Tribunal: TJDFT
Processo: 0702573-12.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:
Processo : 0702573-12.2021.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação da r. sentença (id. 28423963) proferida no mandado de segurança impetrado por COMERCIAL DE ALIMENTOS HTP LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Adoto, em parte, o relatório da r. sentença: Segundo o exposto na inicial, a impetrante e atua no ramo de comércio varejista. Nessa atividade demanda consumo elevado de energia elétrica, sendo tal operação sujeita à incidência de ICMS. Diz que o tributo é cobrado pelo DISTRITO FEDERAL com alíquota de 21%. Relata que o tema é analisado pelo STF no RE 714139/SC (Tema 745 de Repercussão Geral). Alega que a tributação é excessiva, pois não leva em consideração a essencialidade do serviço. Aponta tratamento desigual aos consumidores, baseado apenas no volume de consumo, ferindo os princípios constitucionais da livre iniciativa e da capacidade contributiva. Sustenta que deve ser observada a alíquota única de 12%, que é a menor estabelecida para o fornecimento de energia elétrica. Em virtude disso, requer que lhe seja assegurado o recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica com alíquota de 12%. Acrescento que o juízo de origem indeferiu o pedido liminar e, ao cabo, denegou a segurança. Fundamentou que o ICMS está regulamentado no âmbito do Distrito Federal pela Lei n. 1.254/1996, com as alíquotas previstas no diploma normativo, não se observando a alegada violação ao princípio da essencialidade. Ressaltou que o legislador ordinário atendera ao comando constitucional, que estabeleceu cobrança diferenciada de alíquotas de ICMS incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicação, em razão da essencialidade. Rejeitados os declaratórios (id. 28423968), recorre a IMPETRANTE (id. 28423972). Narra a sua atividade de supermercado, utilizando freezers, câmara fria e fornos para padaria. Argumenta que, nessa condição, necessita de grande quantidade de disponibilização e consumo de energia. Diz que paga em suas faturas de energia valores altíssimos de ICMS, na alíquota de 21%, enquanto deveria pagar pelo percentual de 12%, conforme o art. 46, inc. II, alínea d, item 3, do Decreto n. 18.955/97, em vista de essencialidade do produto (energia). Aponta que o legislador infraconstitucional restringiu a essencialidade do produto em decorrência da quantidade KWh consumida, afrontando preceito previsto no art. 155, § 2o, inc. III, da Constituição Federal. Menciona a tese firmada no RE 714.139/SC, submetida à repercussão geral, que reduziu a alíquota geral interna aplicada no Estado de Santa Catarina, assegurando a incidência da exação com base na alíquota geral praticada, correspondente a 17%. Registra que não há pedido para o Judiciário legislar, criando alíquota, porém a inconstitucionalidade ou ilegalidade do limite de 200 KWh previsto na parte final art. 46, inc. II, alínea “d”, item 3, do Decreto n. 18.955/97, por ofensa aos princípios da seletividade, essencialidade, progressividade, livre iniciativa e capacidade contributiva. Destaca que o tratamento desigual entre os consumidores, utilizando critério de KWh consumido, além de ferir preceitos constitucionais, encontra-se em desacordo com a posição do precedente qualificado do STF. Conclui que, tratando-se de serviços essenciais, deveria o apelado observar a alíquota de 12%, ficando patente a ilegalidade da cobrança do ICMS na alíquota de 21%, incidente sobre os serviços de energia elétrica. Pede a concessão da liminar para que lhe seja assegurado o recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica com alíquota de 12%. Ao final, a confirmação em definitivo da liminar, bem assim que seja declarado o direito creditício do ICMS recolhido retroativamente nos últimos 05 (cinco) anos. De forma subsidiária, requer a aplicação da alíquota do ICMS de 17%, de acordo com o decidido pelo STF no RE 714.139/SC. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 28423978). A d. Procuradoria de Justiça (id. 36974626) oficia pela não intervenção no feito. É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela impetrante. Decido na forma do art. 932, inc. IV, do CPC e com fundamento no art. 927 e art. 1.039 do CPC, bem assim na tese firmada para o Tema 294 da repercussão geral. TUTELA PROVISÓRIA A tutela provisória recursal deve ser indeferida considerando a ausência de probabilidade do direito, em face de julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca do mérito do Tema 745 da repercussão geral. ALÍQUOTA DE ICMS A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na dicção do art. 155, inc. II, da Constituição Federal, que delimita o tributo na competência dos Estados e do Distrito Federal. A cobrança do ICMS pode ser orientada pelo princípio da seletividade, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal a opção por proceder dessa forma, senão vejamos a redação do art. 155, § 2o, III, da Constituição da Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; [...] Verifica-se que a Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir a alíquota. Nesse quadro, por intermédio da Lei Distrital n. 1.254/96, no art. 18, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de comunicação, in verbis: Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: [...] II – nas operações e prestações internas: a) de 25% (vinte e cinco por cento), para: [...] 13) energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500KWh mensais; b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais; [...] d) de 12% (doze por cento), para: [...] 3) energia elétrica até 200KWh mensais; [...] f) de 28% para serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica. Logo, a norma em referência adotou a técnica da seletividade ao instituir as alíquotas do imposto, porquanto estabeleceu diferenciações na carga tributária, a depender da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Entretanto, na sessão por videoconferência no dia 23/11/2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao RE 714.139/SC, fixando a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, senão vejamos o paradigma: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714.139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022. Grifado) Conforme os segundos embargos de declaração interpostos no RE 714.139/SC, a modulação foi mantida e o STF não deixou margem para interpretações ou discussão. Confira-se trecho do voto condutor: Na continuidade do julgamento, na sessão virtual de 26/11/21 a 3/12/21, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. A apreciação da modulação dos efeitos da decisão continuou na sessão virtual de 10/12/21 a 17/12/21, ocasião na qual apresentei nova proposta, em substituição à anterior. Destaque-se que, pela nova proposta, a qual foi acolhida pela maioria da Corte, a decisão embargada somente passa a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Isso significa que a tributação questionada continua sendo possível de ser cobrada até o fim de 2023. Isso é, até o advento do termo final, podem as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação ser tributadas pelo ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis de cada estado ou do Distrito Federal. Apenas foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). Nessa toada, a Corte não ressalvou da modulação dos efeitos da decisão aquelas hipóteses a que se refere o embargante, no que vão além das ações judicais em alusão. Atente-se, nesse ponto, que o contribuinte que não recolheu o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos até a data do início do julgamento de mérito, mas ajuizou ação até essa data discutindo a matéria debatida no tema de repercussão geral, estará ressalvado da modulação, no que diz respeito a tal ação. No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 23/04/2021 (id. 28422894), ou seja, após 05/02/2021, a revelar que a ressalva da modulação dos efeitos do julgamento do RE 714.139/SC não lhe é aplicável e, por isso, não resta caracterizado direito líquido e certo para que seja assegurado à impetrante o recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica com alíquota de 12% ou 17%. Nesse sentido, o aresto desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME DA MATÉRIA. ART.1040, II, DO CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL no 1.254/1996 E DECRETO DISTRITAL No 18.955/1997. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 714.139/SC. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO (5.2.2021). TESE INAPLICÁVEL. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE REEXAME. 1. Reexame da matéria, na forma do art.1040, II, do CPC, tendo em vista a divergência entre o acórdão combatido e o decidido no RE no 714.139/SC, submetido ao rito da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (Tema no 745). 2. Nos autos do Recurso Extraordinário n° 714.139/SC, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 745), o c. Supremo Tribunal Federal consolidou a seguinte tese jurídica: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 3. Em seguida, em 17/12/2021, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão proferida pelo Plenário, determinando a sua eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE n° 714.139/SC (05/2/2021). 4. No caso sob exame, a ação foi ajuizada em 11/06/2021, após a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139, de modo que a tese da repercussão geral não pode ser aplicada à hipótese dos autos. 5. Em juízo de reexame por força do art. 1.040, inciso II do Código de Processo Civil, deve ser mantido o Acórdão no 1382034 que negou provimento ao apelo do impetrante. (APC 0703777-91.2021.8.07.0018, Rel. Des. Arquibaldo Carneiro Portela, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 14/11/2022. Grifado) Ante o exposto, a r. sentença deve ser mantida. Nego provimento ao recurso. Advirto quanto à hipótese de aplicação da multa do art. 1.021, § 4o, do CPC. Intimem-se. Brasília – DF, 14 de dezembro de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator

Inteiro teor:
Processo : 0702573-12.2021.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação da r. sentença (id. 28423963) proferida no mandado de segurança impetrado por COMERCIAL DE ALIMENTOS HTP LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Adoto, em parte, o relatório da r. sentença: Segundo o exposto na inicial, a impetrante e atua no ramo de comércio varejista. Nessa atividade demanda consumo elevado de energia elétrica, sendo tal operação sujeita à incidência de ICMS. Diz que o tributo é cobrado pelo DISTRITO FEDERAL com alíquota de 21%. Relata que o tema é analisado pelo STF no RE 714139/SC (Tema 745 de Repercussão Geral). Alega que a tributação é excessiva, pois não leva em consideração a essencialidade do serviço. Aponta tratamento desigual aos consumidores, baseado apenas no volume de consumo, ferindo os princípios constitucionais da livre iniciativa e da capacidade contributiva. Sustenta que deve ser observada a alíquota única de 12%, que é a menor estabelecida para o fornecimento de energia elétrica. Em virtude disso, requer que lhe seja assegurado o recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica com alíquota de 12%. Acrescento que o juízo de origem indeferiu o pedido liminar e, ao cabo, denegou a segurança. Fundamentou que o ICMS está regulamentado no âmbito do Distrito Federal pela Lei n. 1.254/1996, com as alíquotas previstas no diploma normativo, não se observando a alegada violação ao princípio da essencialidade. Ressaltou que o legislador ordinário atendera ao comando constitucional, que estabeleceu cobrança diferenciada de alíquotas de ICMS incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicação, em razão da essencialidade. Rejeitados os declaratórios (id. 28423968), recorre a IMPETRANTE (id. 28423972). Narra a sua atividade de supermercado, utilizando freezers, câmara fria e fornos para padaria. Argumenta que, nessa condição, necessita de grande quantidade de disponibilização e consumo de energia. Diz que paga em suas faturas de energia valores altíssimos de ICMS, na alíquota de 21%, enquanto deveria pagar pelo percentual de 12%, conforme o art. 46, inc. II, alínea d, item 3, do Decreto n. 18.955/97, em vista de essencialidade do produto (energia). Aponta que o legislador infraconstitucional restringiu a essencialidade do produto em decorrência da quantidade KWh consumida, afrontando preceito previsto no art. 155, § 2o, inc. III, da Constituição Federal. Menciona a tese firmada no RE 714.139/SC, submetida à repercussão geral, que reduziu a alíquota geral interna aplicada no Estado de Santa Catarina, assegurando a incidência da exação com base na alíquota geral praticada, correspondente a 17%. Registra que não há pedido para o Judiciário legislar, criando alíquota, porém a inconstitucionalidade ou ilegalidade do limite de 200 KWh previsto na parte final art. 46, inc. II, alínea “d”, item 3, do Decreto n. 18.955/97, por ofensa aos princípios da seletividade, essencialidade, progressividade, livre iniciativa e capacidade contributiva. Destaca que o tratamento desigual entre os consumidores, utilizando critério de KWh consumido, além de ferir preceitos constitucionais, encontra-se em desacordo com a posição do precedente qualificado do STF. Conclui que, tratando-se de serviços essenciais, deveria o apelado observar a alíquota de 12%, ficando patente a ilegalidade da cobrança do ICMS na alíquota de 21%, incidente sobre os serviços de energia elétrica. Pede a concessão da liminar para que lhe seja assegurado o recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica com alíquota de 12%. Ao final, a confirmação em definitivo da liminar, bem assim que seja declarado o direito creditício do ICMS recolhido retroativamente nos últimos 05 (cinco) anos. De forma subsidiária, requer a aplicação da alíquota do ICMS de 17%, de acordo com o decidido pelo STF no RE 714.139/SC. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 28423978). A d. Procuradoria de Justiça (id. 36974626) oficia pela não intervenção no feito. É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela impetrante. Decido na forma do art. 932, inc. IV, do CPC e com fundamento no art. 927 e art. 1.039 do CPC, bem assim na tese firmada para o Tema 294 da repercussão geral. TUTELA PROVISÓRIA A tutela provisória recursal deve ser indeferida considerando a ausência de probabilidade do direito, em face de julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca do mérito do Tema 745 da repercussão geral. ALÍQUOTA DE ICMS A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na dicção do art. 155, inc. II, da Constituição Federal, que delimita o tributo na competência dos Estados e do Distrito Federal. A cobrança do ICMS pode ser orientada pelo princípio da seletividade, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal a opção por proceder dessa forma, senão vejamos a redação do art. 155, § 2o, III, da Constituição da Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; [...] Verifica-se que a Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir a alíquota. Nesse quadro, por intermédio da Lei Distrital n. 1.254/96, no art. 18, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de comunicação, in verbis: Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: [...] II – nas operações e prestações internas: a) de 25% (vinte e cinco por cento), para: [...] 13) energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500KWh mensais; b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais; [...] d) de 12% (doze por cento), para: [...] 3) energia elétrica até 200KWh mensais; [...] f) de 28% para serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica. Logo, a norma em referência adotou a técnica da seletividade ao instituir as alíquotas do imposto, porquanto estabeleceu diferenciações na carga tributária, a depender da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Entretanto, na sessão por videoconferência no dia 23/11/2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao RE 714.139/SC, fixando a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, senão vejamos o paradigma: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714.139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022. Grifado) Conforme os segundos embargos de declaração interpostos no RE 714.139/SC, a modulação foi mantida e o STF não deixou margem para interpretações ou discussão. Confira-se trecho do voto condutor: Na continuidade do julgamento, na sessão virtual de 26/11/21 a 3/12/21, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. A apreciação da modulação dos efeitos da decisão continuou na sessão virtual de 10/12/21 a 17/12/21, ocasião na qual apresentei nova proposta, em substituição à anterior. Destaque-se que, pela nova proposta, a qual foi acolhida pela maioria da Corte, a decisão embargada somente passa a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Isso significa que a tributação questionada continua sendo possível de ser cobrada até o fim de 2023. Isso é, até o advento do termo final, podem as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação ser tributadas pelo ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis de cada estado ou do Distrito Federal. Apenas foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). Nessa toada, a Corte não ressalvou da modulação dos efeitos da decisão aquelas hipóteses a que se refere o embargante, no que vão além das ações judicais em alusão. Atente-se, nesse ponto, que o contribuinte que não recolheu o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos até a data do início do julgamento de mérito, mas ajuizou ação até essa data discutindo a matéria debatida no tema de repercussão geral, estará ressalvado da modulação, no que diz respeito a tal ação. No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 23/04/2021 (id. 28422894), ou seja, após 05/02/2021, a revelar que a ressalva da modulação dos efeitos do julgamento do RE 714.139/SC não lhe é aplicável e, por isso, não resta caracterizado direito líquido e certo para que seja assegurado à impetrante o recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica com alíquota de 12% ou 17%. Nesse sentido, o aresto desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME DA MATÉRIA. ART.1040, II, DO CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL no 1.254/1996 E DECRETO DISTRITAL No 18.955/1997. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 714.139/SC. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO (5.2.2021). TESE INAPLICÁVEL. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE REEXAME. 1. Reexame da matéria, na forma do art.1040, II, do CPC, tendo em vista a divergência entre o acórdão combatido e o decidido no RE no 714.139/SC, submetido ao rito da Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (Tema no 745). 2. Nos autos do Recurso Extraordinário n° 714.139/SC, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 745), o c. Supremo Tribunal Federal consolidou a seguinte tese jurídica: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 3. Em seguida, em 17/12/2021, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão proferida pelo Plenário, determinando a sua eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE n° 714.139/SC (05/2/2021). 4. No caso sob exame, a ação foi ajuizada em 11/06/2021, após a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139, de modo que a tese da repercussão geral não pode ser aplicada à hipótese dos autos. 5. Em juízo de reexame por força do art. 1.040, inciso II do Código de Processo Civil, deve ser mantido o Acórdão no 1382034 que negou provimento ao apelo do impetrante. (APC 0703777-91.2021.8.07.0018, Rel. Des. Arquibaldo Carneiro Portela, 6a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 14/11/2022. Grifado) Ante o exposto, a r. sentença deve ser mantida. Nego provimento ao recurso. Advirto quanto à hipótese de aplicação da multa do art. 1.021, § 4o, do CPC. Intimem-se. Brasília – DF, 14 de dezembro de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator