Tribunal: TJDFT
Processo: 0700334-35.2021.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0700334-35.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Trata-se de apelação cível interposta por MELHOR COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. (impetrante) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública, nos autos de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. No mandamus, a impetrante requereu a declaração do direito líquido e certo de não ser cobrada pelo ICMS DIFAL no DISTRITO FEDERAL referente a aquisições de mercadorias de outros estados, para uso e consumo e composição de ativo imobilizado (ID 33568798, p. 3). Ademais, pugnou pela declaração do direito à compensação dos tributos já quitados e a declaração de extinção de créditos tributários lançados em seu nome (ID 33568798, p. 26). Em um primeiro momento, o d. Magistrado proferiu sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos: Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar, em atenção à orientação vinculante do STF, explicitada no Tema de Repercussão Geral n. 1.093, a exigibilidade e cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, declarando-se o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos a partir da impetração do Mandamus, em atenção ao disposto nas súmulas 269 e 271 do colendo STF. (ID 33569289, p. 21, g.n) No entanto, em sede de embargos de declaração de ID 33569297, a impetrante apontou que o feito, diversamente do que constou na sentença embargada, não questiona o diferencial de alíquota nas vendas de mercadorias; ao revés, trata do DIFAL na compra de itens a serem utilizados no uso e consumo e ativo imobilizado. Desta feita, sobreveio a sentença de ID 33569302, que acolheu os embargos de declaração e denegou a segurança diante ausência de direito líquido e certo. Ademais, determinou o pagamento de custas e despesas ex lege, porém deixou de fixar honorários advocatícios por força do artigo 25 da Lei 12.016. De início, compulsando os autos de origem, observa-se que a impetrante/apelante, na exordial, indicou ser optante do SIMPLES NACIONAL, ao requerer expressamente que a autoridade impetrada fosse compelida a se abster de aplicar qualquer tipo de sanção à Impetrante, principalmente a sanção de exclusão do Regime do Simples Nacional (ID 33568798, p. 26, g.n.). À luz dessa indicação, na decisão de ID 33569283, o d. Magistrado determinou à impetrante que apresentasse comprovação do seu enquadramento no referido regime jurídico de tributação. Em atenção ao comando judicial, por sua vez, a impetrante apresentou manifestação, desacompanhada de documentos, em que aduz que nunca afirmou em sede de exordial que optava pelo regime tributário mencionado, pelo simples fato de que a Impetrante não utiliza tal regime (ID 33569288, p. 1). Como se vê, há aparente contradição entre o pedido formulado na exordial e a afirmação realizada na referida manifestação, de modo que remanesce dúvida razoável acerca da opção da impetrante pelo SIMPLES NACIONAL. Ante o exposto, intime-se a impetrante/apelante para, no prazo de 5 dias: i) comprovar se é optante do SIMPLES NACIONAL; e ii) no caso de estar enquadrada no referido regime tributário, em homenagem aos princípios do contraditório e da não surpresa, consagrados nos artigos 7o e 10 do Código de Processo Civil, manifestar-se sobre a aplicação ao feito do Tema de Repercussão Geral no 517, fixado no julgamento do RE 970821, segundo o qual: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021, g.n.) Após, voltem os autos conclusos, para o exame do pedido de antecipação da tutela recursal formulado na apelação (ID 33569307, p. 22). Intime-se. Publique-se. Brasília, 23 de março de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0700334-35.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Trata-se de apelação cível interposta por MELHOR COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. (impetrante) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública, nos autos de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. No mandamus, a impetrante requereu a declaração do direito líquido e certo de não ser cobrada pelo ICMS DIFAL no DISTRITO FEDERAL referente a aquisições de mercadorias de outros estados, para uso e consumo e composição de ativo imobilizado (ID 33568798, p. 3). Ademais, pugnou pela declaração do direito à compensação dos tributos já quitados e a declaração de extinção de créditos tributários lançados em seu nome (ID 33568798, p. 26). Em um primeiro momento, o d. Magistrado proferiu sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos: Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar, em atenção à orientação vinculante do STF, explicitada no Tema de Repercussão Geral n. 1.093, a exigibilidade e cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, declarando-se o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos a partir da impetração do Mandamus, em atenção ao disposto nas súmulas 269 e 271 do colendo STF. (ID 33569289, p. 21, g.n) No entanto, em sede de embargos de declaração de ID 33569297, a impetrante apontou que o feito, diversamente do que constou na sentença embargada, não questiona o diferencial de alíquota nas vendas de mercadorias; ao revés, trata do DIFAL na compra de itens a serem utilizados no uso e consumo e ativo imobilizado. Desta feita, sobreveio a sentença de ID 33569302, que acolheu os embargos de declaração e denegou a segurança diante ausência de direito líquido e certo. Ademais, determinou o pagamento de custas e despesas ex lege, porém deixou de fixar honorários advocatícios por força do artigo 25 da Lei 12.016. De início, compulsando os autos de origem, observa-se que a impetrante/apelante, na exordial, indicou ser optante do SIMPLES NACIONAL, ao requerer expressamente que a autoridade impetrada fosse compelida a se abster de aplicar qualquer tipo de sanção à Impetrante, principalmente a sanção de exclusão do Regime do Simples Nacional (ID 33568798, p. 26, g.n.). À luz dessa indicação, na decisão de ID 33569283, o d. Magistrado determinou à impetrante que apresentasse comprovação do seu enquadramento no referido regime jurídico de tributação. Em atenção ao comando judicial, por sua vez, a impetrante apresentou manifestação, desacompanhada de documentos, em que aduz que nunca afirmou em sede de exordial que optava pelo regime tributário mencionado, pelo simples fato de que a Impetrante não utiliza tal regime (ID 33569288, p. 1). Como se vê, há aparente contradição entre o pedido formulado na exordial e a afirmação realizada na referida manifestação, de modo que remanesce dúvida razoável acerca da opção da impetrante pelo SIMPLES NACIONAL. Ante o exposto, intime-se a impetrante/apelante para, no prazo de 5 dias: i) comprovar se é optante do SIMPLES NACIONAL; e ii) no caso de estar enquadrada no referido regime tributário, em homenagem aos princípios do contraditório e da não surpresa, consagrados nos artigos 7o e 10 do Código de Processo Civil, manifestar-se sobre a aplicação ao feito do Tema de Repercussão Geral no 517, fixado no julgamento do RE 970821, segundo o qual: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021, g.n.) Após, voltem os autos conclusos, para o exame do pedido de antecipação da tutela recursal formulado na apelação (ID 33569307, p. 22). Intime-se. Publique-se. Brasília, 23 de março de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora