Tribunal: TJDFT
Processo: 0717703-62.2022.8.07.0000
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0717703-62.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CALZEDONIA BRASIL COMERCIO DE MODA E ACESSORIOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por CALZEDONIA BRASIL COMERCIO DE MODA E ACESSORIOS LTDA contra decisão (id. 124351711 dos autos principais) proferida pelo d. Juiz da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do Mandado de Segurança (processo no 0705828-41.2022.8.07.0018), indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: “Cadastre-se os advogados da impetrante, conforme requerido na petição inicial (ID 124312570, pág. 20). A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL e adicional para o FCP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público.” A agravante sustenta, em linhas gerais, que o DIFAL/ICMS não pode ser cobrado no presente exercício financeiro de 2022, mas somente a partir de 2023, com base no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Alega, ainda, que a própria Lei Complementar 190/2022 determina, em seu art. 3o, quanto à produção de efeitos, a estrita observância aos princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. Argumenta que o DIFAL/ICMS somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da referida Lei Complementar 190/2022, a partir de quando teria havido, efetivamente, a instituição de nova relação jurídico-tributária. Ainda que assim não se entenda, destaca a agravante, a aludida legislação teria promovido a majoração do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, o que, por si só, justificaria a observância aos princípios constitucionais mencionados, os quais, ainda segundo a recorrente, teriam por finalidade precípua evitar surpresas em desfavor do contribuinte. Colaciona jurisprudência e cita doutrina de abono a sua tese. Requer o deferimento de liminar para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL/ICMS no curso do ano-calendário de 2022. No mérito, pugna pela confirmação da liminar. Preparo (Id. 35876431). É o relatório. Decido. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança por meio do qual busca a impetrante, ora recorrente, em sede liminar, na forma do art. 151, inciso IV, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL/ICMS. O pedido em questão foi indeferido pelo juízo de origem. Logo, à primeira vista, verifico ser cabível o agravo de instrumento, na forma do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como estarem presentes os requisitos genéricos dos artigos 1.016 e 1.017 da norma processual. A possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso ou deferimento da antecipação da tutela é concedida ao relator pelo artigo 1.019, inciso I, da norma processual, quando, diante da possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação, ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Em suma, defende a impetrante/agravante o seu direito líquido e certo a não sofrer a cobrança do DIFAL/ICMS no ano de 2022, por entender que os efeitos da LC 190/2022 somente incidiram a partir de 1o/01/2023, por força dos princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. A questão relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar disciplinando a instituição do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema no 1093, oportunidade em que se fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”. Tem-se, portanto, que a Suprema Corte, nos autos do RE 1.287.019, condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS à edição de lei complementar federal dispondo sobre o assunto. A referida norma, a saber, a Lei Complementar 190/2022, foi publicada em 05/01/2022, e, diante disso, como visto, entende a agravante, com base no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, que o DIFAL/ICMS somente ser cobrado a partir do exercício financeiro de 2023, sob pena de violação aos princípios constitucionais que buscam garantir a previsibilidade ao contribuinte. Em que pese a argumentação da agravante, não verifico, ao menos em um juízo sumário de cognição, a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação que justifique, sem o regular contraditório em sede recursal, uma intervenção imediata deste Órgão Julgador, não sendo o bastante, para tal fim, a alegação genérica sobre eventual risco de retenção de mercadorias nas barreiras fiscais. Lado outro, o que se tem, ainda, em desfavor da concessão, liminar, do pedido de suspensão de exigibilidade da exação, é o potencial prejuízo da medida aos cofres públicos, prejuízo este que foi considerado, a propósito, quando do deferimento da suspensão de medidas liminares em mandados de segurança análogos ao presente, pleiteada pelo Distrito Federal na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL (processo no 0706978-14.2022.8.07.0000). Com efeito, o Exmo. Senhor Presidente deste e. TJDFT, ao deferir a suspensão vindicada pelo ente público, fundamentou as suas razões de decidir, dentre outros pontos, na “potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer”, ressaltando que tais determinações, quais sejam, de suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS para o exercício de 2022, tinham o “condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública.”. Sendo assim, à míngua de demonstração inequívoca de prejuízo concreto e imediato em que se aguarde a análise aprofundada das razões recursais por ocasião do julgamento de mérito do recurso, após estabelecido o contraditório, tenho por bem em indeferir a medida de urgência ora pleiteada. Com estas considerações, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões. Intimem-se. Brasília/DF, 1 de junho de 2022. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0717703-62.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CALZEDONIA BRASIL COMERCIO DE MODA E ACESSORIOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por CALZEDONIA BRASIL COMERCIO DE MODA E ACESSORIOS LTDA contra decisão (id. 124351711 dos autos principais) proferida pelo d. Juiz da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do Mandado de Segurança (processo no 0705828-41.2022.8.07.0018), indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: “Cadastre-se os advogados da impetrante, conforme requerido na petição inicial (ID 124312570, pág. 20). A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL e adicional para o FCP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público.” A agravante sustenta, em linhas gerais, que o DIFAL/ICMS não pode ser cobrado no presente exercício financeiro de 2022, mas somente a partir de 2023, com base no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. Alega, ainda, que a própria Lei Complementar 190/2022 determina, em seu art. 3o, quanto à produção de efeitos, a estrita observância aos princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. Argumenta que o DIFAL/ICMS somente foi regularmente introduzido no ordenamento jurídico a partir da publicação da referida Lei Complementar 190/2022, a partir de quando teria havido, efetivamente, a instituição de nova relação jurídico-tributária. Ainda que assim não se entenda, destaca a agravante, a aludida legislação teria promovido a majoração do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, o que, por si só, justificaria a observância aos princípios constitucionais mencionados, os quais, ainda segundo a recorrente, teriam por finalidade precípua evitar surpresas em desfavor do contribuinte. Colaciona jurisprudência e cita doutrina de abono a sua tese. Requer o deferimento de liminar para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL/ICMS no curso do ano-calendário de 2022. No mérito, pugna pela confirmação da liminar. Preparo (Id. 35876431). É o relatório. Decido. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança por meio do qual busca a impetrante, ora recorrente, em sede liminar, na forma do art. 151, inciso IV, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL/ICMS. O pedido em questão foi indeferido pelo juízo de origem. Logo, à primeira vista, verifico ser cabível o agravo de instrumento, na forma do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como estarem presentes os requisitos genéricos dos artigos 1.016 e 1.017 da norma processual. A possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso ou deferimento da antecipação da tutela é concedida ao relator pelo artigo 1.019, inciso I, da norma processual, quando, diante da possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação, ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Em suma, defende a impetrante/agravante o seu direito líquido e certo a não sofrer a cobrança do DIFAL/ICMS no ano de 2022, por entender que os efeitos da LC 190/2022 somente incidiram a partir de 1o/01/2023, por força dos princípios constitucionais da anterioridade e nonagesimal. A questão relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar disciplinando a instituição do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema no 1093, oportunidade em que se fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”. Tem-se, portanto, que a Suprema Corte, nos autos do RE 1.287.019, condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS à edição de lei complementar federal dispondo sobre o assunto. A referida norma, a saber, a Lei Complementar 190/2022, foi publicada em 05/01/2022, e, diante disso, como visto, entende a agravante, com base no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, que o DIFAL/ICMS somente ser cobrado a partir do exercício financeiro de 2023, sob pena de violação aos princípios constitucionais que buscam garantir a previsibilidade ao contribuinte. Em que pese a argumentação da agravante, não verifico, ao menos em um juízo sumário de cognição, a possibilidade de risco de dano grave ou de difícil reparação que justifique, sem o regular contraditório em sede recursal, uma intervenção imediata deste Órgão Julgador, não sendo o bastante, para tal fim, a alegação genérica sobre eventual risco de retenção de mercadorias nas barreiras fiscais. Lado outro, o que se tem, ainda, em desfavor da concessão, liminar, do pedido de suspensão de exigibilidade da exação, é o potencial prejuízo da medida aos cofres públicos, prejuízo este que foi considerado, a propósito, quando do deferimento da suspensão de medidas liminares em mandados de segurança análogos ao presente, pleiteada pelo Distrito Federal na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL (processo no 0706978-14.2022.8.07.0000). Com efeito, o Exmo. Senhor Presidente deste e. TJDFT, ao deferir a suspensão vindicada pelo ente público, fundamentou as suas razões de decidir, dentre outros pontos, na “potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer”, ressaltando que tais determinações, quais sejam, de suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS para o exercício de 2022, tinham o “condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública.”. Sendo assim, à míngua de demonstração inequívoca de prejuízo concreto e imediato em que se aguarde a análise aprofundada das razões recursais por ocasião do julgamento de mérito do recurso, após estabelecido o contraditório, tenho por bem em indeferir a medida de urgência ora pleiteada. Com estas considerações, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões. Intimem-se. Brasília/DF, 1 de junho de 2022. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora