Tribunal: TJDFT
Processo: 0703960-28.2022.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0703960-28.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CDA COMERCIO INDUSTRIA DE METAIS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado por CDA COMÉRCIO DE METAIS LTDA objetivando compelir a autoridade impetrada a se abster de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL. A segurança foi concedida pelos seguintes fundamentos, verbis: “Preliminar - Inadequação da via eleita O DISTRITO FEDERAL sustenta o não cabimento do mandado de segurança, por envolver impugnação de lei em tese. A alegação não merece prosperar. O objeto da impetração não se dirige a disposições normativas de cunho abstrato, mas sim a atos de exação fiscal destinados à cobrança da diferença e alíquota de ICMS, capazes de prévia delimitação. O fato de a discussão lançada pela parte impetrante envolver a validade de lei, por si só, não inviabiliza o manejo do mandado de segurança, se a impugnação se volta contra atos concretos praticados ou em vias de praticar pela Administração. Nesses termos, REJEITA-SE a preliminar. Legitimidade para exigir restituição do imposto Quanto à alegação do DISTRITO FEDERAL de que não há comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa no art. 166 do CTN para a restituição, não merece acolhimento. A regra prescrita no art. 166 do CTN tem como objetivo evitar a restituição dos valores pagos ao contribuinte que apenas efetuou o recolhimento do tributo, mas não arcou com o seu ônus financeiro, por tê-lo transferido a um terceiro. Ocorre que tanto o art. 150, § 7o, da Constituição Federal, quanto o art. 10 da Lei Complementar 87/96, que tratam da restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, não condicionam o ressarcimento do ICMS pelo substituído à comprovação do encargo financeiro justamente porque se presume que o encargo foi suportado por ele. Logo, em interpretação sistêmica, não se vislumbra necessário a comprovação da assunção do encargo financeiro para se pretenda o ressarcimento do tributo recolhido a maior na hipótese em análise. Observe-se que a jurisprudência citada pelo DISTRITO FEDERAL trata de hipótese diversa, de recolhimento do ICMS como substituto tributário, não servindo de parâmetro para orientar o julgamento deste caso. Nesses termos, deve ser REJEITADA tal alegação. Mérito O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2o, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS. Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem. A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar. O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Vale ressaltar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Com a publicação da LC 190/2022, em 5/1/2022, foram introduzidas diversas alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS. Logo, restou superado o óbice normativo apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS. No caso em análise, a impetrante discute a exigibilidade da diferença de alíquota no exercício de 2022, alegando ser necessário observar a anterioridade prevista no art. 150, III, alínea “b”, da CF Com efeito, o princípio insculpido no art. 150, III, alínea “b”, da CF determina que a instituição ou acréscimo de tributos não pode ocorrer no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei respectiva. Trata-se de garantia ao contribuinte fundada na necessidade de conferir previsibilidade da atuação estatal, permitindo o conhecimento antecipado das futuras exações. No caso, as inovações introduzidas pela LC 190/2022 caracterizam-se como instituição de tributo, visto que, segundo a orientação adotada pelo STF, não havia até então regramento legal sobre o tema. Nesse quadro, mostra-se impositivo o cumprimento do princípio da anterioridade anual previsto na CF, de modo que a exigência da diferença de alíquota de ICMS na forma definida na LC 190/2022 só pode ocorrer no exercício fiscal seguinte, pois a lei complementar foi publicada somente em 5/1/2022. Vale observar que a LC 190/2022 traz em seu art. 3o regra para que seja observado apenas o prazo de carência de 90 dias – com o que restou atendida a anterioridade nonagesimal prevista na alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. Contudo, não há referência à anualidade estabelecida na alínea “b” do mesmo dispositivo – ao contrário do que constou na EC 87/2015 (art. 3o), como já referido acima. Dessa forma, impõe-se o acolhimento do pedido para obstar a cobrança diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.000 O Desembargador Presidente do TJDFT, na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000, proferiu decisão para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Confira-se trecho da decisão: Noutro enfoque, a circunstância de as demandas de origem envolverem o recolhimento de diferença de alíquota tributária relativa ao DIFAL/ICMS entre os vários Estados da Federação e o Distrito Federal, com a participação de um quantitativo expressivo de empresas envolvidas nessas operações, conforme argumenta o requerente, demonstra que há uma demanda significativa de pedidos junto às Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal sobre o mesmo tema, não se mostrando razoável se exigir da Fazenda Pública requerer a extensão de efeitos para cada decisão que lhe for desfavorável em relação à mesma questão jurídica, pois, a violação à economia pública já se mostrou patente na oportunidade em que apreciado o pedido suspensivo veiculado na exordial. Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Nesse contexto, não obstante o provimento jurisdicional exarado neste processo, os efeitos da sentença permanecerão suspensos enquanto vigente a decisão proferida na suspensão de segurança acima mencionada. DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, restando concedida a segurança para reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Observe-se que os efeitos desta sentença permanecerão suspensos, em cumprimento à liminar prolatada na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Sem custas processuais. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1o, da Lei 12016/2009. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. (...)” A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. No Recurso Extraordinário 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS) pelos Estados, ao fundamento de que o dispositivo acrescentado à Constituição Federal por depender de prévia edição de lei complementar. De fato, o DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional no 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, I e III, “a”, da CF/88, verbis: “Art. 146 -Cabe à lei complementar: (...) III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Igualmente, viola o art. 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88, cuja norma preconiza que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” No âmbito do Distrito Federal, vigora a Lei no 5.546/2015 de maneira que, com a edição da Lei Complementar no 190/2022 teria sido atendida a condição imposta pela Suprema Corte para a cobrança do tributo. No entanto, em atenção ao princípio da anterioridade tributária, surge a questão de estabelecer quando se pode exigir o imposto, conforme se infere dos art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, e 104 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; “Art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos;” A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, e, havendo lei ordinária regulando a cobrança, cumpre averiguar se é possível que produza efeitos ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência da exação equivaleria a verdadeira instituição tributo, do de maneira que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei. O referido diploma estabelece no art. 3o que a produção de seus efeitos deve observar o princípio da anterioridade, nos termos do art. 150, III, c, da CF/88, daí porque a exação somente poderia ser cobrada a partir de 04.04.2022, ou, quando muito, apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados de sua promulgação, a saber, no exercício de 2023. Ao apreciar, e negar, o pedido de liminar na ADI 7066, em que é questionado se o conteúdo normativo da LC 190/2022 estaria submetido ao princípio da anterioridade, o Supremo Tribunal Federal, de forma monocrática, sinalizou negativamente, conforme se infere da decisão proferida pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAIS, ao concluir que, em cognição sumária, não houve a criação ou majoração de tributo, de maneira que, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, a exigência do tributo pode ocorrer no exercício em que promulgada a lei regulamentadora, qual seja, 2022. Confira-se: (...) A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar no 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI no 5.469 e no RE no 1.287.019. Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar no 190/2022 ao princípio da anterioridade geral. As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3o da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória. Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.” No entanto, verifica-se que a própria LC 190/2002 estabelece, em seu art. 3o, que deve ser observado, quanto à produção de efeitos, o art. 150, ‘‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, o tributo não poderia ser exigido no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei, e antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias. Ora, se a exação poderia ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o seria materialmente inconstitucional. Na decisão provisória proferida pela Suprema Corte acima referida, não houve manifestação acerca de tal controvérsia, sob o fundamento de que não estaria presente o requisito do periculum in mora a justificar a apreciação do pedido em sede provisória. Aqui, a questão que se coloca é que não pode o órgão fracionário da Corte, no caso, a egrégia Turma, afastar a incidência do referido art. 3o da LC 190/2022, no tocante ao princípio da anterioridade, sem violação manifesta da cláusula de reserva de plenário, conforme disposto na Súmula Vinculante 10/STF. Veja: “Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Assim sendo, a hipótese seria de, antes do julgamento do mérito do presente recurso, submeter a questão ao órgão especial da egrégia Corte - o Conselho Especial - mediante o incidente de arguição de inconstitucionalidade previsto nos art. 948 e 949, I e II, do CPC, e 13, h, e 287 do Regimento Interno, conforme já decidiu a 6a Turma Cível na apelação cível 0700347-97, acórdão 1429985, de relatoria do eminente Des. ESDRAS NEVES, verbis: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. (...) A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. “(Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) , Todavia, por aplicação do princípio da economia processual, uma vez que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo conveniente DETERMINAR o sobrestamento do julgamento da apelação e da remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema, qual seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022. Intime-se Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0703960-28.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CDA COMERCIO INDUSTRIA DE METAIS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença proferida em mandado de segurança impetrado por CDA COMÉRCIO DE METAIS LTDA objetivando compelir a autoridade impetrada a se abster de exigir o recolhimento do ICMS-DIFAL. A segurança foi concedida pelos seguintes fundamentos, verbis: “Preliminar - Inadequação da via eleita O DISTRITO FEDERAL sustenta o não cabimento do mandado de segurança, por envolver impugnação de lei em tese. A alegação não merece prosperar. O objeto da impetração não se dirige a disposições normativas de cunho abstrato, mas sim a atos de exação fiscal destinados à cobrança da diferença e alíquota de ICMS, capazes de prévia delimitação. O fato de a discussão lançada pela parte impetrante envolver a validade de lei, por si só, não inviabiliza o manejo do mandado de segurança, se a impugnação se volta contra atos concretos praticados ou em vias de praticar pela Administração. Nesses termos, REJEITA-SE a preliminar. Legitimidade para exigir restituição do imposto Quanto à alegação do DISTRITO FEDERAL de que não há comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa no art. 166 do CTN para a restituição, não merece acolhimento. A regra prescrita no art. 166 do CTN tem como objetivo evitar a restituição dos valores pagos ao contribuinte que apenas efetuou o recolhimento do tributo, mas não arcou com o seu ônus financeiro, por tê-lo transferido a um terceiro. Ocorre que tanto o art. 150, § 7o, da Constituição Federal, quanto o art. 10 da Lei Complementar 87/96, que tratam da restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, não condicionam o ressarcimento do ICMS pelo substituído à comprovação do encargo financeiro justamente porque se presume que o encargo foi suportado por ele. Logo, em interpretação sistêmica, não se vislumbra necessário a comprovação da assunção do encargo financeiro para se pretenda o ressarcimento do tributo recolhido a maior na hipótese em análise. Observe-se que a jurisprudência citada pelo DISTRITO FEDERAL trata de hipótese diversa, de recolhimento do ICMS como substituto tributário, não servindo de parâmetro para orientar o julgamento deste caso. Nesses termos, deve ser REJEITADA tal alegação. Mérito O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2o, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS. Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem. A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar. O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Vale ressaltar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Com a publicação da LC 190/2022, em 5/1/2022, foram introduzidas diversas alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS. Logo, restou superado o óbice normativo apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS. No caso em análise, a impetrante discute a exigibilidade da diferença de alíquota no exercício de 2022, alegando ser necessário observar a anterioridade prevista no art. 150, III, alínea “b”, da CF Com efeito, o princípio insculpido no art. 150, III, alínea “b”, da CF determina que a instituição ou acréscimo de tributos não pode ocorrer no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei respectiva. Trata-se de garantia ao contribuinte fundada na necessidade de conferir previsibilidade da atuação estatal, permitindo o conhecimento antecipado das futuras exações. No caso, as inovações introduzidas pela LC 190/2022 caracterizam-se como instituição de tributo, visto que, segundo a orientação adotada pelo STF, não havia até então regramento legal sobre o tema. Nesse quadro, mostra-se impositivo o cumprimento do princípio da anterioridade anual previsto na CF, de modo que a exigência da diferença de alíquota de ICMS na forma definida na LC 190/2022 só pode ocorrer no exercício fiscal seguinte, pois a lei complementar foi publicada somente em 5/1/2022. Vale observar que a LC 190/2022 traz em seu art. 3o regra para que seja observado apenas o prazo de carência de 90 dias – com o que restou atendida a anterioridade nonagesimal prevista na alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. Contudo, não há referência à anualidade estabelecida na alínea “b” do mesmo dispositivo – ao contrário do que constou na EC 87/2015 (art. 3o), como já referido acima. Dessa forma, impõe-se o acolhimento do pedido para obstar a cobrança diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.000 O Desembargador Presidente do TJDFT, na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000, proferiu decisão para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Confira-se trecho da decisão: Noutro enfoque, a circunstância de as demandas de origem envolverem o recolhimento de diferença de alíquota tributária relativa ao DIFAL/ICMS entre os vários Estados da Federação e o Distrito Federal, com a participação de um quantitativo expressivo de empresas envolvidas nessas operações, conforme argumenta o requerente, demonstra que há uma demanda significativa de pedidos junto às Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal sobre o mesmo tema, não se mostrando razoável se exigir da Fazenda Pública requerer a extensão de efeitos para cada decisão que lhe for desfavorável em relação à mesma questão jurídica, pois, a violação à economia pública já se mostrou patente na oportunidade em que apreciado o pedido suspensivo veiculado na exordial. Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Nesse contexto, não obstante o provimento jurisdicional exarado neste processo, os efeitos da sentença permanecerão suspensos enquanto vigente a decisão proferida na suspensão de segurança acima mencionada. DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, restando concedida a segurança para reconhecer a invalidade da cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias em que atue como fornecedora a consumidores finais não contribuintes do imposto, com base na LC 190/2022, no exercício fiscal de 2022. Observe-se que os efeitos desta sentença permanecerão suspensos, em cumprimento à liminar prolatada na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Sem custas processuais. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1o, da Lei 12016/2009. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. (...)” A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. No Recurso Extraordinário 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS) pelos Estados, ao fundamento de que o dispositivo acrescentado à Constituição Federal por depender de prévia edição de lei complementar. De fato, o DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional no 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, I e III, “a”, da CF/88, verbis: “Art. 146 -Cabe à lei complementar: (...) III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Igualmente, viola o art. 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88, cuja norma preconiza que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” No âmbito do Distrito Federal, vigora a Lei no 5.546/2015 de maneira que, com a edição da Lei Complementar no 190/2022 teria sido atendida a condição imposta pela Suprema Corte para a cobrança do tributo. No entanto, em atenção ao princípio da anterioridade tributária, surge a questão de estabelecer quando se pode exigir o imposto, conforme se infere dos art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, e 104 do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; “Art. 104: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou majoram tais impostos;” A Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, e, havendo lei ordinária regulando a cobrança, cumpre averiguar se é possível que produza efeitos ainda no exercício em que editada, ou se a permissão para a exigência da exação equivaleria a verdadeira instituição tributo, do de maneira que somente poderia ser cobrado no exercício seguinte (2023), ou quando decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei. O referido diploma estabelece no art. 3o que a produção de seus efeitos deve observar o princípio da anterioridade, nos termos do art. 150, III, c, da CF/88, daí porque a exação somente poderia ser cobrada a partir de 04.04.2022, ou, quando muito, apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados de sua promulgação, a saber, no exercício de 2023. Ao apreciar, e negar, o pedido de liminar na ADI 7066, em que é questionado se o conteúdo normativo da LC 190/2022 estaria submetido ao princípio da anterioridade, o Supremo Tribunal Federal, de forma monocrática, sinalizou negativamente, conforme se infere da decisão proferida pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAIS, ao concluir que, em cognição sumária, não houve a criação ou majoração de tributo, de maneira que, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, a exigência do tributo pode ocorrer no exercício em que promulgada a lei regulamentadora, qual seja, 2022. Confira-se: (...) A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar no 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI no 5.469 e no RE no 1.287.019. Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar no 190/2022 ao princípio da anterioridade geral. As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3o da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória. Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.” No entanto, verifica-se que a própria LC 190/2002 estabelece, em seu art. 3o, que deve ser observado, quanto à produção de efeitos, o art. 150, ‘‘c’, da Constituição Federal, vale dizer, o tributo não poderia ser exigido no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei, e antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias. Ora, se a exação poderia ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o seria materialmente inconstitucional. Na decisão provisória proferida pela Suprema Corte acima referida, não houve manifestação acerca de tal controvérsia, sob o fundamento de que não estaria presente o requisito do periculum in mora a justificar a apreciação do pedido em sede provisória. Aqui, a questão que se coloca é que não pode o órgão fracionário da Corte, no caso, a egrégia Turma, afastar a incidência do referido art. 3o da LC 190/2022, no tocante ao princípio da anterioridade, sem violação manifesta da cláusula de reserva de plenário, conforme disposto na Súmula Vinculante 10/STF. Veja: “Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” Assim sendo, a hipótese seria de, antes do julgamento do mérito do presente recurso, submeter a questão ao órgão especial da egrégia Corte - o Conselho Especial - mediante o incidente de arguição de inconstitucionalidade previsto nos art. 948 e 949, I e II, do CPC, e 13, h, e 287 do Regimento Interno, conforme já decidiu a 6a Turma Cível na apelação cível 0700347-97, acórdão 1429985, de relatoria do eminente Des. ESDRAS NEVES, verbis: “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. (...) A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. “(Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) , Todavia, por aplicação do princípio da economia processual, uma vez que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo conveniente DETERMINAR o sobrestamento do julgamento da apelação e da remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema, qual seja, se o tributo pode ser cobrado validamente no presente exercício, ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da LC 190/2022. Intime-se Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator