Tribunal: TJDFT
Processo: 0713264-08.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0713264-08.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: CONDEX INDUSTRIA E COMERCIO DE CONDUTORES ELETRICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Condex Indústria e Comércio de Condutores Elétricos Ltda. contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0704066-87.2022.8.07.0018, indeferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL indicados na notificação Id. 121071417, nos seguintes termos: “Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por CONDEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA. em face de ato reputado coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA, ao COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA DA SUBSECRETARIA DE RECEITA e ao GERENTE DE GESTÃO DO RITO ESPECIAL DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA, todos vinculados à Secretaria de Economia do Distrito Federal. A Impetrante se insurge contra notificação datada de 24 de fevereiro de 2022, emitida pelas Autoridades Impetradas, “solicitando informações acerca do pagamento do diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (DIFAL), relativo a operações ocorridas em maio e junho de 2020, sob pena de inscrição de tais montantes na dívida ativa do Distrito Federal”. Assevera ter impugnado a cobrança em âmbito administrativo, visto que as vendas teriam ocorrido em outro Estado da Federação, motivo pelo qual não seria devido o ICMS-DIFAL ao Distrito Federal. Consigna, entretanto, que a notificação teria sido mantida. Argumenta, em síntese, a inviabilidade de cobrança do tributo, visto que inexistiria Lei Complementar instituidora à época do fato gerador. Aduz, nessa linha, que a “exigência somente se tornou válida após a edição da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Kandir”. Frisa que “a presente notificação não se sustenta e deve ser cancelada, evitando-se inscrição indevida na dívida ativa do Distrito Federal, protestos desses valores e o ajuizamento de execução fiscal (com a constrição de bens) com o intuito de cobrá-los, sendo estes os atos coatores que a presente impetração preventiva visa afastar”. Tece arrazoado jurídico a favor de sua tese. Requer a concessão de medida liminar “para suspender imediatamente a exigibilidade dos montantes mencionados na Notificação em questão, emitida em 24 de fevereiro de 2022 pelas autoridades coatoras, e, consequentemente, interromper todo e qualquer procedimento de cobrança dos mesmos”. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança “para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante à liminar pleiteada e, portanto, ao cancelamento da notificação e dos procedimentos de cobrança dela decorrentes, tendo em vista que referido documento é nulo por inobservância ao disposto no Tema no 1.093 do STF”. Documentos acompanham a inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, com base no art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme relatado, a Impetrante se insurge contra notificação emitida em 24 de fevereiro de 2022, para pagamento de diferencial de alíquota de ICMS relativo ao ano de 2020 (ID n. 121071417). Alega, para tanto, que o Supremo Tribunal Federal teria reconhecido a necessidade de Lei Complementar prévia para instituição do referido tributo, conforme tese firmada por ocasião do julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral. Tecidas tais considerações iniciais, cumpre tecer breve histórico acerca da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/2015 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma Lei Complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/1996 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se: CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por Lei Complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022, a cobrança não mais seria possível sem a citada Lei Complementar regulamentadora. Em verdade, restaram excetuadas da modulação apenas as demandas que já se encontravam em curso. Confira-se, por oportuno, a ementa do mencionado precedente: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Na hipótese, ao menos em etapa de cognição sumária, nota-se que a documentação carreada ao feito, assim como as informações contidas na própria exordial, dão conta de que a notificação impugnada se refere ao ano de 2020, momento no qual, consoante assentado pelo Pretório Excelso, a cobrança de DIFAL era admitida, mesmo que na ausência da necessária Lei Complementar instituidora. Nesse contexto, conquanto se entreveja o periculum in mora, dada a possibilidade de adoção de mecanismos concretos para cobrança do débito, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida antecipatória pretendida. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Código Tributário Nacional, ao disciplinar o instituto da moratória, estabelece que somente o titular do poder de tributar, ou a União em caráter geral, poderá conceder moratória tributária, assim como que a sua concessão exige a edição de lei específica. 2. Ausentes os requisitos legais, não se justifica a concessão da liminar visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. (Acórdão 1270457, 07108596720208070000, Relator: HUMBERTO ULHÔA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 13/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com essas razões, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a Autoridade Coatora, mediante mandado, para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Por fim, venham os autos conclusos para Sentença”. Nas razões recursais Id. 675561929, o Agravante impugna a notificação Id. 121071417, datada de 24.2.2022, no bojo da qual o Impetrado solicita ao Impetrante informações acerca do pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) relativo às operações ocorridas nos meses de maio e junho de 2020. Defende o Agravante que, consoante já decidiu o STF no Tema n. 1.093 e esse egrégio Tribunal de Justiça em diversas oportunidades, a cobrança do referido adicional somente se tornou válida após a edição da Lei Complementar n. 190, de 4 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Kandir. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja imediatamente suspensa a cobrança e a exigibilidade do adicional exigido na notificação Id. 121071417. No mérito, requer o provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão, nos termos expostos. Preparo comprovado (Id. 34821856). É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Segundo o art. 7°, III, da Lei 12.016/09, concede-se liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Por sua vez, o art. 300 do CPC não autoriza a concessão de tutela de urgência sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09). No caso concreto, pede o Agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja sobrestada a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL mencionados na notificação Id. 121071417. Em juízo de cognição sumária, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores da suspensão pleiteada. No julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consolidou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Sucede que a Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, apenas a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de lei complementar. Por oportuno, transcrevo abaixo a decisão, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” No caso dos autos, como bem destacou o MM. Juiz a quo na r. decisão agravada, a cobrança impugnada, inserta na notificação Id. 121071417, refere-se a fatos geradores ocorridos nos meses de maio e junho de 2020, período no qual, em razão da modulação dos efeitos pela Corte Suprema, era possível a exigência do DIFAL em operações de remessas interestaduais mesmo sem a prévia edição da lei complementar regulamentadora do tributo. Assim, ausente a plausibilidade do direito alegado, resta inviável a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Dispenso informações. Intime-se o Agravado para que apresente contrarrazões, no prazo de 15 dias. Por último, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça. Publique-se e intimem-se. Brasília, 4 de maio de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0713264-08.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: CONDEX INDUSTRIA E COMERCIO DE CONDUTORES ELETRICOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Condex Indústria e Comércio de Condutores Elétricos Ltda. contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0704066-87.2022.8.07.0018, indeferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL indicados na notificação Id. 121071417, nos seguintes termos: “Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por CONDEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA. em face de ato reputado coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA, ao COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA DA SUBSECRETARIA DE RECEITA e ao GERENTE DE GESTÃO DO RITO ESPECIAL DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA, todos vinculados à Secretaria de Economia do Distrito Federal. A Impetrante se insurge contra notificação datada de 24 de fevereiro de 2022, emitida pelas Autoridades Impetradas, “solicitando informações acerca do pagamento do diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (DIFAL), relativo a operações ocorridas em maio e junho de 2020, sob pena de inscrição de tais montantes na dívida ativa do Distrito Federal”. Assevera ter impugnado a cobrança em âmbito administrativo, visto que as vendas teriam ocorrido em outro Estado da Federação, motivo pelo qual não seria devido o ICMS-DIFAL ao Distrito Federal. Consigna, entretanto, que a notificação teria sido mantida. Argumenta, em síntese, a inviabilidade de cobrança do tributo, visto que inexistiria Lei Complementar instituidora à época do fato gerador. Aduz, nessa linha, que a “exigência somente se tornou válida após a edição da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Kandir”. Frisa que “a presente notificação não se sustenta e deve ser cancelada, evitando-se inscrição indevida na dívida ativa do Distrito Federal, protestos desses valores e o ajuizamento de execução fiscal (com a constrição de bens) com o intuito de cobrá-los, sendo estes os atos coatores que a presente impetração preventiva visa afastar”. Tece arrazoado jurídico a favor de sua tese. Requer a concessão de medida liminar “para suspender imediatamente a exigibilidade dos montantes mencionados na Notificação em questão, emitida em 24 de fevereiro de 2022 pelas autoridades coatoras, e, consequentemente, interromper todo e qualquer procedimento de cobrança dos mesmos”. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança “para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante à liminar pleiteada e, portanto, ao cancelamento da notificação e dos procedimentos de cobrança dela decorrentes, tendo em vista que referido documento é nulo por inobservância ao disposto no Tema no 1.093 do STF”. Documentos acompanham a inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Ademais, com base no art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme relatado, a Impetrante se insurge contra notificação emitida em 24 de fevereiro de 2022, para pagamento de diferencial de alíquota de ICMS relativo ao ano de 2020 (ID n. 121071417). Alega, para tanto, que o Supremo Tribunal Federal teria reconhecido a necessidade de Lei Complementar prévia para instituição do referido tributo, conforme tese firmada por ocasião do julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral. Tecidas tais considerações iniciais, cumpre tecer breve histórico acerca da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/2015 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma Lei Complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/1996 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se: CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por Lei Complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022, a cobrança não mais seria possível sem a citada Lei Complementar regulamentadora. Em verdade, restaram excetuadas da modulação apenas as demandas que já se encontravam em curso. Confira-se, por oportuno, a ementa do mencionado precedente: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Na hipótese, ao menos em etapa de cognição sumária, nota-se que a documentação carreada ao feito, assim como as informações contidas na própria exordial, dão conta de que a notificação impugnada se refere ao ano de 2020, momento no qual, consoante assentado pelo Pretório Excelso, a cobrança de DIFAL era admitida, mesmo que na ausência da necessária Lei Complementar instituidora. Nesse contexto, conquanto se entreveja o periculum in mora, dada a possibilidade de adoção de mecanismos concretos para cobrança do débito, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida antecipatória pretendida. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Código Tributário Nacional, ao disciplinar o instituto da moratória, estabelece que somente o titular do poder de tributar, ou a União em caráter geral, poderá conceder moratória tributária, assim como que a sua concessão exige a edição de lei específica. 2. Ausentes os requisitos legais, não se justifica a concessão da liminar visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. (Acórdão 1270457, 07108596720208070000, Relator: HUMBERTO ULHÔA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 13/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com essas razões, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a Autoridade Coatora, mediante mandado, para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Por fim, venham os autos conclusos para Sentença”. Nas razões recursais Id. 675561929, o Agravante impugna a notificação Id. 121071417, datada de 24.2.2022, no bojo da qual o Impetrado solicita ao Impetrante informações acerca do pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) relativo às operações ocorridas nos meses de maio e junho de 2020. Defende o Agravante que, consoante já decidiu o STF no Tema n. 1.093 e esse egrégio Tribunal de Justiça em diversas oportunidades, a cobrança do referido adicional somente se tornou válida após a edição da Lei Complementar n. 190, de 4 de janeiro de 2022, que alterou a Lei Kandir. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja imediatamente suspensa a cobrança e a exigibilidade do adicional exigido na notificação Id. 121071417. No mérito, requer o provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão, nos termos expostos. Preparo comprovado (Id. 34821856). É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Segundo o art. 7°, III, da Lei 12.016/09, concede-se liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Por sua vez, o art. 300 do CPC não autoriza a concessão de tutela de urgência sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09). No caso concreto, pede o Agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja sobrestada a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL mencionados na notificação Id. 121071417. Em juízo de cognição sumária, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores da suspensão pleiteada. No julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consolidou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Sucede que a Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, apenas a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de lei complementar. Por oportuno, transcrevo abaixo a decisão, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” No caso dos autos, como bem destacou o MM. Juiz a quo na r. decisão agravada, a cobrança impugnada, inserta na notificação Id. 121071417, refere-se a fatos geradores ocorridos nos meses de maio e junho de 2020, período no qual, em razão da modulação dos efeitos pela Corte Suprema, era possível a exigência do DIFAL em operações de remessas interestaduais mesmo sem a prévia edição da lei complementar regulamentadora do tributo. Assim, ausente a plausibilidade do direito alegado, resta inviável a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Dispenso informações. Intime-se o Agravado para que apresente contrarrazões, no prazo de 15 dias. Por último, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça. Publique-se e intimem-se. Brasília, 4 de maio de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora