Tribunal: TJDFT
Processo: 0738863-46.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0738863-46.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LUIS FELIPE ZAMIGNANI 34512382844 AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por LUIS FELIPE ZAMIGNANI contra decisão proferida pelo juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0714224-07.2022.8.07.0018 (impetrado em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal e o ente federativo ora agravado), pela qual indeferido o pedido de liminar, decisão nos seguintes termos: “Recebo a emenda de ID 140493615 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: ‘E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.’ Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público.” – ID 140826637 dos autos de origem (processo n. 0738863-46.2022.8.07.0000). Em suas razões (ID 41345481), LUIS FELIPE ZAMIGNANI (agravante/requerente) narra: “A Agravante ingressou com Mandado de Segurança com Pedido Liminar, tendo em vista o justo receito de lesão, que está consubstanciado na aplicação, pela autoridade coatora, ora Agravada, da Lei Complementar no 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL no exercício de 2022. Isso porque, considerando que a publicação da referida lei complementar ocorreu em 05 de janeiro de 2022, ou seja, no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01 de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária se submete aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Deste modo, a Agravante busca um provimento acautelador de seu direito de não recolher DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado durante o ano-calendário de 2022, posto que, não lhe condiz submeter-se a exigências inconstitucionais do fisco, para futuramente ver-se obrigada a buscar a restituição judicial do que pagou indevidamente. Ocorre que a Ilma. Juíza, em decisão interlocutória de ID no 140826637, que indeferiu a medida liminar sob o argumento de que não houve a criação de um novo tributo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão anterior, bem como de que não há necessidade de Lei Distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei no 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Diante do acima narrado, com o devido respeito e acatamento, pleiteia-se a reforma da decisão, haja vista que se trata de um julgamento monocrático que não respeita os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, uma vez que permite a cobrança do DIFAL em 2022 no Distrito Federal. Assim, a Recorrente se viu impelida a interpor o presente Agravo de Instrumento, conforme fundamentos adiante expostos.” – ID 41345481, p. 5. Alega necessidade de edição de lei complementar para estabelecimento de normas sobre ICMS DIFAL: “O art. 155, §2o, VII, da CF prevê a possibilidade do Estado da localização do destinatário da mercadoria, nas operações interestaduais, cobrar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS. Ademais, o inciso VIII, “a”, prevê que, no caso de o destinatário ser contribuinte do ICMS, cabe a este o recolhimento do DIFAL. Ocorre que, para a plena eficácia da norma acima é necessária a edição de Lei Complementar regulando-a adequadamente, em razão de o ICMS ser um imposto cobrado por todos os Estados da Federação – o que torna necessário existir uniformização da legislação tributária nacional no que diz respeito aos aspectos gerais do imposto. Tal raciocínio decorre da redação do art. 155, § 2o, XII, e do art. 146, III, “a”, da CF/88, que determinam que para estabelecer normas gerais sobre o ICMS é necessária a edição de Lei Complementar. Assim, é imprescindível que o DIFAL seja delineado por uma Lei Complementar que trate de matérias como: fato gerador, base de cálculo e os contribuintes do imposto.” – ID 41345481, p. 5. Argumenta ainda: “Denota-se que a cobrança do DIFAL passou a ser constitucional somente com a publicação da LC 190/22. Conforme narrado anteriormente, o STF entendeu que o DIFAL incidente sobre operações destinadas a não contribuintes do imposto é uma nova exação tributária. Ainda, a Lei Complementar no 190/2022, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o), criou uma nova relação jurídico tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da Lei Complementar não era constitucionalmente exigível, além de aumento da carga tributária, implicou a criação de um novo tributo. Além disso, as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quando definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo).” – ID 41345481, p. 7. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela recursal: “O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, prevê que o relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para isso, é necessário a demonstração da presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni juris. No caso em tela, a probabilidade do direito (fumus boni juris) deriva de toda a argumentação acima expendida em que restou demonstrada a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), por sua vez, se encontra presente na medida em que, sem amparo da medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, a Recorrida estará sujeita a atos de constrição por parte da D. Autoridade Coatora, na eventualidade de cessar o recolhimento do DIFAL como, por exemplo, a lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome nos órgãos restritivos de créditos como o SERASA e o CADIN, protesto de dívida, dentre outros. Modo que, o periculum in mora decorre do iminente risco da Agravada ser autuada e cobrada judicialmente em face do não recolhimento do ICMS DIFAL, e sofrer a imposição de multas e juros, bem como negativa de certidões, o que implicará, conforme relatado, insuportável (e inconstitucional) agravamento da carga tributária, além de criar empecilho ao exercício de suas atividades. Portanto, requer seja deferida, em antecipação de tutela, o pedido de suspensão da exigibilidade do DIFAL, no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que preenchidos os requisitos para sua concessão.” – ID 41345481, p. 13. Requer ao final: “a) seja recebido e processo o presente recurso de agravo de instrumento, tendo em vista que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade; b) seja deferida, em antecipação da tutela, o pedido de suspensão da exigibilidade do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que preenchidos os requisitos para sua concessão, nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil; c) seja reformada a decisão do Juízo a quo a fim conceder a MEDIDA LIMINAR inaudita altera parte, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade pelo Distrito Federal dos valores referentes ao DIFAL, instituído pela Lei Complementar no 190/2022, no curso do Ano-Calendário de 2022, em conformidade com os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal; d) seja aplicado o Princípio da Causa Madura, julgando os autos, deferindo a segurança ora perseguida, confirmando a liminar e mantendo os seus efeitos, declarando o direito da Agravante de não ser tributada pelo DIFAL/ICMS no curso do ano-calendário de 2022.” – ID 41345481, p. 14. Preparo recolhido (IDs 41345484 e 41345485). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". No caso, hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (indeferimento de pedido de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, a agravante requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a exigibilidade do ICMS DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, parcialmente atendidos os requisitos para a pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal. Cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou o art. 155, § 2o da Constituição Federal para prever o rateio de receita em operações interestaduais quando o destinatário não for contribuinte. O imposto incidente nessas operações, que antes era devido integralmente ao Estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. No Distrito Federal, diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, que foi alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV - operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Buscando dar efetividade ao que estabelecido pela EC 87/2015, também foi editado o Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. A partir desse regramento, teve início a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal na forma da EC 87/2015. Ocorre que, no julgamento da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma definida pela EC 87/2015, dependia da edição de lei complementar disciplinadora da matéria. Assim, declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de ICMS nos termos do contido no Convênio CONFAZ 93/2015. Fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Em resumo, assentadas as seguintes premissas pelo STF no julgamento: a) a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, exige prévia edição de lei complementar veiculando normas gerais (art. 146, I e III, “a” e “b” da CF; art. 155, § 2o, XII, “a”, “b”, “c”, “d” e “i” da CF); b) a Lei Complementar 87/1996, denominada “Lei Kandir”, que regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), não dispunha de normas suficientes para autorizar os estados e o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista nos incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, conforme novo regramento previsto na Emenda Constitucional 87/2015; c) não poderia o Convênio ICMS 93/2015 substituir a lei complementar no tratamento para a cobrança do DIFAL, dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto; d) a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o da Constituição Federal não autoriza a iniciativa legislativa pelos Estados ou pelo Distrito Federal no tocante à regulamentação geral da cobrança do DIFAL de ICMS antes do advento de lei complementar da União. Reconhecida, todavia, a validade das leis estaduais ou distritais editadas após a Emenda Constitucional 87/2015, que tratam do diferencial de alíquota nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, mas essas normas não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar sobre o assunto; e) modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade com produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento (24/02/2021). Atendendo à determinação do STF, posteriormente foi editada a Lei Complementar 190, de 04/01/2022, que imprimiu alterações na LC 87/1996 (“Lei Kandir”) com escopo de “regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. Previsão