Tribunal: TJDFT
Processo: 0715822-50.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0715822-50.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar requerida, nos seguintes termos: “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR.” (ID 123857033, autos originais) Em suas razões (ID 35402066), sustenta a agravante que: 1) a Lei Complementar - LC n. 190 só foi publicada em 05/01/2022; 2) evidente, portanto, que o intuito do legislador pátrio era de que a cobrança do ICMS-Difal somente fosse exigida em 2023, observado o princípio da anterioridade anual; 3) “a própria LC 190/22 condicionou expressamente a produção dos seus efeitos ao disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF/88, que justamente estabelece a impossibilidade de exigência de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”; 4) “a menção ao artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF/88 para fins de produção de efeitos da LC 190/2022, por si só, é suficiente para aplicação da anterioridade anual, sendo desnecessária a previsão expressa do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da CF/88 para que o DIFAL possa ser exigido apenas em 2023”; 5) “adicionalmente, não se pode ignorar que a LC 190/2022 criou uma relação jurídico tributária até então inexistente, na medida em que a cobrança do DIFAL não era válida na ausência da norma complementar, como definido pelo E. STF”; e 6) “os dispositivos do Convênio ICMS 236/21 e da legislação deste Distrito Federal que tratam sobre a cobrança do DIFAL só produzirão efeitos após a entrada em vigor da LC 190/2022, o que acontecerá apenas em 1.1.2023”. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias por ela destinadas a não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal e, em consequência, “seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL no ano-calendário 2022”. No mérito, pede a confirmação da tutela antecipada. Preparo recolhido (ID 35402068). É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei n. 12.016/2009 e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do §5o do art. 1.017, do Código de Processo Civil – CPC. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Requer a agravante a antecipação da tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias por ela destinadas a não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal e, em consequência, “seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL no ano-calendário 2022”. A cobrança do ICMS-Difal foi prevista pela Emenda Constitucional – EC n. 87/2015. Entretanto, o STF, ao julgar o RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). A propósito, cite-se ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022. Desta forma, os Estados e o Distrito Federal continuaram a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Em razão da decisão proferida pelo STF no RE 1.287.019, foi editada a LC n. 190, que alterou a LC n. 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, a referida lei complementar somente foi publicada em 05/01/2022. Sustenta a agravante que a LC n. 190/2022 só pode ser aplicada no exercício financeiro posterior à data em que foi publicada, ou seja, em 2023, por observância ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (art. 150, III, "b" e "c"). O texto constitucional, portanto, determina a aplicação do princípio da anterioridade em duas hipóteses: 1) criação de tributo; e 2) aumento de tributo. No caso, cumpre analisar se a LC n. 190/2022 promoveu a criação ou majoração do ICMS-Difal. A referida lei complementar dispõe, em suma, sobre (i) obrigação tributária, (ii) contribuintes, (iii) bases de cálculo/alíquotas e (iv) créditos de ICMS. Na decisão do STF no RE 1.287.019, restou estabelecido que: (i) os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 da CF/88 (EC no 87 de 2015) - que estabeleceram o padrão normativo para o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto -, até a edição de superveniente lei complementar regulamentadora, não possuíam aplicabilidade plena; (ii) o Convênio ICMS n. 93/2015 não supre a necessidade da lei complementar regulamentadora; e (iii) leis estaduais e distrital que tratam do assunto também não possuíam eficácia. Em resumo, o STF reconhece a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-Difal sem lei complementar prévia. Consequentemente, ele expurga do ordenamento jurídico a referida exação, que somente passa a ser regularmente instituída e exigida com a edição da LC n. 190/2022. Deste modo, a cobrança do ICMS-Difal, com base em sua novel regulamentação, implica nova incidência tributária, que, por determinação constitucional, sujeita-se à anterioridade anual e nonagesimal. Mesmo que se entenda que a LC n. 190/2022 não criou o tributo – porque o ICMS-Difal já estava previsto desde a EC n. 87/2015 ou porque configura mera repartição de receita oriunda de tributo que já existia (ICMS) – ainda sim deverá ser aplicado o princípio da anterioridade, com base na segunda hipótese prevista pelo art. 150, III, “b” e “c”, da CF: majoração de tributo. A legitimação da cobrança do ICMS-Difal, a partir do advento da LC n. 190/2022, fez surgir uma nova obrigação tributária para o remetente nas operações e prestações interestaduais que envolvam consumidor final não contribuinte do imposto. O remetente, que antes recolhia o ICMS apenas no estado de origem, passou a recolher também o diferencial de alíquotas (Difal) no estado de destino, o que gerou majoração do imposto. Além disso, a LC n. 190/2022 alterou o formato de cálculo do ICMS-Difal, o que elevou a carga tributária para alguns estados. A respeito da matéria, registre-se a lição de Tatiana Junger e João Pedro Quintanilha Rezende: “Antes da publicação da Lei Complementar no 190/22, os estados praticavam dois tipos de cálculo: o de "base única" (cálculo por fora) ou o de "base dupla" (cálculo por dentro). No primeiro, o diferencial de alíquotas resulta da aplicação, sobre o valor da operação (P), da diferença entre a alíquota interestadual (A1) e a interna do estado de destino (A2), representado pela equação Difal = P x (A2 – A1). Era a técnica adotada pelos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Distrito Federal, Mato Grosso, Ceará, Rio Grande do Norte, Maranhão, Amapá, Roraima, Rondônia, Amazonas e Acre. No segundo, o diferencial resulta da diferença entre o ICMS-Interestadual (ICMS1), calculado pela aplicação da alíquota interestadual (A1) sobre o valor da operação (P), e o ICMS-Interno (ICMS2), calculado pela aplicação da alíquota interna do estado de destino (A2) sobre base de cálculo (BC2) alcançada pela: 1) subtração do ICMS-Interestadual do valor da operação (BC1); e subsequente 2) inclusão do tributo na própria base. Portanto, é representado pela equação Difal = (((P – (P x A1)) / (1 – A2)) x A2) – (P x A1). É a forma observada nos estados de Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Bahia, Pará, Piauí, Tocantins, Sergipe e Alagoas. Veja-se que, se praticada a metodologia de "base dupla", como o tributo é calculado por dentro na formação da segunda base de cálculo, a alíquota efetiva no cálculo do Difal claramente é mais elevada que aquela do cálculo com "base única". Diante disso, é fundamental perceber que o §1o do artigo 13 da Lei Kandir, alterado pela Lei Complementar no 190/22, passou a determinar que o valor a ser recolhido a título de Difal aos estados de destino será calculado pelo método de "base dupla" em todas as operações interestaduais, o que inclusive já está regulamentado na cláusula segunda do Convênio ICMS no 236/21. Em outras palavras, a lei complementar unificou a cobrança pela técnica mais onerosa, promovendo uma majoração indireta do ICMS, com o alargamento da base de cálculo para aqueles estados de destino que costumavam cobrar o Difal com "base única." (JUNGER, Tatiana e REZENDE, João Pedro Quintanilha, Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2022, disponível em &lt;https://www.conjur.com.br/2022-fev-04/junger-rezende-unificacao-forma-calculo-difal#author&gt;. Acesso em 19/04/2022) Realizadas tais considerações, conclui-se que, a partir da publicação da LC n. 190/2022, em decorrência da nova metodologia de cálculo adotada, houve a majoração do ICMS-Difal no Distrito Federal, o que impõe a observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Portanto, constata-se a probabilidade de provimento do recurso. O perigo de dano também se encontra presente, uma vez que, caso não seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal, a agravante poderá sofrer penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Por todo o exposto, DEFIRO a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-Difal decorrentes das operações de venda de mercadorias realizadas pela agravante a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Distrito Federal. Em consequência, fica o Distrito Federal impedido de impor penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Ressalte-se, entretanto, que a eficácia desta decisão ficará suspensa enquanto perdurar a decisão, proferida pelo Presidente deste Tribunal, em 11/04/2022, nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, que, ao estender os efeitos de decisão anterior, “sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680, autos da suspensão de segurança). Comunique-se ao juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 24 de maio de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0715822-50.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar requerida, nos seguintes termos: “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR.” (ID 123857033, autos originais) Em suas razões (ID 35402066), sustenta a agravante que: 1) a Lei Complementar - LC n. 190 só foi publicada em 05/01/2022; 2) evidente, portanto, que o intuito do legislador pátrio era de que a cobrança do ICMS-Difal somente fosse exigida em 2023, observado o princípio da anterioridade anual; 3) “a própria LC 190/22 condicionou expressamente a produção dos seus efeitos ao disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF/88, que justamente estabelece a impossibilidade de exigência de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”; 4) “a menção ao artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF/88 para fins de produção de efeitos da LC 190/2022, por si só, é suficiente para aplicação da anterioridade anual, sendo desnecessária a previsão expressa do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da CF/88 para que o DIFAL possa ser exigido apenas em 2023”; 5) “adicionalmente, não se pode ignorar que a LC 190/2022 criou uma relação jurídico tributária até então inexistente, na medida em que a cobrança do DIFAL não era válida na ausência da norma complementar, como definido pelo E. STF”; e 6) “os dispositivos do Convênio ICMS 236/21 e da legislação deste Distrito Federal que tratam sobre a cobrança do DIFAL só produzirão efeitos após a entrada em vigor da LC 190/2022, o que acontecerá apenas em 1.1.2023”. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias por ela destinadas a não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal e, em consequência, “seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL no ano-calendário 2022”. No mérito, pede a confirmação da tutela antecipada. Preparo recolhido (ID 35402068). É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei n. 12.016/2009 e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do §5o do art. 1.017, do Código de Processo Civil – CPC. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Requer a agravante a antecipação da tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias por ela destinadas a não contribuintes do imposto situados no Distrito Federal e, em consequência, “seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL no ano-calendário 2022”. A cobrança do ICMS-Difal foi prevista pela Emenda Constitucional – EC n. 87/2015. Entretanto, o STF, ao julgar o RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093). A propósito, cite-se ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022. Desta forma, os Estados e o Distrito Federal continuaram a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Em razão da decisão proferida pelo STF no RE 1.287.019, foi editada a LC n. 190, que alterou a LC n. 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, a referida lei complementar somente foi publicada em 05/01/2022. Sustenta a agravante que a LC n. 190/2022 só pode ser aplicada no exercício financeiro posterior à data em que foi publicada, ou seja, em 2023, por observância ao princípio da anterioridade anual. A Constituição Federal veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (art. 150, III, "b" e "c"). O texto constitucional, portanto, determina a aplicação do princípio da anterioridade em duas hipóteses: 1) criação de tributo; e 2) aumento de tributo. No caso, cumpre analisar se a LC n. 190/2022 promoveu a criação ou majoração do ICMS-Difal. A referida lei complementar dispõe, em suma, sobre (i) obrigação tributária, (ii) contribuintes, (iii) bases de cálculo/alíquotas e (iv) créditos de ICMS. Na decisão do STF no RE 1.287.019, restou estabelecido que: (i) os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 da CF/88 (EC no 87 de 2015) - que estabeleceram o padrão normativo para o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto -, até a edição de superveniente lei complementar regulamentadora, não possuíam aplicabilidade plena; (ii) o Convênio ICMS n. 93/2015 não supre a necessidade da lei complementar regulamentadora; e (iii) leis estaduais e distrital que tratam do assunto também não possuíam eficácia. Em resumo, o STF reconhece a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-Difal sem lei complementar prévia. Consequentemente, ele expurga do ordenamento jurídico a referida exação, que somente passa a ser regularmente instituída e exigida com a edição da LC n. 190/2022. Deste modo, a cobrança do ICMS-Difal, com base em sua novel regulamentação, implica nova incidência tributária, que, por determinação constitucional, sujeita-se à anterioridade anual e nonagesimal. Mesmo que se entenda que a LC n. 190/2022 não criou o tributo – porque o ICMS-Difal já estava previsto desde a EC n. 87/2015 ou porque configura mera repartição de receita oriunda de tributo que já existia (ICMS) – ainda sim deverá ser aplicado o princípio da anterioridade, com base na segunda hipótese prevista pelo art. 150, III, “b” e “c”, da CF: majoração de tributo. A legitimação da cobrança do ICMS-Difal, a partir do advento da LC n. 190/2022, fez surgir uma nova obrigação tributária para o remetente nas operações e prestações interestaduais que envolvam consumidor final não contribuinte do imposto. O remetente, que antes recolhia o ICMS apenas no estado de origem, passou a recolher também o diferencial de alíquotas (Difal) no estado de destino, o que gerou majoração do imposto. Além disso, a LC n. 190/2022 alterou o formato de cálculo do ICMS-Difal, o que elevou a carga tributária para alguns estados. A respeito da matéria, registre-se a lição de Tatiana Junger e João Pedro Quintanilha Rezende: “Antes da publicação da Lei Complementar no 190/22, os estados praticavam dois tipos de cálculo: o de "base única" (cálculo por fora) ou o de "base dupla" (cálculo por dentro). No primeiro, o diferencial de alíquotas resulta da aplicação, sobre o valor da operação (P), da diferença entre a alíquota interestadual (A1) e a interna do estado de destino (A2), representado pela equação Difal = P x (A2 – A1). Era a técnica adotada pelos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Distrito Federal, Mato Grosso, Ceará, Rio Grande do Norte, Maranhão, Amapá, Roraima, Rondônia, Amazonas e Acre. No segundo, o diferencial resulta da diferença entre o ICMS-Interestadual (ICMS1), calculado pela aplicação da alíquota interestadual (A1) sobre o valor da operação (P), e o ICMS-Interno (ICMS2), calculado pela aplicação da alíquota interna do estado de destino (A2) sobre base de cálculo (BC2) alcançada pela: 1) subtração do ICMS-Interestadual do valor da operação (BC1); e subsequente 2) inclusão do tributo na própria base. Portanto, é representado pela equação Difal = (((P – (P x A1)) / (1 – A2)) x A2) – (P x A1). É a forma observada nos estados de Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Bahia, Pará, Piauí, Tocantins, Sergipe e Alagoas. Veja-se que, se praticada a metodologia de "base dupla", como o tributo é calculado por dentro na formação da segunda base de cálculo, a alíquota efetiva no cálculo do Difal claramente é mais elevada que aquela do cálculo com "base única". Diante disso, é fundamental perceber que o §1o do artigo 13 da Lei Kandir, alterado pela Lei Complementar no 190/22, passou a determinar que o valor a ser recolhido a título de Difal aos estados de destino será calculado pelo método de "base dupla" em todas as operações interestaduais, o que inclusive já está regulamentado na cláusula segunda do Convênio ICMS no 236/21. Em outras palavras, a lei complementar unificou a cobrança pela técnica mais onerosa, promovendo uma majoração indireta do ICMS, com o alargamento da base de cálculo para aqueles estados de destino que costumavam cobrar o Difal com "base única." (JUNGER, Tatiana e REZENDE, João Pedro Quintanilha, Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2022, disponível em &lt;https://www.conjur.com.br/2022-fev-04/junger-rezende-unificacao-forma-calculo-difal#author&gt;. Acesso em 19/04/2022) Realizadas tais considerações, conclui-se que, a partir da publicação da LC n. 190/2022, em decorrência da nova metodologia de cálculo adotada, houve a majoração do ICMS-Difal no Distrito Federal, o que impõe a observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Portanto, constata-se a probabilidade de provimento do recurso. O perigo de dano também se encontra presente, uma vez que, caso não seja suspensa a exigibilidade do ICMS-Difal, a agravante poderá sofrer penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Por todo o exposto, DEFIRO a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-Difal decorrentes das operações de venda de mercadorias realizadas pela agravante a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Distrito Federal. Em consequência, fica o Distrito Federal impedido de impor penalidades decorrentes do não recolhimento do tributo. Ressalte-se, entretanto, que a eficácia desta decisão ficará suspensa enquanto perdurar a decisão, proferida pelo Presidente deste Tribunal, em 11/04/2022, nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, que, ao estender os efeitos de decisão anterior, “sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680, autos da suspensão de segurança). Comunique-se ao juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 24 de maio de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator