Tribunal: TJDFT
Processo: 0740097-63.2022.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Desembargador Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0740097-63.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERACAO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS AGRAVADO: J. L. D. F. REPRESENTANTE LEGAL: THAISA DELANE AZEVEDO LISBOA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0715734-49.2022.8.07.0020, na qual o Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela antecipada de urgência para determinar que a ora agravante autorize a cobertura ou custeie o tratamento solicitado pela agravada, consistente na utilização de órtese craniana juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários (id 138511668 dos autos originários). A agravante narra que a agravada alegou ter sido diagnosticada com braquicefalia posicional severa e requereu órtese craniana. Alega que o caso concreto padece de probabilidade do direito e a decisão agravada deve ser reformada. Sustenta que o custeio de órtese craniana não tem cobertura legal ou contratual. Acrescenta que somente há cobertura obrigatória para materiais relacionados ao ato cirúrgico, desde que registrados na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa) com especificação técnica constante em bula/manual. Argumenta que as operadoras de saúde se sujeitam às regras da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e que não se questiona a indicação médica, mas tão somente o respeito às normas da agência regulamentadora. Explica que o procedimento que a agravada requer não está incluso de rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) como cobertura mínima instituídos pela Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Menciona o art. 10, inc. VII, e § 4o, da Lei n. 9.656/1998. Discorre que o contrato tem seu limite na Lei n. 9.656/1998, que é expressa quanto a não obrigatoriedade de fornecimento de órteses. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Pede, no mérito, o provimento do recurso para revogar a tutela antecipada deferida. O preparo recursal foi recolhido (id 41654455 e id 41654456). Esta Relatoria determinou a intimação da agravante para se manifestar acerca de eventual não conhecimento por inovação recursal e supressão de instância da documentação juntada no id 41654453 (id 41714685). A agravante requereu o conhecimento da mencionada documentação (id 41787207). É o breve relatório. Decido. Suscito, de início, preliminar de inovação recursal e supressão de instância quanto à documentação juntada ao id 41654453, apresentada nesta instância recursal de forma inédita. A análise dos autos originários revela que o mencionado documento não foi submetido à prévia apreciação do Juízo de Primeiro Grau na decisão agravada. Deduzida a questão perante o Juízo de Primeiro Grau, após ser analisada, será possível o acesso aos meios recursais cabíveis, o que se revelaria fragilizado na hipótese de decisão a respeito neste momento, por este Tribunal, com inequívoca supressão de instância. O entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça é pacífico quanto à impossibilidade de análise em sede recursal de questão não apreciada em primeira instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRIMEIRA CITAÇÃO VÁLIDA. DECISÃO REFORMADA. 1 - A matéria relativa à alegada ilegitimidade passiva ad causam não foi submetida ao Juízo de origem e, tampouco, abordada na decisão agravada, impedindo sua apreciação pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. (...) (Acórdão 1368910, 07176120620218070000, Relator: Angelo Passareli, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 1.9.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 14.9.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE. PRELIMINAR DE COISA JULGADA, INCOMPETÊNCIA E ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME NA DECISÃO COMBATIDA. MATÉRIAS SUBMETIDAS À ORIGEM E PENDENTE DE ANÁLISE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. INVENTÁRIO. ESPÓLIO. BENS MÓVEIS. NOTÍCIA DE POSSÍVEL DILAPIDAÇÃO. ARROLAMENTO E BUSCA E APREENSÃO. DEFERIMENTO. CONDICIONAMENTO À DEMONSTRAÇÃO DE PROPRIEDADE DO FALECIDO. MEDIDA INAUDITA ALTERA PARS. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DOS BENS DO ESPÓLIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PREJUÍZOS A TERCEIROS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DA AGRAVANTE. DECISÃO MANTIDA. 1. A matéria suscetível de impugnação via agravo de instrumento encontra barreira na própria decisão combatida, de modo que eventual insurgência contra tema diverso daqueles contidos no decisum, máxime quando ainda pendente de exame pelo juízo de origem, não pode ser conhecida, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. (...) (Acórdão 1362730, 07157067820218070000, Relator: Simone Lucindo, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 4.8.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 19.8.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. REAJUSTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA. RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR. CONTRARRAZÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO APRECIAÇÃO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFIGURAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. O exame, em sede de agravo de instrumento, cuja cognição é sumária, de pedidos que não foram analisados e/ou respondidos na primeira instância constitui flagrante supressão de instância e obsta o necessário cumprimento do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada. (Acórdão 1338839, 07529151820208070000, Relator: Diaulas Costa Ribeiro, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 6.5.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 18.5.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) Não conheço a documentação apresentada ao id 41654453. Passo à análise do requerimento de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995 do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, caso seja esta de conteúdo negativo, conceder a medida requerida como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento recursal (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois (2) pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e o julgamento do presente recurso demonstra que os supramencionados requisitos não estão presentes. A controvérsia consiste em analisar o acerto da decisão agravada que deferiu a tutela de urgência para determinar que a ora agravante autorize o tratamento médico da agravada nos seguintes termos (id 138511668 dos autos originários): Nos termos do disposto no art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A relação jurídica estabelecida entre a autora e a requerida está submetida à Lei no 9656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e, subsidiariamente, ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o requerente é destinatário final do serviço de saúde ofertado pela operadora de plano de saúde ré, em perfeita conformidade com as definições de fornecedor e consumidor esculpidas nos arts. 2a e 3o do CDC. A cópia do cartão do plano de saúde apresentado no ID de no 135638467 é suficiente, nesse juízo superficial, para comprovar a existência da relação jurídica de direito material que vincula as partes. Os relatórios médicos de IDS 135638482 e 138227317, por sua vez, confirmam os fatos alegados na petição inicial, no tocante ao diagnóstico da enfermidade da qual a autora é portadora e também no que se refere à necessidade do tratamento com órtese craniana e acompanhamento posterior com médico e fisioterapeuta para ajustes e reposicionamento da órtese. Infere-se da página 1 do relatório médico de ID 138227317 a necessidade de iniciar o tratamento, com brevidade, diante do rápido crescimento do crânio da criança nos primeiros dois anos de vida. O relatório relata que o período ideal para início do tratamento seria entre o 3o e o 6o mês de vida, sendo que até os primeiros 18 meses seria possível obter “evidentes benefícios”. O documento destaca ainda que, após esse período, o tratamento é feito por meio de neurocirurgia, procedimento de custo elevado e com alto índice de morbimortalidade, conforme afirmado pelo próprio médico assistente. No mesmo sentido, há relatório do médico pediatra que acompanha a parte autora desde o nascimento, alertando para as graves consequências caso ela não seja submetida ao tratamento com órtese craniana, devido ao seu quadro clínico (ID 138227317), destacando, ainda, que a autora já foi submetida a outros tratamentos, mas sem sucesso. A demandante apresentou requerimento administrativo perante a ré para cobertura do tratamento. Contudo, o documento de ID no 135638471 comprova que a solicitação foi negada. Com efeito, o art. 10, VII, da Lei 9.656/98 exclui da cobertura obrigatória o “fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico”. Literalmente, o dispositivo permite a negativa de órteses desvinculadas do ato cirúrgico. Contudo, nesse juízo embrionário, a órtese deve ser fornecida, por se tratar de um caso de tratamento substitutivo da cirurgia, o que preserva o equilíbrio de interesses das partes, conforme essência da Lei 9.656/98, pois garante-se a saúde do paciente com um ato menos invasivo, enquanto não se impõem custos imprevisíveis à operadora. Em outras palavras, a negativa de órtese substitutiva de cirurgia pela requerida, tendo em vista a severidade do caso, acabará levando a parte autora a submeter-se ao ato cirúrgico, pois não permanecerá sem tratamento, o que elevará os gastos da operadora de plano de saúde, num momento futuro. Assim, não há motivo lógico ou teleológico para negar o fornecimento da órtese e, em sequência, autorizar a cirurgia, que é ato invasivo, arriscado e tão ou mais custoso do que o tratamento inicialmente requerido. A respeito do tema, colaciono os seguintes julgados: (...) Logo, reconheço, neste juízo embrionário, elementos suficientes para evidenciar o direito da requerente à cobertura postulada. O perigo de dano está evidente, uma vez que o próprio médico explicitou no relatório de ID 135638482, corroborado por outro relatório de ID 138227317, a urgência que o caso requer, pois eventual atraso na realização do procedimento prescrito com a utilização de órtese craniana aumentaria a necessidade de realizar neurocirurgia, o que certamente exporia a criança a maior risco de complicações, conforme detalhado pelo médico assistente em seu relatório. Ressalta-se, por fim, que não há que se falar em irreversibilidade da medida. Isso porque, caso o pleito não seja acolhido ao final, caberá à parte autora ressarcir a requerida de todas as despesas que arcar oriunda da utilização da órtese craniana. Logo, reconheço, neste juízo embrionário, elementos suficientes para evidenciar o direito da requerente à cobertura postulada. Ante o exposto, satisfeitos os pressupostos legais, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à requerida que autorize a cobertura ou custeie o tratamento solicitado pela autora, consistente na utilização de órtese craniana para correção de Plagiocefalia posicional, juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários, em conformidade ao relatório médico de ID no 135638482. A obrigação deverá ser cumprida no prazo de 15 dias, sob pena de pagamento de multa diária, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem prejuízo de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Extrai-se dos autos que a agravada nasceu aos 7.3.2022, é beneficiária do plano de saúde agravante e possui diagnóstico de braquicefalia posicional severa (id 135638465, id 135638467 e id 135638482 dos autos originários). O médico assistente elaborou relatórios devidamente assinados com a recomendação do tratamento ortótico com a órtese StarBand em caráter de urgência (id 135638482 e id 138227317 dos autos originários). Confira-se trecho do relatório (id 135638482): (...) A menor J.L.D.F., 4 meses foi diagnosticada com Braquicefalia posicional severa. Trata-se de deformidade craniana adquirida às custas de excesso de apoio viciado em uma região da cabeça nos primeiros meses de vida, período em que a cabeça do bebê cresce mais rápido. Em alguns casos, o vício de apoio pode ter sido iniciado ainda no período gestacional e se perpetrou após o nascimento. (...) A correção das assimetrias cranianas posicionais como a apresentada pelo(a) paciente em questão, precisa ser realizada na fase de rápido crescimento craniano, especificamente dentro dos primeiros 18 meses de vida, uma vez que, após esse período, as placas ósseas do crânio ficam mais espessas, as suturas cranianas se fecham e o crescimento passa a ser insignificante. (...) Diante do exposto, indicamos o tratamento ortótico com a órtese StarBand para o paciente em questão, dispositivo confeccionado sob medida para cada bebê, atendendo rígidos padrões de precisão técnica e registrado na ANVISA sob número 81079810002, atendendo à legislação fiscal e sanitária. (...) órteses de menor qualidade e que não gozam do mesmo grau de precisão não permitem ao paciente atingir o mesmo grau de correção. Não conhecemos no Brasil órtese de fabricação nacional que atenda a esses quesitos técnicos e que seja registrada na ANVISA. Ressaltamos que o paciente já passou por 2 meses de reposicionamento, sem, no entanto, apresentar melhora satisfatória da condição clínica. É de fundamental importância que o tratamento seja realizado o mais breve possível, uma vez que a velocidade de crescimento craniano diminui exponencialmente e praticamente para após os 18 meses de vida. Conforme amplamente demonstrado em diversas publicações, o melhor período para se iniciar o tratamento é entre 3 a 6 meses de idade, sendo que seu início após essa idade pode limitar o resultado final, levando a uma correção parcial. Fica claro, portanto, que o tratamento ortótico é a única possibilidade de tratamento para este caso, pois tanto o reposicionamento quanto a fisioterapia não são mais capazes de corrigir a assimetria craniana do paciente. A órtese craniana visa restaurar totalmente a parte do corpo humano lesionada (cabeça), devolvendo as funções normais do bebê, funções essas que são prejudicadas/agravadas pela assimetria do crânio. Não se trata de terapia com finalidade estética, embora o benefício estético não deva ser desprezado. Não corrigir a deformidade craniana nessa fase, expõe o paciente à possível necessidade de correção cirúrgica da assimetria craniana e/ou eventuais estruturas anexas (particularmente da região orofacial) no futuro, com elevada morbimortalidade associada, além de custos muito expressivos. (...) Os autos encontram-se ainda instruídos com a negativa de autorização do tratamento pela agravante (id 135638471 dos autos originários). A controvérsia em questão deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor, previsto no art. 5o, inc. XXXII, da Constituição Federal. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. Significa dizer que o objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A Constituição Federal consagra o direito à saúde em diversos dispositivos, notadamente em seu art. 196, ao anunciar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas com vistas à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações de serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A Lei n. 9.656/1998, ao instituir o plano-referência de assistência à saúde, dispõe em seu art. 35-F que a assistência suplementar à saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da higidez física, mental e psicológica do paciente. Seu art. 35-G, por sua vez, estabelece a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre usuários e operadoras de saúde. Dessa forma, tanto o art. 12 do citado texto legal, que elenca um rol mínimo de exigências a serem atendidas pela operadora de plano ou seguro de saúde, quanto a Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que estabelece o rol de procedimentos e eventos em saúde, possuem natureza meramente exemplificativa. Não se ignora o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça consignado no recente julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929 e Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.889.704, sob a relatoria do Ministro Og Fernandes, que estabeleceu a taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).[1] Ocorre que, em 21.9.2022, foi publicada a Lei n. 14.454/2022, em vigor desde então, que alterou a Lei n. 9.656/1998 para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. O art. 10, § 12, da Lei 9.656/1998 passou a dispor que o mencionado rol constitui tão somente referência básica para os planos privados contratados. O art. 10, § 13, do mesmo normativo estabelece que os tratamentos ou procedimentos prescritos por médico ou odontólogo assistente não previsto no citado rol terá a cobertura autorizada pela operadora de planos de saúde se existir comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico ou existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou recomendação de, no mínimo, um (1) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. A operadora de plano de saúde, portanto, pode escolher quais doenças terão sua cobertura, mas não o tratamento a ser disponibilizado ao beneficiário. Não pode limitar a liberdade que tem o médico na escolha dos meios utilizados para o diagnóstico e tratamento, desde que cientificamente reconhecidos, autorizados pelo paciente, praticados em benefício deste e não proibidos pela legislação vigente no país. A competência para indicação do tratamento mais adequado à enfermidade do segurado é do médico assistente. Cabe à seguradora tão somente o custeio das despesas de acordo com a melhor técnica prescrita para o caso, com observância às limitações impostas pela segmentação contratada. O tratamento requerido pela agravada foi prescrito e justificado por seu médico assistente, com a indicação da eficácia do tratamento para o quadro clínico, bem como a listagem de literatura científica internacional que o embasa. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que, se a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e acessórios indispensáveis à cirurgia, com muito mais razão devem custear a órtese que substitui a cirurgia, por ter eficácia equivalente ao procedimento médico invasivo. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE EM SUBSTITUIÇÃO A ATO CIRÚRGICO. DECISÃO MANTIDA. 1. " 'A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia' (REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 28/5/2018)" (AgInt no AREsp 1.577.124/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/4/2020, DJe 4/5/2020). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (Agravo Interno no Recurso Especial n. 1.954.155/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 25.4.2022, Diário de Justiça Eletrônico de 28.4.2022.) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 1. Ação ajuizada em 16/05/14. Recurso especial interposto em 21/10/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 20/02/18. Julgamento: CPC/15. 2. Ação de cobrança c/c compensação por danos morais, cuja causa de pedir diz respeito a negativa de operadora de plano de saúde em reembolsar o valor de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual deveria ser submetida a grave e delicada neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. 3. O propósito recursal consiste em definir: i) se a operadora de plano de saúde deve fornecer órtese substitutiva de procedimento cirúrgico; e ii) se a negativa em seu fornecimento no particular constitui hipótese de compensação por danos morais. 4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. (...) 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (Recurso Especial n. 1.731.762/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22.5.2018, Diário da Justiça Eletrônico de 28.5.2018). Vislumbra-se a probabilidade do direito alegado pelo agravado, requisito previsto no art. 300 do Código de Processo Civil. O perigo de dano consiste no possível agravamento do seu quadro de saúde caso o procedimento não seja realizado na forma recomendada pelos profissionais que a assistem. Cumpre ressaltar que o direito à saúde da agravada se sobrepõe a eventual discussão de cunho meramente financeiro ou relativa à interpretação de cláusulas contratuais, mormente diante da reversibilidade da medida requerida em sede de tutela provisória, pois, no caso de se negar provimento aos pedidos no final do processo, será possível o ressarcimento dos custos pela associada. Veja-se entendimento deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INDEVIDA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. 1. "O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo" (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018). 2. Ademais, havendo prescrição do profissional médico sobre a adequação do procedimento, eventual restrição contratual é incompatível com ordenamento jurídico, sobretudo em razão do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos constitucionais à vida e à saúde. Ora, o médico que acompanha o paciente é o legitimado para delimitar o tratamento adequado, mormente quando prescreve específica medicação diante de grave risco à saúde e à vida do paciente segurado. 3. A negativa indevida da operadora do plano de saúde em fornecer medicamento, com base em cláusula ou entendimento que subverta a intenção das partes ou o objeto contratual deve ser rechaçada, porque retira a própria utilidade ou finalidade do contrato. A cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente deve ser observada pela operadora e se mostra indissociável da sua obrigação contratual. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1435334, 07091043720228070000, Relator: Soníria Rocha Campos D'assunção, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 29.6.2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 19.7.2022. Página: Sem Página Cadastrada.) CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAÇÃO. INDICAÇÃO OFF LABEL. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. NECESSIDADE COMPROVADA. RECUSA ABUSIVA. INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. MEDICAMENTO FORNECIDO PELO SUS. AUSENTE INTERESSE DE AGIR. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. É descabida a negativa de cobertura de tratamento indicado pelo médico assistente, ainda que fora dos termos da bula (indicação "off label"), quando absolutamente necessário e indicado como recurso terapêutico ao quadro clínico observado. 3. Somente ao especialista é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acomete o paciente. A seguradora não está habilitada e tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para melhora do beneficiário. (...) 8. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1381242, 07144870420208070020, Relator: Sandoval Oliveira, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 20.10.2021, publicado no Processo Judicial Eletrônico: 17.11.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) Conclui-se, em um juízo de cognição não exauriente próprio deste momento processual, que os argumentos da agravante não têm o condão de ensejar a reforma da decisão agravada Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao Juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 30 de novembro de 2022. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8.6.2022, Diário da Justiça Eletrônico de 3.8.2022.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Desembargador Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0740097-63.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERACAO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS AGRAVADO: J. L. D. F. REPRESENTANTE LEGAL: THAISA DELANE AZEVEDO LISBOA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0715734-49.2022.8.07.0020, na qual o Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela antecipada de urgência para determinar que a ora agravante autorize a cobertura ou custeie o tratamento solicitado pela agravada, consistente na utilização de órtese craniana juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários (id 138511668 dos autos originários). A agravante narra que a agravada alegou ter sido diagnosticada com braquicefalia posicional severa e requereu órtese craniana. Alega que o caso concreto padece de probabilidade do direito e a decisão agravada deve ser reformada. Sustenta que o custeio de órtese craniana não tem cobertura legal ou contratual. Acrescenta que somente há cobertura obrigatória para materiais relacionados ao ato cirúrgico, desde que registrados na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa) com especificação técnica constante em bula/manual. Argumenta que as operadoras de saúde se sujeitam às regras da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e que não se questiona a indicação médica, mas tão somente o respeito às normas da agência regulamentadora. Explica que o procedimento que a agravada requer não está incluso de rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) como cobertura mínima instituídos pela Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Menciona o art. 10, inc. VII, e § 4o, da Lei n. 9.656/1998. Discorre que o contrato tem seu limite na Lei n. 9.656/1998, que é expressa quanto a não obrigatoriedade de fornecimento de órteses. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Pede, no mérito, o provimento do recurso para revogar a tutela antecipada deferida. O preparo recursal foi recolhido (id 41654455 e id 41654456). Esta Relatoria determinou a intimação da agravante para se manifestar acerca de eventual não conhecimento por inovação recursal e supressão de instância da documentação juntada no id 41654453 (id 41714685). A agravante requereu o conhecimento da mencionada documentação (id 41787207). É o breve relatório. Decido. Suscito, de início, preliminar de inovação recursal e supressão de instância quanto à documentação juntada ao id 41654453, apresentada nesta instância recursal de forma inédita. A análise dos autos originários revela que o mencionado documento não foi submetido à prévia apreciação do Juízo de Primeiro Grau na decisão agravada. Deduzida a questão perante o Juízo de Primeiro Grau, após ser analisada, será possível o acesso aos meios recursais cabíveis, o que se revelaria fragilizado na hipótese de decisão a respeito neste momento, por este Tribunal, com inequívoca supressão de instância. O entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça é pacífico quanto à impossibilidade de análise em sede recursal de questão não apreciada em primeira instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRIMEIRA CITAÇÃO VÁLIDA. DECISÃO REFORMADA. 1 - A matéria relativa à alegada ilegitimidade passiva ad causam não foi submetida ao Juízo de origem e, tampouco, abordada na decisão agravada, impedindo sua apreciação pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. (...) (Acórdão 1368910, 07176120620218070000, Relator: Angelo Passareli, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 1.9.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 14.9.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE. PRELIMINAR DE COISA JULGADA, INCOMPETÊNCIA E ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME NA DECISÃO COMBATIDA. MATÉRIAS SUBMETIDAS À ORIGEM E PENDENTE DE ANÁLISE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. INVENTÁRIO. ESPÓLIO. BENS MÓVEIS. NOTÍCIA DE POSSÍVEL DILAPIDAÇÃO. ARROLAMENTO E BUSCA E APREENSÃO. DEFERIMENTO. CONDICIONAMENTO À DEMONSTRAÇÃO DE PROPRIEDADE DO FALECIDO. MEDIDA INAUDITA ALTERA PARS. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DOS BENS DO ESPÓLIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PREJUÍZOS A TERCEIROS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DA AGRAVANTE. DECISÃO MANTIDA. 1. A matéria suscetível de impugnação via agravo de instrumento encontra barreira na própria decisão combatida, de modo que eventual insurgência contra tema diverso daqueles contidos no decisum, máxime quando ainda pendente de exame pelo juízo de origem, não pode ser conhecida, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. (...) (Acórdão 1362730, 07157067820218070000, Relator: Simone Lucindo, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 4.8.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 19.8.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. REAJUSTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA. RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR. CONTRARRAZÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO APRECIAÇÃO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFIGURAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. O exame, em sede de agravo de instrumento, cuja cognição é sumária, de pedidos que não foram analisados e/ou respondidos na primeira instância constitui flagrante supressão de instância e obsta o necessário cumprimento do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada. (Acórdão 1338839, 07529151820208070000, Relator: Diaulas Costa Ribeiro, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 6.5.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 18.5.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) Não conheço a documentação apresentada ao id 41654453. Passo à análise do requerimento de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995 do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, caso seja esta de conteúdo negativo, conceder a medida requerida como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento recursal (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois (2) pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e o julgamento do presente recurso demonstra que os supramencionados requisitos não estão presentes. A controvérsia consiste em analisar o acerto da decisão agravada que deferiu a tutela de urgência para determinar que a ora agravante autorize o tratamento médico da agravada nos seguintes termos (id 138511668 dos autos originários): Nos termos do disposto no art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A relação jurídica estabelecida entre a autora e a requerida está submetida à Lei no 9656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e, subsidiariamente, ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o requerente é destinatário final do serviço de saúde ofertado pela operadora de plano de saúde ré, em perfeita conformidade com as definições de fornecedor e consumidor esculpidas nos arts. 2a e 3o do CDC. A cópia do cartão do plano de saúde apresentado no ID de no 135638467 é suficiente, nesse juízo superficial, para comprovar a existência da relação jurídica de direito material que vincula as partes. Os relatórios médicos de IDS 135638482 e 138227317, por sua vez, confirmam os fatos alegados na petição inicial, no tocante ao diagnóstico da enfermidade da qual a autora é portadora e também no que se refere à necessidade do tratamento com órtese craniana e acompanhamento posterior com médico e fisioterapeuta para ajustes e reposicionamento da órtese. Infere-se da página 1 do relatório médico de ID 138227317 a necessidade de iniciar o tratamento, com brevidade, diante do rápido crescimento do crânio da criança nos primeiros dois anos de vida. O relatório relata que o período ideal para início do tratamento seria entre o 3o e o 6o mês de vida, sendo que até os primeiros 18 meses seria possível obter “evidentes benefícios”. O documento destaca ainda que, após esse período, o tratamento é feito por meio de neurocirurgia, procedimento de custo elevado e com alto índice de morbimortalidade, conforme afirmado pelo próprio médico assistente. No mesmo sentido, há relatório do médico pediatra que acompanha a parte autora desde o nascimento, alertando para as graves consequências caso ela não seja submetida ao tratamento com órtese craniana, devido ao seu quadro clínico (ID 138227317), destacando, ainda, que a autora já foi submetida a outros tratamentos, mas sem sucesso. A demandante apresentou requerimento administrativo perante a ré para cobertura do tratamento. Contudo, o documento de ID no 135638471 comprova que a solicitação foi negada. Com efeito, o art. 10, VII, da Lei 9.656/98 exclui da cobertura obrigatória o “fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico”. Literalmente, o dispositivo permite a negativa de órteses desvinculadas do ato cirúrgico. Contudo, nesse juízo embrionário, a órtese deve ser fornecida, por se tratar de um caso de tratamento substitutivo da cirurgia, o que preserva o equilíbrio de interesses das partes, conforme essência da Lei 9.656/98, pois garante-se a saúde do paciente com um ato menos invasivo, enquanto não se impõem custos imprevisíveis à operadora. Em outras palavras, a negativa de órtese substitutiva de cirurgia pela requerida, tendo em vista a severidade do caso, acabará levando a parte autora a submeter-se ao ato cirúrgico, pois não permanecerá sem tratamento, o que elevará os gastos da operadora de plano de saúde, num momento futuro. Assim, não há motivo lógico ou teleológico para negar o fornecimento da órtese e, em sequência, autorizar a cirurgia, que é ato invasivo, arriscado e tão ou mais custoso do que o tratamento inicialmente requerido. A respeito do tema, colaciono os seguintes julgados: (...) Logo, reconheço, neste juízo embrionário, elementos suficientes para evidenciar o direito da requerente à cobertura postulada. O perigo de dano está evidente, uma vez que o próprio médico explicitou no relatório de ID 135638482, corroborado por outro relatório de ID 138227317, a urgência que o caso requer, pois eventual atraso na realização do procedimento prescrito com a utilização de órtese craniana aumentaria a necessidade de realizar neurocirurgia, o que certamente exporia a criança a maior risco de complicações, conforme detalhado pelo médico assistente em seu relatório. Ressalta-se, por fim, que não há que se falar em irreversibilidade da medida. Isso porque, caso o pleito não seja acolhido ao final, caberá à parte autora ressarcir a requerida de todas as despesas que arcar oriunda da utilização da órtese craniana. Logo, reconheço, neste juízo embrionário, elementos suficientes para evidenciar o direito da requerente à cobertura postulada. Ante o exposto, satisfeitos os pressupostos legais, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à requerida que autorize a cobertura ou custeie o tratamento solicitado pela autora, consistente na utilização de órtese craniana para correção de Plagiocefalia posicional, juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários, em conformidade ao relatório médico de ID no 135638482. A obrigação deverá ser cumprida no prazo de 15 dias, sob pena de pagamento de multa diária, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem prejuízo de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Extrai-se dos autos que a agravada nasceu aos 7.3.2022, é beneficiária do plano de saúde agravante e possui diagnóstico de braquicefalia posicional severa (id 135638465, id 135638467 e id 135638482 dos autos originários). O médico assistente elaborou relatórios devidamente assinados com a recomendação do tratamento ortótico com a órtese StarBand em caráter de urgência (id 135638482 e id 138227317 dos autos originários). Confira-se trecho do relatório (id 135638482): (...) A menor J.L.D.F., 4 meses foi diagnosticada com Braquicefalia posicional severa. Trata-se de deformidade craniana adquirida às custas de excesso de apoio viciado em uma região da cabeça nos primeiros meses de vida, período em que a cabeça do bebê cresce mais rápido. Em alguns casos, o vício de apoio pode ter sido iniciado ainda no período gestacional e se perpetrou após o nascimento. (...) A correção das assimetrias cranianas posicionais como a apresentada pelo(a) paciente em questão, precisa ser realizada na fase de rápido crescimento craniano, especificamente dentro dos primeiros 18 meses de vida, uma vez que, após esse período, as placas ósseas do crânio ficam mais espessas, as suturas cranianas se fecham e o crescimento passa a ser insignificante. (...) Diante do exposto, indicamos o tratamento ortótico com a órtese StarBand para o paciente em questão, dispositivo confeccionado sob medida para cada bebê, atendendo rígidos padrões de precisão técnica e registrado na ANVISA sob número 81079810002, atendendo à legislação fiscal e sanitária. (...) órteses de menor qualidade e que não gozam do mesmo grau de precisão não permitem ao paciente atingir o mesmo grau de correção. Não conhecemos no Brasil órtese de fabricação nacional que atenda a esses quesitos técnicos e que seja registrada na ANVISA. Ressaltamos que o paciente já passou por 2 meses de reposicionamento, sem, no entanto, apresentar melhora satisfatória da condição clínica. É de fundamental importância que o tratamento seja realizado o mais breve possível, uma vez que a velocidade de crescimento craniano diminui exponencialmente e praticamente para após os 18 meses de vida. Conforme amplamente demonstrado em diversas publicações, o melhor período para se iniciar o tratamento é entre 3 a 6 meses de idade, sendo que seu início após essa idade pode limitar o resultado final, levando a uma correção parcial. Fica claro, portanto, que o tratamento ortótico é a única possibilidade de tratamento para este caso, pois tanto o reposicionamento quanto a fisioterapia não são mais capazes de corrigir a assimetria craniana do paciente. A órtese craniana visa restaurar totalmente a parte do corpo humano lesionada (cabeça), devolvendo as funções normais do bebê, funções essas que são prejudicadas/agravadas pela assimetria do crânio. Não se trata de terapia com finalidade estética, embora o benefício estético não deva ser desprezado. Não corrigir a deformidade craniana nessa fase, expõe o paciente à possível necessidade de correção cirúrgica da assimetria craniana e/ou eventuais estruturas anexas (particularmente da região orofacial) no futuro, com elevada morbimortalidade associada, além de custos muito expressivos. (...) Os autos encontram-se ainda instruídos com a negativa de autorização do tratamento pela agravante (id 135638471 dos autos originários). A controvérsia em questão deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor, previsto no art. 5o, inc. XXXII, da Constituição Federal. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. Significa dizer que o objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A Constituição Federal consagra o direito à saúde em diversos dispositivos, notadamente em seu art. 196, ao anunciar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas com vistas à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações de serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A Lei n. 9.656/1998, ao instituir o plano-referência de assistência à saúde, dispõe em seu art. 35-F que a assistência suplementar à saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da higidez física, mental e psicológica do paciente. Seu art. 35-G, por sua vez, estabelece a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre usuários e operadoras de saúde. Dessa forma, tanto o art. 12 do citado texto legal, que elenca um rol mínimo de exigências a serem atendidas pela operadora de plano ou seguro de saúde, quanto a Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que estabelece o rol de procedimentos e eventos em saúde, possuem natureza meramente exemplificativa. Não se ignora o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça consignado no recente julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929 e Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.889.704, sob a relatoria do Ministro Og Fernandes, que estabeleceu a taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).[1] Ocorre que, em 21.9.2022, foi publicada a Lei n. 14.454/2022, em vigor desde então, que alterou a Lei n. 9.656/1998 para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. O art. 10, § 12, da Lei 9.656/1998 passou a dispor que o mencionado rol constitui tão somente referência básica para os planos privados contratados. O art. 10, § 13, do mesmo normativo estabelece que os tratamentos ou procedimentos prescritos por médico ou odontólogo assistente não previsto no citado rol terá a cobertura autorizada pela operadora de planos de saúde se existir comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico ou existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou recomendação de, no mínimo, um (1) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. A operadora de plano de saúde, portanto, pode escolher quais doenças terão sua cobertura, mas não o tratamento a ser disponibilizado ao beneficiário. Não pode limitar a liberdade que tem o médico na escolha dos meios utilizados para o diagnóstico e tratamento, desde que cientificamente reconhecidos, autorizados pelo paciente, praticados em benefício deste e não proibidos pela legislação vigente no país. A competência para indicação do tratamento mais adequado à enfermidade do segurado é do médico assistente. Cabe à seguradora tão somente o custeio das despesas de acordo com a melhor técnica prescrita para o caso, com observância às limitações impostas pela segmentação contratada. O tratamento requerido pela agravada foi prescrito e justificado por seu médico assistente, com a indicação da eficácia do tratamento para o quadro clínico, bem como a listagem de literatura científica internacional que o embasa. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que, se a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e acessórios indispensáveis à cirurgia, com muito mais razão devem custear a órtese que substitui a cirurgia, por ter eficácia equivalente ao procedimento médico invasivo. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE EM SUBSTITUIÇÃO A ATO CIRÚRGICO. DECISÃO MANTIDA. 1. " 'A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia' (REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 28/5/2018)" (AgInt no AREsp 1.577.124/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/4/2020, DJe 4/5/2020). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (Agravo Interno no Recurso Especial n. 1.954.155/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 25.4.2022, Diário de Justiça Eletrônico de 28.4.2022.) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 1. Ação ajuizada em 16/05/14. Recurso especial interposto em 21/10/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 20/02/18. Julgamento: CPC/15. 2. Ação de cobrança c/c compensação por danos morais, cuja causa de pedir diz respeito a negativa de operadora de plano de saúde em reembolsar o valor de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual deveria ser submetida a grave e delicada neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. 3. O propósito recursal consiste em definir: i) se a operadora de plano de saúde deve fornecer órtese substitutiva de procedimento cirúrgico; e ii) se a negativa em seu fornecimento no particular constitui hipótese de compensação por danos morais. 4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. (...) 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (Recurso Especial n. 1.731.762/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22.5.2018, Diário da Justiça Eletrônico de 28.5.2018). Vislumbra-se a probabilidade do direito alegado pelo agravado, requisito previsto no art. 300 do Código de Processo Civil. O perigo de dano consiste no possível agravamento do seu quadro de saúde caso o procedimento não seja realizado na forma recomendada pelos profissionais que a assistem. Cumpre ressaltar que o direito à saúde da agravada se sobrepõe a eventual discussão de cunho meramente financeiro ou relativa à interpretação de cláusulas contratuais, mormente diante da reversibilidade da medida requerida em sede de tutela provisória, pois, no caso de se negar provimento aos pedidos no final do processo, será possível o ressarcimento dos custos pela associada. Veja-se entendimento deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INDEVIDA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. 1. "O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo" (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018). 2. Ademais, havendo prescrição do profissional médico sobre a adequação do procedimento, eventual restrição contratual é incompatível com ordenamento jurídico, sobretudo em razão do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos constitucionais à vida e à saúde. Ora, o médico que acompanha o paciente é o legitimado para delimitar o tratamento adequado, mormente quando prescreve específica medicação diante de grave risco à saúde e à vida do paciente segurado. 3. A negativa indevida da operadora do plano de saúde em fornecer medicamento, com base em cláusula ou entendimento que subverta a intenção das partes ou o objeto contratual deve ser rechaçada, porque retira a própria utilidade ou finalidade do contrato. A cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente deve ser observada pela operadora e se mostra indissociável da sua obrigação contratual. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1435334, 07091043720228070000, Relator: Soníria Rocha Campos D'assunção, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 29.6.2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 19.7.2022. Página: Sem Página Cadastrada.) CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAÇÃO. INDICAÇÃO OFF LABEL. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. NECESSIDADE COMPROVADA. RECUSA ABUSIVA. INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. MEDICAMENTO FORNECIDO PELO SUS. AUSENTE INTERESSE DE AGIR. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. É descabida a negativa de cobertura de tratamento indicado pelo médico assistente, ainda que fora dos termos da bula (indicação "off label"), quando absolutamente necessário e indicado como recurso terapêutico ao quadro clínico observado. 3. Somente ao especialista é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acomete o paciente. A seguradora não está habilitada e tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para melhora do beneficiário. (...) 8. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão 1381242, 07144870420208070020, Relator: Sandoval Oliveira, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 20.10.2021, publicado no Processo Judicial Eletrônico: 17.11.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) Conclui-se, em um juízo de cognição não exauriente próprio deste momento processual, que os argumentos da agravante não têm o condão de ensejar a reforma da decisão agravada Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao Juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 30 de novembro de 2022. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8.6.2022, Diário da Justiça Eletrônico de 3.8.2022.