Tribunal: TJDFT
Processo: 0709747-92.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0709747-92.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SAMAUMA BRANDS COMERCIO, IMPORTACAO EXPORTACAO DE ELETRO-ELETRONICOS LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SAMAUMA BRANDS COMERCIO, IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO DE ELETRO-ELETRÔNICOS LTDA - ME contra decisão interlocutória que, no Mandado de Segurança impetrado em face do DISTRITO FEDERAL, indeferiu pedido liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Nas razões recursais, o agravante defende, em breve síntese, que o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01o de janeiro de 2023, uma vez que a Lei Complementar que o instituiu e regulamentou (Lei Complementar 190/2022), foi publicada apenas no dia 05 de janeiro de 2022. Destaca que com o julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF o Plenário do Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 1o de janeiro de 2022. Acrescenta que os Estados editaram o Convênio CONFAZ ICMS no 236/21, com diretrizes para a cobrança do DIFAL a partir de 1o de janeiro de 2022, mas que no âmbito federal a norma publicada em 5 de janeiro de 2022, que reconhece instituir/ aumentar novo tributo, deve observar os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Aponta que que a publicação superveniente da LC 190 não tem o condão de tornar válida legislação ordinária prévia, uma vez que inexiste no ordenamento jurídico nacional a constitucionalidade superveniente. Defende existir plausibilidade do direito e risco de dano caso mantida a exigibilidade da cobrança do tributo a possibilitar a tutela recursal antecipada, a fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de desferir atos de fiscalização para a exigência da contribuição do DIFAL durante o exercício de 2022. No mérito, pugna pela confirmação da medida e reforma da decisão recorrida, para que conceder a tutela de urgência até julgamento final da demanda. Preparo recursal comprovado (ID 33985492). Brevemente relatado, passo a decidir. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Como é sabido, em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”(grifei). Conforme se extrai do julgamento, o condicionamento da exigibilidade do tributo à regulamentação em Lei Complementar não o extinguiu do ordenamento, exigindo-se sua nova criação ou majoração pela Lei Complementar regulamentadora. A propósito, o redator do acórdão, Ministro Dias Tóffoli, registrou em seu voto “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. O entendimento é reforçado na ementa ao dispor o Supremo Tribunal Federal que: “1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna (...) 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte” (grifei). Ou seja, a despeito de se verificar necessária lei complementar para exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sua instituição se deu pela Emenda Constitucional n.o 87 de 2015, que “Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.” Logo, a edição da Lei Complementar Distrital n.o 190/2022, por exigência da Suprema Corte, para alterar a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e regulamentar a cobrança do ICMS, não institui ou majora imposto, inexistindo a observância da anterioridade de exercício, tal qual consignado na decisão recorrida. Assim, em juízo de cognição sumária, própria dessa fase recursal, não se verifica a probabilidade de provimento do recurso necessária à antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se, dispensando-se informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Após, dê-se vistas à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 30 de março de 2022. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0709747-92.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SAMAUMA BRANDS COMERCIO, IMPORTACAO EXPORTACAO DE ELETRO-ELETRONICOS LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SAMAUMA BRANDS COMERCIO, IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO DE ELETRO-ELETRÔNICOS LTDA - ME contra decisão interlocutória que, no Mandado de Segurança impetrado em face do DISTRITO FEDERAL, indeferiu pedido liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Nas razões recursais, o agravante defende, em breve síntese, que o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01o de janeiro de 2023, uma vez que a Lei Complementar que o instituiu e regulamentou (Lei Complementar 190/2022), foi publicada apenas no dia 05 de janeiro de 2022. Destaca que com o julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF o Plenário do Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 1o de janeiro de 2022. Acrescenta que os Estados editaram o Convênio CONFAZ ICMS no 236/21, com diretrizes para a cobrança do DIFAL a partir de 1o de janeiro de 2022, mas que no âmbito federal a norma publicada em 5 de janeiro de 2022, que reconhece instituir/ aumentar novo tributo, deve observar os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Aponta que que a publicação superveniente da LC 190 não tem o condão de tornar válida legislação ordinária prévia, uma vez que inexiste no ordenamento jurídico nacional a constitucionalidade superveniente. Defende existir plausibilidade do direito e risco de dano caso mantida a exigibilidade da cobrança do tributo a possibilitar a tutela recursal antecipada, a fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de desferir atos de fiscalização para a exigência da contribuição do DIFAL durante o exercício de 2022. No mérito, pugna pela confirmação da medida e reforma da decisão recorrida, para que conceder a tutela de urgência até julgamento final da demanda. Preparo recursal comprovado (ID 33985492). Brevemente relatado, passo a decidir. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Como é sabido, em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”(grifei). Conforme se extrai do julgamento, o condicionamento da exigibilidade do tributo à regulamentação em Lei Complementar não o extinguiu do ordenamento, exigindo-se sua nova criação ou majoração pela Lei Complementar regulamentadora. A propósito, o redator do acórdão, Ministro Dias Tóffoli, registrou em seu voto “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. O entendimento é reforçado na ementa ao dispor o Supremo Tribunal Federal que: “1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna (...) 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte” (grifei). Ou seja, a despeito de se verificar necessária lei complementar para exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sua instituição se deu pela Emenda Constitucional n.o 87 de 2015, que “Altera o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.” Logo, a edição da Lei Complementar Distrital n.o 190/2022, por exigência da Suprema Corte, para alterar a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e regulamentar a cobrança do ICMS, não institui ou majora imposto, inexistindo a observância da anterioridade de exercício, tal qual consignado na decisão recorrida. Assim, em juízo de cognição sumária, própria dessa fase recursal, não se verifica a probabilidade de provimento do recurso necessária à antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se, dispensando-se informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Após, dê-se vistas à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 30 de março de 2022. ANA CANTARINO Relatora