Tribunal: TJDFT
Processo: 0700295-38.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700295-38.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDOS: AUDAX COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, AUDAX COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA FORMULADOS NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. E PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO PRÓPRIO DAS IMPETRANTES. DISTINGUISHING. REGRAMENTO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. EFEITOS PATRIMONIAIS DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. 1. Tendo em vista que a sentença impugnada pela Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal restou integralmente modificada por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelas impetrantes, a ensejar a perda do interesse recursal, mostra-se impositivo o não conhecimento do aludido recurso. 2. De acordo com o §3o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso, mediante petição própria, e não como preliminar do recurso, se já distribuída a Apelação. 2.1.Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente pleiteia a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal. 3. À luz da teoria da asserção, a legitimidade das partes demanda uma análise, em abstrato, das alegações veiculadas pela parte autora na petição inicial, não se confundindo com o próprio direito material vindicado. 3.1. A exegese do artigo 121, inciso I, do Código Tributário Nacional, interpretada à luz do disposto no artigo 166 do mesmo diploma legal, conduz à conclusão de que o contribuinte de fato, porquanto sujeito passivo da obrigação tributária, ostenta legitimidade para propor ação em que se busca a restituição dos valores pagos a maior. 3.2. O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui tributo indireto, de modo que o encargo financeiro é, em regra, transferido para o consumidor do produto ou serviços. 3.3. Observado que as impetrantes apresentaram planilha indicando o número de notas fiscais de operações comerciais que resultaram no pagamento do ICMS-DIFAL, de modo a comprovar o fato constitutivo do direito líquido e certo vindicado na inicial do mandado de segurança, deve ser reconhecida a sua pertinência subjetiva para figurar no polo ativo da demanda. 4. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória. 4.1. Observado que as impetrantes pretendem o reconhecimento da ilegalidade de atos concretos imputados à autoridade fiscal, uma vez que figuram como sujeitos passivos da obrigação tributária, tem-se por não configurada hipótese de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese, o que torna inviabilizado o acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita. 5. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 5.1. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei Distrital n. 1.254/1996 que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, prevê que incumbe ao Distrito Federal a cobrança do ICMS-DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 6. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n. 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 6.1. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 1.093, tem por objeto operações interestaduais de vendas a consumidores não contribuintes de ICMS, de modo que o entendimento manifestado no aludido precedente não tem aplicação automática ao caso sub examine, que retrata hipótese de aquisição de mercadorias para uso e consumo, nos próprios estabelecimentos comerciais das impetrantes. Distinguishing. 7. De acordo com os artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e, 155, §2o, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal, as normas gerais em matéria tributária somente podem ser veiculadas em lei complementar. 7.1. Muito embora o artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, estabeleça a forma de cálculo do ICMS-DIFAL, a instituição de normas gerais relacionadas à exação exige a edição de lei complementar federal, de modo a viabilizar que os Estados e o Distrito Federal, possam estabelecer normas internas sobre a questão, sempre em harmonia com a regulamentação geral. 8. A competência legislativa concorrente a ser exercida pelos Estados e pelo Distrito Federal se restringe às questões necessárias para atender peculiaridades próprias, nos termos do artigo 24, inciso I, §3o, da Constituição Federal. 8.1. A instituição do ICMS-DIFAL envolve interesses de todos os Estados e do Distrito Federal, não se tratando de norma destinada a regulamentar peculiaridades de tais entes federativos. 8.2. Observado que, no âmbito do Distrito Federal, não foi editada lei complementar instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre as operações de aquisição de mercadorias em outros estados para uso próprio e composição do ativo imobilizado da sociedade empresária impetrante e sua filial. 9. Consoante entendimento consolidado pelo colendo Supremo Tribunal Federal pela Súmula n. 271, Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 9.1. Os efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento da inexigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL devem retroagir apenas à data da impetração do Mandado de Segurança. 10. Recurso de Apelação interposto pelo Distrito Federal não conhecido. Apelação Cível interposta pelas impetrantes parcialmente conhecida. Preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita rejeitadas. Na extensão conhecida, recurso parcialmente provido. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 4o, §2o, incisos I e II, da Lei Complementar 87/1996, e 3o da Lei Complementar 190/2022, sustentando que, após a edição da Emenda Constitucional 85/2015, foi autorizada a cobrança da diferença de alíquota de DIFAL/ICMS em relação às operações interestaduais que envolvessem a remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, o Distrito Federal instituiu o ICMS/DIFAL por meio da Lei Distrital 5.546/2015, que alterou a Lei 1.254/1996, as quais foram consideradas constitucionais pelo STF no Tema 1.093 de RG, que determinou que seus efeitos estariam suspensos até a edição de lei complementar. Com o advento da Lei Complementar 190/2022, a lei distrital passou a produzir efeitos a partir de sua vigência, ao contrário do que decidido no acórdão impugnado, razão pela qual merece ser reformado; b) artigo 927, inciso III, do CPC, argumentando que a Corte Suprema determinou que os efeitos da Lei Distrital 5.546/2015 seriam produzidos a partir da vigência da LC 190/2022 e, tendo em vista a impossibilidade de enquadramento nas hipóteses de anterioridade, os efeitos da concessão da segurança, que vedam a cobrança de DIFAL/ICMS, devem se limitar ao seguinte lapso temporal: (i) início no momento da impetração de segurança; e (ii) data de publicação da LC 190/2022, quando passou a ser exigido; c) artigo 166 do Código Tributário Nacional, defendendo que, em relação aos bens do ativo fixo e uso e consumo, a recorrida sequer é a contribuinte do DIFAL-ICMS, já que ela é contribuinte de fato do ICMS, não havendo direito a restituição. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, inciso XII, §2o, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal, repisando os fundamentos expostos na alínea “a” do especial. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial deve ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 4o, §2o, incisos I e II, da Lei Complementar 87/1996, 3o da Lei Complementar 190/2022, 927, inciso III, do CPC, e 166 do CTN. Com efeito, as teses sustentadas pelo recorrente, demais de prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas, ressalvada minha posição acerca do tema. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700295-38.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDOS: AUDAX COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, AUDAX COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA FORMULADOS NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. E PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO PRÓPRIO DAS IMPETRANTES. DISTINGUISHING. REGRAMENTO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. EFEITOS PATRIMONIAIS DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. 1. Tendo em vista que a sentença impugnada pela Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal restou integralmente modificada por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelas impetrantes, a ensejar a perda do interesse recursal, mostra-se impositivo o não conhecimento do aludido recurso. 2. De acordo com o §3o do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso, mediante petição própria, e não como preliminar do recurso, se já distribuída a Apelação. 2.1.Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente pleiteia a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal. 3. À luz da teoria da asserção, a legitimidade das partes demanda uma análise, em abstrato, das alegações veiculadas pela parte autora na petição inicial, não se confundindo com o próprio direito material vindicado. 3.1. A exegese do artigo 121, inciso I, do Código Tributário Nacional, interpretada à luz do disposto no artigo 166 do mesmo diploma legal, conduz à conclusão de que o contribuinte de fato, porquanto sujeito passivo da obrigação tributária, ostenta legitimidade para propor ação em que se busca a restituição dos valores pagos a maior. 3.2. O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui tributo indireto, de modo que o encargo financeiro é, em regra, transferido para o consumidor do produto ou serviços. 3.3. Observado que as impetrantes apresentaram planilha indicando o número de notas fiscais de operações comerciais que resultaram no pagamento do ICMS-DIFAL, de modo a comprovar o fato constitutivo do direito líquido e certo vindicado na inicial do mandado de segurança, deve ser reconhecida a sua pertinência subjetiva para figurar no polo ativo da demanda. 4. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória. 4.1. Observado que as impetrantes pretendem o reconhecimento da ilegalidade de atos concretos imputados à autoridade fiscal, uma vez que figuram como sujeitos passivos da obrigação tributária, tem-se por não configurada hipótese de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese, o que torna inviabilizado o acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita. 5. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 5.1. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei Distrital n. 1.254/1996 que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, prevê que incumbe ao Distrito Federal a cobrança do ICMS-DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 6. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n. 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 6.1. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 1.093, tem por objeto operações interestaduais de vendas a consumidores não contribuintes de ICMS, de modo que o entendimento manifestado no aludido precedente não tem aplicação automática ao caso sub examine, que retrata hipótese de aquisição de mercadorias para uso e consumo, nos próprios estabelecimentos comerciais das impetrantes. Distinguishing. 7. De acordo com os artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e, 155, §2o, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal, as normas gerais em matéria tributária somente podem ser veiculadas em lei complementar. 7.1. Muito embora o artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, estabeleça a forma de cálculo do ICMS-DIFAL, a instituição de normas gerais relacionadas à exação exige a edição de lei complementar federal, de modo a viabilizar que os Estados e o Distrito Federal, possam estabelecer normas internas sobre a questão, sempre em harmonia com a regulamentação geral. 8. A competência legislativa concorrente a ser exercida pelos Estados e pelo Distrito Federal se restringe às questões necessárias para atender peculiaridades próprias, nos termos do artigo 24, inciso I, §3o, da Constituição Federal. 8.1. A instituição do ICMS-DIFAL envolve interesses de todos os Estados e do Distrito Federal, não se tratando de norma destinada a regulamentar peculiaridades de tais entes federativos. 8.2. Observado que, no âmbito do Distrito Federal, não foi editada lei complementar instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre as operações de aquisição de mercadorias em outros estados para uso próprio e composição do ativo imobilizado da sociedade empresária impetrante e sua filial. 9. Consoante entendimento consolidado pelo colendo Supremo Tribunal Federal pela Súmula n. 271, Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 9.1. Os efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento da inexigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL devem retroagir apenas à data da impetração do Mandado de Segurança. 10. Recurso de Apelação interposto pelo Distrito Federal não conhecido. Apelação Cível interposta pelas impetrantes parcialmente conhecida. Preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita rejeitadas. Na extensão conhecida, recurso parcialmente provido. No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 4o, §2o, incisos I e II, da Lei Complementar 87/1996, e 3o da Lei Complementar 190/2022, sustentando que, após a edição da Emenda Constitucional 85/2015, foi autorizada a cobrança da diferença de alíquota de DIFAL/ICMS em relação às operações interestaduais que envolvessem a remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, o Distrito Federal instituiu o ICMS/DIFAL por meio da Lei Distrital 5.546/2015, que alterou a Lei 1.254/1996, as quais foram consideradas constitucionais pelo STF no Tema 1.093 de RG, que determinou que seus efeitos estariam suspensos até a edição de lei complementar. Com o advento da Lei Complementar 190/2022, a lei distrital passou a produzir efeitos a partir de sua vigência, ao contrário do que decidido no acórdão impugnado, razão pela qual merece ser reformado; b) artigo 927, inciso III, do CPC, argumentando que a Corte Suprema determinou que os efeitos da Lei Distrital 5.546/2015 seriam produzidos a partir da vigência da LC 190/2022 e, tendo em vista a impossibilidade de enquadramento nas hipóteses de anterioridade, os efeitos da concessão da segurança, que vedam a cobrança de DIFAL/ICMS, devem se limitar ao seguinte lapso temporal: (i) início no momento da impetração de segurança; e (ii) data de publicação da LC 190/2022, quando passou a ser exigido; c) artigo 166 do Código Tributário Nacional, defendendo que, em relação aos bens do ativo fixo e uso e consumo, a recorrida sequer é a contribuinte do DIFAL-ICMS, já que ela é contribuinte de fato do ICMS, não havendo direito a restituição. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, inciso XII, §2o, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal, repisando os fundamentos expostos na alínea “a” do especial. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial deve ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 4o, §2o, incisos I e II, da Lei Complementar 87/1996, 3o da Lei Complementar 190/2022, 927, inciso III, do CPC, e 166 do CTN. Com efeito, as teses sustentadas pelo recorrente, demais de prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas, ressalvada minha posição acerca do tema. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025