Tribunal: TJDFT
Processo: 0724240-74.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0724240-74.2022.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL AGRAVADO: M. A. N. D. C. D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL contra a seguinte decisão proferida na “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER” ajuizada por MIGUEL ARAUJO NOGUEIRA DO COUTO: “Ante os documentos apresentados e a ausência de elementos que infirmem a declaração de hipossuficiência apresentada, defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita. Na espécie, cuida-se de ação proposta por M. A. N. D. C., representado por EURIJANA SOUSA DE ARAUJO em face de CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL, por meio da qual formulam pedido de tutela de urgência, litteris: “a concessão de tutela de urgência, inaudita altera parte, para determinar à requerente que autorize, no prazo de 24 horas, o tratamento de home care nos moldes estabelecidos pelo médico responsável (doc. 5.4), isto é com “visitas médicas quinzenais, visitas de enfermagem quinzenais, fisioterapia cinco vezes por semana, fonoterapia cinco vezes por semana, nutricionista uma vez por mês, técnico de enfermagem 12h por dia e terapeuta ocupacional três vezes por semana”, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais);” Com efeito, o pedido de tutela de urgência somente pode ser acolhido quando, nos termos do artigo 300 do CPC/2015, se acha configurada a probabilidade do direito alegado e o perigo de danos ou riscos ao resultado útil do processo. Segundo a doutrina, ao eleger o “conceito de probabilidade do direito”, “... o legislador adscreveu ao conceito de probabilidade uma ‘função pragmática’: autorizar o juiz a conceder ‘tutelas provisórias’ com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder ‘tutela provisória’.” (MARINONI, Luiz Guilherme et alii, Novo curso de processo civil, vol. 2, São Paulo, RT, 2015, p. 203) No que concerne ao requisito do “perigo de danos ou riscos ao resultado útil do processo”, a doutrina ensina que: “O risco está relacionado com a efetividade da tutela jurisdicional, mas, indiretamente, diz respeito ao próprio direito material, subjetivo ou potestativo. Está vinculado à duração do processo e à impossibilidade de a providência jurisdicional, cuja eficácia esteja em risco, ser emitida imediatamente. O risco a ser combatido pela medida urgente diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa o titular do direito. Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial, e a tutela jurisdicional, destainada a proteger efetivamente o direito, pode torná-la praticamente ineficaz. Nesse período podem ocorrer fatos que comprometam sua atuação efetiva. É o fenômeno que a doutrina italiana denomina de período da infruttuosità.” (BUENO, Cássio Scarpinella (coord.), Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 931-932) Na espécie, os requisitos legais estão suficientemente configurados. A probabilidade do direito alegado decorre do fato de que a jurisprudência predominante do colendo STJ reconhece o direito dos consumidores beneficiários de plano de saúde ao custeio do tratamento médico em regime domiciliar (Home care), nos casos em que assim recomendado por profissional médico habilitado, como se dá na espécie, reputando indevida e abusiva a recusa manifestada pela administradora do plano de saúde tão-somente pelo fato de alegar-se que se trata de terapia não coberta pelo contrato de plano de saúde. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes das colendas Terceira e Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE OFENSA A RESOLUÇÕES. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). RECUSA INDEVIDA À COBERTURA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é possível a interposição de recurso especial sob a alegação de violação a resolução, portaria, circular e demais atos normativos de hierarquia inferior à do decreto, por não se enquadrarem no conceito de lei federal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, motivo pelo qual deve arcar com as despesas relativas ao tratamento médico domiciliar (home care). Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1431717/SP, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019) “AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do Código Civil), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 4. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1450651/SP, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019) Ademais, o autor comprova que, em razão do encerramento das atividades da SAUDESIM, procedeu à portabilidade, sem carência para o plano mantido pela ora requerida, conforme id 129335948, havendo nos autos a prescrição do tratamento requerido (id 129335950). Em relação ao periculum in mora (risco de danos ao resultado útil do processo), este decorre do fato de que a parte autora foi informada que os serviços de homecare serão descontinuados porque o plano de saúde antigo deixou de efetuar os pagamentos respectivos, não tendo havido, até o momento, a autorização pela ora requerida, tendo a Defensoria Pública encaminhado notificação sem qualquer resposta (id 129335957). Por esses fundamentos, DEFIRO a tutela de urgência requerida pela autora, para “determinar à requerida que autorize, no prazo de 24 horas, a manutenção do tratamento domiciliar do autor (home care) nos moldes que vinham sendo praticados pela anterior prestadora de serviços (VIZIONI HOMECARE EIRELE - MB HOME CARE), observando-se subsidiariamente os serviços indicados no relatório do médico assistente apresentado no id 129335950 (p. 2), sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada, por ora, a R$60.000,00 (sessenta mil reais).” A Agravante sustenta que, de acordo com os artigos 10 e 12 da Lei 9.656/1998 e a Resolução Normativa 465/2021 da ANS, não tem obrigação de fornecer o atendimento domiciliar (HOMECARE) requerido pelo Agravado. Salienta que o prazo estipulado para o cumprimento da decisão agravada é exíguo e que o valor da multa arbitrada é desproporcional. Conclui que que a internação em caráter domiciliar, com a disponibilização de enfermagem particular e custeio ilimitado das terapias, não é coberta pelo plano contratado. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada para revogar a tutela de urgência. Preparo recolhido (37548127). É o relatório. Decido. O Agravado atende aos requisitos para a concessão da tutela de urgência, tal como reconhecido na r. decisão impugnada. Os planos de assistência à saúde, respeitadas as balizas legais e os contingenciamentos contratuais legítimos, compreendem todas as ações necessárias ao tratamento indicado para a doença que acomete o consumidor. Nesse sentido é a mens legis do artigo 35-F da Lei 9.656/1998: “Art. 35. A assistência a que alude o art. 1o desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.” As obrigações encartadas nos planos de assistência à saúde devem ainda ser interpretadas à luz do artigo 51, inciso IV e § 1o, inciso II, da Lei 8.078/1990, verbis: “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (...) § 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...) II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;” Em conformidade com esse esquadro legal, contemplando o plano de assistência à saúde a cobertura do tratamento da grave patologia que acomete o Agravado, nem mesmo a falta de previsão contratual expressa poderia ser interpretada como veto absoluto e intransponível à viabilidade do tratamento domiciliar. Nesse sentido é expressiva a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte julgado: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, motivo porque deve arcar com as despesas relativas ao tratamento médico domiciliar (home care). Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.181.543/SP, 4a T., rela. Mina. Maria Isabel Gallotti, DJe 01/08/2018)” Não se está afirmando que a exclusão ou limitação do tratamento home care contrasta invariavelmente com a legislação que rege a matéria, mas apenas ponderando que restrição dessa ordem não pode prevalecer quando a implementação ou ampliação do atendimento domiciliar não é uma mera opção, mas um imperativo médico para o resguardo da saúde e da vida do paciente, como na espécie. Noutros termos, contingenciamento contratual dessa natureza encontra conforto legal quando o tratamento domiciliar é prescrito por razões de conveniência ou comodidade do paciente ou de sua família. Todavia, nos casos em que a terapia fora do ambiente hospitalar é vital para evitar a exposição do paciente a situações de risco e com isso aumentar as chances de cura ou sobrevida, o sistema home care passa a integrar o próprio tratamento e, assim, não pode ser excluído ou restringido contratualmente. Insta frisar que a internação domiciliar (home care) diferencia-se da assistência domiciliar justamente por envolver a necessidade de tratamento em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo, prestado por equipe multidisciplinar, como no caso vertente, conforme estabelecem o artigo 19-I da Lei 8.080/1990 e a Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa – RDC 11/2006. Consoante decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MAL DE PARKINSON E COMORBIDADES. HOME CARE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. DISTINÇÃO. ASSISTÊNCIA DOMICILIAR. PRESCRIÇÃO MÉDICA. CONFIGURADA A ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde deve ser compelida a fornecer cobertura de internação domiciliar à paciente enferma e portadora de Mal de Parkinson. 2. A atenção domiciliar de pacientes enfermos pode ocorrer nas modalidades de: i) assistência domiciliar, entendida como o conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio; e ii) internação domiciliar, conceituada como o conjunto de atividades prestadas no domicílio, caracterizadas pela atenção em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo e com necessidade de tecnologia especializada. Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA - RDC 11/06. 3. No particular, para além do Mal de Parkinson e até pela idade avançada aos 81 anos de idade, a recorrente apresenta comorbidades e são elas que estão a exigir o fornecimento de home care (internação domiciliar). Assim, há expectativa legítima em receber o tratamento médico conforme a prescrição do neurologista, sobretudo quando considerados os 34 anos de contribuição para o plano de saúde e a grave situação de moléstia, com comorbidades que exigem inclusive dieta enteral, aspiração frequente e imobilismo. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1728042/SP, 3a T., rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, rela. p/ Acórdão Mina Nancy Andrighi, DJe 08/11/2018)” Nessa ordem de ideias, se o médico que assiste o Recorrido concluiu pela necessidade da internação domiciliar, com acompanhamento ininterrupto por equipe multidisciplinar, a prevalência da barreira contratual em que se ampara a Agravante atrita com a Lei 9.656/1998 e com a Lei de Proteção ao Consumidor. A respeito do tema, vale colacionar outro elucidativo precedente do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOME CARE. TRATAMENTO SOLICITADO PELO MÉDICO. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1.204.136/PE, 4a T., rel. Min. Lázaro Guimarães, DJe 02/04/2018)” Consigne-se que o último laudo médico emitido concluiu pela necessidade e adequação do tratamento domiciliar, in verbis: “Relatório Médico MIGRAÇÃO DE PLANO DE SAUDE URGENTE Brasília, 14 de junho de 2022. Paciente: Miguel Araujo Nogueira Data de nascimento: 06/10/2017 Diagnostico: · Laringomalácea grave corrigida cirurgicamente · DRGE · Fenda Palatina corrigida. · Criptorquia a Direita · Crises convulsivas · Massa em VE (Rabdomioma? Fibroma?) – sem sinais de obstrução ao fluxo. Quadro Atual Recebe dieta por via gastrostomia. Eliminações fisiológicas em fraldas. Estando seu quadro clínico atual: criança em BEG, afebril, hidratado, corado, anictérico, com atividade (nível de contactuação habitual), secretivo. AR: Murmúrio vesicular audível bilateralmente sem RA. ACV: Ritmo cardíaco regular em 2T com BNF, não ausculto sopro. Abdome: flácido, timpânico, gastrostomia em bom aspecto. Medicações; · Alivium 100 mg/20ml · Budecort Aqua 32MCG 120D · Depura 10 ml · Losec Mups 20mg/ml · Luftal 75mg/ml · Neutrofer Folico 15 mg/ml · Novalgina 500 mg · Nutrifan infantil · Oxcarb 60mg/ml · Peg lax 17,5g Equipamentos; · Oximetro de Mesa · Bomba de Infusão · Nebulizador · Cilindro de Oxigênio – SOS Plano Terapêutico. Oferecer medidas que ofereçam suporte e qualidade de vida. Neste momento nosso plano e estabelecer o quadro clínico atual, acima citado, do paciente. O mesmo possui um prognostico reservado com previsão de desmame ou alta da assistência de Home Care após aceitação de dieta oral e retirada de botton de gastrostomia. Diante do quadro exposto, solicito manutenção do plano terapêutico conforme se segue, com urgência pois a criança está com risco de perder o Home Care que vem sendo assistida. · Visitas Médicas: quinzenal. · Visitas de Enfermagem: quinzenal · Fisioterapia: 5 vezes por semana · Fonoterapia: 5 vezes por semana · Nutricionista: 1 vez por mês. · Técnico de Enfermagem: 12 horas. · Terapeuta ocupacional 3 vezes por semana.” Essa tendência de agravamento das complicações evidencia a necessidade de acompanhamento ininterrupto do Agravado por profissionais habilitados. Não pode ser considerado desproporcional o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para o cumprimento da ordem judicial nem a multa cominada. Não há nenhuma evidência de que o prazo é insuficiente para que a cobertura seja implementada e o valor da multa é plenamente compatível com a gravidade do estado de saúde da Agravada. Ressalve-se que a irreversibilidade que, segundo o artigo 300, § 3o, do Código de Processo Civil, pode obstar a concessão da tutela de urgência, não é absoluta e pode ser superada à luz do princípio da proporcionalidade. Rezam, a propósito, o Enunciado 40/CJF e 419/FPPC: “A irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência não impede sua concessão, em se tratando de direito provável, cuja lesão seja irreversível.” (...) “Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.” Assim sendo, não se vislumbra, pelo menos no âmbito da cognição superficial, a relevância da fundamentação do recurso (fumus boni iuris). Isto posto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento. Dê-se ciência ao Juízo da causa. Intime-se para resposta. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público. Publique-se. Brasília – DF, 21 de julho de 2022. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0724240-74.2022.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL AGRAVADO: M. A. N. D. C. D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL contra a seguinte decisão proferida na “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER” ajuizada por MIGUEL ARAUJO NOGUEIRA DO COUTO: “Ante os documentos apresentados e a ausência de elementos que infirmem a declaração de hipossuficiência apresentada, defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita. Na espécie, cuida-se de ação proposta por M. A. N. D. C., representado por EURIJANA SOUSA DE ARAUJO em face de CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL, por meio da qual formulam pedido de tutela de urgência, litteris: “a concessão de tutela de urgência, inaudita altera parte, para determinar à requerente que autorize, no prazo de 24 horas, o tratamento de home care nos moldes estabelecidos pelo médico responsável (doc. 5.4), isto é com “visitas médicas quinzenais, visitas de enfermagem quinzenais, fisioterapia cinco vezes por semana, fonoterapia cinco vezes por semana, nutricionista uma vez por mês, técnico de enfermagem 12h por dia e terapeuta ocupacional três vezes por semana”, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais);” Com efeito, o pedido de tutela de urgência somente pode ser acolhido quando, nos termos do artigo 300 do CPC/2015, se acha configurada a probabilidade do direito alegado e o perigo de danos ou riscos ao resultado útil do processo. Segundo a doutrina, ao eleger o “conceito de probabilidade do direito”, “... o legislador adscreveu ao conceito de probabilidade uma ‘função pragmática’: autorizar o juiz a conceder ‘tutelas provisórias’ com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder ‘tutela provisória’.” (MARINONI, Luiz Guilherme et alii, Novo curso de processo civil, vol. 2, São Paulo, RT, 2015, p. 203) No que concerne ao requisito do “perigo de danos ou riscos ao resultado útil do processo”, a doutrina ensina que: “O risco está relacionado com a efetividade da tutela jurisdicional, mas, indiretamente, diz respeito ao próprio direito material, subjetivo ou potestativo. Está vinculado à duração do processo e à impossibilidade de a providência jurisdicional, cuja eficácia esteja em risco, ser emitida imediatamente. O risco a ser combatido pela medida urgente diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa o titular do direito. Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial, e a tutela jurisdicional, destainada a proteger efetivamente o direito, pode torná-la praticamente ineficaz. Nesse período podem ocorrer fatos que comprometam sua atuação efetiva. É o fenômeno que a doutrina italiana denomina de período da infruttuosità.” (BUENO, Cássio Scarpinella (coord.), Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 931-932) Na espécie, os requisitos legais estão suficientemente configurados. A probabilidade do direito alegado decorre do fato de que a jurisprudência predominante do colendo STJ reconhece o direito dos consumidores beneficiários de plano de saúde ao custeio do tratamento médico em regime domiciliar (Home care), nos casos em que assim recomendado por profissional médico habilitado, como se dá na espécie, reputando indevida e abusiva a recusa manifestada pela administradora do plano de saúde tão-somente pelo fato de alegar-se que se trata de terapia não coberta pelo contrato de plano de saúde. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes das colendas Terceira e Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE OFENSA A RESOLUÇÕES. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). RECUSA INDEVIDA À COBERTURA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não é possível a interposição de recurso especial sob a alegação de violação a resolução, portaria, circular e demais atos normativos de hierarquia inferior à do decreto, por não se enquadrarem no conceito de lei federal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, motivo pelo qual deve arcar com as despesas relativas ao tratamento médico domiciliar (home care). Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1431717/SP, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019) “AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do Código Civil), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 4. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1450651/SP, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019) Ademais, o autor comprova que, em razão do encerramento das atividades da SAUDESIM, procedeu à portabilidade, sem carência para o plano mantido pela ora requerida, conforme id 129335948, havendo nos autos a prescrição do tratamento requerido (id 129335950). Em relação ao periculum in mora (risco de danos ao resultado útil do processo), este decorre do fato de que a parte autora foi informada que os serviços de homecare serão descontinuados porque o plano de saúde antigo deixou de efetuar os pagamentos respectivos, não tendo havido, até o momento, a autorização pela ora requerida, tendo a Defensoria Pública encaminhado notificação sem qualquer resposta (id 129335957). Por esses fundamentos, DEFIRO a tutela de urgência requerida pela autora, para “determinar à requerida que autorize, no prazo de 24 horas, a manutenção do tratamento domiciliar do autor (home care) nos moldes que vinham sendo praticados pela anterior prestadora de serviços (VIZIONI HOMECARE EIRELE - MB HOME CARE), observando-se subsidiariamente os serviços indicados no relatório do médico assistente apresentado no id 129335950 (p. 2), sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada, por ora, a R$60.000,00 (sessenta mil reais).” A Agravante sustenta que, de acordo com os artigos 10 e 12 da Lei 9.656/1998 e a Resolução Normativa 465/2021 da ANS, não tem obrigação de fornecer o atendimento domiciliar (HOMECARE) requerido pelo Agravado. Salienta que o prazo estipulado para o cumprimento da decisão agravada é exíguo e que o valor da multa arbitrada é desproporcional. Conclui que que a internação em caráter domiciliar, com a disponibilização de enfermagem particular e custeio ilimitado das terapias, não é coberta pelo plano contratado. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada para revogar a tutela de urgência. Preparo recolhido (37548127). É o relatório. Decido. O Agravado atende aos requisitos para a concessão da tutela de urgência, tal como reconhecido na r. decisão impugnada. Os planos de assistência à saúde, respeitadas as balizas legais e os contingenciamentos contratuais legítimos, compreendem todas as ações necessárias ao tratamento indicado para a doença que acomete o consumidor. Nesse sentido é a mens legis do artigo 35-F da Lei 9.656/1998: “Art. 35. A assistência a que alude o art. 1o desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.” As obrigações encartadas nos planos de assistência à saúde devem ainda ser interpretadas à luz do artigo 51, inciso IV e § 1o, inciso II, da Lei 8.078/1990, verbis: “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (...) § 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...) II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;” Em conformidade com esse esquadro legal, contemplando o plano de assistência à saúde a cobertura do tratamento da grave patologia que acomete o Agravado, nem mesmo a falta de previsão contratual expressa poderia ser interpretada como veto absoluto e intransponível à viabilidade do tratamento domiciliar. Nesse sentido é expressiva a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte julgado: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, motivo porque deve arcar com as despesas relativas ao tratamento médico domiciliar (home care). Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.181.543/SP, 4a T., rela. Mina. Maria Isabel Gallotti, DJe 01/08/2018)” Não se está afirmando que a exclusão ou limitação do tratamento home care contrasta invariavelmente com a legislação que rege a matéria, mas apenas ponderando que restrição dessa ordem não pode prevalecer quando a implementação ou ampliação do atendimento domiciliar não é uma mera opção, mas um imperativo médico para o resguardo da saúde e da vida do paciente, como na espécie. Noutros termos, contingenciamento contratual dessa natureza encontra conforto legal quando o tratamento domiciliar é prescrito por razões de conveniência ou comodidade do paciente ou de sua família. Todavia, nos casos em que a terapia fora do ambiente hospitalar é vital para evitar a exposição do paciente a situações de risco e com isso aumentar as chances de cura ou sobrevida, o sistema home care passa a integrar o próprio tratamento e, assim, não pode ser excluído ou restringido contratualmente. Insta frisar que a internação domiciliar (home care) diferencia-se da assistência domiciliar justamente por envolver a necessidade de tratamento em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo, prestado por equipe multidisciplinar, como no caso vertente, conforme estabelecem o artigo 19-I da Lei 8.080/1990 e a Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa – RDC 11/2006. Consoante decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MAL DE PARKINSON E COMORBIDADES. HOME CARE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. DISTINÇÃO. ASSISTÊNCIA DOMICILIAR. PRESCRIÇÃO MÉDICA. CONFIGURADA A ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde deve ser compelida a fornecer cobertura de internação domiciliar à paciente enferma e portadora de Mal de Parkinson. 2. A atenção domiciliar de pacientes enfermos pode ocorrer nas modalidades de: i) assistência domiciliar, entendida como o conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio; e ii) internação domiciliar, conceituada como o conjunto de atividades prestadas no domicílio, caracterizadas pela atenção em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo e com necessidade de tecnologia especializada. Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA - RDC 11/06. 3. No particular, para além do Mal de Parkinson e até pela idade avançada aos 81 anos de idade, a recorrente apresenta comorbidades e são elas que estão a exigir o fornecimento de home care (internação domiciliar). Assim, há expectativa legítima em receber o tratamento médico conforme a prescrição do neurologista, sobretudo quando considerados os 34 anos de contribuição para o plano de saúde e a grave situação de moléstia, com comorbidades que exigem inclusive dieta enteral, aspiração frequente e imobilismo. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1728042/SP, 3a T., rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, rela. p/ Acórdão Mina Nancy Andrighi, DJe 08/11/2018)” Nessa ordem de ideias, se o médico que assiste o Recorrido concluiu pela necessidade da internação domiciliar, com acompanhamento ininterrupto por equipe multidisciplinar, a prevalência da barreira contratual em que se ampara a Agravante atrita com a Lei 9.656/1998 e com a Lei de Proteção ao Consumidor. A respeito do tema, vale colacionar outro elucidativo precedente do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOME CARE. TRATAMENTO SOLICITADO PELO MÉDICO. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1.204.136/PE, 4a T., rel. Min. Lázaro Guimarães, DJe 02/04/2018)” Consigne-se que o último laudo médico emitido concluiu pela necessidade e adequação do tratamento domiciliar, in verbis: “Relatório Médico MIGRAÇÃO DE PLANO DE SAUDE URGENTE Brasília, 14 de junho de 2022. Paciente: Miguel Araujo Nogueira Data de nascimento: 06/10/2017 Diagnostico: · Laringomalácea grave corrigida cirurgicamente · DRGE · Fenda Palatina corrigida. · Criptorquia a Direita · Crises convulsivas · Massa em VE (Rabdomioma? Fibroma?) – sem sinais de obstrução ao fluxo. Quadro Atual Recebe dieta por via gastrostomia. Eliminações fisiológicas em fraldas. Estando seu quadro clínico atual: criança em BEG, afebril, hidratado, corado, anictérico, com atividade (nível de contactuação habitual), secretivo. AR: Murmúrio vesicular audível bilateralmente sem RA. ACV: Ritmo cardíaco regular em 2T com BNF, não ausculto sopro. Abdome: flácido, timpânico, gastrostomia em bom aspecto. Medicações; · Alivium 100 mg/20ml · Budecort Aqua 32MCG 120D · Depura 10 ml · Losec Mups 20mg/ml · Luftal 75mg/ml · Neutrofer Folico 15 mg/ml · Novalgina 500 mg · Nutrifan infantil · Oxcarb 60mg/ml · Peg lax 17,5g Equipamentos; · Oximetro de Mesa · Bomba de Infusão · Nebulizador · Cilindro de Oxigênio – SOS Plano Terapêutico. Oferecer medidas que ofereçam suporte e qualidade de vida. Neste momento nosso plano e estabelecer o quadro clínico atual, acima citado, do paciente. O mesmo possui um prognostico reservado com previsão de desmame ou alta da assistência de Home Care após aceitação de dieta oral e retirada de botton de gastrostomia. Diante do quadro exposto, solicito manutenção do plano terapêutico conforme se segue, com urgência pois a criança está com risco de perder o Home Care que vem sendo assistida. · Visitas Médicas: quinzenal. · Visitas de Enfermagem: quinzenal · Fisioterapia: 5 vezes por semana · Fonoterapia: 5 vezes por semana · Nutricionista: 1 vez por mês. · Técnico de Enfermagem: 12 horas. · Terapeuta ocupacional 3 vezes por semana.” Essa tendência de agravamento das complicações evidencia a necessidade de acompanhamento ininterrupto do Agravado por profissionais habilitados. Não pode ser considerado desproporcional o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para o cumprimento da ordem judicial nem a multa cominada. Não há nenhuma evidência de que o prazo é insuficiente para que a cobertura seja implementada e o valor da multa é plenamente compatível com a gravidade do estado de saúde da Agravada. Ressalve-se que a irreversibilidade que, segundo o artigo 300, § 3o, do Código de Processo Civil, pode obstar a concessão da tutela de urgência, não é absoluta e pode ser superada à luz do princípio da proporcionalidade. Rezam, a propósito, o Enunciado 40/CJF e 419/FPPC: “A irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência não impede sua concessão, em se tratando de direito provável, cuja lesão seja irreversível.” (...) “Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.” Assim sendo, não se vislumbra, pelo menos no âmbito da cognição superficial, a relevância da fundamentação do recurso (fumus boni iuris). Isto posto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento. Dê-se ciência ao Juízo da causa. Intime-se para resposta. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público. Publique-se. Brasília – DF, 21 de julho de 2022. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator