Tribunal: TJDFT
Processo: 0704732-45.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0704732-45.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0700471-80.2022.8.07.0018, concedeu liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar, impetrado por ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS - ABEDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, postulando deferimento de medida liminar, inaudita altera pars, para que seja suspensa, para os associados da impetrante, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. Esclarece o impetrante que seus associados realizam a venda de mercadorias à consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL. Sustenta que em 24 de fevereiro de 2021, foi concluído o julgamento do Recurso Extraordinário n.o 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria, em que o Plenário do E. STF, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.o 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Afirma que, para evitar maiores prejuízos financeiros aos já combalidos cofres públicos estaduais, a Suprema Corte modulou os efeitos do Acórdão para 01o de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento; todavia, somente no dia 05 de janeiro de 2022, é que foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL. Alega que, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01o de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Não obstante, tem-se que a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos do r. decisum, postergando para o exercício de 2022 eventuais pleitos de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, ressalvada as ações em curso, sendo certo que a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1093) foi divulgada no DJE no 39 de 02/03/2021. Ou seja, em momento anterior ao feito em epígrafe, que por ela é alcançada no atinente à modulação dos efeitos engendrados pelo STF. Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3o da referida LC 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Vale dizer, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária. É que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelos associados do impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique aos associados do impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO/OFÍCIO. Nas razões recursais Id. 32710981, o Agravante alega que, embora o Supremo Tribunal tenha condicionado a cobrança do DIFAL-ICMS à edição de lei complementar, é preciso pontuar que em 5 de janeiro de 2022 foi sancionada a Lei Complementar n° 190/2022, que altera a Lei Complementar n° 87/1996 e institui a cobrança do ICMS nas operações eventual restituição do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Aduz que a liminar não poderia ter sido deferida, porquanto o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final (contribuinte de fato) da mercadoria. Assevera que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Registra que, embora o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição da lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL-ICMS, não se pode ignorar a condicionante imposta pelo CTN para ações que versem sobre tributos indiretos. Acrescenta que, na espécie, não incide o princípio da anterioridade sobre a lei complementar, porquanto tão somente regula a matéria, de modo que inexiste óbice à cobrança imediata do imposto já em 2022. Sustenta que a Constituição Federal impõe a aplicação do princípio da anterioridade do exercício financeiro tão somente para os casos que institui ou aumenta o imposto, todavia na espécie não há que se falar em aumento do tributo DIFAL/ICMS. Afirma que a ideia de anterioridade da lei visa garantir que o contribuinte não seja surpreendido com um novo ônus tributário de uma hora para outra. Ressalta ser indesejável a guerra fiscal, seguidamente rechaçada pelo STF, porque resulta em insegurança jurídica e em perdas financeiras para os cofres públicos. Argumenta que as ideias de princípio federativo, de equilíbrio entres os entes federados, de nacionalidade do ICMS e necessidade de consenso entre os Estados e o Distrito Federal traduzem justamente o objetivo de se evitar a criação de uma disputa fiscal predatória e prejudicial ao interesse público e, mais grave, que gere situação de incerteza para o próprio contribuinte Ao final, requer que sejam sobrestados os efeitos da r. decisão, até o julgamento do mérito do recurso. No mérito, pede o provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão, nos termos expostos. Sem preparo, em razão da isenção legal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Segundo o art. 7°, III, da Lei 12.016/09, concede-se liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Por sua vez, o art. 300 do CPC não autoriza a concessão de tutela de urgência sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09). No caso concreto, pede o Agravante a suspensão da r. decisão agravada, que sobrestou a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Em juízo de cognição sumária, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores da suspensão pleiteada. No julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consolidou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Tal entendimento produzirá efeitos apenas a partir de 2022, conforme proclamado a seguir: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União na data 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 produzirá de logo os seus efeitos, com a consequente possibilidade de cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais durante o exercício de 2022. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, para definirem o marco inicial de cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação do Ministro Relator. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022[1], a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal[2], que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Assim, o ICMS-DIFAL submete-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar anterior que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Intime-se a Agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos moldes da Lei n. 12.016/09. [1] Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. [2] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...).” Brasília, 16 de fevereiro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0704732-45.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0700471-80.2022.8.07.0018, concedeu liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar, impetrado por ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS - ABEDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, postulando deferimento de medida liminar, inaudita altera pars, para que seja suspensa, para os associados da impetrante, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. Esclarece o impetrante que seus associados realizam a venda de mercadorias à consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL. Sustenta que em 24 de fevereiro de 2021, foi concluído o julgamento do Recurso Extraordinário n.o 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria, em que o Plenário do E. STF, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.o 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Afirma que, para evitar maiores prejuízos financeiros aos já combalidos cofres públicos estaduais, a Suprema Corte modulou os efeitos do Acórdão para 01o de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento; todavia, somente no dia 05 de janeiro de 2022, é que foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL. Alega que, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01o de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Não obstante, tem-se que a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos do r. decisum, postergando para o exercício de 2022 eventuais pleitos de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, ressalvada as ações em curso, sendo certo que a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1093) foi divulgada no DJE no 39 de 02/03/2021. Ou seja, em momento anterior ao feito em epígrafe, que por ela é alcançada no atinente à modulação dos efeitos engendrados pelo STF. Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3o da referida LC 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Vale dizer, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária. É que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelos associados do impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique aos associados do impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO/OFÍCIO. Nas razões recursais Id. 32710981, o Agravante alega que, embora o Supremo Tribunal tenha condicionado a cobrança do DIFAL-ICMS à edição de lei complementar, é preciso pontuar que em 5 de janeiro de 2022 foi sancionada a Lei Complementar n° 190/2022, que altera a Lei Complementar n° 87/1996 e institui a cobrança do ICMS nas operações eventual restituição do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Aduz que a liminar não poderia ter sido deferida, porquanto o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final (contribuinte de fato) da mercadoria. Assevera que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Registra que, embora o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição da lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL-ICMS, não se pode ignorar a condicionante imposta pelo CTN para ações que versem sobre tributos indiretos. Acrescenta que, na espécie, não incide o princípio da anterioridade sobre a lei complementar, porquanto tão somente regula a matéria, de modo que inexiste óbice à cobrança imediata do imposto já em 2022. Sustenta que a Constituição Federal impõe a aplicação do princípio da anterioridade do exercício financeiro tão somente para os casos que institui ou aumenta o imposto, todavia na espécie não há que se falar em aumento do tributo DIFAL/ICMS. Afirma que a ideia de anterioridade da lei visa garantir que o contribuinte não seja surpreendido com um novo ônus tributário de uma hora para outra. Ressalta ser indesejável a guerra fiscal, seguidamente rechaçada pelo STF, porque resulta em insegurança jurídica e em perdas financeiras para os cofres públicos. Argumenta que as ideias de princípio federativo, de equilíbrio entres os entes federados, de nacionalidade do ICMS e necessidade de consenso entre os Estados e o Distrito Federal traduzem justamente o objetivo de se evitar a criação de uma disputa fiscal predatória e prejudicial ao interesse público e, mais grave, que gere situação de incerteza para o próprio contribuinte Ao final, requer que sejam sobrestados os efeitos da r. decisão, até o julgamento do mérito do recurso. No mérito, pede o provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão, nos termos expostos. Sem preparo, em razão da isenção legal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Segundo o art. 7°, III, da Lei 12.016/09, concede-se liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Por sua vez, o art. 300 do CPC não autoriza a concessão de tutela de urgência sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09). No caso concreto, pede o Agravante a suspensão da r. decisão agravada, que sobrestou a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Em juízo de cognição sumária, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores da suspensão pleiteada. No julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, processado com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consolidou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Tal entendimento produzirá efeitos apenas a partir de 2022, conforme proclamado a seguir: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021.” Logo, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. A Suprema Corte modulou os efeitos do julgado de forma prospectiva, postergando sua aplicabilidade para o exercício de 2022. Ou seja, a partir do ano-calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de lei complementar. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União na data 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 produzirá de logo os seus efeitos, com a consequente possibilidade de cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais durante o exercício de 2022. No particular aspecto, foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, para definirem o marco inicial de cobrança do referido tributo. Contudo, ainda não houve manifestação do Ministro Relator. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022[1], a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal[2], que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. Assim, o ICMS-DIFAL submete-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar anterior que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Intime-se a Agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos moldes da Lei n. 12.016/09. [1] Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. [2] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...).” Brasília, 16 de fevereiro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora