Tribunal: TJDFT
Processo: 0701968-86.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-02-02

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0701968-86.2022.8.07.0000 Classe judicial: MS – Mandado de Segurança Impetrante: Condomínio do Shopping Center Iguatemi Brasília Impetrado: Secretário do Estado de Economia do Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de mandado de segurança, com requerimento de tutela liminar, impetrado pelo Condomínio do Shopping Center Iguatemi Brasília contra ato atribuído ao Secretário do Estado de Economia do Distrito Federal. Em sua causa de pedir afirma o impetrante que o fornecimento de energia elétrica e de serviços de telecomunicações são considerados mercadorias para o fim de ajuste ao fato gerador do ICMS. Acrescenta que as alíquotas que estão a ser exigidas são desproporcionais em relação à essencialidade dos aludidos serviços Afirma, preliminarmente, que deve ser admitida a impetração do mandamus na presente hipótese. Também aduz que a situação descrita é causa de violação ao princípio da seletividade, razão pela qual o ato impugnado é inconstitucional, de acordo com o que fora decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal ao deliberar a respeito do recurso extraordinário no 714.139-SC. Por fim, alega que deve ser promovida a compensação em relação aos valores pagos a maior, diante da diferença entre a alíquota desejada e a que ora vem sendo aplicada. Requer, ao final, a tutela emergencial para que seja determinada à autoridade impetrada a redução da alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento) para 18% (dezoito por cento), com o devido destaque do ICMS nas faturas emitidas pela respectiva concessionária, além da declaração do direito de compensação dos valore recolhidos e valor maior. Ao final, pretende que a segurança seja concedida, com a subsequente confirmação da tutela emergencial. O processo foi inicialmente distribuído para ao Juízo 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que determinou a remessa dos autos para uma das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça (Id. 32118947). A guia de recolhimento do valor referente às custas iniciais e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados nos presentes autos (Id. 32118946). É a breve exposição. Decido. A tutela específica, possível no procedimento especial do mandamus, exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica da impetrante, ilegalmente ou com abuso de poder (art. 1o, da Lei no 12.016/2009), por parte do Poder Público, seja por suas respectivas autoridades ou mesmo por indivíduos que exerçam funções delegadas. A eficácia dessa ação é, por regra, preponderantemente mandamental, uma vez que o pedido tem por finalidade a expedição de ordem (mandado) dirigido à autoridade impetrada, para que cessem ou sejam evitados os efeitos de determinado ato administrativo, ou, no caso de omissão, para que seja dada consecução ao ato administrativo vinculado que tutele a esfera jurídica do impetrante. Diante do requerimento liminar previsto no art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009, poderá haver a suspensão dos efeitos do ato administrativo impugnado à vista da relevância dos fundamentos da impetração e do risco da demora. Na presente hipótese a questão em análise diz respeito à possível prática, por parte da autoridade impetrada, de suposto ato ilegal consistente na exigibilidade de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica com a aplicação da alíquota incompatível com o Texto da Constituição Federal. Em relação ao ICMS as alíquotas relativas ao consumo de energia elétrica e aos serviços de telecomunicação são fixadas em patamar acima da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), que é estabelecida para os demais serviços e mercadorias não especificados, de acordo com o art. 18, inc. II, alíneas “b”, “c” e “f”, da Lei local no 1.254/1996, senão vejamos: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: II - nas operações e prestações internas: b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH); f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica.” Observa-se que o critério da seletividade para a fixação das alíquotas de ICMS está inserido na discricionariedade da autoridade tributante, sendo certo que as alíquotas são fixadas por lei, em respeito ao princípio da legalidade. No caso em deslinde percebe-se que a ora impetrante, em verdade, almeja o próprio controle da constitucionalidade de norma em tese. A respeito da impossibilidade de controle de constitucionalidade de norma "em tese", pela via do mandado de segurança, examinem-se os seguintes precedentes da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal: “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PORTARIA TCU No 50/2014 – ATO EM TESE – INVIABILIDADE DA IMPUGNAÇÃO MEDIANTE AÇÃO MANDAMENTAL (SÚMULA 266/STF) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles – como as leis ou os seus equivalentes constitucionais – que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes. – O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em consequência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral. Precedentes.” (MS no 32809 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.) “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DOCUMENTOS ESSENCIAIS NÃO JUNTADOS À INICIAL. DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. 1. A decisão monocrática negou seguimento ao writ por não ter sido juntada cópia do ato impugnado (decisão no 15/2004 do TCU). 2. A alegação de que o referido ato teria sido editado como mera decorrência da Resolução TCU no 152/2002, juntada aos autos, não é capaz de suprir a falta, pois o mandado de segurança não se presta a impugnar normas gerais e abstratas (Súmula 266/STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS no 29374 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014.) Ademais, as ementas acima em destaque foram consolidadas por meio do enunciado no 266 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal: "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Convém ressaltar que a possibilidade de impetração de mandado de segurança, na presente hipótese, que diz respeito à avaliação da aplicação da alíquota de ICMS em relação aos serviços de fornecimento de energia elétrica ou de telecomunicações, já foi objeto de exame pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da sistemática dos recursos repetitivos. A propósito, examinem-se as seguintes ementas da lavra da Colenda Corte Superior de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC. 3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009. 4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial provido.” (REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010) (Ressalvam-se os grifos) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. "Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ). Orientação firmada pela Primeira Seção em recurso especial repetitivo: REsp 1.119.872/RJ" (AgRg no RMS 34.007/SC, relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 05/09/12). No mesmo sentido: AgRg no RMS 39647/RJ, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 25/10/13. 3. A conformidade do acórdão recorrido com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1844908/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021) (Ressalvam-se os grifos) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. ABUSIVIDADE DA ALÍQUOTA. NORMA LOCAL. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESP. 1.119.872/RJ. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. 1. Assiste razão ao MPF quando afirma inexistir direito líquido e certo a ser albergado pelo writ, uma vez que as normas aplicáveis ao caso concreto estão em vigor e foram declaradas constitucionais pela Corte Especial do Tribunal paranaense. Assim, é óbvio constatar que descabe qualquer pretensão preventiva para evocar normas contrárias ao que está no Direito posto, sobretudo em Mandado de Segurança, o qual é incompatível com dilações probatórias. 2. O fato de haver Recurso Extraordinário a ser julgado pelo STF somente reforça a tese. Até que a Suprema Corte declare inconstitucionais as normas em comento, elas podem e devem ser observadas. Além disso, a opinião do MPF naquele Apelo Extremo em nada se vincula a estes autos, pois as competências entre os Tribunais são diversas e os órgãos ministeriais possuem, cada um em sua instância, independência e autonomia para proferir parecer. 3. Ademais, a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/1973), consolidou o entendimento segundo o qual a suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em 25% não pode ser suscitada em Mandado de Segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. 4. Como se não fosse bastante, a agravante alega que "a referida legislação paranaense (...) viola manifestamente o princípio da seletividade/essencialidade (art. 155, §2o, III, da CF/88)" (fl. 2997, e-STJ), apenas reiterando a impossibilidade de o STJ revolver a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal de origem. 5. Agravo Interno não provido.” (AgInt no RMS 64.141/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020) (Ressalvam-se os grifos) A concessão da tutela emergencial pretendida equivaleria a afastar por completo a aplicabilidade do referido ato normativo, situação que não pode ser admitida, como já exposto acima. O presente mandado de segurança somente poderia ser admitido caso houvesse a prática de ato ilegal praticado pela autoridade impetrada. No entanto, observa-se a inexistência de ilegalidade em relação à obrigação de recolhimento do ICMS na hipótese de fornecimento de serviços de energia elétrica e de telecomunicação, à vista da aplicabilidade da Lei local no 1.254/1996. Por fim, é necessário destacar que a questão formal relativa à inadmissibilidade do mandado de segurança como meio de impugnação contra lei em tese dispensa o exame das demais questões suscitadas pelas partes. Por essa razão afigura-se inadmissível o manejo do presente remédio constitucional para a espécie, por absoluta inadequação do meio utilizado (art. 10 da Lei no 12016/2009). Diante do exposto, indefiro a petição inicial nos termos do art. 10 da Lei no 12016/2009. Publique-se. Brasília-DF, 28 de janeiro de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0701968-86.2022.8.07.0000 Classe judicial: MS – Mandado de Segurança Impetrante: Condomínio do Shopping Center Iguatemi Brasília Impetrado: Secretário do Estado de Economia do Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de mandado de segurança, com requerimento de tutela liminar, impetrado pelo Condomínio do Shopping Center Iguatemi Brasília contra ato atribuído ao Secretário do Estado de Economia do Distrito Federal. Em sua causa de pedir afirma o impetrante que o fornecimento de energia elétrica e de serviços de telecomunicações são considerados mercadorias para o fim de ajuste ao fato gerador do ICMS. Acrescenta que as alíquotas que estão a ser exigidas são desproporcionais em relação à essencialidade dos aludidos serviços Afirma, preliminarmente, que deve ser admitida a impetração do mandamus na presente hipótese. Também aduz que a situação descrita é causa de violação ao princípio da seletividade, razão pela qual o ato impugnado é inconstitucional, de acordo com o que fora decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal ao deliberar a respeito do recurso extraordinário no 714.139-SC. Por fim, alega que deve ser promovida a compensação em relação aos valores pagos a maior, diante da diferença entre a alíquota desejada e a que ora vem sendo aplicada. Requer, ao final, a tutela emergencial para que seja determinada à autoridade impetrada a redução da alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento) para 18% (dezoito por cento), com o devido destaque do ICMS nas faturas emitidas pela respectiva concessionária, além da declaração do direito de compensação dos valore recolhidos e valor maior. Ao final, pretende que a segurança seja concedida, com a subsequente confirmação da tutela emergencial. O processo foi inicialmente distribuído para ao Juízo 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que determinou a remessa dos autos para uma das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça (Id. 32118947). A guia de recolhimento do valor referente às custas iniciais e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados nos presentes autos (Id. 32118946). É a breve exposição. Decido. A tutela específica, possível no procedimento especial do mandamus, exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica da impetrante, ilegalmente ou com abuso de poder (art. 1o, da Lei no 12.016/2009), por parte do Poder Público, seja por suas respectivas autoridades ou mesmo por indivíduos que exerçam funções delegadas. A eficácia dessa ação é, por regra, preponderantemente mandamental, uma vez que o pedido tem por finalidade a expedição de ordem (mandado) dirigido à autoridade impetrada, para que cessem ou sejam evitados os efeitos de determinado ato administrativo, ou, no caso de omissão, para que seja dada consecução ao ato administrativo vinculado que tutele a esfera jurídica do impetrante. Diante do requerimento liminar previsto no art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009, poderá haver a suspensão dos efeitos do ato administrativo impugnado à vista da relevância dos fundamentos da impetração e do risco da demora. Na presente hipótese a questão em análise diz respeito à possível prática, por parte da autoridade impetrada, de suposto ato ilegal consistente na exigibilidade de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica com a aplicação da alíquota incompatível com o Texto da Constituição Federal. Em relação ao ICMS as alíquotas relativas ao consumo de energia elétrica e aos serviços de telecomunicação são fixadas em patamar acima da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), que é estabelecida para os demais serviços e mercadorias não especificados, de acordo com o art. 18, inc. II, alíneas “b”, “c” e “f”, da Lei local no 1.254/1996, senão vejamos: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: II - nas operações e prestações internas: b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH); f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica.” Observa-se que o critério da seletividade para a fixação das alíquotas de ICMS está inserido na discricionariedade da autoridade tributante, sendo certo que as alíquotas são fixadas por lei, em respeito ao princípio da legalidade. No caso em deslinde percebe-se que a ora impetrante, em verdade, almeja o próprio controle da constitucionalidade de norma em tese. A respeito da impossibilidade de controle de constitucionalidade de norma "em tese", pela via do mandado de segurança, examinem-se os seguintes precedentes da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal: “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PORTARIA TCU No 50/2014 – ATO EM TESE – INVIABILIDADE DA IMPUGNAÇÃO MEDIANTE AÇÃO MANDAMENTAL (SÚMULA 266/STF) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles – como as leis ou os seus equivalentes constitucionais – que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes. – O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em consequência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral. Precedentes.” (MS no 32809 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.) “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DOCUMENTOS ESSENCIAIS NÃO JUNTADOS À INICIAL. DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. 1. A decisão monocrática negou seguimento ao writ por não ter sido juntada cópia do ato impugnado (decisão no 15/2004 do TCU). 2. A alegação de que o referido ato teria sido editado como mera decorrência da Resolução TCU no 152/2002, juntada aos autos, não é capaz de suprir a falta, pois o mandado de segurança não se presta a impugnar normas gerais e abstratas (Súmula 266/STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS no 29374 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014.) Ademais, as ementas acima em destaque foram consolidadas por meio do enunciado no 266 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal: "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Convém ressaltar que a possibilidade de impetração de mandado de segurança, na presente hipótese, que diz respeito à avaliação da aplicação da alíquota de ICMS em relação aos serviços de fornecimento de energia elétrica ou de telecomunicações, já foi objeto de exame pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da sistemática dos recursos repetitivos. A propósito, examinem-se as seguintes ementas da lavra da Colenda Corte Superior de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC. 3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009. 4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial provido.” (REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010) (Ressalvam-se os grifos) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. "Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ). Orientação firmada pela Primeira Seção em recurso especial repetitivo: REsp 1.119.872/RJ" (AgRg no RMS 34.007/SC, relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 05/09/12). No mesmo sentido: AgRg no RMS 39647/RJ, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 25/10/13. 3. A conformidade do acórdão recorrido com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1844908/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021) (Ressalvam-se os grifos) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. ABUSIVIDADE DA ALÍQUOTA. NORMA LOCAL. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESP. 1.119.872/RJ. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. 1. Assiste razão ao MPF quando afirma inexistir direito líquido e certo a ser albergado pelo writ, uma vez que as normas aplicáveis ao caso concreto estão em vigor e foram declaradas constitucionais pela Corte Especial do Tribunal paranaense. Assim, é óbvio constatar que descabe qualquer pretensão preventiva para evocar normas contrárias ao que está no Direito posto, sobretudo em Mandado de Segurança, o qual é incompatível com dilações probatórias. 2. O fato de haver Recurso Extraordinário a ser julgado pelo STF somente reforça a tese. Até que a Suprema Corte declare inconstitucionais as normas em comento, elas podem e devem ser observadas. Além disso, a opinião do MPF naquele Apelo Extremo em nada se vincula a estes autos, pois as competências entre os Tribunais são diversas e os órgãos ministeriais possuem, cada um em sua instância, independência e autonomia para proferir parecer. 3. Ademais, a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/1973), consolidou o entendimento segundo o qual a suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em 25% não pode ser suscitada em Mandado de Segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. 4. Como se não fosse bastante, a agravante alega que "a referida legislação paranaense (...) viola manifestamente o princípio da seletividade/essencialidade (art. 155, §2o, III, da CF/88)" (fl. 2997, e-STJ), apenas reiterando a impossibilidade de o STJ revolver a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal de origem. 5. Agravo Interno não provido.” (AgInt no RMS 64.141/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020) (Ressalvam-se os grifos) A concessão da tutela emergencial pretendida equivaleria a afastar por completo a aplicabilidade do referido ato normativo, situação que não pode ser admitida, como já exposto acima. O presente mandado de segurança somente poderia ser admitido caso houvesse a prática de ato ilegal praticado pela autoridade impetrada. No entanto, observa-se a inexistência de ilegalidade em relação à obrigação de recolhimento do ICMS na hipótese de fornecimento de serviços de energia elétrica e de telecomunicação, à vista da aplicabilidade da Lei local no 1.254/1996. Por fim, é necessário destacar que a questão formal relativa à inadmissibilidade do mandado de segurança como meio de impugnação contra lei em tese dispensa o exame das demais questões suscitadas pelas partes. Por essa razão afigura-se inadmissível o manejo do presente remédio constitucional para a espécie, por absoluta inadequação do meio utilizado (art. 10 da Lei no 12016/2009). Diante do exposto, indefiro a petição inicial nos termos do art. 10 da Lei no 12016/2009. Publique-se. Brasília-DF, 28 de janeiro de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator