Tribunal: TJDFT
Processo: 0719372-53.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por MARIA DIAS DOS SANTOS (agravante/autora) em face da decisão proferida nos autos da ação de conhecimento no 0707123-52.2022.8.07.0006 proposta contra SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS (agravado/réu), que indeferiu a tutela de urgência, nos seguintes termos (ID 127628599 dos autos de origem): (...) Defiro à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. MARIA DIAS DOS SANTOS ajuíza ação contra SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS. A autora declara ser beneficiária de contrato de plano de saúde firmado entre a parte ré e sua mãe, sendo que a sua carteirinha é de n. 0706867-80.2020.8.07.0006. Informa ser portadora de Carcinoma seroso de alto grau em endométrio sendo que, para o tratamento de seu quadro, o médico assistente recomendou a utilização do fármaco Lenvima 10mg 60cp/mês. Pontua que o fármaco é registrado na ANVISA e está indicado para uso em casos como o seu. Afirma que o tratamento proposto está corroborado em estudo de fase 3 keynote 775, já tendo recorrido a todos os procedimentos para conter o avanço da doença, sem obter êxito. Argumenta ser obrigação da ré custear o tratamento prescrito. Pede, em antecipação de tutela, que a ré seja compelida a fornecer o fármaco Lenvima 10mg 60 cap por mês. A antecipação dos efeitos da tutela exige a plausibilidade do direito invocado e o receio de dano. O primeiro ponto a ser analisado consiste na obrigatoriedade do tratamento, tendo em vista que, segundo a autora, a parte ré não se propôs a viabilizar todo o tratamento prescrito. A premissa lógica dessa análise consiste em estabelecer se o rol de procedimentos obrigatórios estabelecido pela ANS é taxativo ou exemplificativo. Até então, considerei o rol exemplificativo. Contudo, há pouco revi o meu posicionamento diante das seguintes razões. O contrato de plano de saúde não tem natureza sinalagmática, ou seja, não há distribuição equitativa de direitos e obrigações entre os partícipes da relação contratual. O contrato tem natureza aleatória, ou seja, a estipulação de direitos e obrigações fundamenta-se no risco assumido por cada um dos contratantes. Dessa forma, as obrigações são estabelecidas com fundamento no risco coberto. Diferentemente de um contrato sinalagmático, em um contrato aleatório, os efeitos do risco são repartidos por todos os partícipes da relação contratual. Isso significa que, no contrato de plano de saúde, o contratante não custeia o seu tratamento, mas participa de uma comunidade na qual os custos do tratamento de todos os participantes é partido entre todos. Para que o sistema funcione de forma adequada, mister a estipulação de quais riscos, ou seja, quais doenças e quais tratamentos serão custeados pela entidade. A ANS tem por competência determinar quais os procedimentos obrigatórios mínimos nos contratos de prestação de serviços de saúde (Lei 9.961, art. 4o, III e XXXVII). Com base no rol de procedimentos obrigatórios da ANS são feitos os cálculos para estipular o valor da contraprestação devida pelo serviço prestado. O rol da ANS estabelece a cobertura mínima o que, por lógica, pressupõe a possibilidade de previsão contratual de procedimentos não contemplados na listagem da entidade. Ocorre que se o valor da contraprestação, da mensalidade do plano, é fundamentada no rol de procedimentos obrigatórios da ANS, estipular, a priori, que em todo e qualquer contrato o rol e exemplificativo e não taxativo implicaria, em última instância, responsabilizar os demais integrantes daquela carteira de serviços pelo pagamento de serviços com os quais não anuiu previamente, haja vista a alta probabilidade de repasse dos custos pelas administradoras aos seus contratados. O artigo 170 da Constituição Federal estabelece que a justiça social é uma das finalidades da atividade econômica. Uma das formas de estabelecer a justiça social nessa seara é facultar ao maior número de pessoas o acesso a serviços de saúde com o mínimo de qualidade. Um dos critérios para estabelecer o mínimo de qualidade é o rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Por tais razões, considerada a possibilidade de contratos nos quais possa ser ampliado o rol de procedimentos cobertos mediante o pagamento dos custos correspondentes, passo a perfilhar a linha de entendimento segundo a qual o rol da ANS é taxativo e não exemplificativo. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados do STJ: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência já consolidada desta Corte, a análise do recurso especial não esbarra nos óbices previstos nas Súmulas 5 e 7, do STJ, quando se exige somente o reenquadramento jurídico das circunstâncias de fato e cláusulas contratuais expressamente descritas no acórdão recorrido. 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento. (AgInt no REsp 1876830 / SP - QUARTA TURMA - Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI - DJe 08/10/2021). PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013 / PR - QUARTA TURMA - REL. Min. Luis Felipe Salomão - DJe 20/02/2020) Entretanto, a questão relativa à comutatividade do contrato pode ser flexibilizada se o direito à saúde do contratante estiver em risco real, haja vista que não ser possível deixar de considerar a finalidade última do contrato de plano de saúde é promover medidas que garantam a recuperação, manutenção ou restrição de riscos à saúde do contratante (CC, art. 422). No julgamento do recurso de apelação interposto nos autos n. 07101234020208070003, o TJDFT estabeleceu os seguintes requisitos de flexibilização, a serem observados em casos excepcionais: a) risco notório à integridade física e/ou psicológica do paciente, caso não realizada a terapêutica; b) real necessidade do procedimento; c) sua eficácia; d) que é o melhor tratamento para a mazela apresentada e e) a inadequação de eventual tratamento convencional e/ou mais barato. A propósito, confira-se o julgado referido: APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AFASTAMENTO. PARALISIA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. THERASUIT. RECOMENDAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. TERAPÊUTICA NÃO RECONECIDA CIENTIFICAMENTE. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS. OBSERVÂNCIA. SUBVERSÃO DA FUNÇÃO SOCIAL. CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano/seguro de saúde, exceto os de autogestão (STJ, Súmula no 608). 2. Em decorrência do indiscriminado fornecimento de tratamentos, que a operadora/seguradora de saúde não se obrigou a custear, há um aumento do prêmio/mensalidade pago pelo segurado/usuário, fazendo com que outros usuários paguem também valores exorbitantes por procedimentos que nunca utilizariam. 3. Não são todas as terapêuticas que devem ser autorizadas/custeadas pela operadora do plano/seguro de saúde, somente porque recomendadas pelo médico assistente, sob pena de sujeitar a entidade e o setor suplementar a um verdadeiro caos econômico. 4. A negativa da operadora de saúde de terapêutica recomendada pelo profissional com relação à doença coberta pelo contrato, em alguns casos, pode afetar o direito à saúde do paciente e à dignidade, pois a medida poderia ser sua única possibilidade de sobreviver ou de ter uma sobrevida. 5. Os contratos devem observar sua função social (CC, art. 422) e, nos termos do art. 170 da Constituição Federal, a ordem econômica também tem por objetivo assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. 6. Embora a operadora não tenha a obrigação de oferecer tratamentos não previstos no rol da ANS, deve custeá-los em favor do contratante para o efetivo restabelecimento de sua saúde, em respeito à função social do contrato, diante do caso concreto e em hipóteses excepcionais, apenas se houver elementos mínimos ou for demonstrado: a) risco notório à integridade física e/ou psicológica do paciente, caso não realizada a terapêutica; b) real necessidade do procedimento; c) sua eficácia; d) que é o melhor tratamento para a mazela apresentada e e) a inadequação de eventual tratamento convencional e/ou mais barato. 7. Ausente a excepcionalidade que justifica a obrigação de oferecer tratamento de saúde não previsto no rol da ANS, a operadora de plano de saúde não está obrigada a arcar com terapia sem previsão contratual, a exemplo da hidroterapia, equoterapia e do TheraSuit, sobretudo quando não demonstrada a sua real necessidade e indispensabilidade no caso concreto. 8. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10o, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020).". [STJ, AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021). 9. Os planos de saúde não são planos de solidariedade, ao contrário do sistema previdenciário público; nem têm, por princípio, a integralidade, como ocorre no Sistema Único de Saúde (SUS). 10. É incabível a condenação por danos morais quando a seguradora/operadora de saúde recusa a cobertura de tratamento amparada em cláusula contratual e em previsão legal, sendo a necessidade de prestação parcial reconhecida por demanda judicial. 11. Recurso do réu conhecido e provido. Recurso da autora prejudicado. (Acórdão 1337047, 07101234020208070003, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8a Turma Cível, data de julgamento: 29/4/2021, publicado no PJe: 7/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso em exame, a parte autora solicita que a ré seja compelida a fornecer o fármaco Lenvima 10mg como tratamento coadjuvante de carcinoma seroso de endométrio. Ocorre que, embora o fármaco seja autorizado pela ANVISA, sua prescrição é para o tratamento de câncer de tireóide e câncer renal, conforme consulta à internet realizada neste momento. Segundo o laudo de Id Num. 127566895, o médico assistente afirma a eficácia da droga para o tratamento da doença portada pela autora com base em dados de estudo Keynote 775, ainda não concluído (fase 3). Esse estudo está disponível na internet em inglês. Logo, não há reconhecimento oficial da eficácia do fármaco para tratamento do tipo de câncer portado pela autora. Sequer o estudo indicado é conclusivo nesse sentido, tendo em vista que o estudo ainda está em curso. O Laudo de Id 127566895 atesta haver procedimento previsto no rol da ANS para o tratamento da autora, mas não considera que o tratamento é mais tóxico e menos efetivo do que o tratamento com o uso de Lenvima 10mg. Os dados apresentados no laudo do médico assistente não são suficientes para favorecer o reconhecimento de que a ré estaria obrigada a custear o tratamento da autora. Isso porque, como o estudo indicado ainda está em curso, não é possível reconhecer, de pronto, a sua eficácia. Ademais, segundo o médico assistente, o tratamento prescrito no rol da Anvisa não é inadequado. O médico recomenda o uso do Lenvima 10mg por entender que o fármaco é mais eficiente. Não se discute competir ao médico assistente indicar o tratamento que melhor atenda a sua paciente, ou seja, o tratamento que melhor favoreça a sua recuperação. Ocorre que o objeto desta ação é avaliar qual o melhor tratamento a ser dispensado a autora, mas sim averiguar se a ré tem a obrigação de arcar com os custos do tratamento prescrito, tendo em vista as diretrizes estabelecidas no contrato de seguro saúde. Dentro dessa premissa, pelos dados apresentados pela autora até este momento, não é possível concluir pela obrigatoriedade do plano de saúde em cobrir os custos do tratamento. Ausente a plausibilidade do direito. Ante o exposto, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Tendo em vista a premência da rápida solução do litígio e a ausência de êxito nas conciliações realizadas neste tipo de ação, não será designada data para audiência de conciliação. Caso as partes pretendam a autocomposição, deverão solicitar a designação de audiência para esse fim, sem prejuízo da apresentação de resposta. Cite-se. O prazo de resposta começará a fluir a partir da juntada aos autos do comprovante de citação cumprido. Confiro à decisão força de mandado. (...) Em suas razões recursais (ID 36315735), a agravante alega que cabe ao médico assistente indicar a melhor terapêutica para o tratamento da enfermidade. Sustenta que “não se trata de tratamento experimental, mas de um medicamento registrado na Anvisa no 125760027, em 06.04.21, com eficácia comprovada para o caso da Agravante.” (ID 36315735 – pág. 6) Ao final, requer a antecipação da tutela recursal, para determinar que o plano de saúde forneça a medicação nos termos da prescrição médica e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso. Sem preparo, em razão da parte litigar sob o palio da justiça gratuita. Deferi a liminar postulada, conforme decisão de ID 36382396. Irresignada, SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS interpôs agravo interno (ID 37209758) em que, preliminarmente, requer que seja retificado o polo passivo para constar no lugar dede SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS – CNPJ: 33.041.062/0001-09 (RÉ), a Cia. Seguradora que celebrou o contrato de seguro-saúde junto a agravante, qual seja, SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A, inscrita no CNPJ sob o no 01.685.053/0001-56. No mérito, postula a revogação da antecipação da tutela de urgência, por entender que a autora, ora agravada, não preenche os requisitos para sua concessão. Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas ao ID 37209728. Sem contrarrazões ao agravo interno, conforme certificado ao ID 38292014. É o relatório. DECIDO. Não vislumbro, nas razões do agravo interno, qualquer acréscimo apto a modificar a decisão que deferiu o pleito liminar, a qual deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Assim, nada obstante o reforço de argumentação da parte postulante, seus fundamentos não são suficientes a infirmar o entendimento já anteriormente esposado, quando da apreciação da tutela de urgência requerida no agravo de instrumento. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de reconsideração e MANTENHO incólume a decisão agravada em todos os seus termos (ID 36382396). Preclusa a presente via impugnativa, retifique-se a autuação de agravo interno para agravo de instrumento, a fim de que ambos os recursos sejam julgados simultaneamente, bem como retifique-se o polo passivo para constar SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A, inscrita no CNPJ sob o no 01.685.053/0001-56, nos termos postulados pela operadora de plano de saúde. Após, retornem os autos conclusos. Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se.

Inteiro teor:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por MARIA DIAS DOS SANTOS (agravante/autora) em face da decisão proferida nos autos da ação de conhecimento no 0707123-52.2022.8.07.0006 proposta contra SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS (agravado/réu), que indeferiu a tutela de urgência, nos seguintes termos (ID 127628599 dos autos de origem): (...) Defiro à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. MARIA DIAS DOS SANTOS ajuíza ação contra SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS. A autora declara ser beneficiária de contrato de plano de saúde firmado entre a parte ré e sua mãe, sendo que a sua carteirinha é de n. 0706867-80.2020.8.07.0006. Informa ser portadora de Carcinoma seroso de alto grau em endométrio sendo que, para o tratamento de seu quadro, o médico assistente recomendou a utilização do fármaco Lenvima 10mg 60cp/mês. Pontua que o fármaco é registrado na ANVISA e está indicado para uso em casos como o seu. Afirma que o tratamento proposto está corroborado em estudo de fase 3 keynote 775, já tendo recorrido a todos os procedimentos para conter o avanço da doença, sem obter êxito. Argumenta ser obrigação da ré custear o tratamento prescrito. Pede, em antecipação de tutela, que a ré seja compelida a fornecer o fármaco Lenvima 10mg 60 cap por mês. A antecipação dos efeitos da tutela exige a plausibilidade do direito invocado e o receio de dano. O primeiro ponto a ser analisado consiste na obrigatoriedade do tratamento, tendo em vista que, segundo a autora, a parte ré não se propôs a viabilizar todo o tratamento prescrito. A premissa lógica dessa análise consiste em estabelecer se o rol de procedimentos obrigatórios estabelecido pela ANS é taxativo ou exemplificativo. Até então, considerei o rol exemplificativo. Contudo, há pouco revi o meu posicionamento diante das seguintes razões. O contrato de plano de saúde não tem natureza sinalagmática, ou seja, não há distribuição equitativa de direitos e obrigações entre os partícipes da relação contratual. O contrato tem natureza aleatória, ou seja, a estipulação de direitos e obrigações fundamenta-se no risco assumido por cada um dos contratantes. Dessa forma, as obrigações são estabelecidas com fundamento no risco coberto. Diferentemente de um contrato sinalagmático, em um contrato aleatório, os efeitos do risco são repartidos por todos os partícipes da relação contratual. Isso significa que, no contrato de plano de saúde, o contratante não custeia o seu tratamento, mas participa de uma comunidade na qual os custos do tratamento de todos os participantes é partido entre todos. Para que o sistema funcione de forma adequada, mister a estipulação de quais riscos, ou seja, quais doenças e quais tratamentos serão custeados pela entidade. A ANS tem por competência determinar quais os procedimentos obrigatórios mínimos nos contratos de prestação de serviços de saúde (Lei 9.961, art. 4o, III e XXXVII). Com base no rol de procedimentos obrigatórios da ANS são feitos os cálculos para estipular o valor da contraprestação devida pelo serviço prestado. O rol da ANS estabelece a cobertura mínima o que, por lógica, pressupõe a possibilidade de previsão contratual de procedimentos não contemplados na listagem da entidade. Ocorre que se o valor da contraprestação, da mensalidade do plano, é fundamentada no rol de procedimentos obrigatórios da ANS, estipular, a priori, que em todo e qualquer contrato o rol e exemplificativo e não taxativo implicaria, em última instância, responsabilizar os demais integrantes daquela carteira de serviços pelo pagamento de serviços com os quais não anuiu previamente, haja vista a alta probabilidade de repasse dos custos pelas administradoras aos seus contratados. O artigo 170 da Constituição Federal estabelece que a justiça social é uma das finalidades da atividade econômica. Uma das formas de estabelecer a justiça social nessa seara é facultar ao maior número de pessoas o acesso a serviços de saúde com o mínimo de qualidade. Um dos critérios para estabelecer o mínimo de qualidade é o rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Por tais razões, considerada a possibilidade de contratos nos quais possa ser ampliado o rol de procedimentos cobertos mediante o pagamento dos custos correspondentes, passo a perfilhar a linha de entendimento segundo a qual o rol da ANS é taxativo e não exemplificativo. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados do STJ: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência já consolidada desta Corte, a análise do recurso especial não esbarra nos óbices previstos nas Súmulas 5 e 7, do STJ, quando se exige somente o reenquadramento jurídico das circunstâncias de fato e cláusulas contratuais expressamente descritas no acórdão recorrido. 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento. (AgInt no REsp 1876830 / SP - QUARTA TURMA - Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI - DJe 08/10/2021). PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013 / PR - QUARTA TURMA - REL. Min. Luis Felipe Salomão - DJe 20/02/2020) Entretanto, a questão relativa à comutatividade do contrato pode ser flexibilizada se o direito à saúde do contratante estiver em risco real, haja vista que não ser possível deixar de considerar a finalidade última do contrato de plano de saúde é promover medidas que garantam a recuperação, manutenção ou restrição de riscos à saúde do contratante (CC, art. 422). No julgamento do recurso de apelação interposto nos autos n. 07101234020208070003, o TJDFT estabeleceu os seguintes requisitos de flexibilização, a serem observados em casos excepcionais: a) risco notório à integridade física e/ou psicológica do paciente, caso não realizada a terapêutica; b) real necessidade do procedimento; c) sua eficácia; d) que é o melhor tratamento para a mazela apresentada e e) a inadequação de eventual tratamento convencional e/ou mais barato. A propósito, confira-se o julgado referido: APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AFASTAMENTO. PARALISIA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. THERASUIT. RECOMENDAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. TERAPÊUTICA NÃO RECONECIDA CIENTIFICAMENTE. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS. OBSERVÂNCIA. SUBVERSÃO DA FUNÇÃO SOCIAL. CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano/seguro de saúde, exceto os de autogestão (STJ, Súmula no 608). 2. Em decorrência do indiscriminado fornecimento de tratamentos, que a operadora/seguradora de saúde não se obrigou a custear, há um aumento do prêmio/mensalidade pago pelo segurado/usuário, fazendo com que outros usuários paguem também valores exorbitantes por procedimentos que nunca utilizariam. 3. Não são todas as terapêuticas que devem ser autorizadas/custeadas pela operadora do plano/seguro de saúde, somente porque recomendadas pelo médico assistente, sob pena de sujeitar a entidade e o setor suplementar a um verdadeiro caos econômico. 4. A negativa da operadora de saúde de terapêutica recomendada pelo profissional com relação à doença coberta pelo contrato, em alguns casos, pode afetar o direito à saúde do paciente e à dignidade, pois a medida poderia ser sua única possibilidade de sobreviver ou de ter uma sobrevida. 5. Os contratos devem observar sua função social (CC, art. 422) e, nos termos do art. 170 da Constituição Federal, a ordem econômica também tem por objetivo assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. 6. Embora a operadora não tenha a obrigação de oferecer tratamentos não previstos no rol da ANS, deve custeá-los em favor do contratante para o efetivo restabelecimento de sua saúde, em respeito à função social do contrato, diante do caso concreto e em hipóteses excepcionais, apenas se houver elementos mínimos ou for demonstrado: a) risco notório à integridade física e/ou psicológica do paciente, caso não realizada a terapêutica; b) real necessidade do procedimento; c) sua eficácia; d) que é o melhor tratamento para a mazela apresentada e e) a inadequação de eventual tratamento convencional e/ou mais barato. 7. Ausente a excepcionalidade que justifica a obrigação de oferecer tratamento de saúde não previsto no rol da ANS, a operadora de plano de saúde não está obrigada a arcar com terapia sem previsão contratual, a exemplo da hidroterapia, equoterapia e do TheraSuit, sobretudo quando não demonstrada a sua real necessidade e indispensabilidade no caso concreto. 8. A Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM No 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10o, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020).". [STJ, AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021). 9. Os planos de saúde não são planos de solidariedade, ao contrário do sistema previdenciário público; nem têm, por princípio, a integralidade, como ocorre no Sistema Único de Saúde (SUS). 10. É incabível a condenação por danos morais quando a seguradora/operadora de saúde recusa a cobertura de tratamento amparada em cláusula contratual e em previsão legal, sendo a necessidade de prestação parcial reconhecida por demanda judicial. 11. Recurso do réu conhecido e provido. Recurso da autora prejudicado. (Acórdão 1337047, 07101234020208070003, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8a Turma Cível, data de julgamento: 29/4/2021, publicado no PJe: 7/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso em exame, a parte autora solicita que a ré seja compelida a fornecer o fármaco Lenvima 10mg como tratamento coadjuvante de carcinoma seroso de endométrio. Ocorre que, embora o fármaco seja autorizado pela ANVISA, sua prescrição é para o tratamento de câncer de tireóide e câncer renal, conforme consulta à internet realizada neste momento. Segundo o laudo de Id Num. 127566895, o médico assistente afirma a eficácia da droga para o tratamento da doença portada pela autora com base em dados de estudo Keynote 775, ainda não concluído (fase 3). Esse estudo está disponível na internet em inglês. Logo, não há reconhecimento oficial da eficácia do fármaco para tratamento do tipo de câncer portado pela autora. Sequer o estudo indicado é conclusivo nesse sentido, tendo em vista que o estudo ainda está em curso. O Laudo de Id 127566895 atesta haver procedimento previsto no rol da ANS para o tratamento da autora, mas não considera que o tratamento é mais tóxico e menos efetivo do que o tratamento com o uso de Lenvima 10mg. Os dados apresentados no laudo do médico assistente não são suficientes para favorecer o reconhecimento de que a ré estaria obrigada a custear o tratamento da autora. Isso porque, como o estudo indicado ainda está em curso, não é possível reconhecer, de pronto, a sua eficácia. Ademais, segundo o médico assistente, o tratamento prescrito no rol da Anvisa não é inadequado. O médico recomenda o uso do Lenvima 10mg por entender que o fármaco é mais eficiente. Não se discute competir ao médico assistente indicar o tratamento que melhor atenda a sua paciente, ou seja, o tratamento que melhor favoreça a sua recuperação. Ocorre que o objeto desta ação é avaliar qual o melhor tratamento a ser dispensado a autora, mas sim averiguar se a ré tem a obrigação de arcar com os custos do tratamento prescrito, tendo em vista as diretrizes estabelecidas no contrato de seguro saúde. Dentro dessa premissa, pelos dados apresentados pela autora até este momento, não é possível concluir pela obrigatoriedade do plano de saúde em cobrir os custos do tratamento. Ausente a plausibilidade do direito. Ante o exposto, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Tendo em vista a premência da rápida solução do litígio e a ausência de êxito nas conciliações realizadas neste tipo de ação, não será designada data para audiência de conciliação. Caso as partes pretendam a autocomposição, deverão solicitar a designação de audiência para esse fim, sem prejuízo da apresentação de resposta. Cite-se. O prazo de resposta começará a fluir a partir da juntada aos autos do comprovante de citação cumprido. Confiro à decisão força de mandado. (...) Em suas razões recursais (ID 36315735), a agravante alega que cabe ao médico assistente indicar a melhor terapêutica para o tratamento da enfermidade. Sustenta que “não se trata de tratamento experimental, mas de um medicamento registrado na Anvisa no 125760027, em 06.04.21, com eficácia comprovada para o caso da Agravante.” (ID 36315735 – pág. 6) Ao final, requer a antecipação da tutela recursal, para determinar que o plano de saúde forneça a medicação nos termos da prescrição médica e, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso. Sem preparo, em razão da parte litigar sob o palio da justiça gratuita. Deferi a liminar postulada, conforme decisão de ID 36382396. Irresignada, SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS interpôs agravo interno (ID 37209758) em que, preliminarmente, requer que seja retificado o polo passivo para constar no lugar dede SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS – CNPJ: 33.041.062/0001-09 (RÉ), a Cia. Seguradora que celebrou o contrato de seguro-saúde junto a agravante, qual seja, SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A, inscrita no CNPJ sob o no 01.685.053/0001-56. No mérito, postula a revogação da antecipação da tutela de urgência, por entender que a autora, ora agravada, não preenche os requisitos para sua concessão. Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas ao ID 37209728. Sem contrarrazões ao agravo interno, conforme certificado ao ID 38292014. É o relatório. DECIDO. Não vislumbro, nas razões do agravo interno, qualquer acréscimo apto a modificar a decisão que deferiu o pleito liminar, a qual deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Assim, nada obstante o reforço de argumentação da parte postulante, seus fundamentos não são suficientes a infirmar o entendimento já anteriormente esposado, quando da apreciação da tutela de urgência requerida no agravo de instrumento. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de reconsideração e MANTENHO incólume a decisão agravada em todos os seus termos (ID 36382396). Preclusa a presente via impugnativa, retifique-se a autuação de agravo interno para agravo de instrumento, a fim de que ambos os recursos sejam julgados simultaneamente, bem como retifique-se o polo passivo para constar SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A, inscrita no CNPJ sob o no 01.685.053/0001-56, nos termos postulados pela operadora de plano de saúde. Após, retornem os autos conclusos. Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se.