Tribunal: TJDFT
Processo: 0700987-37.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700987-37.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: CASA &amp; DIVERSÃO COMÉRCIO ELETRONICO EIRELI DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei no 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. 2. De acordo com as competências descritas no Decreto Distrital n. 35.565/ 2014, o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do DF encontra-se legitimado a compor o polo passivo de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de obstar a cobrança do ICMS referente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual (DIFAL) em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais do Distrito Federal. 3. A Emenda Constitucional no 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 4. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e, no Distrito Federal, com a edição da Lei no 5.546, de 05/10/2015. 5. Em julgamento em sede de repercussão geral (Tema 1.093), o STF firmou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 6. Em virtude da força vinculante do precedente (art. 927, III, do CPC), mantém-se a sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança dos débitos relativos ao DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015. 7. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. 8. Conforme sedimentado pelo STF, por meio da Súmula 546, “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”. 9. Reforma-se parcialmente a sentença concessiva da segurança tão somente para determinar que a compensação do tributo recolhido indevidamente será feita mediante a comprovação pelo impetrante de que arcou com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 10. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos. No recurso especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 1.026, § 2o, do mesmo códex, insurgindo-se contra a multa aplicada, ao argumento de que os embargos de declaração não seriam protelatórios; c) artigos 927, inciso I, do Estatuto Processual vigente, e 27 da Lei 9.868/1999, aduzindo que o STF teria confirmado a validade da cobrança da DIFAL-ICMS pelo DISTRITO FEDERAL até janeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso na data do julgamento, ou seja, ajuizadas até 24/2/2021. De modo que, em seu entendimento, para os contribuintes que ajuizaram ação após 24/2/2021, como no caso em exame, em que o mandamus foi impetrado em 25/2/2021, não há que se cogitar o direito de deixar de recolher o DIFAL-ICMS, porquanto válida a cobrança até janeiro de 2022. Acrescenta que o acórdão, ao adotar como marco temporal a data da publicação da ata de julgamento do RE 1287.019 e da ADI 5.469/DF, teria deixado de observar a modulação dos efeitos concedida pelo STF; d) artigo 927, inciso IV, do CPC, aduzindo, em suma, que a pretensão de restituição/compensação dos valores recolhidos antes da impetração não poderia ser deduzida na via estreita do mandado de segurança. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, e § 2o, da CF, alegando a ausência do direito líquido e certo, ao argumento de que o mandado de segurança foi interposto após o julgamento do tema pelo STF, ou seja, após o dia 24/2/2021. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e há interesse recursal. Preparos dispensados por isenção legal. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial merece ser admitido quanto à apontada ofensa aos artigos 927, inciso I, do Estatuto Processual vigente, e 27 da Lei 9.868/1999. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A017

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700987-37.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: CASA &amp; DIVERSÃO COMÉRCIO ELETRONICO EIRELI DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei no 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. 2. De acordo com as competências descritas no Decreto Distrital n. 35.565/ 2014, o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do DF encontra-se legitimado a compor o polo passivo de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de obstar a cobrança do ICMS referente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual (DIFAL) em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais do Distrito Federal. 3. A Emenda Constitucional no 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 4. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e, no Distrito Federal, com a edição da Lei no 5.546, de 05/10/2015. 5. Em julgamento em sede de repercussão geral (Tema 1.093), o STF firmou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 6. Em virtude da força vinculante do precedente (art. 927, III, do CPC), mantém-se a sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança dos débitos relativos ao DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015. 7. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. 8. Conforme sedimentado pelo STF, por meio da Súmula 546, “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”. 9. Reforma-se parcialmente a sentença concessiva da segurança tão somente para determinar que a compensação do tributo recolhido indevidamente será feita mediante a comprovação pelo impetrante de que arcou com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 10. Preliminares rejeitadas. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos. No recurso especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 1.026, § 2o, do mesmo códex, insurgindo-se contra a multa aplicada, ao argumento de que os embargos de declaração não seriam protelatórios; c) artigos 927, inciso I, do Estatuto Processual vigente, e 27 da Lei 9.868/1999, aduzindo que o STF teria confirmado a validade da cobrança da DIFAL-ICMS pelo DISTRITO FEDERAL até janeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso na data do julgamento, ou seja, ajuizadas até 24/2/2021. De modo que, em seu entendimento, para os contribuintes que ajuizaram ação após 24/2/2021, como no caso em exame, em que o mandamus foi impetrado em 25/2/2021, não há que se cogitar o direito de deixar de recolher o DIFAL-ICMS, porquanto válida a cobrança até janeiro de 2022. Acrescenta que o acórdão, ao adotar como marco temporal a data da publicação da ata de julgamento do RE 1287.019 e da ADI 5.469/DF, teria deixado de observar a modulação dos efeitos concedida pelo STF; d) artigo 927, inciso IV, do CPC, aduzindo, em suma, que a pretensão de restituição/compensação dos valores recolhidos antes da impetração não poderia ser deduzida na via estreita do mandado de segurança. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, e § 2o, da CF, alegando a ausência do direito líquido e certo, ao argumento de que o mandado de segurança foi interposto após o julgamento do tema pelo STF, ou seja, após o dia 24/2/2021. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e há interesse recursal. Preparos dispensados por isenção legal. Em análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial merece ser admitido quanto à apontada ofensa aos artigos 927, inciso I, do Estatuto Processual vigente, e 27 da Lei 9.868/1999. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A017