubstanciado no lançamento do tributo ICMS/DIFAL, é decorrente da atividade desempenhada pela administração tributária, sendo exercido, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria, nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Em consequência, a competência para a prática do ato tido por ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, nos termos do art. 1o da Lei no 2.995/2002 e do art. 21 do Decreto no 35.565/2014. A autoridade coatora apontada pelo Impetrante [Secretário de Estado da Economia do DF] é agente político que exerce atividade de direção geral da Secretaria de Estado, cujas atividades não incluem a prática dos atos concretos da Administração Tributária, por serem privativos dos auditores fiscais. Trata-se, portanto, de autoridade ilegítima para figurar no polo passivo da ação. No caso concreto, não há que se falar na possibilidade de aplicação da Teoria da Encampação, que autoriza a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consagrado no sentido de que, para tanto, seria necessário o preenchimento de 3 (três) requisitos cumulativos: I) subordinação hierárquica; II) Informações a respeito do mérito; III) ausência de modificação da competência para julgamento do writ. Há que se ressaltar que a Câmara Civil deste egrégio Tribunal de Justiça seria competente para analisar o suposto ato ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal, tendo em vista art. 21 do RITJDFT e art. 8o da Lei Federal no 11.697/2008. O mesmo não ocorre, no entanto, com relação a ato ilegal praticado pelo Subsecretário da Receita, mostrando-se equivocada a escolha do Juízo para julgamento do presente writ, o qual deveria ter sido distribuído perante uma das Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal, apartando, de toda sorte, possibilidade de aplicação do princípio da encampação Preliminar de Ilegitimidade Passiva ACOLHIDA. Feito EXTINTO, sem resolução de mérito. (Acórdão 1351710, 07034665720218070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 28/6/2021, publicado no DJE: 8/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. Dessa forma, observado que, ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, não é atribuída a competência para praticar qualquer ato concreto de tributação das operações interestaduais realizadas pela impetrante, ou para impor penalidades decorrentes do inadimplemento da obrigação tributária relacionada ao ICMS-DIFAL, mostra-se impositivo o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança. Convém destacar que, consoante entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, não é cabível concessão de oportunidade de apresentação de emenda à inicial, para que seja alterada a autoridade indicada para figurar no polo passivo da demanda, quando ensejar a modificação do órgão julgador. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA APLICADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. MANUTENÇÃO PELO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO HIERÁRQUICO. NÃO APLICAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO. 1. Nos termos de pacífica orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, se houver equívoco na indicação da autoridade coatora, não é adequado oportunizar a emenda à inicial do mandado de segurança, caso a correção implique na alteração da competência do órgão jurisdicional, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito. 2. Na hipótese de o mandado de segurança atacar ato derivado de órgão colegiado, deve ser apontado, como autoridade coatora, o seu representante. Precedentes. 3. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado contra o acórdão proferido pelo Conselho de Recursos, em processo administrativo. 4. O Diretor de Fiscalização do Banco Central do Brasil e o Chefe do Departamento de Controle e Análises de Processos Administrativos Punitivos do Banco Central não poderiam figurar como autoridades coatoras, tendo em vista não comporem nem representarem o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Não há, portanto, como se observar a teoria da encampação, pois não há hierarquia entre as autoridades indicadas pela impetrante e o referido órgão. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1745229/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 02/06/2021) – grifo nosso. Nos termos do artigo 10 da Lei n. 12.016/2009, “A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”. Portanto, caracterizada a ilegitimidade passiva ad causam, tem-se por impositivo o indeferimento da inicial do mandado de segurança. Com essas considerações, indefiro a petição inicial e resolvo o processo, sem análise de mérito, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil c/c artigo 10 da Lei no 12.016/2009. Custas ex lege. Sem honorários, nos termos das Súmulas n. 105 do colendo Superior Tribunal de Justiça e n. 512 do colendo Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Intime-se. Decorrido o prazo recursal e operada a preclusão, encaminhem-se os autos ao arquivo.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0702874-76.2022.8.07.0000 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: EMPORIO DAS TOALHAS COMERCIO DE TECIDOS LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por EMPÓRIO DAS TOALHAS COMÉRCIO DE TECIDOS LTDA contra ato atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal, consubstanciado na exigência de recolhimento de valores referentes ao ICMS-DIFAL, relativos ao Ano-Calendário de 2022, decorrentes de operações interestaduais de comercialização de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Para tanto, a impetrante alega que o colendo Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, por ocasião do julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case do Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469, firmou entendimento no sentido de considerar inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015 A impetrante ressalta que, no dia 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, com a finalidade de regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Ressalta que, no entanto, o recolhimento do ICMS-DIFAL somente poderá ser exigido a partir do dia 1o de janeiro de 2023, em observância aos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. Prossegue asseverando que a Lei Complementar n.o 190/2022, ao instituir e regulamentar a exigência pelo Estado de destino da parcela do ICMS-DIFAL, calculado sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, majorou a carga tributária da operação, o que inviabiliza a exigência do recolhimento do tributo no mesmo exercício em que foi instituído. Ao final, a impetrante postula a concessão de liminar, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS-DIFAL no decorrer do Ano-Calendário de 2022, assegurando-lhe a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN). Pugna, ainda, pela imposição de óbice à aplicação de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do tributo. Em provimento definitivo, pleiteia a concessão da segurança, para que seja confirmada a tutela requerida em caráter liminar. É o relatório. Decido. De início, é pertinente destacar que, nos termos do Decreto n. 40.030/2019, a Secretaria de Estado de Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão do Distrito Federal passou a denominar-se Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, mantendo-se as competências já definidas em lei. Assim, nada obstante tenha a impetrante indicado para figurar no polo passivo do mandado de segurança o Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal, deve ser observada a atual nomenclatura da secretaria de estado correspondente. De acordo com o artigo 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. No caso sub examine, a impetrante pretende o reconhecimento da impossibilidade de exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL no ano calendário 2022, em virtude da necessidade da observância dos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. A Lei Orgânica do Distrito Federal, em seu artigo 31, estabelece que incumbe à administração tributária “as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária”. De acordo com o artigo 1o da Lei no 2.995/2002, compete à Subsecretaria da Receita, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinado ao Secretário de Fazenda e Planejamento, planejar, controlar, supervisionar, avaliar e executar as atividades de arrecadação, fiscalização, tributação, de atendimento aos contribuintes do Distrito Federal, além de julgar em primeira instância, o contencioso administrativo fiscal e exercer outras atividades correlatas ou que lhe vierem a ser atribuídas ou delegadas. O Decreto no 35.565/2014, que aprova o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, em seu artigo 21, disciplina as competências da Subsecretaria da Receita – SUREC, nos seguintes termos: Art. 21. À Subsecretaria da Receita - SUREC, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado de Fazenda, compete: I - coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização; II - celebrar termos de acordo de natureza fiscal; III - implementar regimes especiais de tributação, arrecadação e fiscalização; IV - propor intercâmbio e celebração de convênios com órgãos e entidades; V - propor política fiscal e medidas de aperfeiçoamento da legislação tributária; VI - interpretar a norma tributária e aquelas relativas à administração tributária, e disciplinar a sua aplicação no âmbito da Subsecretaria da Receita; VII - formular juízo de admissibilidade de impugnação contra lançamento de créditos tributários; VIII - julgar em primeira instância os processos administrativos fiscais de exigência de crédito tributário e de reclamação contra lançamento; IX - responder em primeira instância consulta sobre a aplicação da legislação tributária; X - decidir em primeira instância sobre pedidos de restituição, ressarcimento, compensação, transação, parcelamento de crédito tributário, de reconhecimento de imunidade, isenção, remissão, anistia, não-incidência de tributos e liberação referente a parcela de incentivo creditício concedido no âmbito de programas de desenvolvimento econômico do Distrito Federal; XI - exercer outras atividades que lhe forem atribuídas na sua área de atuação ou delegadas pelo Secretário. Parágrafo único. O detalhamento das competências, o funcionamento e a composição dos comitês deliberativos da Subsecretaria da Receita serão definidos em ato específico do Secretário de Estado de Fazenda. (grifo nosso). Dos dispositivos normativos transcritos, observa-se que não compete ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal praticar ou reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário, a exemplo da exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL, porquanto não se trata de autoridade integrante da carreira de administração tributária. Ao examinar matéria que em tudo se assemelha ao objeto do mandado de segurança ora em apreço, esta egrégia Corte de Justiça reconheceu a ilegitimidade do Secretaria de Estado para figurar no polo passivo da demanda mandamental, consoante pode ser verificado dos arestos a seguir transcritos: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DIFAL/ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009, em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo. Assim, a autoridade coatora é aquela que efetivamente cumpre a ordem judicial e não aquela que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 2. Tratando-se de mandado de segurança em que se discute a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL/ICMS, carece de ilegitimidade passiva o Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal. Precedentes STJ e TJDFT. 3. Segundo o enunciado 628 do Superior Tribunal de Justiça, pela teoria da encampação, é possível relativizar eventual "equívoco" na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 4. Constatado, no caso concreto, que a retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. Precedentes da 1a Câmara Cível. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1364465, 07084118720218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 26/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, de acordo com o disposto no art. 6o, §3o, da Lei n. 12.016/2009. 2. O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal não detém atribuição para decidir sobre a exigência do ICMS-DIFAL ou para reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário, não possuindo, pois, relação de causalidade com a suposta lesão invocada. 3. Não se aplica a Teoria da Encampação, que autorizaria a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, visto que haveria modificação da competência para julgamento do writ. 4. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva e denegada a segurança. (Acórdão 1362927, 07075397220218070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 20/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente. (Acórdão 1353431, 07063210920218070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 5/7/2021, publicado no DJE: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA. ICMS/DIFAL. AUTORIDADE COATORA INDICADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO APLICÁVEL. ENTINÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. No caso em análise, o ato considerado ilegal pelo Impetrante, consubstanciado no lançamento do tributo ICMS/DIFAL, é decorrente da atividade desempenhada pela administração tributária, sendo exercido, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria, nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Em consequência, a competência para a prática do ato tido por ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, nos termos do art. 1o da Lei no 2.995/2002 e do art. 21 do Decreto no 35.565/2014. A autoridade coatora apontada pelo Impetrante [Secretário de Estado da Economia do DF] é agente político que exerce atividade de direção geral da Secretaria de Estado, cujas atividades não incluem a prática dos atos concretos da Administração Tributária, por serem privativos dos auditores fiscais. Trata-se, portanto, de autoridade ilegítima para figurar no polo passivo da ação. No caso concreto, não há que se falar na possibilidade de aplicação da Teoria da Encampação, que autoriza a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consagrado no sentido de que, para tanto, seria necessário o preenchimento de 3 (três) requisitos cumulativos: I) subordinação hierárquica; II) Informações a respeito do mérito; III) ausência de modificação da competência para julgamento do writ. Há que se ressaltar que a Câmara Civil deste egrégio Tribunal de Justiça seria competente para analisar o suposto ato ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal, tendo em vista art. 21 do RITJDFT e art. 8o da Lei Federal no 11.697/2008. O mesmo não ocorre, no entanto, com relação a ato ilegal praticado pelo Subsecretário da Receita, mostrando-se equivocada a escolha do Juízo para julgamento do presente writ, o qual deveria ter sido distribuído perante uma das Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal, apartando, de toda sorte, possibilidade de aplicação do princípio da encampação Preliminar de Ilegitimidade Passiva ACOLHIDA. Feito EXTINTO, sem resolução de mérito. (Acórdão 1351710, 07034665720218070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 28/6/2021, publicado no DJE: 8/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. Dessa forma, observado que, ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, não é atribuída a competência para praticar qualquer ato concreto de tributação das operações interestaduais realizadas pela impetrante, ou para impor penalidades decorrentes do inadimplemento da obrigação tributária relacionada ao ICMS-DIFAL, mostra-se impositivo o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança. Convém destacar que, consoante entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, não é cabível concessão de oportunidade de apresentação de emenda à inicial, para que seja alterada a autoridade indicada para figurar no polo passivo da demanda, quando ensejar a modificação do órgão julgador. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA APLICADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. MANUTENÇÃO PELO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO HIERÁRQUICO. NÃO APLICAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO. 1. Nos termos de pacífica orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, se houver equívoco na indicação da autoridade coatora, não é adequado oportunizar a emenda à inicial do mandado de segurança, caso a correção implique na alteração da competência do órgão jurisdicional, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito. 2. Na hipótese de o mandado de segurança atacar ato derivado de órgão colegiado, deve ser apontado, como autoridade coatora, o seu representante. Precedentes. 3. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado contra o acórdão proferido pelo Conselho de Recursos, em processo administrativo. 4. O Diretor de Fiscalização do Banco Central do Brasil e o Chefe do Departamento de Controle e Análises de Processos Administrativos Punitivos do Banco Central não poderiam figurar como autoridades coatoras, tendo em vista não comporem nem representarem o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Não há, portanto, como se observar a teoria da encampação, pois não há hierarquia entre as autoridades indicadas pela impetrante e o referido órgão. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1745229/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 02/06/2021) – grifo nosso. Nos termos do artigo 10 da Lei n. 12.016/2009, “A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”. Portanto, caracterizada a ilegitimidade passiva ad causam, tem-se por impositivo o indeferimento da inicial do mandado de segurança. Com essas considerações, indefiro a petição inicial e resolvo o processo, sem análise de mérito, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil c/c artigo 10 da Lei no 12.016/2009. Custas ex lege. Sem honorários, nos termos das Súmulas n. 105 do colendo Superior Tribunal de Justiça e n. 512 do colendo Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Intime-se. Decorrido o prazo recursal e operada a preclusão, encaminhem-se os autos ao arquivo.