Tribunal: TJDFT
Processo: 0733849-81.2022.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pela Telecomunicações Brasileiras S/A em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento manejada em seu desfavor pela agravada – Ana Paula Gebrim de Macedo –, deferira parcialmente a tutela provisória de urgência reclamada pela agravada, cominando-lhe a obrigação de reservar uma vaga do cargo de técnico em gestão de telecomunicações, ocupação agente administrativo, a ser provido via do concurso regido pelo Edital no 1/2021. Segundo o provimento guerreado, a questão atinente à contemplação da candidata nas vagas reservadas às cotas raciais depende de dilação probatória, tendo em vista a necessidade de se analisar em cognição exauriente o preenchimento dos critérios editalícios, devendo-se por cautela reservar vaga em favor da agravada como forma de garantir eventual nomeação futura, em caso de acolhimento da pretensão formulada. Almeja a agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, o sobrestamento do decidido originariamente, e, ao final, a reforma da decisão arrostada e elisão da cominação que lhe fora imposta. Como sustentação material passível de aparelhar a irresignação, argumentara, em suma, que a agravada se inscrevera para participar do concurso público regido pelo Edital no 1/2021 Telebrás, destinado ao provimento de vagas no cargo de técnico em gestão de telecomunicações, ocupação: agente administrativo. Assinalara que a agravada se inscrever para concorrer às vagas destinadas ao autodeclarados negros e pardos, vindo a ser aprovada na etapa objetiva do certame, e, por esse motivo, fora convocada para comparecer ao procedimento de verificação de sua autodeclaração. Noticiara que o resultado preliminar da banca examinadora não considerara a agravada como cotista. Aduzira que o recurso administrativo por ela interposto fora desprovido, porquanto verificara a banca examinadora do certame que as caraterísticas fenotípicas dela não se enquadram nos preceitos da Lei no 12.990/2014. Mencionara que a agravada, defronte o resultado que lhe fora desfavorável, aviara ação de conhecimento apontando ilegalidade no processo de verificação da autodeclaração e postulando a anulação do ato administrativo que a excluíra da lista de aprovados nas vagas reservadas aos negros e pardos, e, em sede de tutela provisória de natureza cautelar, fora determinada a reserva de vaga. Defendera que aludida resolução merece reparos. Sustentara que a agravada não coligira qualquer documento hábil a desconstituir a avaliação realizada pela banca examinadora, que concluíra que o fenótipo que tem não traz as características marcantes do afrodescendente, de modo que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito por questões raciais, por parte da sociedade. Destacara que a avaliação realizada pela banca examinadora observara o disposto na Lei no 12.9990/2014. Assinalara, demais disso, que não há previsão de nomeação imediata para o cargo almejado pela agravada, porquanto as vagas estão destinadas à formação de cadastro de reserva. Asseverara que, ainda que a agravada concorresse pelas cotas raciais, alcançara na prova objetiva 62 (sessenta e dois) pontos, ocupando a 15a classificação, e eram apenas 8 (oito) as vagas oferecidas pelo certame para o cadastro reserva, de modo que, independentemente da avaliação das cotas, seria ela eliminada do certame. Consignara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo a decisão agravada. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pela Telecomunicações Brasileiras S/A em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento manejada em seu desfavor pela agravada – Ana Paula Gebrim de Macedo –, deferira parcialmente a tutela provisória de urgência reclamada pela agravada, cominando-lhe a obrigação de reservar uma vaga do cargo de técnico em gestão de telecomunicações, ocupação agente administrativo, a ser provido via do concurso regido pelo Edital no 1/2021. Segundo o provimento guerreado, a questão atinente à contemplação da candidata nas vagas reservadas às cotas raciais depende de dilação probatória, tendo em vista a necessidade de se analisar em cognição exauriente o preenchimento dos critérios editalícios, devendo-se por cautela reservar vaga em favor da agravada como forma de garantir eventual nomeação futura, em caso de acolhimento da pretensão formulada. Almeja a agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, o sobrestamento do decidido originariamente, e, ao final, a reforma da decisão arrostada e elisão da cominação que lhe fora imposta. Do aduzido afere-se que o cerne da controvérsia cinge-se à apreensão da plausibilidade da argumentação desenvolvida pela agravada no sentido de que, no âmbito do concurso público atinente ao Edital no 1/2021 – Telebrás, fora indevidamente considerada como inapta a concorrer a vaga reservada a negros e pardos, posto que, de acordo com a averiguação fenotípica erigida pela banca examinadora do certame em etapa regulamentar do concurso público, concluíra que não se enquadrara como negra/parda, o que não condiz com sua realidade fenótipa. Assim pontuada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade. Consignada essa ressalva, deve ser registrado que a tutela provisória de urgência almejada reveste-se de natureza cautelar, pois destinada a resguardar a utilidade do processo. Como cediço, a tutela de urgência de natureza cautelar consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência de conteúdo cautelar deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo suporte material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliada à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extrai do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[1] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Nesse passo, enfrentar a legitimidade da decisão arrostada, no tocante à presença dos pressupostos que autorizam a concessão da tutela provisória de urgência de natureza cautelar, desafia precisamente encontrar nos fundamentos fático-jurídicos que aparelham a pretensão deduzida na petição inicial a relevância dos seus argumentos e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a quem, alfim, consagre-se titular do direito. Sob essa realidade, ao menos nesse exame perfunctório, a prestação cautelar não pode ser preservada, pois visa servir ao processo, velando pela sua utilidade, e, no caso, não se reveste dos pressupostos necessários à sua concessão. Vejamos. Consoante dispõe o Edital no 1 – Telebrás, de 25 de novembro de 2021, que regra o concurso no qual se inscrevera a agravada, observara a regra inserta no § 3o do artigo 1o da Lei 12.990/2014. Consoante a cláusula 6a do instrumento convocatório, dispusera acerca das vagas destinadas aos candidatos que se autodeclararam negros, obedecendo ao percentual de vinte por cento das vagas como determinado na norma, assim como aos procedimentos de verificação da condição declarada pelo candidato como pessoa negra e que concorrera às vagas em separado[2]. Especificamente sobre o procedimento de verificação da heteroidentificação, previra o edital o seguinte[3]: “6.2 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 6.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros não eliminados no processo seletivo serão submetidos, antes da homologação do resultado final no processo seletivo, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. 6.2.2 Será convocada para o procedimento de heteroidentificação, no mínimo, a quantidade de candidatos equivalente a três vezes o número de vagas reservadas às pessoas negras previstas neste edital ou dez candidatos, o que for maior, resguardadas as condições de aprovação estabelecidas neste edital. 6.2.3 Os candidatos habilitados dentro do quantitativo previsto no subitem 6.2.2 deste edital serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação em edital específico para esta fase. 6.2.4 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 6.2.5 Para o procedimento de heteroidentificação, na forma da Portaria Normativa no 4, de 6 de abril de 2018, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar presencialmente à comissão de heteroidentificação. 6.2.5.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 6.2.5.2 Os currículos dos integrantes da comissão de heteroidentificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/telebras_21, no dia de divulgação do edital de convocação para essa fase. 6.2.6 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 6.2.6.1 O candidato que se recusar a realizar a filmagem do procedimento de heteroidentificação será eliminado do processo seletivo público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados. 6.2.7 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.2.7.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.2.7.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6.2.8 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 6.2.8.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este processo seletivo. 6.2.8.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. 6.2.8.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. 6.2.9 Será eliminado do processo seletivo o candidato que: a) não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, conforme previsto no art. 2o, parágrafo único, da Lei no 12.990/2014, e no art. 11 da Portaria Normativa no 4, de 6 de abril de 2018, ainda que tenha obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independente de alegação de boa-fé; b) se recusar a ser filmado; c) prestar declaração falsa; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação. 6.2.9.1 A eliminação de candidato por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 6.2.9.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do processo seletivo e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 6.10 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato discriminatório de qualquer natureza.” Seguindo a regulação editalícia, tendo sido aprovadas nas provas técnica objetiva e discursiva, a agravada fora convocada para submissão ao procedimento de heteroidentificação fenotípica[4], cujo escopo é preservar a lisura do sistema de cotas e conferir destino de vagas aos candidatos negros e pardos, a quem a norma discrimina positivamente e confirma a garantia constitucional, eliminando-se eventuais fraudes por aqueles que não são, por óbvio, negros ou pardos e, por tal condição, não sofrem ou não sofreram, assim como seus ancestrais, não podem concorrer às vagas reservadas. Esse procedimento deriva da premissa proveniente da autodeclaração realizada pelo concorrente, destinando-se a confirmar sua legitimidade. No caso, por ocasião do procedimento de verificação da condição da autenticidade da autodeclaração do candidato de que se trata de pessoa negra, a banca examinadora do certame não considerara a agravada como pessoa negra ou parda, como se infere do parecer abaixo reproduzido[5]: “(...) NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia; O candidato não preenche os requisitos fenotípicos para ser considerado cotista. (...)” A agravada, não se conformando com a desqualificação da autodeclaração que firmara, aviara recurso administrativo, que fora desprovido. Por oportuno, transcreve-se as razões do desprovimento do recurso[6], in verbis: “→ A finalidade da Comissão de Heteroidentificação é averiguar se o candidato autodeclarado preto ou pardo efetivamente se amolda às características do grupo, constantes no Censo Oficial do IBGE, a fim de atestar que, pelo conjunto de características visíveis o candidato é assim reconhecido na sociedade, apresentando traços fenótipos que o identificam com o tipo preto ou pardo. Registre-se que cada Banca de heteroidentificação é formada e possui validade para atuar especificamente no concurso respectivo para o qual foi constituída, assim como, cada avaliação servirá apenas para este concurso. Isto ocorre justamente porque o fenótipo dos candidatos, característica a ser avaliada, pode sofrer alterações ainda que não sejam intencionais, mas, fisiológicas, naturais, ao longo do tempo, o que interfere, por certo, no resultado da análise. Nesse sentido a jurisprudência atesta repetidamente: ADMINISTRATIVO.ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.FENOTIPIA O critério em que se baseou o Estatuto da igualdade racial é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. A Lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas considerando que as cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendentes, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para o ingresso acadêmico – TRF 4a Região Apelação/Remessa Necessária (APL 5001111- 552019.4.04.7101 RS, Julgado em 05.08.2020). Nos termos da jurisprudência e da legislação vigentes, a autodeclaração relativamente à condição de ‘preto ou pardo’ (Lei no 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pessoalmente, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota raciais. → As Comissões de Heteroidentificação são instituídas com o objetivo de verificar/confirmar se o candidato autodeclarado preto ou pardo de fato possui as características próprias desse grupo racial. Esta verificação deve ser baseada no fenótipo apresentado, ou seja, características físicas visíveis, sem artifícios, quando enquadradas no perfil da raça, nos termos dispostos pelo IBGE, devem confirmar a autodeclaração feita pelo Candidato. Não comprovadas essas características o candidato deve ser eliminado das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, cabendo a esta Banca examinadora proteger os direitos daqueles efetivamente encaixados no grupo. Sobre o sistema de cotas, e sua forma de aferição, importante colacionar os parâmetros previstos no STF, que na ADC 41/DF, julgada em 08/06/2017 definiu: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao analisar se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional, reconheceu a existência de duas formas distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita pelo candidato, e a heteroidentificação, feita pela administração, atestando a constitucionalidade de ambas, verbis: ‘Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional’. (ADPF 186/DF). É importante frisar que a tonalidade de pele, textura do rosto e cabelos, barba, podem sofrer não apenas variações intencionais, como também variações naturais, provenientes do amadurecimento, do tempo, mas que podem ser determinantes na conclusão desses aspectos. Por essas razões é que as avaliações da Bancas de heteroidentificação devem ser exclusivas e específicas do concurso para o qual ela foi constituída, devendo basear-se no fenótipo, sem artifícios, apresentado pelo candidato naquela oportunidade. Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais. → O Edital prevê a autodeclaração do candidato, associada à análise de heteroidentificação por parte de uma Comissão de heteroidentificação Evidencia-se que a metodologia adotada pela Banca de Heteroidentificação, objetiva, preliminarmente, garantir a isonomia, a transparência e a aplicação irrestrita das regras firmadas pelo Edital, como mecanismo de proteção aos princípios que regem o concurso público. Deste modo, as análises são sempre objetivas e não pessoais. O fenótipo do candidato deve ser o guia e os critérios devem ser aqueles especificados no Edital Saliente-se que a finalidade da instituição de um sistema de cotas visa atender a uma injustiça histórica contra um determinado grupo de raça/cor: negros e afrodescendentes. Diante da miscigenação existente no Brasil, o critério utilizado pelas Bancas, ainda que resguardadas as particularidades de cada Edital, não vem sendo o genético, nem a cor da pele em si, mas a análise do conjunto do fenótipo do candidato. A justificativa para o sistema de cotas é que certos grupos específicos, em razão de algum processo histórico depreciativo, teriam maior dificuldade para aproveitar as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vítimas de discriminações nas suas interações com a sociedade. Assim, utiliza-se uma proporcionalidade, entre um fenótipo que apresente as características mais marcantes e valores nacionais atribuídos aos afrodescendentes. A jurisprudência define: Considerar como parda toda a população brasileira que não seja evidentemente branca significa boicotar o espírito da lei, que é proteger indivíduos com fenótipos realmente vítimas de discriminação, ou seja, pretos e mulatos. A discriminação é social, se a pessoa não é reconhecida como negra ou mulata pela sociedade não tem direito à cota. O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas. (Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Goiás. Processo no Processo no 1001818-48.2018.4.01.3500). Evidencia-se, ainda, que cada análise feita pela Banca tem validade apenas para o concurso para o qual foi constituída, tendo em vista que a análise deve ser baseada em características fenotípicas, que, por sua, vez, podem sofrer alterações com o passar do tempo. Nesse contexto, considerando o conjunto fenotípico apresentado pelo candidato neste momento de análise, verifica-se que ele não apresenta características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais.” Consignados os atos e fatos precedentes e as premissas normativas que devem governar a resolução da celeuma, ao menos nessa análise perfunctória, o resultado do procedimento de verificação da heteroidentificação promovido pela banca examinadora não padece de ilegalidade. A banca examinadora, no caso, cingira-se a cumprir a etapa de heteroidentificação fenotípica, conforme previsão editalícia, para afastar fraudes, com base na análise do fenótipo de cor/raça dos candidatos. Conforme mencionado, essa etapa avaliativa destina-se a aferir se as características pessoais do candidato são de pessoa negra/parda, conforme se declarara por ocasião da inscrição no certame, sem prejuízo de acrescerem-se à aferição informações subsidiárias, seja pelo próprio candidato, seja por obtenção de dados em outros órgãos públicos, inclusive em outros concursos públicos que, porventura, tenha o analisado concorrido em vaga reservada. Conseguintemente, o resultado da banca avaliadora, obedecidas as formalidades constantes do edital, é dotado de presunção de legalidade quanto ao objeto e teor do ato, contudo, é passível de invalidação tanto pelo órgão que o emanara, mormente por ocasião de interposição de recurso administrativo pelo candidato interessado, assim como pelo Judiciário, cujo exame, frise-se, é de controle de legalidade. No caso, o resultado do procedimento de verificação da heteroidentificação está provido de sustentação e conforme com os princípios que balizam os atos administrativos, encontrando-se regularmente motivado. Com efeito, após entrevista e análise visual de heteroidentificação, concluíra a banca examinadora que a agravada, não obstante sua autodeclaração, não se enquadrara, mediante análise fenotípica, na condição de pessoa negra. Essa apreensão, revestida de presunção de legitimidade, deve ser prestigiada, porquanto sua elisão demanda prova em sentido contrário, não se afigurando suficiente sua confrontação com a autodeclaração. E essa digressão somente será possível mediante incursão probatória, pois inviável que o parecer advindo da banca examinadora, devidamente fundamentado e aparelhado, seja ignorado sem prova passível de infirmar seu acerto, desguarnecendo-se de legitimidade. Nesse ponto, há que ser assinalado que o resultado aferido pela banca examinadora do certame não anula a percepção da agravada sobre si mesma, sua ancestralidade ou sua forma de socialização no núcleo familiar e sociedade. O apurado pela banca examinadora tivera por finalidade apenas a classificação dos candidatos que se inscreveram no concurso público para concorrem às vagas destinadas aos negros e pardos, e a apuração promovida, portanto, fora pautada por critérios objetivos, mas que não interferem na apreensão subjetiva do concorrente. A nuança de que a agravada não detém características fenotípicas, segundo os critérios técnicos manejados, que legitimem que seja qualificada como negra ou parda em nada interfere em sua autopercepção. Nesse contexto, a agravada se submetera à banca examinadora de acordo com os ditames das normas que regem o certame e a banca não validara sua autodeclaração, por entender que não aparenta características predominantes de indivíduo pertencente à população negra de pele parda, tais como, cor da pele, textura do cabelo e formato do rosto, fenótipos analisados pelos componentes da Banca. Acentue-se que a agravada recorrera administrativamente dessa decisão e a banca examinadora do recurso, à unanimidade, no total de 3 (três) votos contrários, confirmara a não validação da autodeclaração da agravada, culminando com o desprovimento de seu recurso. Desse modo, conquanto não concorde a agravada com o resultado que fundamentara sua exclusão da lista específica de candidatos negro, fora devidamente fundamentada. O procedimento adotado pela banca examinadora fora o mesmo aplicado em relação a outros candidatos, de modo que a reinclusão da agravada com base nos mesmos documentos utilizados pela banca examinadora inexoravelmente acarretaria violação ao princípio da isonomia com relação aos demais candidatos, tendo em vista que eles, da mesma forma que a agravada, tiveram analisadas suas autodeclarações com base nos mesmos critérios questionados. Assim, ao menos por ora, não se infere ilegalidade no ato administrativo de exclusão da agravada da listagem especial de candidatos negros. Ao Judiciário, aferida a legitimidade e legalidade da avaliação que norteara o procedimento da avaliação da autodeclaração, não compete, então, imiscuir-se no próprio mérito do ato administrativo e examinar a adequação das análises realizadas pela banca, competindo-lhe simplesmente aferir se derivara de previsão legal e editalícia, se fora aplicada de conformidade com o normativamente exigido e se fora resguardado o direito de defesa do candidato. Aliás, em sede de concurso público, compete exclusivamente à competente banca examinadora confeccionar as provas, aplicá-las e corrigi-las, submetendo os candidatos a todos os exames e provas contempladas pelo certame e valorando os resultados aferidos de acordo com a lei interna do processo seletivo. Ao Judiciário, nessa situação, não é permitido, substituindo a banca examinadora, valorar os resultados obtidos ou imiscuir-se nas questões ou avaliações aplicadas de forma a aferir se determinado candidato pode ou não ser considerado como negro. Diante dessas evidências infere-se que, em tendo sido respeitada a dignidade da agravada e garantidos o contraditório e a ampla defesa e, considerando que o edital previra como critério para inserção na cota racial a validação da autodeclaração, apresentada pelos candidatos optantes pelas cotas étnico- raciais, após a avaliação de fenótipo realizada pela Comissão de Averiguação e tendo sido assegurado vista dos e resultados e o direito de recorrer contra o resultado do procedimento de heteroidentificação, o Judiciário não está provido de legitimação para adentrar no exame da avaliação de acordo com os critérios que reputam como adequados e corretos e, ainda, a apurar se se adéquam ou não características próprias desse grupo racial de negros e pardos. Considerando que o edital foi claro e que inexiste qualquer ilegalidade ou arbitrariedade na decisão que negara o recurso administrativo da agravada e mantivera sua exclusão do certame como cotista negro, necessária a concessão do efeito suspensivo ao recurso. Ressalte-se novamente que a apreensão do desacerto do resultado alcançado demanda dilação probatória, incompatível com a fase em que a ação principal se encontra. Ademais, da negativa da tutela provisória de natureza cautelar não advém dano irreparável ou de difícil reparação à agravada, pois, acaso acolhido o pedido que deduzira, será viabilizado seu prosseguimento no certame e futura e eventual contratação. Assim, verificados os pressupostos, o efeito suspensivo reclamado pela agravante deve ser concedido, sendo forçoso reconhecer que o decisório arrostado, confrontando com a relevante fundamentação aduzida, é capaz de lhes trazer prejuízo material de difícil ou incerta reparação, razão pela qual deve ser suspenso até que a questão em foco seja levada ao Colégio Revisor. A apreensão desses argumentos legitima a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado ante a ausência de plausibilidade do direito vindicado pela agravada, deixando a tutela provisória de urgência que formulara sob a forma de tutela antecipada carente dos seus pressupostos de sustentação. Esteado nos argumentos alinhados e lastreado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, agrego ao agravo o efeito suspensivo postulado, suspendendo os efeitos da ilustrada decisão agravada na parte em que concedera a tutela provisória postulada, até a resolução deste recurso. Comunique-se ao Juízo de origem. Expedida essa diligência, à agravada para, querendo, responder ao agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 21 de outubro de 2022. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [2] - ID Num. 129393269 - Pág. 25 (fl. 60) – ação principal. [3] - ID Num. 129393269 - Pág. 26/27 (fls. 61/62) – ação principal. [4] - ID Num. 129393272 - Pág. 1 (fl. 146) – ação principal. [5] - ID Num. 129393273 - Pág. 1 (fl. 151) – ação principal. [6] - ID Num. 129393275 - Pág. 1 (fl. 153) – ação principal.

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pela Telecomunicações Brasileiras S/A em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento manejada em seu desfavor pela agravada – Ana Paula Gebrim de Macedo –, deferira parcialmente a tutela provisória de urgência reclamada pela agravada, cominando-lhe a obrigação de reservar uma vaga do cargo de técnico em gestão de telecomunicações, ocupação agente administrativo, a ser provido via do concurso regido pelo Edital no 1/2021. Segundo o provimento guerreado, a questão atinente à contemplação da candidata nas vagas reservadas às cotas raciais depende de dilação probatória, tendo em vista a necessidade de se analisar em cognição exauriente o preenchimento dos critérios editalícios, devendo-se por cautela reservar vaga em favor da agravada como forma de garantir eventual nomeação futura, em caso de acolhimento da pretensão formulada. Almeja a agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, o sobrestamento do decidido originariamente, e, ao final, a reforma da decisão arrostada e elisão da cominação que lhe fora imposta. Como sustentação material passível de aparelhar a irresignação, argumentara, em suma, que a agravada se inscrevera para participar do concurso público regido pelo Edital no 1/2021 Telebrás, destinado ao provimento de vagas no cargo de técnico em gestão de telecomunicações, ocupação: agente administrativo. Assinalara que a agravada se inscrever para concorrer às vagas destinadas ao autodeclarados negros e pardos, vindo a ser aprovada na etapa objetiva do certame, e, por esse motivo, fora convocada para comparecer ao procedimento de verificação de sua autodeclaração. Noticiara que o resultado preliminar da banca examinadora não considerara a agravada como cotista. Aduzira que o recurso administrativo por ela interposto fora desprovido, porquanto verificara a banca examinadora do certame que as caraterísticas fenotípicas dela não se enquadram nos preceitos da Lei no 12.990/2014. Mencionara que a agravada, defronte o resultado que lhe fora desfavorável, aviara ação de conhecimento apontando ilegalidade no processo de verificação da autodeclaração e postulando a anulação do ato administrativo que a excluíra da lista de aprovados nas vagas reservadas aos negros e pardos, e, em sede de tutela provisória de natureza cautelar, fora determinada a reserva de vaga. Defendera que aludida resolução merece reparos. Sustentara que a agravada não coligira qualquer documento hábil a desconstituir a avaliação realizada pela banca examinadora, que concluíra que o fenótipo que tem não traz as características marcantes do afrodescendente, de modo que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito por questões raciais, por parte da sociedade. Destacara que a avaliação realizada pela banca examinadora observara o disposto na Lei no 12.9990/2014. Assinalara, demais disso, que não há previsão de nomeação imediata para o cargo almejado pela agravada, porquanto as vagas estão destinadas à formação de cadastro de reserva. Asseverara que, ainda que a agravada concorresse pelas cotas raciais, alcançara na prova objetiva 62 (sessenta e dois) pontos, ocupando a 15a classificação, e eram apenas 8 (oito) as vagas oferecidas pelo certame para o cadastro reserva, de modo que, independentemente da avaliação das cotas, seria ela eliminada do certame. Consignara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo a decisão agravada. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, aviado pela Telecomunicações Brasileiras S/A em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento manejada em seu desfavor pela agravada – Ana Paula Gebrim de Macedo –, deferira parcialmente a tutela provisória de urgência reclamada pela agravada, cominando-lhe a obrigação de reservar uma vaga do cargo de técnico em gestão de telecomunicações, ocupação agente administrativo, a ser provido via do concurso regido pelo Edital no 1/2021. Segundo o provimento guerreado, a questão atinente à contemplação da candidata nas vagas reservadas às cotas raciais depende de dilação probatória, tendo em vista a necessidade de se analisar em cognição exauriente o preenchimento dos critérios editalícios, devendo-se por cautela reservar vaga em favor da agravada como forma de garantir eventual nomeação futura, em caso de acolhimento da pretensão formulada. Almeja a agravante, em sede de antecipação da tutela recursal, o sobrestamento do decidido originariamente, e, ao final, a reforma da decisão arrostada e elisão da cominação que lhe fora imposta. Do aduzido afere-se que o cerne da controvérsia cinge-se à apreensão da plausibilidade da argumentação desenvolvida pela agravada no sentido de que, no âmbito do concurso público atinente ao Edital no 1/2021 – Telebrás, fora indevidamente considerada como inapta a concorrer a vaga reservada a negros e pardos, posto que, de acordo com a averiguação fenotípica erigida pela banca examinadora do certame em etapa regulamentar do concurso público, concluíra que não se enquadrara como negra/parda, o que não condiz com sua realidade fenótipa. Assim pontuada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade. Consignada essa ressalva, deve ser registrado que a tutela provisória de urgência almejada reveste-se de natureza cautelar, pois destinada a resguardar a utilidade do processo. Como cediço, a tutela de urgência de natureza cautelar consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência de conteúdo cautelar deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo suporte material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliada à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extrai do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[1] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Nesse passo, enfrentar a legitimidade da decisão arrostada, no tocante à presença dos pressupostos que autorizam a concessão da tutela provisória de urgência de natureza cautelar, desafia precisamente encontrar nos fundamentos fático-jurídicos que aparelham a pretensão deduzida na petição inicial a relevância dos seus argumentos e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a quem, alfim, consagre-se titular do direito. Sob essa realidade, ao menos nesse exame perfunctório, a prestação cautelar não pode ser preservada, pois visa servir ao processo, velando pela sua utilidade, e, no caso, não se reveste dos pressupostos necessários à sua concessão. Vejamos. Consoante dispõe o Edital no 1 – Telebrás, de 25 de novembro de 2021, que regra o concurso no qual se inscrevera a agravada, observara a regra inserta no § 3o do artigo 1o da Lei 12.990/2014. Consoante a cláusula 6a do instrumento convocatório, dispusera acerca das vagas destinadas aos candidatos que se autodeclararam negros, obedecendo ao percentual de vinte por cento das vagas como determinado na norma, assim como aos procedimentos de verificação da condição declarada pelo candidato como pessoa negra e que concorrera às vagas em separado[2]. Especificamente sobre o procedimento de verificação da heteroidentificação, previra o edital o seguinte[3]: “6.2 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 6.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros não eliminados no processo seletivo serão submetidos, antes da homologação do resultado final no processo seletivo, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. 6.2.2 Será convocada para o procedimento de heteroidentificação, no mínimo, a quantidade de candidatos equivalente a três vezes o número de vagas reservadas às pessoas negras previstas neste edital ou dez candidatos, o que for maior, resguardadas as condições de aprovação estabelecidas neste edital. 6.2.3 Os candidatos habilitados dentro do quantitativo previsto no subitem 6.2.2 deste edital serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação em edital específico para esta fase. 6.2.4 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 6.2.5 Para o procedimento de heteroidentificação, na forma da Portaria Normativa no 4, de 6 de abril de 2018, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar presencialmente à comissão de heteroidentificação. 6.2.5.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 6.2.5.2 Os currículos dos integrantes da comissão de heteroidentificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/telebras_21, no dia de divulgação do edital de convocação para essa fase. 6.2.6 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 6.2.6.1 O candidato que se recusar a realizar a filmagem do procedimento de heteroidentificação será eliminado do processo seletivo público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados. 6.2.7 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.2.7.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.2.7.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6.2.8 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 6.2.8.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este processo seletivo. 6.2.8.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. 6.2.8.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. 6.2.9 Será eliminado do processo seletivo o candidato que: a) não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, conforme previsto no art. 2o, parágrafo único, da Lei no 12.990/2014, e no art. 11 da Portaria Normativa no 4, de 6 de abril de 2018, ainda que tenha obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independente de alegação de boa-fé; b) se recusar a ser filmado; c) prestar declaração falsa; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação. 6.2.9.1 A eliminação de candidato por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 6.2.9.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do processo seletivo e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 6.10 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato discriminatório de qualquer natureza.” Seguindo a regulação editalícia, tendo sido aprovadas nas provas técnica objetiva e discursiva, a agravada fora convocada para submissão ao procedimento de heteroidentificação fenotípica[4], cujo escopo é preservar a lisura do sistema de cotas e conferir destino de vagas aos candidatos negros e pardos, a quem a norma discrimina positivamente e confirma a garantia constitucional, eliminando-se eventuais fraudes por aqueles que não são, por óbvio, negros ou pardos e, por tal condição, não sofrem ou não sofreram, assim como seus ancestrais, não podem concorrer às vagas reservadas. Esse procedimento deriva da premissa proveniente da autodeclaração realizada pelo concorrente, destinando-se a confirmar sua legitimidade. No caso, por ocasião do procedimento de verificação da condição da autenticidade da autodeclaração do candidato de que se trata de pessoa negra, a banca examinadora do certame não considerara a agravada como pessoa negra ou parda, como se infere do parecer abaixo reproduzido[5]: “(...) NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia; O candidato não preenche os requisitos fenotípicos para ser considerado cotista. (...)” A agravada, não se conformando com a desqualificação da autodeclaração que firmara, aviara recurso administrativo, que fora desprovido. Por oportuno, transcreve-se as razões do desprovimento do recurso[6], in verbis: “→ A finalidade da Comissão de Heteroidentificação é averiguar se o candidato autodeclarado preto ou pardo efetivamente se amolda às características do grupo, constantes no Censo Oficial do IBGE, a fim de atestar que, pelo conjunto de características visíveis o candidato é assim reconhecido na sociedade, apresentando traços fenótipos que o identificam com o tipo preto ou pardo. Registre-se que cada Banca de heteroidentificação é formada e possui validade para atuar especificamente no concurso respectivo para o qual foi constituída, assim como, cada avaliação servirá apenas para este concurso. Isto ocorre justamente porque o fenótipo dos candidatos, característica a ser avaliada, pode sofrer alterações ainda que não sejam intencionais, mas, fisiológicas, naturais, ao longo do tempo, o que interfere, por certo, no resultado da análise. Nesse sentido a jurisprudência atesta repetidamente: ADMINISTRATIVO.ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.FENOTIPIA O critério em que se baseou o Estatuto da igualdade racial é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. A Lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas considerando que as cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendentes, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para o ingresso acadêmico – TRF 4a Região Apelação/Remessa Necessária (APL 5001111- 552019.4.04.7101 RS, Julgado em 05.08.2020). Nos termos da jurisprudência e da legislação vigentes, a autodeclaração relativamente à condição de ‘preto ou pardo’ (Lei no 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pessoalmente, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota raciais. → As Comissões de Heteroidentificação são instituídas com o objetivo de verificar/confirmar se o candidato autodeclarado preto ou pardo de fato possui as características próprias desse grupo racial. Esta verificação deve ser baseada no fenótipo apresentado, ou seja, características físicas visíveis, sem artifícios, quando enquadradas no perfil da raça, nos termos dispostos pelo IBGE, devem confirmar a autodeclaração feita pelo Candidato. Não comprovadas essas características o candidato deve ser eliminado das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, cabendo a esta Banca examinadora proteger os direitos daqueles efetivamente encaixados no grupo. Sobre o sistema de cotas, e sua forma de aferição, importante colacionar os parâmetros previstos no STF, que na ADC 41/DF, julgada em 08/06/2017 definiu: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao analisar se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional, reconheceu a existência de duas formas distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita pelo candidato, e a heteroidentificação, feita pela administração, atestando a constitucionalidade de ambas, verbis: ‘Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional’. (ADPF 186/DF). É importante frisar que a tonalidade de pele, textura do rosto e cabelos, barba, podem sofrer não apenas variações intencionais, como também variações naturais, provenientes do amadurecimento, do tempo, mas que podem ser determinantes na conclusão desses aspectos. Por essas razões é que as avaliações da Bancas de heteroidentificação devem ser exclusivas e específicas do concurso para o qual ela foi constituída, devendo basear-se no fenótipo, sem artifícios, apresentado pelo candidato naquela oportunidade. Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais. → O Edital prevê a autodeclaração do candidato, associada à análise de heteroidentificação por parte de uma Comissão de heteroidentificação Evidencia-se que a metodologia adotada pela Banca de Heteroidentificação, objetiva, preliminarmente, garantir a isonomia, a transparência e a aplicação irrestrita das regras firmadas pelo Edital, como mecanismo de proteção aos princípios que regem o concurso público. Deste modo, as análises são sempre objetivas e não pessoais. O fenótipo do candidato deve ser o guia e os critérios devem ser aqueles especificados no Edital Saliente-se que a finalidade da instituição de um sistema de cotas visa atender a uma injustiça histórica contra um determinado grupo de raça/cor: negros e afrodescendentes. Diante da miscigenação existente no Brasil, o critério utilizado pelas Bancas, ainda que resguardadas as particularidades de cada Edital, não vem sendo o genético, nem a cor da pele em si, mas a análise do conjunto do fenótipo do candidato. A justificativa para o sistema de cotas é que certos grupos específicos, em razão de algum processo histórico depreciativo, teriam maior dificuldade para aproveitar as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vítimas de discriminações nas suas interações com a sociedade. Assim, utiliza-se uma proporcionalidade, entre um fenótipo que apresente as características mais marcantes e valores nacionais atribuídos aos afrodescendentes. A jurisprudência define: Considerar como parda toda a população brasileira que não seja evidentemente branca significa boicotar o espírito da lei, que é proteger indivíduos com fenótipos realmente vítimas de discriminação, ou seja, pretos e mulatos. A discriminação é social, se a pessoa não é reconhecida como negra ou mulata pela sociedade não tem direito à cota. O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas. (Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Goiás. Processo no Processo no 1001818-48.2018.4.01.3500). Evidencia-se, ainda, que cada análise feita pela Banca tem validade apenas para o concurso para o qual foi constituída, tendo em vista que a análise deve ser baseada em características fenotípicas, que, por sua, vez, podem sofrer alterações com o passar do tempo. Nesse contexto, considerando o conjunto fenotípico apresentado pelo candidato neste momento de análise, verifica-se que ele não apresenta características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais.” Consignados os atos e fatos precedentes e as premissas normativas que devem governar a resolução da celeuma, ao menos nessa análise perfunctória, o resultado do procedimento de verificação da heteroidentificação promovido pela banca examinadora não padece de ilegalidade. A banca examinadora, no caso, cingira-se a cumprir a etapa de heteroidentificação fenotípica, conforme previsão editalícia, para afastar fraudes, com base na análise do fenótipo de cor/raça dos candidatos. Conforme mencionado, essa etapa avaliativa destina-se a aferir se as características pessoais do candidato são de pessoa negra/parda, conforme se declarara por ocasião da inscrição no certame, sem prejuízo de acrescerem-se à aferição informações subsidiárias, seja pelo próprio candidato, seja por obtenção de dados em outros órgãos públicos, inclusive em outros concursos públicos que, porventura, tenha o analisado concorrido em vaga reservada. Conseguintemente, o resultado da banca avaliadora, obedecidas as formalidades constantes do edital, é dotado de presunção de legalidade quanto ao objeto e teor do ato, contudo, é passível de invalidação tanto pelo órgão que o emanara, mormente por ocasião de interposição de recurso administrativo pelo candidato interessado, assim como pelo Judiciário, cujo exame, frise-se, é de controle de legalidade. No caso, o resultado do procedimento de verificação da heteroidentificação está provido de sustentação e conforme com os princípios que balizam os atos administrativos, encontrando-se regularmente motivado. Com efeito, após entrevista e análise visual de heteroidentificação, concluíra a banca examinadora que a agravada, não obstante sua autodeclaração, não se enquadrara, mediante análise fenotípica, na condição de pessoa negra. Essa apreensão, revestida de presunção de legitimidade, deve ser prestigiada, porquanto sua elisão demanda prova em sentido contrário, não se afigurando suficiente sua confrontação com a autodeclaração. E essa digressão somente será possível mediante incursão probatória, pois inviável que o parecer advindo da banca examinadora, devidamente fundamentado e aparelhado, seja ignorado sem prova passível de infirmar seu acerto, desguarnecendo-se de legitimidade. Nesse ponto, há que ser assinalado que o resultado aferido pela banca examinadora do certame não anula a percepção da agravada sobre si mesma, sua ancestralidade ou sua forma de socialização no núcleo familiar e sociedade. O apurado pela banca examinadora tivera por finalidade apenas a classificação dos candidatos que se inscreveram no concurso público para concorrem às vagas destinadas aos negros e pardos, e a apuração promovida, portanto, fora pautada por critérios objetivos, mas que não interferem na apreensão subjetiva do concorrente. A nuança de que a agravada não detém características fenotípicas, segundo os critérios técnicos manejados, que legitimem que seja qualificada como negra ou parda em nada interfere em sua autopercepção. Nesse contexto, a agravada se submetera à banca examinadora de acordo com os ditames das normas que regem o certame e a banca não validara sua autodeclaração, por entender que não aparenta características predominantes de indivíduo pertencente à população negra de pele parda, tais como, cor da pele, textura do cabelo e formato do rosto, fenótipos analisados pelos componentes da Banca. Acentue-se que a agravada recorrera administrativamente dessa decisão e a banca examinadora do recurso, à unanimidade, no total de 3 (três) votos contrários, confirmara a não validação da autodeclaração da agravada, culminando com o desprovimento de seu recurso. Desse modo, conquanto não concorde a agravada com o resultado que fundamentara sua exclusão da lista específica de candidatos negro, fora devidamente fundamentada. O procedimento adotado pela banca examinadora fora o mesmo aplicado em relação a outros candidatos, de modo que a reinclusão da agravada com base nos mesmos documentos utilizados pela banca examinadora inexoravelmente acarretaria violação ao princípio da isonomia com relação aos demais candidatos, tendo em vista que eles, da mesma forma que a agravada, tiveram analisadas suas autodeclarações com base nos mesmos critérios questionados. Assim, ao menos por ora, não se infere ilegalidade no ato administrativo de exclusão da agravada da listagem especial de candidatos negros. Ao Judiciário, aferida a legitimidade e legalidade da avaliação que norteara o procedimento da avaliação da autodeclaração, não compete, então, imiscuir-se no próprio mérito do ato administrativo e examinar a adequação das análises realizadas pela banca, competindo-lhe simplesmente aferir se derivara de previsão legal e editalícia, se fora aplicada de conformidade com o normativamente exigido e se fora resguardado o direito de defesa do candidato. Aliás, em sede de concurso público, compete exclusivamente à competente banca examinadora confeccionar as provas, aplicá-las e corrigi-las, submetendo os candidatos a todos os exames e provas contempladas pelo certame e valorando os resultados aferidos de acordo com a lei interna do processo seletivo. Ao Judiciário, nessa situação, não é permitido, substituindo a banca examinadora, valorar os resultados obtidos ou imiscuir-se nas questões ou avaliações aplicadas de forma a aferir se determinado candidato pode ou não ser considerado como negro. Diante dessas evidências infere-se que, em tendo sido respeitada a dignidade da agravada e garantidos o contraditório e a ampla defesa e, considerando que o edital previra como critério para inserção na cota racial a validação da autodeclaração, apresentada pelos candidatos optantes pelas cotas étnico- raciais, após a avaliação de fenótipo realizada pela Comissão de Averiguação e tendo sido assegurado vista dos e resultados e o direito de recorrer contra o resultado do procedimento de heteroidentificação, o Judiciário não está provido de legitimação para adentrar no exame da avaliação de acordo com os critérios que reputam como adequados e corretos e, ainda, a apurar se se adéquam ou não características próprias desse grupo racial de negros e pardos. Considerando que o edital foi claro e que inexiste qualquer ilegalidade ou arbitrariedade na decisão que negara o recurso administrativo da agravada e mantivera sua exclusão do certame como cotista negro, necessária a concessão do efeito suspensivo ao recurso. Ressalte-se novamente que a apreensão do desacerto do resultado alcançado demanda dilação probatória, incompatível com a fase em que a ação principal se encontra. Ademais, da negativa da tutela provisória de natureza cautelar não advém dano irreparável ou de difícil reparação à agravada, pois, acaso acolhido o pedido que deduzira, será viabilizado seu prosseguimento no certame e futura e eventual contratação. Assim, verificados os pressupostos, o efeito suspensivo reclamado pela agravante deve ser concedido, sendo forçoso reconhecer que o decisório arrostado, confrontando com a relevante fundamentação aduzida, é capaz de lhes trazer prejuízo material de difícil ou incerta reparação, razão pela qual deve ser suspenso até que a questão em foco seja levada ao Colégio Revisor. A apreensão desses argumentos legitima a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado ante a ausência de plausibilidade do direito vindicado pela agravada, deixando a tutela provisória de urgência que formulara sob a forma de tutela antecipada carente dos seus pressupostos de sustentação. Esteado nos argumentos alinhados e lastreado no artigo 1.019, I, do novo estatuto processual, agrego ao agravo o efeito suspensivo postulado, suspendendo os efeitos da ilustrada decisão agravada na parte em que concedera a tutela provisória postulada, até a resolução deste recurso. Comunique-se ao Juízo de origem. Expedida essa diligência, à agravada para, querendo, responder ao agravo no prazo que legalmente lhe é assegurado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 21 de outubro de 2022. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [2] - ID Num. 129393269 - Pág. 25 (fl. 60) – ação principal. [3] - ID Num. 129393269 - Pág. 26/27 (fls. 61/62) – ação principal. [4] - ID Num. 129393272 - Pág. 1 (fl. 146) – ação principal. [5] - ID Num. 129393273 - Pág. 1 (fl. 151) – ação principal. [6] - ID Num. 129393275 - Pág. 1 (fl. 153) – ação principal.