Tribunal: TJDFT
Processo: 0029762-16.2015.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0029762-16.2015.8.07.0018 AGRAVANTE: COMERCIAL SÃO PATRÍCIO S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID 12664860, inadmitiu o recurso extraordinário interposto pela COMERCIAL SÃO PATRÍCIO S/A, situação que ensejou o manejo de agravo direcionado à Corte Suprema de Justiça. O STF, em decisão proferida pela Ministra CÁRMEN LÚCIA (ID 12664872), determinou a devolução dos autos a este Tribunal de origem, considerando que o assunto versado no recurso extraordinário corresponde ao Tema 745 (RE 714.139), da sistemática de repercussão geral. A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Por sua vez, o acórdão recorrido assentou que (ID 12664847): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. MÉRITO: ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR INDUSTRIAL. CONSUMO MÉDIO ACIMA DE 1.000 KWH. ALÍQUOTA DE 21%. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. O contribuinte de fato deve ser considerado parte legítima para impetrar Mandado de Segurança questionando a alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e para postular a restituição do valor pago a maior. 2. A Lei Distrital no 1.254/96, que dispõe a respeito do ICMS, ao fixar a alíquota de 21% (vinte e um por cento) para energia elétrica de classes industrial e comercial com consumo acima de 1.000 KWH mensais, não afronta os princípios da seletividade do tributo em função da essencialidade do serviço. 3. Em respeito ao princípio da separação de poderes, não é permitido ao Poder Judiciário substituir alíquotas do ICMS sobre os serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica, porquanto sujeitas ao juízo de discricionariedade e oportunidade da Administração Fiscal. 4. Apelação Cível conhecida e não provida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0029762-16.2015.8.07.0018 AGRAVANTE: COMERCIAL SÃO PATRÍCIO S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID 12664860, inadmitiu o recurso extraordinário interposto pela COMERCIAL SÃO PATRÍCIO S/A, situação que ensejou o manejo de agravo direcionado à Corte Suprema de Justiça. O STF, em decisão proferida pela Ministra CÁRMEN LÚCIA (ID 12664872), determinou a devolução dos autos a este Tribunal de origem, considerando que o assunto versado no recurso extraordinário corresponde ao Tema 745 (RE 714.139), da sistemática de repercussão geral. A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Por sua vez, o acórdão recorrido assentou que (ID 12664847): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. MÉRITO: ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR INDUSTRIAL. CONSUMO MÉDIO ACIMA DE 1.000 KWH. ALÍQUOTA DE 21%. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. O contribuinte de fato deve ser considerado parte legítima para impetrar Mandado de Segurança questionando a alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e para postular a restituição do valor pago a maior. 2. A Lei Distrital no 1.254/96, que dispõe a respeito do ICMS, ao fixar a alíquota de 21% (vinte e um por cento) para energia elétrica de classes industrial e comercial com consumo acima de 1.000 KWH mensais, não afronta os princípios da seletividade do tributo em função da essencialidade do serviço. 3. Em respeito ao princípio da separação de poderes, não é permitido ao Poder Judiciário substituir alíquotas do ICMS sobre os serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica, porquanto sujeitas ao juízo de discricionariedade e oportunidade da Administração Fiscal. 4. Apelação Cível conhecida e não provida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014