Tribunal: TJDFT
Processo: 0700085-26.2017.8.07.0018
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0700085-26.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: GRAFICA E EDITORA EXECUTIV A LTDA - EPP APELADO: DISTRITO FEDERAL Decisão de Mérito APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ICMS. EMPRESA. SIMPLES NACIONAL. IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONAL. CADEIA PRODUTIVA. POSIÇÃO. CONSUMIDOR NÃO FINAL. IRRELEVÂNCIA. MICROEMPRESA. TRATAMENTO FAVORECIDO. OBSERVÂNCIA. STF. TEMA 517. 1. “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (STF, Tema 517 - RE 970.821/RS). 2. A opção pelo Simples Nacional possui bônus e ônus, não cabendo ao Poder Judiciário mesclar regimes tributários distintos, sem o amparo legal. Precedentes. 3. A exigibilidade do ICMS-DIFAL para as empresas optantes do SIMPLES independe da posição na cadeira produtiva, inclusive para consumidor não final. 4. Recurso conhecido e não provido. 1. Apelação cível interposta por Gráfica e Editora Executiva Ltda. – EPP contra a sentença proferida pela 7a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito (com pedido de tutela antecipada) proposta em desfavor do Distrito Federal, julgou improcedentes os pedidos. 2. Em razão da sucumbência, a autora foi condenada ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2o e § 3o do CPC/2015 (ID no 3212572 e ID no 3212581). 3. Nas razões de ID no 3212583, a apelante sustenta, preliminarmente, a inaplicabilidade do Tema no 517 da Repercussão Geral ao caso e, no mérito, alega que: a) a Lei Distrital no 5.558/2015 passou a disciplinar de forma indiscriminada os responsáveis pelo pagamento do diferencial de alíquota interna e interestadual do ICMS, sem diferenciar se o contribuinte é consumidor final ou não; b) houve erro de fato na sentença, pois a apelante não é consumidora final, o que a exime do pagamento de alíquota interestadual de ICMS, nos termos da EC 87/2015 e o art. 155, § 2o, VII, “a” e “b”, e VIII, todos da CF; c) o pedido de inexigibilidade tributária não possui nenhuma relação com o fato da apelante ser optante do Simples Nacional; d) é necessária a concessão de tutela de urgência recursal para suspender a exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS, com o objetivo de mantê-la no cadastro do Simples Nacional. 4. Preparo comprovado (ID no 3212584). 5. Contrarrazões no ID no 3212587. 6. Deferi o pedido de tutela antecipada recursal e determinei a suspensão do processo até o julgamento final do RE no 970.821/RS (Tema 517 da Repercussão Geral – ID no 3492273). 7. Em virtude do trânsito em julgado do referido tema em 10/6/2022, a apelante foi intimada (ID no 38280296) para informar se persistia o interesse recursal. 8. A apelante requereu o prosseguimento do feito. 9. Cumpre decidir. 10. O art. 1.011 do CPC permite ao relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V. Essa determinação está replicada no art. 87, III do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. Precedente: AgInt nos EDcl no REsp 1764598/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020. 11. A matéria possui jurisprudência dominante e foi decidida pelo STF no Recurso Extraordinário no 970.821/RS, Tema 517, com repercussão geral. 12. Conheço e recebo o recurso apenas no efeito devolutivo (CPC, arts. 1.012, § 1o, V e 1.013). 13. A apelante afirma que a controvérsia versa sobre a inexigibilidade do diferencial de alíquota em razão de ser empresa não consumidora final dos insumos adquiridos em outras unidades da federação. Reforça que o pedido não possui relação com o fato de ser optante do Simples Nacional e que essa questão não foi abordada no Tema no 517 da Repercussão Geral. 14. Em suas razões recursais, argumenta que não é consumidora final, o que a exime do pagamento de alíquota interestadual de ICMS (CF, arts. 155, § 2o, VII, “a” e “b”, e VIII). 15. A matéria foi pacificada pelo STF, ao julgar o RE no 970.821/RS, Tema 517, com repercussão geral: “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)” [grifo na transcrição] 16. Há diversos precedentes deste Tribunal no mesmo sentido: Ac. 1437773, 07024184820178070018, Relatora Simone Lucindo, 1a Turma Cível, DJE 27/7/2022; Ac. 1418965, 07102766220198070018, Relator Fabrício Fontoura Bezerra, 7a Turma Cível, DJE 19/5/2022; Ac. 1439316, 07031664620188070018, Relator Rômulo de Araújo Mendes, 1a Turma Cível, publicado no DJE em 8/8/2022. 17. Registre-se que o Tema 517 concluiu que a imposição do diferencial de alíquota tributária do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território independe da posição desta na cadeia produtiva. 18. Independente de ser consumidora final ou não, é devido o diferencial de alíquota. Essa questão inclusive consta na Ementa dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do acórdão no RE no 970.821 (Tema no 517). Confira-se trecho da ementa e do acórdão: “1. O tribunal analisou e considerou constitucional a excepcionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS também para o sujeito passivo não consumidor final, dentro do regime do Simples Nacional.” [...] Dessa forma, não há que se falar em erro de premissa fática, contradição ou omissão, pois o tribunal analisou e considerou válida a excepcionalidade da cobrança do DIFAL também para o sujeito passivo não consumidor final, por se tratar de regime fiscal facultativo e, na sua integralidade, mais benéfico para a maioria do seguimento que quis promover, estando o conjunto de regras que compõem essa antecipação do diferencial do ICMS no SIMPLES em conformidade com os princípios e regras constitucionais. [grifo na transcrição] 19. Diante do entendimento firmado pelo STF, de observância obrigatória (CPC, art. 927, III), corroborado por diversos precedentes deste Tribunal, além da ausência de qualquer alegação ou comprovação de que o caso se distingue dos precedentes citados, é inviável a procedência dos pedidos iniciais. 20. Confirmo a sentença. 21. Informações complementares: ação proposta em 12/01/2017; valor da causa R$ 2.841,56; sentença proferida em 7/6/2017; honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 85, §§ 2o e 3o). Não há justiça gratuita. A matéria não foi objeto de impugnação. Dispositivo 22. Conheço e nego provimento ao recurso (CPC, art. 932, IV, “b”). Confirmo a sentença. 23. Em consequência, revogo a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência recursal. 24. Majoro os honorários advocatícios devidos pela autora/apelante de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, §§ 3o, I e 11o). 25. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar condenação às penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, do CPC/15. 26. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 30 de outubro de 2022. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0700085-26.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: GRAFICA E EDITORA EXECUTIV A LTDA - EPP APELADO: DISTRITO FEDERAL Decisão de Mérito APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ICMS. EMPRESA. SIMPLES NACIONAL. IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONAL. CADEIA PRODUTIVA. POSIÇÃO. CONSUMIDOR NÃO FINAL. IRRELEVÂNCIA. MICROEMPRESA. TRATAMENTO FAVORECIDO. OBSERVÂNCIA. STF. TEMA 517. 1. “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (STF, Tema 517 - RE 970.821/RS). 2. A opção pelo Simples Nacional possui bônus e ônus, não cabendo ao Poder Judiciário mesclar regimes tributários distintos, sem o amparo legal. Precedentes. 3. A exigibilidade do ICMS-DIFAL para as empresas optantes do SIMPLES independe da posição na cadeira produtiva, inclusive para consumidor não final. 4. Recurso conhecido e não provido. 1. Apelação cível interposta por Gráfica e Editora Executiva Ltda. – EPP contra a sentença proferida pela 7a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito (com pedido de tutela antecipada) proposta em desfavor do Distrito Federal, julgou improcedentes os pedidos. 2. Em razão da sucumbência, a autora foi condenada ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2o e § 3o do CPC/2015 (ID no 3212572 e ID no 3212581). 3. Nas razões de ID no 3212583, a apelante sustenta, preliminarmente, a inaplicabilidade do Tema no 517 da Repercussão Geral ao caso e, no mérito, alega que: a) a Lei Distrital no 5.558/2015 passou a disciplinar de forma indiscriminada os responsáveis pelo pagamento do diferencial de alíquota interna e interestadual do ICMS, sem diferenciar se o contribuinte é consumidor final ou não; b) houve erro de fato na sentença, pois a apelante não é consumidora final, o que a exime do pagamento de alíquota interestadual de ICMS, nos termos da EC 87/2015 e o art. 155, § 2o, VII, “a” e “b”, e VIII, todos da CF; c) o pedido de inexigibilidade tributária não possui nenhuma relação com o fato da apelante ser optante do Simples Nacional; d) é necessária a concessão de tutela de urgência recursal para suspender a exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS, com o objetivo de mantê-la no cadastro do Simples Nacional. 4. Preparo comprovado (ID no 3212584). 5. Contrarrazões no ID no 3212587. 6. Deferi o pedido de tutela antecipada recursal e determinei a suspensão do processo até o julgamento final do RE no 970.821/RS (Tema 517 da Repercussão Geral – ID no 3492273). 7. Em virtude do trânsito em julgado do referido tema em 10/6/2022, a apelante foi intimada (ID no 38280296) para informar se persistia o interesse recursal. 8. A apelante requereu o prosseguimento do feito. 9. Cumpre decidir. 10. O art. 1.011 do CPC permite ao relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V. Essa determinação está replicada no art. 87, III do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. Precedente: AgInt nos EDcl no REsp 1764598/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020. 11. A matéria possui jurisprudência dominante e foi decidida pelo STF no Recurso Extraordinário no 970.821/RS, Tema 517, com repercussão geral. 12. Conheço e recebo o recurso apenas no efeito devolutivo (CPC, arts. 1.012, § 1o, V e 1.013). 13. A apelante afirma que a controvérsia versa sobre a inexigibilidade do diferencial de alíquota em razão de ser empresa não consumidora final dos insumos adquiridos em outras unidades da federação. Reforça que o pedido não possui relação com o fato de ser optante do Simples Nacional e que essa questão não foi abordada no Tema no 517 da Repercussão Geral. 14. Em suas razões recursais, argumenta que não é consumidora final, o que a exime do pagamento de alíquota interestadual de ICMS (CF, arts. 155, § 2o, VII, “a” e “b”, e VIII). 15. A matéria foi pacificada pelo STF, ao julgar o RE no 970.821/RS, Tema 517, com repercussão geral: “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)” [grifo na transcrição] 16. Há diversos precedentes deste Tribunal no mesmo sentido: Ac. 1437773, 07024184820178070018, Relatora Simone Lucindo, 1a Turma Cível, DJE 27/7/2022; Ac. 1418965, 07102766220198070018, Relator Fabrício Fontoura Bezerra, 7a Turma Cível, DJE 19/5/2022; Ac. 1439316, 07031664620188070018, Relator Rômulo de Araújo Mendes, 1a Turma Cível, publicado no DJE em 8/8/2022. 17. Registre-se que o Tema 517 concluiu que a imposição do diferencial de alíquota tributária do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território independe da posição desta na cadeia produtiva. 18. Independente de ser consumidora final ou não, é devido o diferencial de alíquota. Essa questão inclusive consta na Ementa dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do acórdão no RE no 970.821 (Tema no 517). Confira-se trecho da ementa e do acórdão: “1. O tribunal analisou e considerou constitucional a excepcionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS também para o sujeito passivo não consumidor final, dentro do regime do Simples Nacional.” [...] Dessa forma, não há que se falar em erro de premissa fática, contradição ou omissão, pois o tribunal analisou e considerou válida a excepcionalidade da cobrança do DIFAL também para o sujeito passivo não consumidor final, por se tratar de regime fiscal facultativo e, na sua integralidade, mais benéfico para a maioria do seguimento que quis promover, estando o conjunto de regras que compõem essa antecipação do diferencial do ICMS no SIMPLES em conformidade com os princípios e regras constitucionais. [grifo na transcrição] 19. Diante do entendimento firmado pelo STF, de observância obrigatória (CPC, art. 927, III), corroborado por diversos precedentes deste Tribunal, além da ausência de qualquer alegação ou comprovação de que o caso se distingue dos precedentes citados, é inviável a procedência dos pedidos iniciais. 20. Confirmo a sentença. 21. Informações complementares: ação proposta em 12/01/2017; valor da causa R$ 2.841,56; sentença proferida em 7/6/2017; honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 85, §§ 2o e 3o). Não há justiça gratuita. A matéria não foi objeto de impugnação. Dispositivo 22. Conheço e nego provimento ao recurso (CPC, art. 932, IV, “b”). Confirmo a sentença. 23. Em consequência, revogo a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência recursal. 24. Majoro os honorários advocatícios devidos pela autora/apelante de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, §§ 3o, I e 11o). 25. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar condenação às penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, do CPC/15. 26. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 30 de outubro de 2022. O Relator, Desembargador Diaulas Costa Ribeiro