de entrada em vigor na data da publicação (05/01/2022), observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (art. 3° da EC 190/2022). No entanto, estão sendo ajuizadas ações judiciais em todo o país, pleiteando a aplicação da anterioridade nonagesimal, prevista na lei complementar, bem como a anterioridade anual, para que a cobrança do DIFAL venha a ocorrer apenas a partir de 2023. Conforme previsto no art. 150, III, “b” da Constituição Federal, é vedada a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Esse dispositivo consagra o princípio da anterioridade de exercício. Por sua vez, a alínea “c” do mesmo dispositivo veda a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade, sob ambas perspectivas, visa evitar a surpresa do contribuinte e tem aplicabilidade na hipótese de efetiva criação ou de aumento de tributos. No presente caso, embora assentado pelo STF que a EC 87/2015 estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, esta se deu sob o aspecto das regras que estabelecem critérios de repartição da carga tributária entre os estados e o Distrito Federal. Afinal, desde a origem, a repartição do diferencial de alíquota — inicialmente apenas quando o destinatário fosse contribuinte do imposto — não traduz critério finalístico material de ICMS, seja de criação de novo tributo, seja de estabelecimento de carga tributária, mas, sim, regra de distribuição de receitas entre os entes federados. Conforme se extrai do julgamento pelo STF da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o condicionamento da repartição do diferencial de alíquota à regulamentação em Lei Complementar não o extinguiu do ordenamento, tendo sido, inclusive, definida modulação de efeitos da declaração para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais, de modo que, sob esse aspecto, inadmissível a invocação do argumento de surpresa ao contribuinte quanto à referida exação. Orientação reforçada pelo reconhecimento do STF de que a legislação tributária aprovada após a emenda constitucional que estabeleceu o novo regime de repartição da receita tributária, mas antes da regulamentação geral, — como é o caso da Lei Distrital 5.546/2015, que regulamenta o DIFAL de ICMS no âmbito do DF — permanece válida, e, ultrapassado o período de modulação, produziria efeitos a partir da vigência da nova lei complementar e no que fossem com ela compatível “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (STF. RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Nesse passo, não há espaço para invocação do princípio da anterioridade de exercício, conforme, inclusive, reconhecido pelo STF em recentes decisões proferidas na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078. Assim é que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor imediatamente após a sua publicação (05/01/2022), devendo obediência, quanto à produção de efeitos, apenas ao período estabelecido, já que, quanto a esse aspecto, houve expressa conformação legislativa: “Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Desse modo, não há que se falar em inconstitucionalidade prima facie do citado dispositivo legal (TJDFT. Acórdão 1428264, 07000257720228070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 1/6/2022, publicado no DJE: 24/6/2022). Nesse sentido, entendimento desta 5a Turma Cível: “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO DE EFEITOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Mandado de segurança que discute a constitucionalidade da exigência do DIFAL/ICMS nas operações de venda de mercadorias a consumidores não contribuintes do imposto no exercício de 2022 sob alegação de não haver prévia edição de lei complementar e por desobediência ao princípio da anterioridade tributária. 2. Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF ? Tema 1.093/STF). 3. Conforme previsto no art. 150, III, "b" da Constituição Federal, é vedada a cobrança de tributos "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou". Esse dispositivo consagra o princípio da anterioridade de exercício. Por sua vez, a alínea "c" do mesmo dispositivo veda a cobrança de tributos "antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou", sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade, sob ambas as perspectivas, tem aplicabilidade apenas nas hipóteses de efetiva criação ou de aumento de tributos. 4. Embora assentado pelo STF que a EC 87/2015 estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, esta se deu sob o aspecto das regras que estabelecem critérios de repartição da carga tributária entre os estados e o Distrito Federal. Afinal, desde a origem, a repartição do diferencial de alíquota ? inicialmente apenas quando o destinatário fosse contribuinte do imposto ? não traduz critério finalístico material de ICMS, seja de criação de novo tributo, seja de estabelecimento de carga tributária, mas, sim, regra de distribuição de receitas entre os entes federados. Conforme se extrai do julgamento pelo STF da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o condicionamento da repartição do diferencial de alíquota à regulamentação em lei complementar não o extinguiu do ordenamento, sendo, inclusive, definida modulação de efeitos da declaração para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais, de modo que, sob esse aspecto, inadmissível a invocação do argumento de surpresa ao contribuinte quanto à referida exação. Orientação reforçada pelo reconhecimento do STF de que a legislação tributária aprovada após a emenda constitucional que estabeleceu o novo regime de repartição da receita tributária, mas antes da regulamentação geral, ? como é o caso da Lei Distrital 5.546/2015, que regulamenta o DIFAL de ICMS no âmbito do DF ? permanece válida, e, ultrapassado o período de modulação, produziria efeitos a partir da vigência da nova lei complementar e no que fossem com ela compatível. Nesse passo, não há espaço para invocação do princípio da anterioridade geral, conforme, inclusive, reconhecido pelo STF em recentes decisões proferidas na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078: "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político ? o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ? mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. ( ) O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela Corte em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento". ( ) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado". 5. Assim é que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor imediatamente após a sua publicação (05/01/2022), devendo obediência, quanto à produção de efeitos, apenas ao período estabelecido, já que, quanto a esse aspecto, houve expressa conformação legislativa. A cláusula que confere lapso para início da produção de efeitos da nova lei complementar que veicula critérios de repartição do diferencial de alíquota, assim compreendida, não consubstancia hipótese de isenção tributária e, portanto, deve ser mantida, preservando, por um lado, a definição legislativa e, por outro, a regra de adequação temporal que consagra o primado constitucional da segurança jurídica. 6. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária admitida e parcialmente provida (TJDFT. Acórdão 1439067, 07051381220228070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no DJE: 8/8/2022) Ante o exposto, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a cobrança do DIFAL relativo às operações de venda de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal entre 01/01/2022 e 05/04/2022. Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o Distrito Federal para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 22 de novembro de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0738863-46.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LUIS FELIPE ZAMIGNANI 34512382844 AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por LUIS FELIPE ZAMIGNANI contra decisão proferida pelo juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0714224-07.2022.8.07.0018 (impetrado em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal e o ente federativo ora agravado), pela qual indeferido o pedido de liminar, decisão nos seguintes termos: “Recebo a emenda de ID 140493615 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: ‘E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.’ Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público.” – ID 140826637 dos autos de origem (processo n. 0738863-46.2022.8.07.0000). Em suas razões (ID 41345481), LUIS FELIPE ZAMIGNANI (agravante/requerente) narra: “A Agravante ingressou com Mandado de Segurança com Pedido Liminar, tendo em vista o justo receito de lesão, que está consubstanciado na aplicação, pela autoridade coatora, ora Agravada, da Lei Complementar no 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL no exercício de 2022. Isso porque, considerando que a publicação da referida lei complementar ocorreu em 05 de janeiro de 2022, ou seja, no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01 de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária se submete aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Deste modo, a Agravante busca um provimento acautelador de seu direito de não recolher DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado durante o ano-calendário de 2022, posto que, não lhe condiz submeter-se a exigências inconstitucionais do fisco, para futuramente ver-se obrigada a buscar a restituição judicial do que pagou indevidamente. Ocorre que a Ilma. Juíza, em decisão interlocutória de ID no 140826637, que indeferiu a medida liminar sob o argumento de que não houve a criação de um novo tributo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão anterior, bem como de que não há necessidade de Lei Distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei no 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Diante do acima narrado, com o devido respeito e acatamento, pleiteia-se a reforma da decisão, haja vista que se trata de um julgamento monocrático que não respeita os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, uma vez que permite a cobrança do DIFAL em 2022 no Distrito Federal. Assim, a Recorrente se viu impelida a interpor o presente Agravo de Instrumento, conforme fundamentos adiante expostos.” – ID 41345481, p. 5. Alega necessidade de edição de lei complementar para estabelecimento de normas sobre ICMS DIFAL: “O art. 155, §2o, VII, da CF prevê a possibilidade do Estado da localização do destinatário da mercadoria, nas operações interestaduais, cobrar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS. Ademais, o inciso VIII, “a”, prevê que, no caso de o destinatário ser contribuinte do ICMS, cabe a este o recolhimento do DIFAL. Ocorre que, para a plena eficácia da norma acima é necessária a edição de Lei Complementar regulando-a adequadamente, em razão de o ICMS ser um imposto cobrado por todos os Estados da Federação – o que torna necessário existir uniformização da legislação tributária nacional no que diz respeito aos aspectos gerais do imposto. Tal raciocínio decorre da redação do art. 155, § 2o, XII, e do art. 146, III, “a”, da CF/88, que determinam que para estabelecer normas gerais sobre o ICMS é necessária a edição de Lei Complementar. Assim, é imprescindível que o DIFAL seja delineado por uma Lei Complementar que trate de matérias como: fato gerador, base de cálculo e os contribuintes do imposto.” – ID 41345481, p. 5. Argumenta ainda: “Denota-se que a cobrança do DIFAL passou a ser constitucional somente com a publicação da LC 190/22. Conforme narrado anteriormente, o STF entendeu que o DIFAL incidente sobre operações destinadas a não contribuintes do imposto é uma nova exação tributária. Ainda, a Lei Complementar no 190/2022, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o), criou uma nova relação jurídico tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da Lei Complementar não era constitucionalmente exigível, além de aumento da carga tributária, implicou a criação de um novo tributo. Além disso, as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quando definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo).” – ID 41345481, p. 7. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela recursal: “O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, prevê que o relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para isso, é necessário a demonstração da presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni juris. No caso em tela, a probabilidade do direito (fumus boni juris) deriva de toda a argumentação acima expendida em que restou demonstrada a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), por sua vez, se encontra presente na medida em que, sem amparo da medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, a Recorrida estará sujeita a atos de constrição por parte da D. Autoridade Coatora, na eventualidade de cessar o recolhimento do DIFAL como, por exemplo, a lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome nos órgãos restritivos de créditos como o SERASA e o CADIN, protesto de dívida, dentre outros. Modo que, o periculum in mora decorre do iminente risco da Agravada ser autuada e cobrada judicialmente em face do não recolhimento do ICMS DIFAL, e sofrer a imposição de multas e juros, bem como negativa de certidões, o que implicará, conforme relatado, insuportável (e inconstitucional) agravamento da carga tributária, além de criar empecilho ao exercício de suas atividades. Portanto, requer seja deferida, em antecipação de tutela, o pedido de suspensão da exigibilidade do DIFAL, no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que preenchidos os requisitos para sua concessão.” – ID 41345481, p. 13. Requer ao final: “a) seja recebido e processo o presente recurso de agravo de instrumento, tendo em vista que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade; b) seja deferida, em antecipação da tutela, o pedido de suspensão da exigibilidade do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que preenchidos os requisitos para sua concessão, nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil; c) seja reformada a decisão do Juízo a quo a fim conceder a MEDIDA LIMINAR inaudita altera parte, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade pelo Distrito Federal dos valores referentes ao DIFAL, instituído pela Lei Complementar no 190/2022, no curso do Ano-Calendário de 2022, em conformidade com os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal; d) seja aplicado o Princípio da Causa Madura, julgando os autos, deferindo a segurança ora perseguida, confirmando a liminar e mantendo os seus efeitos, declarando o direito da Agravante de não ser tributada pelo DIFAL/ICMS no curso do ano-calendário de 2022.” – ID 41345481, p. 14. Preparo recolhido (IDs 41345484 e 41345485). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". No caso, hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (indeferimento de pedido de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, a agravante requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a exigibilidade do ICMS DIFAL no curso do ano-calendário de 2022. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, parcialmente atendidos os requisitos para a pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal. Cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou o art. 155, § 2o da Constituição Federal para prever o rateio de receita em operações interestaduais quando o destinatário não for contribuinte. O imposto incidente nessas operações, que antes era devido integralmente ao Estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. No Distrito Federal, diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS é regulamentado pela Lei Distrital 1.254/96, que foi alterada pela Lei Distrital 5.546/2015, editada após a EC 87/2015: “Art. 2o O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa, em lei complementar aplicável, da incidência do ICMS. Parágrafo único. O imposto incide também sobre: I - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular. IV - operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal.” “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c.” Buscando dar efetividade ao que estabelecido pela EC 87/2015, também foi editado o Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. A partir desse regramento, teve início a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal na forma da EC 87/2015. Ocorre que, no julgamento da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma definida pela EC 87/2015, dependia da edição de lei complementar disciplinadora da matéria. Assim, declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de ICMS nos termos do contido no Convênio CONFAZ 93/2015. Fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Em resumo, assentadas as seguintes premissas pelo STF no julgamento: a) a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, exige prévia edição de lei complementar veiculando normas gerais (art. 146, I e III, “a” e “b” da CF; art. 155, § 2o, XII, “a”, “b”, “c”, “d” e “i” da CF); b) a Lei Complementar 87/1996, denominada “Lei Kandir”, que regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), não dispunha de normas suficientes para autorizar os estados e o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista nos incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, conforme novo regramento previsto na Emenda Constitucional 87/2015; c) não poderia o Convênio ICMS 93/2015 substituir a lei complementar no tratamento para a cobrança do DIFAL, dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto; d) a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o da Constituição Federal não autoriza a iniciativa legislativa pelos Estados ou pelo Distrito Federal no tocante à regulamentação geral da cobrança do DIFAL de ICMS antes do advento de lei complementar da União. Reconhecida, todavia, a validade das leis estaduais ou distritais editadas após a Emenda Constitucional 87/2015, que tratam do diferencial de alíquota nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, mas essas normas não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar sobre o assunto; e) modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade com produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento (24/02/2021). Atendendo à determinação do STF, posteriormente foi editada a Lei Complementar 190, de 04/01/2022, que imprimiu alterações na LC 87/1996 (“Lei Kandir”) com escopo de “regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. Previsão de entrada em vigor na data da publicação (05/01/2022), observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (art. 3° da EC 190/2022). No entanto, estão sendo ajuizadas ações judiciais em todo o país, pleiteando a aplicação da anterioridade nonagesimal, prevista na lei complementar, bem como a anterioridade anual, para que a cobrança do DIFAL venha a ocorrer apenas a partir de 2023. Conforme previsto no art. 150, III, “b” da Constituição Federal, é vedada a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Esse dispositivo consagra o princípio da anterioridade de exercício. Por sua vez, a alínea “c” do mesmo dispositivo veda a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade, sob ambas perspectivas, visa evitar a surpresa do contribuinte e tem aplicabilidade na hipótese de efetiva criação ou de aumento de tributos. No presente caso, embora assentado pelo STF que a EC 87/2015 estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, esta se deu sob o aspecto das regras que estabelecem critérios de repartição da carga tributária entre os estados e o Distrito Federal. Afinal, desde a origem, a repartição do diferencial de alíquota — inicialmente apenas quando o destinatário fosse contribuinte do imposto — não traduz critério finalístico material de ICMS, seja de criação de novo tributo, seja de estabelecimento de carga tributária, mas, sim, regra de distribuição de receitas entre os entes federados. Conforme se extrai do julgamento pelo STF da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o condicionamento da repartição do diferencial de alíquota à regulamentação em Lei Complementar não o extinguiu do ordenamento, tendo sido, inclusive, definida modulação de efeitos da declaração para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais, de modo que, sob esse aspecto, inadmissível a invocação do argumento de surpresa ao contribuinte quanto à referida exação. Orientação reforçada pelo reconhecimento do STF de que a legislação tributária aprovada após a emenda constitucional que estabeleceu o novo regime de repartição da receita tributária, mas antes da regulamentação geral, — como é o caso da Lei Distrital 5.546/2015, que regulamenta o DIFAL de ICMS no âmbito do DF — permanece válida, e, ultrapassado o período de modulação, produziria efeitos a partir da vigência da nova lei complementar e no que fossem com ela compatível “Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (STF. RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Nesse passo, não há espaço para invocação do princípio da anterioridade de exercício, conforme, inclusive, reconhecido pelo STF em recentes decisões proferidas na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078. Assim é que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor imediatamente após a sua publicação (05/01/2022), devendo obediência, quanto à produção de efeitos, apenas ao período estabelecido, já que, quanto a esse aspecto, houve expressa conformação legislativa: “Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Desse modo, não há que se falar em inconstitucionalidade prima facie do citado dispositivo legal (TJDFT. Acórdão 1428264, 07000257720228070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 1/6/2022, publicado no DJE: 24/6/2022). Nesse sentido, entendimento desta 5a Turma Cível: “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO DE EFEITOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Mandado de segurança que discute a constitucionalidade da exigência do DIFAL/ICMS nas operações de venda de mercadorias a consumidores não contribuintes do imposto no exercício de 2022 sob alegação de não haver prévia edição de lei complementar e por desobediência ao princípio da anterioridade tributária. 2. Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF ? Tema 1.093/STF). 3. Conforme previsto no art. 150, III, "b" da Constituição Federal, é vedada a cobrança de tributos "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou". Esse dispositivo consagra o princípio da anterioridade de exercício. Por sua vez, a alínea "c" do mesmo dispositivo veda a cobrança de tributos "antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou", sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade, sob ambas as perspectivas, tem aplicabilidade apenas nas hipóteses de efetiva criação ou de aumento de tributos. 4. Embora assentado pelo STF que a EC 87/2015 estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, esta se deu sob o aspecto das regras que estabelecem critérios de repartição da carga tributária entre os estados e o Distrito Federal. Afinal, desde a origem, a repartição do diferencial de alíquota ? inicialmente apenas quando o destinatário fosse contribuinte do imposto ? não traduz critério finalístico material de ICMS, seja de criação de novo tributo, seja de estabelecimento de carga tributária, mas, sim, regra de distribuição de receitas entre os entes federados. Conforme se extrai do julgamento pelo STF da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o condicionamento da repartição do diferencial de alíquota à regulamentação em lei complementar não o extinguiu do ordenamento, sendo, inclusive, definida modulação de efeitos da declaração para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais, de modo que, sob esse aspecto, inadmissível a invocação do argumento de surpresa ao contribuinte quanto à referida exação. Orientação reforçada pelo reconhecimento do STF de que a legislação tributária aprovada após a emenda constitucional que estabeleceu o novo regime de repartição da receita tributária, mas antes da regulamentação geral, ? como é o caso da Lei Distrital 5.546/2015, que regulamenta o DIFAL de ICMS no âmbito do DF ? permanece válida, e, ultrapassado o período de modulação, produziria efeitos a partir da vigência da nova lei complementar e no que fossem com ela compatível. Nesse passo, não há espaço para invocação do princípio da anterioridade geral, conforme, inclusive, reconhecido pelo STF em recentes decisões proferidas na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078: "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político ? o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ? mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. ( ) O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela Corte em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento". ( ) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado". 5. Assim é que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor imediatamente após a sua publicação (05/01/2022), devendo obediência, quanto à produção de efeitos, apenas ao período estabelecido, já que, quanto a esse aspecto, houve expressa conformação legislativa. A cláusula que confere lapso para início da produção de efeitos da nova lei complementar que veicula critérios de repartição do diferencial de alíquota, assim compreendida, não consubstancia hipótese de isenção tributária e, portanto, deve ser mantida, preservando, por um lado, a definição legislativa e, por outro, a regra de adequação temporal que consagra o primado constitucional da segurança jurídica. 6. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária admitida e parcialmente provida (TJDFT. Acórdão 1439067, 07051381220228070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 20/7/2022, publicado no DJE: 8/8/2022) Ante o exposto, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar a cobrança do DIFAL relativo às operações de venda de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal entre 01/01/2022 e 05/04/2022. Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o Distrito Federal para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 22 de novembro de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora