Tribunal: TJDFT
Processo: 0709006-52.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0709006-52.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por JUNO VELOSO DOS SANTOS VIDAL EIRELI contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF, pela qual deferida parcialmente tutela de urgência, decisão nos seguintes termos: “À Secretaria, para que cumpra a observação inserta na ficha de inspeção, correspondente à retificação do cadastro processual para inclusão do Distrito Federal no polo passivo em substituição à Secretaria da Fazenda do Distrito Federal. Cuida-se de ação anulatória fiscal, por procedimento ordinário comum, com pedido de tutela de urgência antecipada ajuizada por JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional de urgência consubstanciado na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração no 530/2014, com a baixa da respectiva inscrição da dívida ativa no 50216093686. Para tanto, sustenta atuar na fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01) e, por esta razão, figura como contribuinte local do ICMS, enquadrado no regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/97. Verbera que almeja desconstituir o crédito tributário decorrente de ICMS antecipado inscrito em dívida ativa sob o no 50216093686 no valor de R$ 68.749,86, decorrente da ausência de pagamento antecipado daquela exação no ano de 2013, o que teria ensejado a lavratura do Auto de Infração no 530, de 18.02.2014, e a instauração do processo administrativo no 128.000.146/2014, tendo como fato gerador o Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) no 89.457, de 14.02.2014, expedido pela empresa fornecedora MARFRIG GLOBAL FOODS, para a aquisição de carne bovina congelada. Assevera que a exigibilidade do crédito tributário em comento tem como fato gerador as aquisições interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos de origem animal, entretanto, em sendo o fato gerador constatado antes de 27.11.2014, época na qual se encontrava enquadrado no regime especial do artigo 320-D do Decreto 18.955/97, a exigibilidade do crédito aventado não encontra guarida. Sustenta que continuou a usufruir do regime especial do artigo 320-D por compreender que todas as suas operações com produtos de origem animal estavam por ele abarcados, assim incluindo as relacionadas à revenda de mercadorias (de origem animal), adquiridas para tal finalidade. Pondera que o Pleno do TARF cassou o regime especial do qual usufruía por considerar que as atividades de fabricação de produtos cárneos não se sucediam em continuação ao abate próprio, é dizer, por não dispor de abatedouro. Acrescenta que, não obstante a decisão pronunciada pelo órgão competente, teve reconhecido seu regime especial às suas operações com produtos de origem animal até a data de 27.11.2014. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. Para a concessão do requerimento de tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O contexto traçado na peça vestibular deixa emergir que a parte autora pretende ver reconhecida a inexigibilidade da multa decorrente do Auto de Infração no 530/2014, sob o argumento de que o fato gerador da necessidade de pagamento do ICMS antecipado, referente à comercialização de produtos cárneos, teria se dado quando ainda era contemplada pelas disposições trazidas pelo artigo 320-D do Decreto 18.955/97. Quanto ao ponto, impera destacar que, em relação à inexistência de inexigibilidade da arguida exação no período em que constatado o aventado fato gerador do ICMS não adimplido em tempo oportuno, tem-se que sua apreciação deve ser objeto de exame meritório, sobretudo, porque a cognitividade nessa fase processual é eminentemente sumária e não exauriente, sendo difícil superar a necessidade de aprofundamento das questões controversas necessárias à emissão de juízo acerca da matéria. Contudo, tal cenário não inviabiliza a autorização para que o autor promova o depósito do valor atualizado da dívida para que se possa discutir em Juízo a validade da cobrança e, consequentemente, a necessidade de seu pagamento. Dessa forma, DEFIRO a medida exorada para AUTORIZAR o depósito da quantia de R$ 68.749,86 (sessenta e oito mil, setecentos e quarenta e nove reais e oitenta e seis centavos) e DETERMINAR a suspensão de eventuais atos executórios até o julgamento final da presente demanda. Concedo o prazo de 10 (dez) dias ao demandante para comprovar o respectivo depósito. Uma vez comprovado o depósito, determino ao réu que suspenda a exigibilidade de referido crédito, e que se abstenha de incluir o nome do autor no cadastro da dívida ativa, e se feito, que promova a respectiva baixa, até o julgamento da ação. Cite-se para apresentação de resposta. O prazo para contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da ciência da comunicação realizada via sistema PJe. Na ocasião, deverá o réu, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretende provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inciso II, do CPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se a autora para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Confiro à presente decisão FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO para que tome ciência da presente ação, integrando a relação jurídico processual e, querendo, contestá-la. Não sendo contestada a ação, o réu será considerado revel e não sendo, contudo, aplicados os efeitos da referida sanção processual (art. 345, inc. II, do CPC). Os prazos contra o revel que não tenha advogado constituído nos autos contarão da data da publicação do ato no Diário de Justiça Eletrônico - DJe (art. 346 do CPC) ou da intimação via sistema PJe.” (ID 33816194, pp. 18 a 20) Nas razões recursais (ID 33816177), JUNO VELOSO DOS SANTOS VIDAL EIRELI aduz não ter a decisão requerida deferido a tutela de urgência nos termos em que pleiteada, tendo condicionado a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na dívida ativa a depósito judicial. E argumenta: “Com o devido respeito, a ora Agravante demonstrou na peça inicial que a matéria é conhecida pelo TJDFT e de forma favorável ao contribuinte. A fazer jus ao regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/97 até a data de 27.11.2014, consoante Acórdão no 121/2016 do Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais da Secretaria da Fazenda, e sendo o fato gerador do crédito tributário de 18.02.2014, não caberia exigi-lo à Agravante, porque estava dispensada do pagamento antecipado de ICMS nos termos do art. 320, III, §10a, II, “b”, do citado Decreto/Regulamento. Como dito à inicial, a Agravante é pessoa jurídica de direito privado estabelecida no Distrito Federal e tem como atividade principal a fabricação de produtos de carne, Classificação Nacional de Atividades – CNAE 10.13-9-01, conforme depreende-se do CNPJ e do CFDF anexos, e, portanto, contribuinte local do ICMS, enquadrada no regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/97. Neste feito, trata-se de ação anulatória fiscal proposta contra o Distrito Federal (Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal) pela qual a Agravante requer a desconstituição do crédito tributário decorrente de ICMS antecipado inscrito em dívida ativa sob o no 50216093686 no valor de [R$ 68.749,86] (doc. 06). Pede-se tutela de urgência antecipada nos termos do art. 300, 303 e 304 do CPC, com o fito de suspender a exigibilidade do crédito tributário na conformidade do art. 151, V, do CTN, e em razão dos compromissos/contratos (anexos) que a Agravante detém com órgãos públicos (inclusive do DF), não podendo contra si constar irregularidade fiscal e protestos para fins de licitações, manutenção do contrato e recebimentos. Conforme pode-se notar da CDA em anexo (doc. 06) as referidas inscrições de dívida ativa decorrem de crédito tributário decorrente da falta de pagamento antecipado de ICMS no ano de 2013. Mais precisamente, cabe distinguir a origem: Auto de Infração no 530, de 18.02.2014, processo administrativo no 128.000.146/2014 (doc. 07)1. A constatação do suposto fato gerador pela auditoria fiscal à lavratura do Auto de Infração decorre do Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) no 89.457, de 14.02.2014, expedido pela empresa fornecedora MARFRIG GLOBAL FOODS em razão da aquisição interestadual da mercadoria carne por bovina congelada por parte da Agravante (doc. 07). A fundamentação jurídica do crédito tributário inscrito em dívida ativa é a exigibilidade do pagamento antecipado do ICMS nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 2o, da alínea “a” do inciso XI do art. 5o, e § 1o do art. 46, todas da Lei no 1.254/96, e do inciso III e §§4o e 13o, do art. 320, III, c/c o número 3, da alínea “c”, do inciso II do art. 74, do Decreto no 18.955/97. Esta fundamentação está descrita no Auto de Infração. ( ) Portanto, espelha-se na inscrição de dívida ativa que, à Agravante, é exigido o pagamento antecipado o ICMS no momento da entrada no território do Distrito Federal nas aquisições interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos de origem animal. Ocorre que a Agravante não pode se conformar com esta exigência porque o crédito tributário elencado pela CDA foi lançado relativamente a fato gerador ocorrido antes de 27.11.2014, data em que a Agravante estava enquadrada no regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/97, conforme confirmado pelo Acórdão no 121/2016 do Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF) da SEFAZ/DF (doc. 08). Em outras palavras, o combatido crédito tributário é inexigível, porque deve ser observado: 1. O crédito tributário em comento refere à falta de pagamento antecipado de ICMS, exigível ao estabelecimento adquirente na entrada do território do DF quando das “aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência” (Decreto n° 18.955/97: art. 320, III, §4o e §13o, I), 2. Os contribuintes enquadrados no regime especial de ICMS previsto no art. 320-D do Decreto n° 18.955/97 estão dispensados do pagamento antecipado do ICMS previsto no art. 320, III, do mesmo diploma legal (Decreto n° 18.955/97: art. 320, §10°, II, b); 3. Conforme o Acórdão n° 121/2016 exarado no RJV 025/2015 (processo 0040.002346/2014) pelo Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF) da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, o regime especial do art. 320-D estava vigente para a Agravante em 27.11.2014; e 4. Portanto, à época do fato gerador e da lavratura dos Autos de Infração, a Agravante estava coberta pelo regime especial do art. 320-D, não lhe sendo exigível o pagamento antecipado do ICMS na hipótese do art. 320, III, do Decreto n° 18.955/97. O Regime Especial do art. 320-D do RICMS/DF põe-se em substituição ao regime normal de apuração para aqueles contribuintes cuja atividades esteja elencado em ato da Secretaria de Economia do Distrito Federal (Portaria no 225/06), de forma que o contribuinte procederá à apuração dos créditos (entradas) e débitos (saídas), mas esta apuração não importará no ICMS a ser pago, mas sim a aplicação de determinadas alíquotas sobre as mercadorias elencadas no mesmo Decreto. ( ) Com efeito, a obedecer ao mandamento do inciso V do art. 320-E do RICMS/DF, procedeu as comunicações formais de opção pelo regime especial (Comunicado no 964/2013 – AGGAM/SEFAZ/DF, doc. 08.1); opção que, pelo silêncio da autoridade fazendária, sempre foi homologada tacitamente, na conformidade do §1° do mesmo art. 320-E. ( ) Em sendo assim, sob o auspício do CNAE 1013-9/01 (fabricação de produtos de carne bovina e suína), e tendo em vista a alínea “b” do inciso IX do art. 1° da Portaria no 225/06 (redação da Portaria n° 168, de 21.11.2007 e Portaria no 72, 03.04.2014), a Agravante continuou a usufruir do regime especial do art. 320-D, a entender que todas as suas operações com produtos de origem animal estavam assim abrigadas, inclusive aquelas relacionadas à revenda de mercadorias (de origem animal) adquiridas para tal fim (força da alínea “a” do inciso II do §1° do art. 320-D) ( ) Ocorre que, tratando-se de jurisdição voluntária, no exercício da sua jurisdição exclusiva e regimental (Lei no 4.567/11: art. 72, II; Decreto no 33.268/11: art. 7o, III2 ), o Pleno do TARF cassou o regime especial à Agravante porque as atividades de fabricação de produtos cárneos não ocorriam em continuação ao abate próprio (a empresa não era abatedouro). No caso da Agravante, Processo Administrativo n° 0040.002346/2014, RJV n° 025/2015, ocorreu a publicação do resultado colocado em ata. O Diário Oficial do Distrito Federal n° 28, de 08.02.2017, publicou o Acórdão 121/2016 (doc. 08). ( ) Veja que a intepretação do Pleno do TARF no Acórdão 121/2016 firmou o entendimento pelo qual é necessária a atividade de abate, mesmo quando fabricante de produtos cárneos, para usufruir do regime especial do art. 320-D – portanto, por não ser abatedouro, a Agravante foi excluída do regime especial do ICMS. CONTUDO, em nome da boa-fé, do cumprimento das obrigações acessórias de informar e diante do silêncio da autoridade fazendária, o julgado reconheceu o albergue do regime especial às operações da Agravante com produtos de origem animal até 27.11.2014, data da decisão do Subsecretário. Em outras palavras. O Acórdão no 121/2016 do Pleno do TARF disse: 1o - A empresa não pode permanecer no regime especial do art. 320-D, 320-E e Portaria no 225/2006 porque não detém os dois requisitos exigidos: ser abatedouro e comprar as mercadorias/produtos/insumos exclusivamente da RIDE; 2a – Entretanto, face à segurança jurídica, a cassação se dá depois de 27.11.2014, pelo que é IRRELEVANTE o fato da empresa não deter os citados dois requisitos até esta data. Até 27.11.2014, é irrelevante a empresa não ser abatedouro e é irrelevante a empresa não adquirir exclusivamente da RIDE. Portanto, não caberia e não cabe exigir à Agravante qualquer crédito tributário decorrente da falta de pagamento antecipado de ICMS se à época dos fatos geradores e dos Autos de Infração a Agravante encontrava-se sob o regime especial do art. 320-D (Decreto n° 18.955/97: art. 320, §10°, II, b) – o qual perdurou até 27.11.2014, conforme o Acórdão 121/2016 do Pleno do TARF. Neste sentido, a posição do TJDFT acompanha favoravelmente a Agravante. Na oportunidade do julgamento da Apelação Cível no 0707349-60.2018.8.07.0018, pela qual a ora Agravante objetivou a declaração de inexigibilidade do crédito tributário também de ICMS antecipado decorrente do Auto de Infração no 16.220/2014, em favor da Autora a 2a Turma Cível do TJDFT, por voto condutor da Desembargadora Sandra Reves, deu provimento unânime a tese apelante (Acórdão no 1.232.928, publicado no DJe em 21/03/2020). ( ) O direito e a jurisprudência afastam a exigibilidade do crédito tributário em pauta, propugnando pela anulação do débito decorrente do Auto de Infração no 530, de 18.02.2014. Como referido, o Auto de Infração no 530, de 18.02.2014, processo administrativo no 128.000146/2014 (doc. 07), foi lavrado sob (1) a constatação do suposto fato gerador pela auditoria fiscal à lavratura do Auto de Infração decorre do Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) no 89.457, de 14.02.2014, expedido pela empresa fornecedora MARFRIG GLOBAL FOODS SA em razão da aquisição interestadual da mercadoria carne por bovina congelada por parte da Autora, e (2) a fundamentação jurídica do crédito tributário inscrito em dívida ativa é a exigibilidade do pagamento antecipado do ICMS nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 2o, da alínea “a” do inciso XI do art. 5o, e § 1o do art. 46, todas da Lei no 1.254/96, e do inciso III e §§4o e 13o, do art. 320, III, c/c o número 3, da alínea “c”, do inciso II do art. 74, do Decreto no 18.955/97. Impugnado tempestivamente o Auto de Infração, a decisão de primeira instância manteve a exigibilidade (Decisão no 1.906, de 25.11.2016 - doc. 07.1). Diante disto, em sede de recurso voluntário (doc. 07.2) a Agravante arguiu que os contribuintes enquadrados no regime especial do art. 320-D do RIMCS/DF não poderiam ser exigidos ao pagamento antecipado de ICMS, forte no art. 320, §10, II, “b” 3 , do mesmo regulamento e apontou o Acórdão 121/2016 no RJV no 025/2015, do Pleno do TARF. Instada a manifestar seu parecer sobre a questão versada ao Auto de Infração n° 530/2014, a digna representação da Procuradoria Fiscal do DF apontou o acolhimento e provimento do recurso voluntário da Agravante, a demonstrar a inexigibilidade do crédito tributário em apreço, face à Acórdão 121/2016 do Pleno do TARF (doc. 07.3). ( ) Portanto, forte no respeito à decisão do Pleno do TARF, a representação da Procuradoria Fiscal coaduna com o pensamento da empresa no sentido da inexigibilidade do crédito tributário do Auto de Infração n° 530/2014. Ocorre que extrapolando a sua competência, a 1a Câmara do TARF, mesmo em sede jurisdição contenciosa, reinterpretou o Acórdão 121/2016, e exarou a seguinte decisão (doc. 07.4): ( ) A decisão da 2a Câmara do TARF asseverou a exigência da antecipação do ICMS à Agravante (1) porque as mercadorias adquiridas em operações interestaduais não foram da RIDE (região de integração do distrito federal e entorno) nos moldes conjugados do art. 320-D e do art. 320-E e (2) tais operações não estariam assim albergadas pela decisão do Pleno do TARF no Acórdão 121/2016, a qual considerou a empresa como se abatedouro fosse e, portanto obrigada à aquisição da RIDE. Ora, como dantes afirmado, tais fundamentos não subsistem. Como dito: o Acórdão no 121/2016 do Pleno do TARF, afirma que os dois requisitos para a manutenção do regime especial – a empresa ser abatedouro e comprar os insumos exclusivamente da RIDE, não são relevantes para a empresa até 27.11.2014. Período em que reconhecido o enquadramento da Agravante no regime especial, inclusive pelo Procurador Fazendário nos autos do processo administrativo.” – ID 33816177, pp. 2 a 15. Aduz estarem satisfeitos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal: “De pronto, importante dizer que as tutelas, sejam elas antecipadas ou cautelares, possuem a urgência como elemento determinante; e a urgência, enquanto medida, põe-se se visível diante de dano ou risco ao desempenho das atividades normais da empresa sendo necessária, assim a formulação de pedido de tutela de urgência, nos termos do art. 300, § 2o do CPC/15 – ou seja, in limine ou após justificação prévia. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 2° A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. A Agravante acredita que existe o fundamento relevante para a concessão de medida liminar, estampado não apenas pela citada legislação tributária do Distrito Federal, mas também pelo Acórdão no 121/2016 do Pleno do TARF e pelos precedentes do TJDFT. São variados e fortes os argumentos que, com a devida vênia, somam-se ao fato de que o crédito tributário não desse ser exigido e muito menos inscrito em dívida: soma-se a isto o fato de que a Agravante, enquanto empresa que mantém contratos com os órgãos públicos, por exigência das cláusulas, ficará sem receber pela mercadoria fornecida se não tiver certidão de regularidade fiscal (Lei das Licitações Públicas, Lei n° 8.666/93: arts. 27, IV e 29). Diga-se que a Agravante fornece à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal mediante vários contratos licitados, dentre eles o Contratos de Aquisição de Bens no 64/2021 e 19/2022 – merenda escolar (doc. 09). Veja que o pagamento dos bens fornecidos somente será realizado se a Autora apresentar Certidão de Regularidade Fiscal com a Fazenda do Distrito Federal (Cláusula 7a, subitem 7.3.3); documento que, ausente, inclusive poderá ensejar a rescisão unilateral por parte da Secretaria (Cláusula 16a). Assim sendo, Exa., pede-se o urgente deferimento de tutela antecipada para fins de suspender a exigibilidade do Auto de Infraçãono 503/14 e baixar a respectiva inscrição de dívida ativa no 50216093686, evitando-se prejuízos financeiros à Agravante até que definido em sentença a existência e alcance do débito ou a inexistência deste.” – ID 33816177, p. 16. Requer ao final: “A Agravante requer (a) a suspensão dos efeitos da decisão agravada, a fim de que seja concedida a tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário inscrito em dívida ativa sob o no 50216093686 (Auto de Infração no 530/14) e (b) ao final, reformada a decisão, com a manutenção da tutela antecipada.” – ID 33816177, p. 16. Preparo recolhido (IDs 33816195 e 33816196). É o relatório. Decido. O art. 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; II – mérito do processo; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII – (VETADO); XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, I do CPC (decisão que versa sobre tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Consoante relatado, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão pela qual deferida parcialmente tutela de urgência e em relação à qual o agravante busca ver subsistir integralmente seu pedido. Na origem, trata-se de ação anulatória fiscal com pedido de tutela de urgência (processo n. 0703177-36.2022.8.07.0018) ajuizada por JUNO VELOSO DOS SANTOS VIDAL EIRELI (agravante-requerente) contra o DISTRITO FEDERAL (agravado-requerido), na qual pleiteada tutela antecipada para “fins de suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração no 530/2014, com a baixa da respectiva inscrição de dívida ativa no 50216093686, evitando-se prejuízos ao direito, às finanças e à manutenção das atividades da Autora até que definido em sentença a existência ou não do débito contestado;” – ID 118991322, p. 16. Como relatado, pela decisão agravada, deferido parcialmente o pedido de tutela de urgência, condicionada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito judicial do valor correspondente: “Para a concessão do requerimento de tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O contexto traçado na peça vestibular deixa emergir que a parte autora pretende ver reconhecida a inexigibilidade da multa decorrente do Auto de Infração no 530/2014, sob o argumento de que o fato gerador da necessidade de pagamento do ICMS antecipado, referente à comercialização de produtos cárneos, teria se dado quando ainda era contemplada pelas disposições trazidas pelo artigo 320-D do Decreto 18.955/97. Quanto ao ponto, impera destacar que, em relação à inexistência de inexigibilidade da arguida exação no período em que constatado o aventado fato gerador do ICMS não adimplido em tempo oportuno, tem-se que sua apreciação deve ser objeto de exame meritório, sobretudo, porque a cognitividade nessa fase processual é eminentemente sumária e não exauriente, sendo difícil superar a necessidade de aprofundamento das questões controversas necessárias à emissão de juízo acerca da matéria. Contudo, tal cenário não inviabiliza a autorização para que o autor promova o depósito do valor atualizado da dívida para que se possa discutir em Juízo a validade da cobrança e, consequentemente, a necessidade de seu pagamento. Dessa forma, DEFIRO a medida exorada para AUTORIZAR o depósito da quantia de R$ 68.749,86 (sessenta e oito mil, setecentos e quarenta e nove reais e oitenta e seis centavos) e DETERMINAR a suspensão de eventuais atos executórios até o julgamento final da presente demanda. Concedo o prazo de 10 (dez) dias ao demandante para comprovar o respectivo depósito. Uma vez comprovado o depósito, determino ao réu que suspenda a exigibilidade de referido crédito, e que se abstenha de incluir o nome do autor no cadastro da dívida ativa, e se feito, que promova a respectiva baixa, até o julgamento da ação. ( ).” (ID 33816194, pp. 18 a 20) Pois bem. Discussão relativa a não exigibilidade de ICMS em razão de alegada dispensa de pagamento antecipado por fazer jus a regime especial do art. 320-D do Decreto 18.955/97 até 27.11.2014 demanda dilação probatória, questão a ser definida em sede de exame do mérito. Como bem definido na decisão agravada, imprescindível a instrução do feito para dirimir a celeuma que envolve a matéria. Nesse sentido, a própria argumentação do agravante nas razões recursais revela necessidade de análise pormenorizada da contenda, cuja controvérsia extrai-se desde o âmbito administrativo: “Como referido, o Auto de Infração no 530, de 18.02.2014, processo administrativo no 128.000146/2014 (doc. 07), foi lavrado sob (1) a constatação do suposto fato gerador pela auditoria fiscal à lavratura do Auto de Infração decorre do Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) no 89.457, de 14.02.2014, expedido pela empresa fornecedora MARFRIG GLOBAL FOODS SA em razão da aquisição interestadual da mercadoria carne por bovina congelada por parte da Autora, e (2) a fundamentação jurídica do crédito tributário inscrito em dívida ativa é a exigibilidade do pagamento antecipado do ICMS nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 2o, da alínea “a” do inciso XI do art. 5o, e § 1o do art. 46, todas da Lei no 1.254/96, e do inciso III e §§4o e 13o, do art. 320, III, c/c o número 3, da alínea “c”, do inciso II do art. 74, do Decreto no 18.955/97. Impugnado tempestivamente o Auto de Infração, a decisão de primeira instância manteve a exigibilidade (Decisão no 1.906, de 25.11.2016 - doc. 07.1). Diante disto, em sede de recurso voluntário (doc. 07.2) a Agravante arguiu que os contribuintes enquadrados no regime especial do art. 320-D do RIMCS/DF não poderiam ser exigidos ao pagamento antecipado de ICMS, forte no art. 320, §10, II, “b” 3 , do mesmo regulamento e apontou o Acórdão 121/2016 no RJV no 025/2015, do Pleno do TARF. Instada a manifestar seu parecer sobre a questão versada ao Auto de Infração n° 530/2014, a digna representação da Procuradoria Fiscal do DF apontou o acolhimento e provimento do recurso voluntário da Agravante, a demonstrar a inexigibilidade do crédito tributário em apreço, face à Acórdão 121/2016 do Pleno do TARF (doc. 07.3). ( ) Portanto, forte no respeito à decisão do Pleno do TARF, a representação da Procuradoria Fiscal coaduna com o pensamento da empresa no sentido da inexigibilidade do crédito tributário do Auto de Infração n° 530/2014. Ocorre que extrapolando a sua competência, a 1a Câmara do TARF, mesmo em sede jurisdição contenciosa, reinterpretou o Acórdão 121/2016, e exarou a seguinte decisão (doc. 07.4): ( ) A decisão da 2a Câmara do TARF asseverou a exigência da antecipação do ICMS à Agravante (1) porque as mercadorias adquiridas em operações interestaduais não foram da RIDE (região de integração do distrito federal e entorno) nos moldes conjugados do art. 320-D e do art. 320-E e (2) tais operações não estariam assim albergadas pela decisão do Pleno do TARF no Acórdão 121/2016, a qual considerou a empresa como se abatedouro fosse e, portanto obrigada à aquisição da RIDE. Ora, como dantes afirmado, tais fundamentos não subsistem. Como dito: o Acórdão no 121/2016 do Pleno do TARF, afirma que os dois requisitos para a manutenção do regime especial – a empresa ser abatedouro e comprar os insumos exclusivamente da RIDE, não são relevantes para a empresa até 27.11.2014. Período em que reconhecido o enquadramento da Agravante no regime especial, inclusive pelo Procurador Fazendário nos autos do processo administrativo.” – ID 33816177, pp. 13 a 15.” Como se vê, é fundamental ampla dilação probatória para esclarecimento dos fatos, o que constitui insuperável obstáculo ao reconhecimento da probabilidade do direito de que se diz titular ou de provimento do recurso em relação ao qual busca a tutela de urgência. Por oportuno: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. I - A concessão de tutela de urgência liminar demanda a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (CPC, art. 300). II - A necessidade de dilação probatória para demonstrar a existência do direito reivindicado pela agravante-autora afasta a possibilidade de concessão de tutela de urgência, diante da ausência de probabilidade do direito. III - Agravo de instrumento desprovido” (Acórdão 1344344, 07083408520218070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 26/5/2021, publicado no DJE: 18/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disto e conforme definido na decisão agravada, o depósito do valor integral do débito (art. 151, II, CTN - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II – o depósito do seu montante integral”) consubstancia condição para suspensão de exigibilidade de crédito tributário. Funciona como garantia tanto para o contribuinte (a exigibilidade do débito fica suspensa), como para a Fazenda (caso não acolhida a pretensão do contribuinte, o crédito será satisfeito pela conversão do depósito em renda). Por oportuno: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. NECESSIDADE DO DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. ARTIGO 151, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SÚMULA 112/STJ. ( ) 5. O depósito do valor integral da dívida, com fulcro no artigo 151, II, do CTN, é condição para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mormente quando não presentes elementos a evidenciar o direito para o deferimento da tutela de urgência. 6. Nos termos da súmula 112/STJ, "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro." 7. Recurso conhecido e desprovido (Acórdão 1025971, 20160020442362AGI, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 21/6/2017, publicado no DJE: 23/6/2017. Pág.: 158/169) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO ORIUNDO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEPÓSITOS JUDICIAIS (ART. 151, II, DO CTN). CONVERSÃO EM RENDA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO ( ) 4. A garantia relativa ao depósito integral do débito tributário permite ao contribuinte que discuta a exigibilidade da exação sem a necessidade de recolhê-la diretamente para o fisco, prevenindo, assim, em caso de sucesso, o ajuizamento da ação de repetição de indébito. ( ) 6. Recurso especial não provido” (REsp 1281030/AM, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 23/04/2014) Assim é que, não demonstrados os necessários requisitos, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 28 de março de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0709006-52.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por JUNO VELOSO DOS SANTOS VIDAL EIRELI contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF, pela qual deferida parcialmente tutela de urgência, decisão nos seguintes termos: “À Secretaria, para que cumpra a observação inserta na ficha de inspeção, correspondente à retificação do cadastro processual para inclusão do Distrito Federal no polo passivo em substituição à Secretaria da Fazenda do Distrito Federal. Cuida-se de ação anulatória fiscal, por procedimento ordinário comum, com pedido de tutela de urgência antecipada ajuizada por JUNO VELOSO VIDAL DOS SANTOS EIRELI contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional de urgência consubstanciado na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração no 530/2014, com a baixa da respectiva inscrição da dívida ativa no 50216093686. Para tanto, sustenta atuar na fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01) e, por esta razão, figura como contribuinte local do ICMS, enquadrado no regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/97. Verbera que almeja desconstituir o crédito tributário decorrente de ICMS antecipado inscrito em dívida ativa sob o no 50216093686 no valor de R$ 68.749,86, decorrente da ausência de pagamento antecipado daquela exação no ano de 2013, o que teria ensejado a lavratura do Auto de Infração no 530, de 18.02.2014, e a instauração do processo administrativo no 128.000.146/2014, tendo como fato gerador o Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) no 89.457, de 14.02.2014, expedido pela empresa fornecedora MARFRIG GLOBAL FOODS, para a aquisição de carne bovina congelada. Assevera que a exigibilidade do crédito tributário em comento tem como fato gerador as aquisições interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos de origem animal, entretanto, em sendo o fato gerador constatado antes de 27.11.2014, época na qual se encontrava enquadrado no regime especial do artigo 320-D do Decreto 18.955/97, a exigibilidade do crédito aventado não encontra guarida. Sustenta que continuou a usufruir do regime especial do artigo 320-D por compreender que todas as suas operações com produtos de origem animal estavam por ele abarcados, assim incluindo as relacionadas à revenda de mercadorias (de origem animal), adquiridas para tal finalidade. Pondera que o Pleno do TARF cassou o regime especial do qual usufruía por considerar que as atividades de fabricação de produtos cárneos não se sucediam em continuação ao abate próprio, é dizer, por não dispor de abatedouro. Acrescenta que, não obstante a decisão pronunciada pelo órgão competente, teve reconhecido seu regime especial às suas operações com produtos de origem animal até a data de 27.11.2014. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. Para a concessão do requerimento de tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O contexto traçado na peça vestibular deixa emergir que a parte autora pretende ver reconhecida a inexigibilidade da multa decorrente do Auto de Infração no 530/2014, sob o argumento de que o fato gerador da necessidade de pagamento do ICMS antecipado, referente à comercialização de produtos cárneos, teria se dado quando ainda era contemplada pelas disposições trazidas pelo artigo 320-D do Decreto 18.955/97. Quanto ao ponto, impera destacar que, em relação à inexistência de inexigibilidade da arguida exação no período em que constatado o aventado fato gerador do ICMS não adimplido em tempo oportuno, tem-se que sua apreciação deve ser objeto de exame meritório, sobretudo, porque a cognitividade nessa fase processual é eminentemente sumária e não exauriente, sendo difícil superar a necessidade de aprofundamento das questões controversas necessárias à emissão de juízo acerca da matéria. Contudo, tal cenário não inviabiliza a autorização para que o autor promova o depósito do valor atualizado da dívida para que se possa discutir em Juízo a validade da cobrança e, consequentemente, a necessidade de seu pagamento. Dessa forma, DEFIRO a medida exorada para AUTORIZAR o depósito da quantia de R$ 68.749,86 (sessenta e oito mil, setecentos e quarenta e nove reais e oitenta e seis centavos) e DETERMINAR a suspensão de eventuais atos executórios até o julgamento final da presente demanda. Concedo o prazo de 10 (dez) dias ao demandante para comprovar o respectivo depósito. Uma vez comprovado o depósito, determino ao réu que suspenda a exigibilidade de referido crédito, e que se abstenha de incluir o nome do autor no cadastro da dívida ativa, e se feito, que promova a respectiva baixa, até o julgamento da ação. Cite-se para apresentação de resposta. O prazo para contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da ciência da comunicação realizada via sistema PJe. Na ocasião, deverá o réu, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretende provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inciso II, do CPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se a autora para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Confiro à presente decisão FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO para que tome ciência da presente ação, integrando a relação jurídico processual e, querendo, contestá-la. Não sendo contestada a ação, o réu será considerado revel e não sendo, contudo, aplicados os efeitos da referida sanção processual (art. 345, inc. II, do CPC). Os prazos contra o revel que não tenha advogado constituído nos autos contarão da data da publicação do ato no Diário de Justiça Eletrônico - DJe (art. 346 do CPC) ou da intimação via sistema PJe.” (ID 33816194, pp. 18 a 20) Nas razões recursais (ID 33816177), JUNO VELOSO DOS SANTOS VIDAL EIRELI aduz não ter a decisão requerida deferido a tutela de urgência nos termos em que pleiteada, tendo condicionado a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na dívida ativa a depósito judicial. E argumenta: “Com o devido respeito, a ora Agravante demonstrou na peça inicial que a matéria é conhecida pelo TJDFT e de forma favorável ao contribuinte. A fazer jus ao regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/97 até a data de 27.11.2014, consoante Acórdão no 121/2016 do Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais da Secretaria da Fazenda, e sendo o fato gerador do crédito tributário de 18.02.2014, não caberia exigi-lo à Agravante, porque estava dispensada do pagamento antecipado de ICMS nos termos do art. 320, III, §10a, II, “b”, do citado Decreto/Regulamento. Como dito à inicial, a Agravante é pessoa jurídica de direito privado estabelecida no Distrito Federal e tem como atividade principal a fabricação de produtos de carne, Classificação Nacional de Atividades – CNAE 10.13-9-01, conforme depreende-se do CNPJ e do CFDF anexos, e, portanto, contribuinte local do ICMS, enquadrada no regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/97. Neste feito, trata-se de ação anulatória fiscal proposta contra o Distrito Federal (Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal) pela qual a Agravante requer a desconstituição do crédito tributário decorrente de ICMS antecipado inscrito em dívida ativa sob o no 50216093686 no valor de [R$ 68.749,86] (doc. 06). Pede-se tutela de urgência antecipada nos termos do art. 300, 303 e 304 do CPC, com o fito de suspender a exigibilidade do crédito tributário na conformidade do art. 151, V, do CTN, e em razão dos compromissos/contratos (anexos) que a Agravante detém com órgãos públicos (inclusive do DF), não podendo contra si constar irregularidade fiscal e protestos para fins de licitações, manutenção do contrato e recebimentos. Conforme pode-se notar da CDA em anexo (doc. 06) as referidas inscrições de dívida ativa decorrem de crédito tributário decorrente da falta de pagamento antecipado de ICMS no ano de 2013. Mais precisamente, cabe distinguir a origem: Auto de Infração no 530, de 18.02.2014, processo administrativo no 128.000.146/2014 (doc. 07)1. A constatação do suposto fato gerador pela auditoria fiscal à lavratura do Auto de Infração decorre do Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) no 89.457, de 14.02.2014, expedido pela empresa fornecedora MARFRIG GLOBAL FOODS em razão da aquisição interestadual da mercadoria carne por bovina congelada por parte da Agravante (doc. 07). A fundamentação jurídica do crédito tributário inscrito em dívida ativa é a exigibilidade do pagamento antecipado do ICMS nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 2o, da alínea “a” do inciso XI do art. 5o, e § 1o do art. 46, todas da Lei no 1.254/96, e do inciso III e §§4o e 13o, do art. 320, III, c/c o número 3, da alínea “c”, do inciso II do art. 74, do Decreto no 18.955/97. Esta fundamentação está descrita no Auto de Infração. ( ) Portanto, espelha-se na inscrição de dívida ativa que, à Agravante, é exigido o pagamento antecipado o ICMS no momento da entrada no território do Distrito Federal nas aquisições interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos de origem animal. Ocorre que a Agravante não pode se conformar com esta exigência porque o crédito tributário elencado pela CDA foi lançado relativamente a fato gerador ocorrido antes de 27.11.2014, data em que a Agravante estava enquadrada no regime especial do art. 320-D do Decreto no 18.955/97, conforme confirmado pelo Acórdão no 121/2016 do Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF) da SEFAZ/DF (doc. 08). Em outras palavras, o combatido crédito tributário é inexigível, porque deve ser observado: 1. O crédito tributário em comento refere à falta de pagamento antecipado de ICMS, exigível ao estabelecimento adquirente na entrada do território do DF quando das “aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência” (Decreto n° 18.955/97: art. 320, III, §4o e §13o, I), 2. Os contribuintes enquadrados no regime especial de ICMS previsto no art. 320-D do Decreto n° 18.955/97 estão dispensados do pagamento antecipado do ICMS previsto no art. 320, III, do mesmo diploma legal (Decreto n° 18.955/97: art. 320, §10°, II, b); 3. Conforme o Acórdão n° 121/2016 exarado no RJV 025/2015 (processo 0040.002346/2014) pelo Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF) da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, o regime especial do art. 320-D estava vigente para a Agravante em 27.11.2014; e 4. Portanto, à época do fato gerador e da lavratura dos Autos de Infração, a Agravante estava coberta pelo regime especial do art. 320-D, não lhe sendo exigível o pagamento antecipado do ICMS na hipótese do art. 320, III, do Decreto n° 18.955/97. O Regime Especial do art. 320-D do RICMS/DF põe-se em substituição ao regime normal de apuração para aqueles contribuintes cuja atividades esteja elencado em ato da Secretaria de Economia do Distrito Federal (Portaria no 225/06), de forma que o contribuinte procederá à apuração dos créditos (entradas) e débitos (saídas), mas esta apuração não importará no ICMS a ser pago, mas sim a aplicação de determinadas alíquotas sobre as mercadorias elencadas no mesmo Decreto. ( ) Com efeito, a obedecer ao mandamento do inciso V do art. 320-E do RICMS/DF, procedeu as comunicações formais de opção pelo regime especial (Comunicado no 964/2013 – AGGAM/SEFAZ/DF, doc. 08.1); opção que, pelo silêncio da autoridade fazendária, sempre foi homologada tacitamente, na conformidade do §1° do mesmo art. 320-E. ( ) Em sendo assim, sob o auspício do CNAE 1013-9/01 (fabricação de produtos de carne bovina e suína), e tendo em vista a alínea “b” do inciso IX do art. 1° da Portaria no 225/06 (redação da Portaria n° 168, de 21.11.2007 e Portaria no 72, 03.04.2014), a Agravante continuou a usufruir do regime especial do art. 320-D, a entender que todas as suas operações com produtos de origem animal estavam assim abrigadas, inclusive aquelas relacionadas à revenda de mercadorias (de origem animal) adquiridas para tal fim (força da alínea “a” do inciso II do §1° do art. 320-D) ( ) Ocorre que, tratando-se de jurisdição voluntária, no exercício da sua jurisdição exclusiva e regimental (Lei no 4.567/11: art. 72, II; Decreto no 33.268/11: art. 7o, III2 ), o Pleno do TARF cassou o regime especial à Agravante porque as atividades de fabricação de produtos cárneos não ocorriam em continuação ao abate próprio (a empresa não era abatedouro). No caso da Agravante, Processo Administrativo n° 0040.002346/2014, RJV n° 025/2015, ocorreu a publicação do resultado colocado em ata. O Diário Oficial do Distrito Federal n° 28, de 08.02.2017, publicou o Acórdão 121/2016 (doc. 08). ( ) Veja que a intepretação do Pleno do TARF no Acórdão 121/2016 firmou o entendimento pelo qual é necessária a atividade de abate, mesmo quando fabricante de produtos cárneos, para usufruir do regime especial do art. 320-D – portanto, por não ser abatedouro, a Agravante foi excluída do regime especial do ICMS. CONTUDO, em nome da boa-fé, do cumprimento das obrigações acessórias de informar e diante do silêncio da autoridade fazendária, o julgado reconheceu o albergue do regime especial às operações da Agravante com produtos de origem animal até 27.11.2014, data da decisão do Subsecretário. Em outras palavras. O Acórdão no 121/2016 do Pleno do TARF disse: 1o - A empresa não pode permanecer no regime especial do art. 320-D, 320-E e Portaria no 225/2006 porque não detém os dois requisitos exigidos: ser abatedouro e comprar as mercadorias/produtos/insumos exclusivamente da RIDE; 2a – Entretanto, face à segurança jurídica, a cassação se dá depois de 27.11.2014, pelo que é IRRELEVANTE o fato da empresa não deter os citados dois requisitos até esta data. Até 27.11.2014, é irrelevante a empresa não ser abatedouro e é irrelevante a empresa não adquirir exclusivamente da RIDE. Portanto, não caberia e não cabe exigir à Agravante qualquer crédito tributário decorrente da falta de pagamento antecipado de ICMS se à época dos fatos geradores e dos Autos de Infração a Agravante encontrava-se sob o regime especial do art. 320-D (Decreto n° 18.955/97: art. 320, §10°, II, b) – o qual perdurou até 27.11.2014, conforme o Acórdão 121/2016 do Pleno do TARF. Neste sentido, a posição do TJDFT acompanha favoravelmente a Agravante. Na oportunidade do julgamento da Apelação Cível no 0707349-60.2018.8.07.0018, pela qual a ora Agravante objetivou a declaração de inexigibilidade do crédito tributário também de ICMS antecipado decorrente do Auto de Infração no 16.220/2014, em favor da Autora a 2a Turma Cível do TJDFT, por voto condutor da Desembargadora Sandra Reves, deu provimento unânime a tese apelante (Acórdão no 1.232.928, publicado no DJe em 21/03/2020). ( ) O direito e a jurisprudência afastam a exigibilidade do crédito tributário em pauta, propugnando pela anulação do débito decorrente do Auto de Infração no 530, de 18.02.2014. Como referido, o Auto de Infração no 530, de 18.02.2014, processo administrativo no 128.000146/2014 (doc. 07), foi lavrado sob (1) a constatação do suposto fato gerador pela auditoria fiscal à lavratura do Auto de Infração decorre do Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) no 89.457, de 14.02.2014, expedido pela empresa fornecedora MARFRIG GLOBAL FOODS SA em razão da aquisição interestadual da mercadoria carne por bovina congelada por parte da Autora, e (2) a fundamentação jurídica do crédito tributário inscrito em dívida ativa é a exigibilidade do pagamento antecipado do ICMS nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 2o, da alínea “a” do inciso XI do art. 5o, e § 1o do art. 46, todas da Lei no 1.254/96, e do inciso III e §§4o e 13o, do art. 320, III, c/c o número 3, da alínea “c”, do inciso II do art. 74, do Decreto no 18.955/97. Impugnado tempestivamente o Auto de Infração, a decisão de primeira instância manteve a exigibilidade (Decisão no 1.906, de 25.11.2016 - doc. 07.1). Diante disto, em sede de recurso voluntário (doc. 07.2) a Agravante arguiu que os contribuintes enquadrados no regime especial do art. 320-D do RIMCS/DF não poderiam ser exigidos ao pagamento antecipado de ICMS, forte no art. 320, §10, II, “b” 3 , do mesmo regulamento e apontou o Acórdão 121/2016 no RJV no 025/2015, do Pleno do TARF. Instada a manifestar seu parecer sobre a questão versada ao Auto de Infração n° 530/2014, a digna representação da Procuradoria Fiscal do DF apontou o acolhimento e provimento do recurso voluntário da Agravante, a demonstrar a inexigibilidade do crédito tributário em apreço, face à Acórdão 121/2016 do Pleno do TARF (doc. 07.3). ( ) Portanto, forte no respeito à decisão do Pleno do TARF, a representação da Procuradoria Fiscal coaduna com o pensamento da empresa no sentido da inexigibilidade do crédito tributário do Auto de Infração n° 530/2014. Ocorre que extrapolando a sua competência, a 1a Câmara do TARF, mesmo em sede jurisdição contenciosa, reinterpretou o Acórdão 121/2016, e exarou a seguinte decisão (doc. 07.4): ( ) A decisão da 2a Câmara do TARF asseverou a exigência da antecipação do ICMS à Agravante (1) porque as mercadorias adquiridas em operações interestaduais não foram da RIDE (região de integração do distrito federal e entorno) nos moldes conjugados do art. 320-D e do art. 320-E e (2) tais operações não estariam assim albergadas pela decisão do Pleno do TARF no Acórdão 121/2016, a qual considerou a empresa como se abatedouro fosse e, portanto obrigada à aquisição da RIDE. Ora, como dantes afirmado, tais fundamentos não subsistem. Como dito: o Acórdão no 121/2016 do Pleno do TARF, afirma que os dois requisitos para a manutenção do regime especial – a empresa ser abatedouro e comprar os insumos exclusivamente da RIDE, não são relevantes para a empresa até 27.11.2014. Período em que reconhecido o enquadramento da Agravante no regime especial, inclusive pelo Procurador Fazendário nos autos do processo administrativo.” – ID 33816177, pp. 2 a 15. Aduz estarem satisfeitos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal: “De pronto, importante dizer que as tutelas, sejam elas antecipadas ou cautelares, possuem a urgência como elemento determinante; e a urgência, enquanto medida, põe-se se visível diante de dano ou risco ao desempenho das atividades normais da empresa sendo necessária, assim a formulação de pedido de tutela de urgência, nos termos do art. 300, § 2o do CPC/15 – ou seja, in limine ou após justificação prévia. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 2° A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. A Agravante acredita que existe o fundamento relevante para a concessão de medida liminar, estampado não apenas pela citada legislação tributária do Distrito Federal, mas também pelo Acórdão no 121/2016 do Pleno do TARF e pelos precedentes do TJDFT. São variados e fortes os argumentos que, com a devida vênia, somam-se ao fato de que o crédito tributário não desse ser exigido e muito menos inscrito em dívida: soma-se a isto o fato de que a Agravante, enquanto empresa que mantém contratos com os órgãos públicos, por exigência das cláusulas, ficará sem receber pela mercadoria fornecida se não tiver certidão de regularidade fiscal (Lei das Licitações Públicas, Lei n° 8.666/93: arts. 27, IV e 29). Diga-se que a Agravante fornece à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal mediante vários contratos licitados, dentre eles o Contratos de Aquisição de Bens no 64/2021 e 19/2022 – merenda escolar (doc. 09). Veja que o pagamento dos bens fornecidos somente será realizado se a Autora apresentar Certidão de Regularidade Fiscal com a Fazenda do Distrito Federal (Cláusula 7a, subitem 7.3.3); documento que, ausente, inclusive poderá ensejar a rescisão unilateral por parte da Secretaria (Cláusula 16a). Assim sendo, Exa., pede-se o urgente deferimento de tutela antecipada para fins de suspender a exigibilidade do Auto de Infraçãono 503/14 e baixar a respectiva inscrição de dívida ativa no 50216093686, evitando-se prejuízos financeiros à Agravante até que definido em sentença a existência e alcance do débito ou a inexistência deste.” – ID 33816177, p. 16. Requer ao final: “A Agravante requer (a) a suspensão dos efeitos da decisão agravada, a fim de que seja concedida a tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário inscrito em dívida ativa sob o no 50216093686 (Auto de Infração no 530/14) e (b) ao final, reformada a decisão, com a manutenção da tutela antecipada.” – ID 33816177, p. 16. Preparo recolhido (IDs 33816195 e 33816196). É o relatório. Decido. O art. 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; II – mérito do processo; III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – exibição ou posse de documento ou coisa; VII – exclusão de litisconsorte; VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII – (VETADO); XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, I do CPC (decisão que versa sobre tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Consoante relatado, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão pela qual deferida parcialmente tutela de urgência e em relação à qual o agravante busca ver subsistir integralmente seu pedido. Na origem, trata-se de ação anulatória fiscal com pedido de tutela de urgência (processo n. 0703177-36.2022.8.07.0018) ajuizada por JUNO VELOSO DOS SANTOS VIDAL EIRELI (agravante-requerente) contra o DISTRITO FEDERAL (agravado-requerido), na qual pleiteada tutela antecipada para “fins de suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração no 530/2014, com a baixa da respectiva inscrição de dívida ativa no 50216093686, evitando-se prejuízos ao direito, às finanças e à manutenção das atividades da Autora até que definido em sentença a existência ou não do débito contestado;” – ID 118991322, p. 16. Como relatado, pela decisão agravada, deferido parcialmente o pedido de tutela de urgência, condicionada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito judicial do valor correspondente: “Para a concessão do requerimento de tutela de urgência é necessário que estejam presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O contexto traçado na peça vestibular deixa emergir que a parte autora pretende ver reconhecida a inexigibilidade da multa decorrente do Auto de Infração no 530/2014, sob o argumento de que o fato gerador da necessidade de pagamento do ICMS antecipado, referente à comercialização de produtos cárneos, teria se dado quando ainda era contemplada pelas disposições trazidas pelo artigo 320-D do Decreto 18.955/97. Quanto ao ponto, impera destacar que, em relação à inexistência de inexigibilidade da arguida exação no período em que constatado o aventado fato gerador do ICMS não adimplido em tempo oportuno, tem-se que sua apreciação deve ser objeto de exame meritório, sobretudo, porque a cognitividade nessa fase processual é eminentemente sumária e não exauriente, sendo difícil superar a necessidade de aprofundamento das questões controversas necessárias à emissão de juízo acerca da matéria. Contudo, tal cenário não inviabiliza a autorização para que o autor promova o depósito do valor atualizado da dívida para que se possa discutir em Juízo a validade da cobrança e, consequentemente, a necessidade de seu pagamento. Dessa forma, DEFIRO a medida exorada para AUTORIZAR o depósito da quantia de R$ 68.749,86 (sessenta e oito mil, setecentos e quarenta e nove reais e oitenta e seis centavos) e DETERMINAR a suspensão de eventuais atos executórios até o julgamento final da presente demanda. Concedo o prazo de 10 (dez) dias ao demandante para comprovar o respectivo depósito. Uma vez comprovado o depósito, determino ao réu que suspenda a exigibilidade de referido crédito, e que se abstenha de incluir o nome do autor no cadastro da dívida ativa, e se feito, que promova a respectiva baixa, até o julgamento da ação. ( ).” (ID 33816194, pp. 18 a 20) Pois bem. Discussão relativa a não exigibilidade de ICMS em razão de alegada dispensa de pagamento antecipado por fazer jus a regime especial do art. 320-D do Decreto 18.955/97 até 27.11.2014 demanda dilação probatória, questão a ser definida em sede de exame do mérito. Como bem definido na decisão agravada, imprescindível a instrução do feito para dirimir a celeuma que envolve a matéria. Nesse sentido, a própria argumentação do agravante nas razões recursais revela necessidade de análise pormenorizada da contenda, cuja controvérsia extrai-se desde o âmbito administrativo: “Como referido, o Auto de Infração no 530, de 18.02.2014, processo administrativo no 128.000146/2014 (doc. 07), foi lavrado sob (1) a constatação do suposto fato gerador pela auditoria fiscal à lavratura do Auto de Infração decorre do Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) no 89.457, de 14.02.2014, expedido pela empresa fornecedora MARFRIG GLOBAL FOODS SA em razão da aquisição interestadual da mercadoria carne por bovina congelada por parte da Autora, e (2) a fundamentação jurídica do crédito tributário inscrito em dívida ativa é a exigibilidade do pagamento antecipado do ICMS nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 2o, da alínea “a” do inciso XI do art. 5o, e § 1o do art. 46, todas da Lei no 1.254/96, e do inciso III e §§4o e 13o, do art. 320, III, c/c o número 3, da alínea “c”, do inciso II do art. 74, do Decreto no 18.955/97. Impugnado tempestivamente o Auto de Infração, a decisão de primeira instância manteve a exigibilidade (Decisão no 1.906, de 25.11.2016 - doc. 07.1). Diante disto, em sede de recurso voluntário (doc. 07.2) a Agravante arguiu que os contribuintes enquadrados no regime especial do art. 320-D do RIMCS/DF não poderiam ser exigidos ao pagamento antecipado de ICMS, forte no art. 320, §10, II, “b” 3 , do mesmo regulamento e apontou o Acórdão 121/2016 no RJV no 025/2015, do Pleno do TARF. Instada a manifestar seu parecer sobre a questão versada ao Auto de Infração n° 530/2014, a digna representação da Procuradoria Fiscal do DF apontou o acolhimento e provimento do recurso voluntário da Agravante, a demonstrar a inexigibilidade do crédito tributário em apreço, face à Acórdão 121/2016 do Pleno do TARF (doc. 07.3). ( ) Portanto, forte no respeito à decisão do Pleno do TARF, a representação da Procuradoria Fiscal coaduna com o pensamento da empresa no sentido da inexigibilidade do crédito tributário do Auto de Infração n° 530/2014. Ocorre que extrapolando a sua competência, a 1a Câmara do TARF, mesmo em sede jurisdição contenciosa, reinterpretou o Acórdão 121/2016, e exarou a seguinte decisão (doc. 07.4): ( ) A decisão da 2a Câmara do TARF asseverou a exigência da antecipação do ICMS à Agravante (1) porque as mercadorias adquiridas em operações interestaduais não foram da RIDE (região de integração do distrito federal e entorno) nos moldes conjugados do art. 320-D e do art. 320-E e (2) tais operações não estariam assim albergadas pela decisão do Pleno do TARF no Acórdão 121/2016, a qual considerou a empresa como se abatedouro fosse e, portanto obrigada à aquisição da RIDE. Ora, como dantes afirmado, tais fundamentos não subsistem. Como dito: o Acórdão no 121/2016 do Pleno do TARF, afirma que os dois requisitos para a manutenção do regime especial – a empresa ser abatedouro e comprar os insumos exclusivamente da RIDE, não são relevantes para a empresa até 27.11.2014. Período em que reconhecido o enquadramento da Agravante no regime especial, inclusive pelo Procurador Fazendário nos autos do processo administrativo.” – ID 33816177, pp. 13 a 15.” Como se vê, é fundamental ampla dilação probatória para esclarecimento dos fatos, o que constitui insuperável obstáculo ao reconhecimento da probabilidade do direito de que se diz titular ou de provimento do recurso em relação ao qual busca a tutela de urgência. Por oportuno: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. I - A concessão de tutela de urgência liminar demanda a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (CPC, art. 300). II - A necessidade de dilação probatória para demonstrar a existência do direito reivindicado pela agravante-autora afasta a possibilidade de concessão de tutela de urgência, diante da ausência de probabilidade do direito. III - Agravo de instrumento desprovido” (Acórdão 1344344, 07083408520218070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 26/5/2021, publicado no DJE: 18/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disto e conforme definido na decisão agravada, o depósito do valor integral do débito (art. 151, II, CTN - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II – o depósito do seu montante integral”) consubstancia condição para suspensão de exigibilidade de crédito tributário. Funciona como garantia tanto para o contribuinte (a exigibilidade do débito fica suspensa), como para a Fazenda (caso não acolhida a pretensão do contribuinte, o crédito será satisfeito pela conversão do depósito em renda). Por oportuno: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. NECESSIDADE DO DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. ARTIGO 151, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SÚMULA 112/STJ. ( ) 5. O depósito do valor integral da dívida, com fulcro no artigo 151, II, do CTN, é condição para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mormente quando não presentes elementos a evidenciar o direito para o deferimento da tutela de urgência. 6. Nos termos da súmula 112/STJ, "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro." 7. Recurso conhecido e desprovido (Acórdão 1025971, 20160020442362AGI, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 21/6/2017, publicado no DJE: 23/6/2017. Pág.: 158/169) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO ORIUNDO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEPÓSITOS JUDICIAIS (ART. 151, II, DO CTN). CONVERSÃO EM RENDA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO ( ) 4. A garantia relativa ao depósito integral do débito tributário permite ao contribuinte que discuta a exigibilidade da exação sem a necessidade de recolhê-la diretamente para o fisco, prevenindo, assim, em caso de sucesso, o ajuizamento da ação de repetição de indébito. ( ) 6. Recurso especial não provido” (REsp 1281030/AM, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 23/04/2014) Assim é que, não demonstrados os necessários requisitos, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 28 de março de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora