Tribunal: TJDFT
Processo: 0704040-46.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0704040-46.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOCALMED COMERCIO E LOCACAO DE EQUIPAMENTOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pele DISTRITO FEDERAL (impetrado) contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela LOCALMED COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS LTDA, ora agravada, processo n. 0700130-54.2022.8.07.0018, deferiu o pedido liminar, o que o fez a partir dos seguintes fundamentos (ID 113081465 dos autos de origem): “ Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por LOCALMED COMERCIO E LOCACAO DE EQUIPAMENTOS LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, postulando deferimento de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL na esfera Administrativa e Judicial exigidos pelo Distrito Federal, garantindo à Impetrante a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Postula, ainda, que seja suspensa toda cobrança, parcelamentos ativos (feitos em competências anteriores) que envolva a cobrança/pagamento do DIFAL/ICMS, realizada de forma ilegal da Impetrante, conforme julgado pelo STF (Tema no. 1.019), sendo escolhidos como paradigmas representativos da controvérsia a ADI 5.469 e o RE 1.287.019. A ADI 5.469, no qual ficou declarada está cobrança inconstitucional, bem como que seja respeitado o Princípio Constitucional da Anterioridade Anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC no. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023. Esclarece o impetrante que é uma importante empresa com sede em São José/SC, cuja sua atividade principal é fabricação e comercialização de produtos e equipamentos médicos/hospitalares e que na consecução destas atividades, ao realizar venda aos seus clientes finais sediadas fora do Estado de Santa Catarina, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS, cuja hipótese constitucional consta do art. 155, §2, incisos VII e VIII, da CF, com redação alterada pela Emenda Constitucional no. 87/2015. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, ainda que de maneira parcial. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Não obstante, tem-se que a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos do r. decisum, postergando para o exercício de 2022 eventuais pleitos de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, ressalvada as ações em curso, sendo certo que a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1093) foi divulgada no DJE no 39 de 02/03/2021. Ou seja, em momento anterior ao feito em epígrafe, que por ela é alcançada no atinente à modulação dos efeitos engendrados pelo STF. Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3o da referida LC 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Vale dizer, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária. É que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Portanto, presentes os requisitos para a tutela parcial liminar. Forte nessas razões, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifiquem-se, com urgência, as autoridades impetradas para que cumpram esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO/OFÍCIO. “ O impetrado recorre. Aduz o recorrente que, muito embora o colendo STF, no Tema 1093 – RE 1.287.019, tenha fixado que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”, sobreveio a Lei Complementar n. 190/2022 instituindo normas gerais sobre o tributo, portanto, nenhum óbice haveria na realização da respectiva exação. Defende a tese de que a Lei Complementar 190/2022 não estaria criando nem majorando tributo, mas apenas instituindo normas gerais, na forma como prevista pelo colendo STF. Aduz que não há surpresa, nem tampouco aumento de alíquota, por isso não estaria sendo violado o princípio da anterioridade, que visa justamente proteger o contribuindo do efeito surpresa. Pondera que haveria inconstitucionalidade na Lei Complemetar 190/2022 por prever a anterioridade nonagesimal, e para isso enumera cinco razões. Liminarmente requer seja concedido efeito suspensivo, para sobrestar os efeitos da r. decisão agravada. No mérito requer o provimento do recurso, para “anular ou reformar totalmente a decisão agravada. Dispensado o recolhimento de preparo recursal, por se cuidar de isenção legal. É o breve relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, recebo o recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Os requisitos para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso são os do art. 995, parágrafo único, do CPC, quais sejam, a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, decorrente da imediata produção dos efeitos da decisão impugnada, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Fazendo um juízo de prelibação superficial, próprio do exame das liminares, denota-se que se trata, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015, sob o fundamento de que ainda não seria possível exigir o tributo, posto que ainda não alcançada a anterioridade, anual e nonagesimal, da Lei Complementar 190/2022. Enfatiza-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093, assentou a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em face disso, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a LC 190/22, disciplinando as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS. Com efeito, verifica-se que o artigo 3o da LC 190/2022 dispõe que a norma entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “a” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. In verbis: "Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal." A referida norma constitucional prevê o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, segundo a qual, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual, conforme a parte final do texto da lei maior. Confira-se: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003)" (destaquei) Noutro passo, cumpre observar que, em tese não se trata de norma que apenas teria alterado o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, a despeito da inconstitucionalidade anteriormente declarada. Por oportuno, destaco que já se tem notícia de ao menos duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), distribuídas ao Exmo. Ministro Alexandre de Morais, cuja a controvérsia cinge-se justamente em definir o marco inicial da cobrança do referido tributo em razão da LC 190/22, todavia, ainda não houve manifestação por parte do Exmo. Ministro Relator, nem mesmo em sede liminar, razão pela qual o caso deve analisado à luz dos elementos constitucionais e legais supracitados. Portanto, ao menos neste juízo de cognição sumária, próprio do exame das liminares, entendo que, muito embora relevantes os argumentos apresentados pelo agravante, não se verifica demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Isso posto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Vistas a d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 14 de fevereiro de 2022. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0704040-46.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOCALMED COMERCIO E LOCACAO DE EQUIPAMENTOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pele DISTRITO FEDERAL (impetrado) contra r. decisão proferida pelo ilustre Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela LOCALMED COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS LTDA, ora agravada, processo n. 0700130-54.2022.8.07.0018, deferiu o pedido liminar, o que o fez a partir dos seguintes fundamentos (ID 113081465 dos autos de origem): “ Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por LOCALMED COMERCIO E LOCACAO DE EQUIPAMENTOS LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, postulando deferimento de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL na esfera Administrativa e Judicial exigidos pelo Distrito Federal, garantindo à Impetrante a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Postula, ainda, que seja suspensa toda cobrança, parcelamentos ativos (feitos em competências anteriores) que envolva a cobrança/pagamento do DIFAL/ICMS, realizada de forma ilegal da Impetrante, conforme julgado pelo STF (Tema no. 1.019), sendo escolhidos como paradigmas representativos da controvérsia a ADI 5.469 e o RE 1.287.019. A ADI 5.469, no qual ficou declarada está cobrança inconstitucional, bem como que seja respeitado o Princípio Constitucional da Anterioridade Anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC no. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023. Esclarece o impetrante que é uma importante empresa com sede em São José/SC, cuja sua atividade principal é fabricação e comercialização de produtos e equipamentos médicos/hospitalares e que na consecução destas atividades, ao realizar venda aos seus clientes finais sediadas fora do Estado de Santa Catarina, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS, cuja hipótese constitucional consta do art. 155, §2, incisos VII e VIII, da CF, com redação alterada pela Emenda Constitucional no. 87/2015. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, ainda que de maneira parcial. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Não obstante, tem-se que a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos do r. decisum, postergando para o exercício de 2022 eventuais pleitos de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, ressalvada as ações em curso, sendo certo que a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1093) foi divulgada no DJE no 39 de 02/03/2021. Ou seja, em momento anterior ao feito em epígrafe, que por ela é alcançada no atinente à modulação dos efeitos engendrados pelo STF. Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3o da referida LC 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Vale dizer, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária. É que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Portanto, presentes os requisitos para a tutela parcial liminar. Forte nessas razões, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifiquem-se, com urgência, as autoridades impetradas para que cumpram esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO/OFÍCIO. “ O impetrado recorre. Aduz o recorrente que, muito embora o colendo STF, no Tema 1093 – RE 1.287.019, tenha fixado que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”, sobreveio a Lei Complementar n. 190/2022 instituindo normas gerais sobre o tributo, portanto, nenhum óbice haveria na realização da respectiva exação. Defende a tese de que a Lei Complementar 190/2022 não estaria criando nem majorando tributo, mas apenas instituindo normas gerais, na forma como prevista pelo colendo STF. Aduz que não há surpresa, nem tampouco aumento de alíquota, por isso não estaria sendo violado o princípio da anterioridade, que visa justamente proteger o contribuindo do efeito surpresa. Pondera que haveria inconstitucionalidade na Lei Complemetar 190/2022 por prever a anterioridade nonagesimal, e para isso enumera cinco razões. Liminarmente requer seja concedido efeito suspensivo, para sobrestar os efeitos da r. decisão agravada. No mérito requer o provimento do recurso, para “anular ou reformar totalmente a decisão agravada. Dispensado o recolhimento de preparo recursal, por se cuidar de isenção legal. É o breve relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, recebo o recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Os requisitos para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso são os do art. 995, parágrafo único, do CPC, quais sejam, a existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, decorrente da imediata produção dos efeitos da decisão impugnada, bem como a demonstração da probabilidade de provimento do recurso. Fazendo um juízo de prelibação superficial, próprio do exame das liminares, denota-se que se trata, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015, sob o fundamento de que ainda não seria possível exigir o tributo, posto que ainda não alcançada a anterioridade, anual e nonagesimal, da Lei Complementar 190/2022. Enfatiza-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093, assentou a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em face disso, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a LC 190/22, disciplinando as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS. Com efeito, verifica-se que o artigo 3o da LC 190/2022 dispõe que a norma entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “a” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. In verbis: "Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal." A referida norma constitucional prevê o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, segundo a qual, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual, conforme a parte final do texto da lei maior. Confira-se: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003)" (destaquei) Noutro passo, cumpre observar que, em tese não se trata de norma que apenas teria alterado o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, a despeito da inconstitucionalidade anteriormente declarada. Por oportuno, destaco que já se tem notícia de ao menos duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), distribuídas ao Exmo. Ministro Alexandre de Morais, cuja a controvérsia cinge-se justamente em definir o marco inicial da cobrança do referido tributo em razão da LC 190/22, todavia, ainda não houve manifestação por parte do Exmo. Ministro Relator, nem mesmo em sede liminar, razão pela qual o caso deve analisado à luz dos elementos constitucionais e legais supracitados. Portanto, ao menos neste juízo de cognição sumária, próprio do exame das liminares, entendo que, muito embora relevantes os argumentos apresentados pelo agravante, não se verifica demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Isso posto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. Intime-se a parte agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Vistas a d. Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 14 de fevereiro de 2022. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator