Tribunal: TJDFT
Processo: 0704061-22.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0704061-22.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação anulatória, indeferiu tutela de urgência para suspender as penalidades, impostas pelo Secretário de Saúde do Distrito Federal, de impedimento de licitar com a Administração Pública Distrital por 2 anos, bem como multa no valor de R$ 32.323.045,80. A agravante alega, em síntese, que: 1) a presunção de legitimidade do ato é relativa e se submete ao princípio da legalidade, de modo que o ato administrativo punitivo somente é considerado válido se delimitar precisamente a conduta do particular a ensejar a penalização, indicando a respectiva comprovação, o nexo causal e a dosimetria da pena aplicável; 2) o ônus probatório não pode sob hipótese alguma ser atribuído à agravante, pois esta não possui meios para produzir “prova robusta” de sua inocência, o que se traduz em prova diabólica; 3) competiria à autoridade sancionadora delimitar precisamente a conduta que teria sido praticada pela autora/agravante no sentido de agir em conluio com licitantes, de forma a demonstrar a estrita legalidade das sanções impostas, afastando com isso o abuso de autoridade; 4) a prova documental acostada à inicial consiste em atas de sessão pública de pregões eletrônicos das quais não se pode extrair ato ilícito concreto que pudesse ser atribuído à autora/agravante, tratando-se de mera “cogitação”, conforme constou do Relatório Final da Comissão Processante; 5) não há que se falar em suposta impossibilidade de o Poder Judiciário rever o “mérito administrativo” das sanções impostas à autora/agravante, pois o exercício do poder punitivo por parte da Administração é uma atividade vinculada e sujeita ao controle estrito de legalidade, não havendo margem de discricionariedade para punir ou inocentar o particular acusado, tampouco na dosimetria da pena aplicável; 6) A tese de conluio adotada pela Comissão Processante é a seguinte: “(...) a empresa Boston com as demais citadas combinaram a divisão de lotes praticamente igualitária e com valores similares, tanto em relação aos lotes isolados quanto ao valor global nos pregões investigados. Esses com diferenças apenas nas casas das centenas e dezenas, em sentido contrário ao que se verifica quando os licitantes apresentam propostas genuínas e os números são apresentados aleatoriamente sem combinação de preços ou propostas, conforme enuncia a Lei de Bendford”, inexistindo, todavia, acusação concreta de fraude a partir da suposta combinação de lances ou compartilhamento de informações com as demais licitantes; 7) na mesma linha especulativa caminha a suspeita da Comissão Processante de que a agravante teria agido em conluio com a empresa Infinity Medical 2002 Ltda. no Pregão 87/2013, a qual teria registrado lances iniciais meramente figurativos para os lotes 13 a 16 do Edital, concluindo que o fato de a fabricante e a distribuidora participarem da mesma licitação daria ensejo a “cogitação de que as empresas violariam o sigilo da proposta”; 8) quanto aos Pregões 217/2013 e 288/2014, suspeita-se que a agravante teria agido em conluio com as demais licitantes tão somente em razão de haver limitado lances aos lotes nos quais teria se sagrado vencedora, quando, na verdade, trata-se de liberdade empresarial avaliar a conveniência de ofertas apenas lances iniciais ou de insistir na oferta para alguns lotes específicos; 9) a premissa fática para embasar a grave acusação de conluio também está incorreta, pois a agravante apresentou lances para quase todos os lotes do Pregão 288/2014, à exceção do lote 17, tendo vencido apenas três; 10) a d. Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“ProCADE”) emitiu parecer jurídico recomendando a absolvição da agravante no âmbito do processo administrativo no 08700.003745/2017-004, instaurado para apurar suposto cartel e conluio em licitações no período de 2004 a 2015, embora tenha sugerido a condenação de empresas concorrentes mencionadas no parecer; 11) o réu “chutou” o valor da multa com base em critérios obscuros que não foram declinados; 12) não foi aplicada a atenuante do art. 37 do Decreto Distrital 37.296/2016, apesar de a agravante ter prestado informações acerca de seu programa de integridade, e as agravantes foram aplicadas sem que tenha sido justificada a escolha por percentuais específicos dentre as faixas de variação previstas no seu art. 36, inciso I; 13) a memória de cálculo da Comissão Processante veio desacompanhada de justificativas pormenorizadas, o que impede o controle da dosimetria da pena; 14) os fatos que levaram à penalização da agravante na esfera administrativa remontam aos anos de 2013 e 2014, de modo que, se transcorreram 8 anos desde então, há de se indagar qual seria o prejuízo para o agravado em se aguardar o julgamento de mérito desta ação. Requer, em antecipação de tutela recursal, sejam suspensas as penalidades, ao menos até a manifestação do réu no presente processo. Sem razão, inicialmente, a agravante. Não vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que, conforme constou da decisão agravada, não há evidência de flagrante ilegalidade ou abuso no âmbito do processo administrativo que possa, de plano, macular a aplicação das penalidades impostas à agravante, a partir das conclusões da Auditoria do TCDF e da Comissão de Processo Administrativo de Responsabilização de Fornecedores. Além disso, não está devidamente demonstrado o risco de dano iminente à agravante que justifique a suspensão liminar das penalidades a ela impostas e que não possa aguardar ao menos a instauração do prévio contraditório. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0704061-22.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação anulatória, indeferiu tutela de urgência para suspender as penalidades, impostas pelo Secretário de Saúde do Distrito Federal, de impedimento de licitar com a Administração Pública Distrital por 2 anos, bem como multa no valor de R$ 32.323.045,80. A agravante alega, em síntese, que: 1) a presunção de legitimidade do ato é relativa e se submete ao princípio da legalidade, de modo que o ato administrativo punitivo somente é considerado válido se delimitar precisamente a conduta do particular a ensejar a penalização, indicando a respectiva comprovação, o nexo causal e a dosimetria da pena aplicável; 2) o ônus probatório não pode sob hipótese alguma ser atribuído à agravante, pois esta não possui meios para produzir “prova robusta” de sua inocência, o que se traduz em prova diabólica; 3) competiria à autoridade sancionadora delimitar precisamente a conduta que teria sido praticada pela autora/agravante no sentido de agir em conluio com licitantes, de forma a demonstrar a estrita legalidade das sanções impostas, afastando com isso o abuso de autoridade; 4) a prova documental acostada à inicial consiste em atas de sessão pública de pregões eletrônicos das quais não se pode extrair ato ilícito concreto que pudesse ser atribuído à autora/agravante, tratando-se de mera “cogitação”, conforme constou do Relatório Final da Comissão Processante; 5) não há que se falar em suposta impossibilidade de o Poder Judiciário rever o “mérito administrativo” das sanções impostas à autora/agravante, pois o exercício do poder punitivo por parte da Administração é uma atividade vinculada e sujeita ao controle estrito de legalidade, não havendo margem de discricionariedade para punir ou inocentar o particular acusado, tampouco na dosimetria da pena aplicável; 6) A tese de conluio adotada pela Comissão Processante é a seguinte: “(...) a empresa Boston com as demais citadas combinaram a divisão de lotes praticamente igualitária e com valores similares, tanto em relação aos lotes isolados quanto ao valor global nos pregões investigados. Esses com diferenças apenas nas casas das centenas e dezenas, em sentido contrário ao que se verifica quando os licitantes apresentam propostas genuínas e os números são apresentados aleatoriamente sem combinação de preços ou propostas, conforme enuncia a Lei de Bendford”, inexistindo, todavia, acusação concreta de fraude a partir da suposta combinação de lances ou compartilhamento de informações com as demais licitantes; 7) na mesma linha especulativa caminha a suspeita da Comissão Processante de que a agravante teria agido em conluio com a empresa Infinity Medical 2002 Ltda. no Pregão 87/2013, a qual teria registrado lances iniciais meramente figurativos para os lotes 13 a 16 do Edital, concluindo que o fato de a fabricante e a distribuidora participarem da mesma licitação daria ensejo a “cogitação de que as empresas violariam o sigilo da proposta”; 8) quanto aos Pregões 217/2013 e 288/2014, suspeita-se que a agravante teria agido em conluio com as demais licitantes tão somente em razão de haver limitado lances aos lotes nos quais teria se sagrado vencedora, quando, na verdade, trata-se de liberdade empresarial avaliar a conveniência de ofertas apenas lances iniciais ou de insistir na oferta para alguns lotes específicos; 9) a premissa fática para embasar a grave acusação de conluio também está incorreta, pois a agravante apresentou lances para quase todos os lotes do Pregão 288/2014, à exceção do lote 17, tendo vencido apenas três; 10) a d. Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“ProCADE”) emitiu parecer jurídico recomendando a absolvição da agravante no âmbito do processo administrativo no 08700.003745/2017-004, instaurado para apurar suposto cartel e conluio em licitações no período de 2004 a 2015, embora tenha sugerido a condenação de empresas concorrentes mencionadas no parecer; 11) o réu “chutou” o valor da multa com base em critérios obscuros que não foram declinados; 12) não foi aplicada a atenuante do art. 37 do Decreto Distrital 37.296/2016, apesar de a agravante ter prestado informações acerca de seu programa de integridade, e as agravantes foram aplicadas sem que tenha sido justificada a escolha por percentuais específicos dentre as faixas de variação previstas no seu art. 36, inciso I; 13) a memória de cálculo da Comissão Processante veio desacompanhada de justificativas pormenorizadas, o que impede o controle da dosimetria da pena; 14) os fatos que levaram à penalização da agravante na esfera administrativa remontam aos anos de 2013 e 2014, de modo que, se transcorreram 8 anos desde então, há de se indagar qual seria o prejuízo para o agravado em se aguardar o julgamento de mérito desta ação. Requer, em antecipação de tutela recursal, sejam suspensas as penalidades, ao menos até a manifestação do réu no presente processo. Sem razão, inicialmente, a agravante. Não vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que, conforme constou da decisão agravada, não há evidência de flagrante ilegalidade ou abuso no âmbito do processo administrativo que possa, de plano, macular a aplicação das penalidades impostas à agravante, a partir das conclusões da Auditoria do TCDF e da Comissão de Processo Administrativo de Responsabilização de Fornecedores. Além disso, não está devidamente demonstrado o risco de dano iminente à agravante que justifique a suspensão liminar das penalidades a ela impostas e que não possa aguardar ao menos a instauração do prévio contraditório. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator