Tribunal: TJDFT
Processo: 0737268-12.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-14

Ementa:
DECISÃO Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo ativo em sede de antecipação da tutela recursal e formulado após a interposição de apelação ainda não distribuída, interposta pela FEDERAÇÃO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO E MATO GROSSO DO SUL, em face à sentença proferida em ação coletiva ajuizada em desfavor de BANCO DO BRASIL e ECONOMUS INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL, processo n. 0703504-66.2021.8.07.0001. Peço licença para adotar o relatório da sentença, que ora transcrevo: “Trata-se de Ação Coletiva proposta pela Federação dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de São Paulo e Mato Grosso do Sul, em substituição aos ex bancários pertencentes aos sindicatos vinculados à base territorial da Federação, os quais elenca, contra o Banco do Brasil S.A e a ECONOMUS – Instituto de Seguridade Social. Esclarece o autor que a segunda requerida é uma Entidade Fechada de Previdência Complementar exclusiva para os funcionários do Banco do Brasil provenientes do Banco Nossa Caixa e para funcionários do próprio Economus. Diz que, além da aposentadoria complementar, a segunda requerida concede empréstimos aos seus participantes a juros baixos e administra a assistência médico-hospitalar mantida pelo Banco do Brasil. Esclarece que os empregados ativos do Banco do Brasil e egressos do Banco Nossa Caixa, bem como seus dependentes, são beneficiários do Plano de Saúde Economus Plus I e II, contribuindo com 1,5% do salário e o restante, se necessário para a manutenção do plano, é custeado pelo Banco do Brasil, o que atualmente vem correspondendo a um percentual de 11,5%. Assevera que, quando aposentavam e tinham seus contratos de trabalho rescindidos, os trabalhadores e seus dependentes eram migrados ao Plano Economus FEAS e seus agregados ao Plano Economus Família e essa mudança não causava prejuízo aos usuários, em razão da semelhança dos planos ao Plano Economus Plus, que mantinham quando na ativa. Entretanto, relata que, no final de 2020, as requeridas fecharam o ingresso para novas adesões ao Plano Economus FEAS, o que resultou na migração dos aposentados, seus dependentes e agregados para o Plano Economus Família, cujos valores são superiores aos de mercado. Pretende, com a presente ação, utilizar-se da faculdade prevista no art. 31 da Lei 9.656/98 para que os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa e que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil sejam reincluídos ou mantidos no plano de saúde Economus Plus, passando a contribuir com sua cota parte (1,5% do salário) e a cota parte patronal (aproximadamente 11%), nos termos previstos nos arts. 30 e 31 da Lei 9656/98. Pede tutela de urgência nesse sentido e, no mérito, a confirmação da decisão que conceder a tutela de urgência. Como parâmetro para o pagamento integral previsto no art. 30 e 31 da Lei n. 9656/98, que o custeio represente 12,15%, sendo 1,5 a cota do empregado e 11% a cota do empregador. Foram anexados documentos de ID 82978678 a 82978693 O Ministério Público, em parecer de ID 84094022, manifestou-se favoravelmente à concessão da tutela de urgência. Em decisão de ID 84981413, foi deferido o pedido de tutela de urgência para acolher o parecer do Ministério Público e deferir o pedido de tutela de urgência para que que os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil e que tenham contribuído para o plano de serviços de assistência médica e hospitalar, fossem reincluídos ou mantidos no plano de saúde Economus Plus, inclusive seus dependentes, passando a contribuir com sua cota parte (1,5% do salário) e com a cota parte patronal, no prazo de 5 dias, sob pena de fixação de multa diária no importe de R$ 3.000,00, até o montante de R$900.000,00. O Banco do Brasil apresentou embargos de declaração no ID 86239038 e o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Bauru e Região postulou seu ingresso na lide na qualidade de assistente (ID 86487916). Contrarrazões aos embargos de declaração no ID 87418809. No ID 88469347, a Economus também apresenta embargos de declaração e anexa documentos de ID 88469349 a 88469352. A ECONOMUS INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL apresenta contestação no ID 89840442, pgs. 1/40. Inicialmente, esclarece que não existe o Plano denominado FEAS e sim o NOVO FEAS, tendo a autora se equivocado em sua peça de ingresso. Diz que o plano Novo Feas foi temporariamente fechado para novas adesões a partir 01/01/2021 em razão da necessidade de revisão do percentual de contribuição dos beneficiários e a estratégia de criação de um novo plano. Alega preliminar de inépcia da petição inicial, pois não há coerência entre a causa de pedir e o pedido deduzido pela Federação, pois não faz sentido que o pedido seja extensível a todos os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa, independente da data de desligamento, e não apenas àqueles cujos contratos de trabalho foram rescindidos após 01/01/2021. Sustenta a ilegitimidade ativa da autora, pois não há pertinência temática entre o objeto da ação coletiva e os fins da Federação autora, conforme previsão do art. 5o, inciso V, da LACP. Diz que, conforme se verifica do disposto no arts. 1o e 2o do Estatuto da Federação, a parte autora não seria parte legítima para defesa em juízo de ex-empregados do Banco do Brasil, mas somente aqueles que ainda se encontram com contrato de trabalho em vigência. Diz que a Federação não poderia pleitear em juízo supostos direitos relacionadas com planos assistenciais administrados por Entidades Fechadas de Previdência Complementar, mas sim direitos de natureza essencialmente trabalhista. Alega ser necessária a comprovação da condição de associado de seus substituídos e a apresentação das respectivas autorizações dos sindicalizados à entidade sindical para o ajuizamento da ação, o que não foi providenciado pela entidade sindical autora. Assim sendo, por não ter a Federação anexado aos autos autorização específica, incluindo a ata com a identificação dos supostos sindicalizados que deliberaram a respeito, devidamente acompanhada da lista de associados representados, em violação ao art.320 do CPC. Sustenta a inadequação da via eleita, pois inexiste homogeneidade entre os supostos interesses ou direitos dos substituídos pela Federação na presente demanda, visto que cada um dos beneficiários do Economus possui uma realidade que lhe é singular. Afirma que, após a reunião do Conselho Deliberativo, por unanimidade, houve a decisão de reabertura do plano NOVO FEAS, de modo que atualmente os beneficiários que atenderem aos requisitos legais e regulamentares, podem optar pela inclusão no plano NOVO FEAS após o desligamento do Banco do Brasil. Esclarece que já foi, inclusive, comunicado aos beneficiários, que o NOVO FEAS foi reaberto e que os interessados podem requerer administrativamente a sua inclusão no plano assistencial, o que acarreta a perda superveniente do objeto da demanda. Diz haver prejudicial de mérito relativa à prescrição em relação aos aposentados cujos contratos de trabalho foram extintos há mais de três anos, ou que, subsidiariamente, seja aplicado o prazo prescricional decenal previsto no art. 205 do Código Civil. No mérito, faz esclarecimentos iniciais sobre o contexto em que se deu fechamento do Plano Feas para novos adesões e alega ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de plano de autogestão. Sustenta que a ANS, Agência responsável que regula e fiscaliza o setor, determina que, para os aposentados, as condições assistenciais sejam as mesmas, permitindo condições financeiras distintas. Assim, diz ser admissível, juridicamente, a contratação de plano de assistência à saúde diverso para ex-empregados, desde que sejam asseguradas as mesmas condições assistenciais do plano de saúde dos funcionários ativos, nos exatos termos dos arts. 30 e 31, da Lei no. 9.656/98, e do art. 13, II, da RN ANS no. 279/2011. Diz não ser aplicável à espécie o precedente firmado pelo STJ no julgamento do Resp 1.818.478/SP, em sistema de recurso repetitivo, pois se os planos de assistência à saúde PLUS e NOVO FEAS são equivalentes e não há prejuízo aos beneficiários, é evidente que seria totalmente despropositada uma intervenção do Poder Judiciário no sentido de impor aos réus a manutenção do plano de saúde aplicável aos empregados ativos. Afirma que a forma de custeio apresentada pela autora está equivocada, pois enquanto o beneficiário de antemão sabe sua obrigação, o Patrocinador somente terá conhecimento da sua parcela contributiva, após o fechamento dos atendimentos do mês, pois a sua contribuição se dá com base na utilização do plano e com o envio das faturas pelos prestadores de serviço que fazem parte da rede credenciada. Diz que, além do valor pertinente a rubrica “custeio operacional do patrocinador”, ainda há a rubrica “taxa de administração”, ambas a cargo do patrocinador, sendo variável. Assim, caso acolhido o pedido da autora, pede que a cota do patrocinador compreenda tanto o custo operacional do patrocinador quanto a taxa de administração, que deverão ser calculados trimestralmente e deverão incidir para o próximo trimestre. E que a cota parte do beneficiário (1,5% do salário) relativa à cota parte patronal deverá incidir sobre a média dos últimos 6 salários recebidos pelo trabalhador na atividade. Em relação à abrangência temporal, diz que somente poderão ser alcançados pela decisão os beneficiários que tiveram seus contratos rescindidos entre 01/01/2021 até 19/03/2021. Ademais, conforme disposto no art. 31 da Lei n. 9.656/98, extrai-se que o beneficiário que contribuiu por período superior a dez anos terá direito de permanecer no plano por prazo indeterminado (caput), ao passo que aquele que contribuiu por período inferior a 10 (dez) anos é assegurada a manutenção no plano à razão de um ano para cada ano de contribuição (parágrafo primeiro). Quanto à extensão territorial, pede que o juízo adote como critério de abrangência territorial, em caso de eventual acolhimento do pedido, a última lotação antes do desligamento dos beneficiários e que seja abrangido pelos sindicatos representados pela Federação. Tal entendimento também pode ser extraído da ementa do já mencionado repetitivo do STJ, como do art. 5o da RN ANS no 279/2011 186. Acompanham a contestação os documentos de ID 89840443 a 89842874. O Banco do Brasil contesta no ID 89854304, pgs. 1/9, suscitando, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que não há qualquer negócio jurídico (contrato ou convênio) entre o Economus e o Banco Nossa Caixa, que crie obrigação para esse último, enquanto seu sucessor, de custear ou mesmo ter qualquer ingerência nos planos de saúde vinculados ao ECONOMUS, relativos aos aposentados egressos do BNC. Afirma não haver interesse de agir, diante da reabertura do ingresso dos beneficiários que se aposentaram após janeiro de 2021, ou seja, o público alvo desta ação. Quanto ao mérito, diz que a obrigação do Banco requerido era tão somente a de entregar o termo de adesão aos ex-empregados que, a seu critério, poderiam aderir ou não ao Plano disponibilizado pela Economus, o que foi feito. Pede o acolhimento das preliminares e, se ultrapassadas, a improcedência do pedido. Em decisão de ID 93272656, a decisão que antecipou a tutela de urgência foi complementada em virtude dos embargos de declaração manejados pela requerida Economus para determinar que os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil e que tenham prestado serviços no território dos sindicatos abrangidos no tópico I, mesmo antes de janeiro de 2021 e que tenham contribuído para o plano de serviços de assistência médica e hospitalar sejam reincluídos ou mantidos no plano de saúde Economus Plus, se assim desejarem, inclusive seus dependentes, passando a contribuir com sua cota parte (1,5% do salário) e com a cota parte patronal nos moldes estipulados para os empregados da ativa, no prazo de 5 dias, sob pena de fixação de multa diária no importe de R$ 3.000,00, até o montante de R$900.000,00. Novamente em virtude de embargos de declaração manejados pela Economus, complementou-se a decisão que concedeu a tutela de urgência para que os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil, que tenham prestado serviços no território dos sindicatos abrangidos no tópico I, mesmo antes de janeiro de 2021 e que tenham contribuído para o plano de serviços de assistência médica e hospitalar por período mínimo de 10 anos fossem reincluídos ou mantidos no plano de saúde Economus Plus, se assim desejarem, inclusive seus dependentes, passando a contribuir com sua cota parte (1,5% do salário) e com a cota parte patronal nos moldes, considerando-se, para o próximo trimestre, a média paga pelo patrocinador dos funcionários da ativa no último trimestre, qual seja, 14,71%,, no prazo de 5 dias, sob pena de fixação de multa diária no importe de R$ 3.000,00, até o montante de R$900.000,00(ID 96657381) A liminar requerida em agravo de instrumento manejado pelo Banco do Brasil foi deferida para suspender o cumprimento da decisão liminar em relação ao agravante (ID 100907059). Em petição de ID 86487916, o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Bauru Região requer sua habilitação no processo como assistente. Em decisão de ID 105093503, foi deferido pedido de intervenção de terceiro formulado pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Bauru e Região, a despeito da discordância de ambos os réus. Réplica da autora no ID 94061467. Em decisão de ID 110219474, foram acolhidos embargos de declaração manejados pela requerida Economus para esclarecimento de que a intervenção seria na modalidade de assistência litisconsorcial e que a decisão de ID 84981413 deveria ser aplicada aos substituídos do assistente. Não houve êxito na tentativa de conciliação entre as partes (ID 110585581). O Ministério Público ofertou parecer final no ID 113853386, pgs. 1/8, entendendo que a Federação autora não tem legitimidade para postular em nome próprio interesse não laboral de seus associados, o mesmo não ocorrendo com o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Bauru e Região. Também se manifestou pela ilegitimidade passiva do Banco do Brasil. No mérito, pugnou pela procedência do pedido. É o Relatório. Decido.” Sobreveio sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 40918177 - Pág. 19): “Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade da requerente FEDERAÇÃO DOS EMPREGADOS DE ESTABELECIMENTOS BANCARIOS DOS ESTADOS DE SÃO PAULO E MATO GROSSO DO SUL e do requerido BANCO DO BRASIL e quanto a estes julgo o feito extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC. Em relação à requerida ECONOMUS, julgo procedente o pedido para condenar a requerida a manter, incluir ou reincluir os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil, independente da data de desligamento, que preencham as condições legais e regulamentares de elegibilidade, se assim optarem, no plano de saúde Plus I e Plus II, inclusive seus dependentes, nos mesmos moldes dos trabalhadores ativos, devendo os beneficiários assumir o seu pagamento integral, nos exatos termos do previsto no art. 30 e 31 da Lei 9656/98 (Lei de Planos de Saúde), sob pena de fixação de multa diária no importe de R$ 3.000,00, até o montante de R$900.000,00. Resolvo o mérito da demanda com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC.” Irresignado, o banco interpôs recurso de apelação (ID 40918175). Na oportunidade, requereu a concessão de efeito suspensivo ativo em sede de antecipação de tutela recursal. Para tanto, argumentou que o indeferimento do efeito suspensivo acarretaria o risco de dano, porque “o não restabelecimento da tutela de urgência inviabilizará a manutenção no plano de saúde de pessoas em sua grande maioria idosas, eis que os valores mais que dobraram e dificultam o acesso no momento de aposentadoria, ainda mais aos idosos que necessitam de plano de para manutenção de sua saúde.” E a Constituição Federal, em seu artigo 8o, inciso III garante ampla autonomia aos entes sindicais para representar a categoria profissional, de modo que não cabe ao Poder Judiciário limitar a aplicação dessa norma constitucional. Preparo regular (ID 141501378). É o breve relatório. Decido. Cuida-se de pedido de concessão de efeito suspensivo e ativo em sede de antecipação de tutela recursal. A tutela provisória, disciplinada nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil, é cabível ab initio litis, quando será denominada tutela antecedente, ou no curso da ação, quando terá caráter incidental. A sistemática processual previu a possibilidade de concessão da tutela provisória no curso do processo de conhecimento, perante o primeiro grau de jurisdição, e na fase recursal, seja pela previsão específica na norma de regência de cada recurso, seja pela regra geral prevista no art. 995 do Código de Processo Civil. Com efeito, esse dispositivo estabelece que, nas hipóteses em que ausente previsão legal expressa, decisão judicial pode impedir a eficácia da decisão recorrida. Nesse sentido, o parágrafo único do preceito prescreve que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Esse dispositivo insere-se no capítulo concernente às Disposições Gerais dos recursos, de modo que se aplica a todas as espécies, inclusive à apelação, nos termos do entendimento majoritário da doutrina[1]: “Toda a decisão recorrível tem eficácia imediata, mesmo que o recurso não tenha, ainda, sido interposto. O efeito imediato da decisão é a regra; a suspensão desses efeitos, a exceção. Relativamente ao sistema processual anterior, o CPC inverteu a sistemática da eficácia da decisão recorrida. No CPC/1973, sempre que a lei silenciasse, ao recurso deveria ser conferido efeito suspensivo. No caso do RE, REsp e Ag, a lei dispunha expressamente em sentido contrário, dando-lhes efeito apenas devolutivo, de sorte que sua interposição não impedia a eficácia da decisão impugnada. O ROC (CF 102 II e 105 II) era recebido apenas no efeito meramente devolutivo, já que cabível apenas de sentença denegatória de MS, que tem cunho declaratório negativo, decisão essa que não necessita ter seus efeitos negativos suspensos (Nery. Recursos 7 , n. 3.5.2.1, p. 430). O CPC 995 prevê que a regra é o recurso – qualquer recurso – ter apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção, que só deverá ser acolhida nos casos do CPC 995 par.ún. As regras de todos os recursos acerca do efeito suspensivo foram unificadas, não havendo mais situações específicas com a apelação, o agravo ou os recursos para os Tribunais Superiores.” Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal em sede de apelação é possível, desde que verificados o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. Porém, a plausibilidade do direito a autorizar o deferimento da medida excepcional impõe análise rigorosa do magistrado, tendo em vista que se pretende a suspensão liminar dos efeitos de sentença ou conferir uma prestação jurisdicional negada pelo título judicial, seja porque resolveu o mérito após uma análise percuciente e aprofundada do acervo probatório, seja porque deixou de resolver o mérito, uma vez ausentes os pressupostos de validade do processo (sentido lato sensu) ou as condições da ação (art. 485, CPC). De qualquer sorte, a medida estará atrelada a plausibilidade do sucesso recursal. In casu, em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes os requisitos para o deferimento da medida. Após análise sumária dos elementos de convencimento constantes do processo, o juízo a quo concluiu pela ilegitimidade da requerente, pois não atuaria na defesa dos interesses de seus filiados, mas dos filiados aos sindicatos que a integram. E em princípio, o “decisum” estaria em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que inaplicável, à federação, a prerrogativa do inc. III do art. 8o da Constituição da República. A propósito confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. FEDERAÇÃO SINDICAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE INTERESSES DE FILIADOS A SINDICATOS. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES. ANÁLISE DE CLÁUSULA DO ESTATUTO SOCIAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1271527 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 03-11-2020 PUBLIC 04-11-2020) Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Recurso interposto por terceiro, que não demonstrou interesse jurídico na reforma da decisão. Não conhecimento. 3. Direito Processual Civil. 4. Legitimidade ativa. Substituição processual. Federação estadual. Impossibilidade. 5. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1038986 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 07-11-2017 PUBLIC 08-11-2017) Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito constitucional e processual civil. Ofensa ao art. 8o, inciso III, da Constituição Federal. Não ocorrência. Federação. Substituição processual. Impossibilidade. Fatos e provas. Reexame. Inadmissibilidade. Precedentes. 1. Conforme a redação do art. 8o, inciso III, da Constituição Federal, somente os sindicatos possuem legitimidade para atuar como substitutos processuais. 2. Inadmissível, na instância extraordinária, o exame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (RE 753226 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015 PUBLIC 01-07-2015) Direito Civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Mandado de segurança. Federação. Substituição processual. Impossibilidade. Precedentes. Reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Súmulas 279 e 454/STF. Caráter protelatório. Imposição de multa. 1. A jurisprudência desta Corte não admite a atuação de Federação, na condição de substituta processual, na defesa direta de filiados à associações ou organizações sindicais filiadas à própria federação demandante. Precedentes. 2. A solução da controvérsia demanda uma nova reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279 e 454/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei no 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015. (ARE 872818 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 13-03-2017 PUBLIC 14-03-2017) Deste modo, a primus ictu oculi, não se evidenciam os requisitos para a concessão da liminar, mormente a probabilidade do direito. Diante dos fundamentos e das particularidades da causa, incabível o deferimento do efeito suspensivo ativo em antecipação de tutela recursal neste momento prefacial. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Intimem-se. Brasília/DF, 10 de novembro de 2022. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo ativo em sede de antecipação da tutela recursal e formulado após a interposição de apelação ainda não distribuída, interposta pela FEDERAÇÃO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO E MATO GROSSO DO SUL, em face à sentença proferida em ação coletiva ajuizada em desfavor de BANCO DO BRASIL e ECONOMUS INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL, processo n. 0703504-66.2021.8.07.0001. Peço licença para adotar o relatório da sentença, que ora transcrevo: “Trata-se de Ação Coletiva proposta pela Federação dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de São Paulo e Mato Grosso do Sul, em substituição aos ex bancários pertencentes aos sindicatos vinculados à base territorial da Federação, os quais elenca, contra o Banco do Brasil S.A e a ECONOMUS – Instituto de Seguridade Social. Esclarece o autor que a segunda requerida é uma Entidade Fechada de Previdência Complementar exclusiva para os funcionários do Banco do Brasil provenientes do Banco Nossa Caixa e para funcionários do próprio Economus. Diz que, além da aposentadoria complementar, a segunda requerida concede empréstimos aos seus participantes a juros baixos e administra a assistência médico-hospitalar mantida pelo Banco do Brasil. Esclarece que os empregados ativos do Banco do Brasil e egressos do Banco Nossa Caixa, bem como seus dependentes, são beneficiários do Plano de Saúde Economus Plus I e II, contribuindo com 1,5% do salário e o restante, se necessário para a manutenção do plano, é custeado pelo Banco do Brasil, o que atualmente vem correspondendo a um percentual de 11,5%. Assevera que, quando aposentavam e tinham seus contratos de trabalho rescindidos, os trabalhadores e seus dependentes eram migrados ao Plano Economus FEAS e seus agregados ao Plano Economus Família e essa mudança não causava prejuízo aos usuários, em razão da semelhança dos planos ao Plano Economus Plus, que mantinham quando na ativa. Entretanto, relata que, no final de 2020, as requeridas fecharam o ingresso para novas adesões ao Plano Economus FEAS, o que resultou na migração dos aposentados, seus dependentes e agregados para o Plano Economus Família, cujos valores são superiores aos de mercado. Pretende, com a presente ação, utilizar-se da faculdade prevista no art. 31 da Lei 9.656/98 para que os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa e que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil sejam reincluídos ou mantidos no plano de saúde Economus Plus, passando a contribuir com sua cota parte (1,5% do salário) e a cota parte patronal (aproximadamente 11%), nos termos previstos nos arts. 30 e 31 da Lei 9656/98. Pede tutela de urgência nesse sentido e, no mérito, a confirmação da decisão que conceder a tutela de urgência. Como parâmetro para o pagamento integral previsto no art. 30 e 31 da Lei n. 9656/98, que o custeio represente 12,15%, sendo 1,5 a cota do empregado e 11% a cota do empregador. Foram anexados documentos de ID 82978678 a 82978693 O Ministério Público, em parecer de ID 84094022, manifestou-se favoravelmente à concessão da tutela de urgência. Em decisão de ID 84981413, foi deferido o pedido de tutela de urgência para acolher o parecer do Ministério Público e deferir o pedido de tutela de urgência para que que os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil e que tenham contribuído para o plano de serviços de assistência médica e hospitalar, fossem reincluídos ou mantidos no plano de saúde Economus Plus, inclusive seus dependentes, passando a contribuir com sua cota parte (1,5% do salário) e com a cota parte patronal, no prazo de 5 dias, sob pena de fixação de multa diária no importe de R$ 3.000,00, até o montante de R$900.000,00. O Banco do Brasil apresentou embargos de declaração no ID 86239038 e o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Bauru e Região postulou seu ingresso na lide na qualidade de assistente (ID 86487916). Contrarrazões aos embargos de declaração no ID 87418809. No ID 88469347, a Economus também apresenta embargos de declaração e anexa documentos de ID 88469349 a 88469352. A ECONOMUS INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL apresenta contestação no ID 89840442, pgs. 1/40. Inicialmente, esclarece que não existe o Plano denominado FEAS e sim o NOVO FEAS, tendo a autora se equivocado em sua peça de ingresso. Diz que o plano Novo Feas foi temporariamente fechado para novas adesões a partir 01/01/2021 em razão da necessidade de revisão do percentual de contribuição dos beneficiários e a estratégia de criação de um novo plano. Alega preliminar de inépcia da petição inicial, pois não há coerência entre a causa de pedir e o pedido deduzido pela Federação, pois não faz sentido que o pedido seja extensível a todos os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa, independente da data de desligamento, e não apenas àqueles cujos contratos de trabalho foram rescindidos após 01/01/2021. Sustenta a ilegitimidade ativa da autora, pois não há pertinência temática entre o objeto da ação coletiva e os fins da Federação autora, conforme previsão do art. 5o, inciso V, da LACP. Diz que, conforme se verifica do disposto no arts. 1o e 2o do Estatuto da Federação, a parte autora não seria parte legítima para defesa em juízo de ex-empregados do Banco do Brasil, mas somente aqueles que ainda se encontram com contrato de trabalho em vigência. Diz que a Federação não poderia pleitear em juízo supostos direitos relacionadas com planos assistenciais administrados por Entidades Fechadas de Previdência Complementar, mas sim direitos de natureza essencialmente trabalhista. Alega ser necessária a comprovação da condição de associado de seus substituídos e a apresentação das respectivas autorizações dos sindicalizados à entidade sindical para o ajuizamento da ação, o que não foi providenciado pela entidade sindical autora. Assim sendo, por não ter a Federação anexado aos autos autorização específica, incluindo a ata com a identificação dos supostos sindicalizados que deliberaram a respeito, devidamente acompanhada da lista de associados representados, em violação ao art.320 do CPC. Sustenta a inadequação da via eleita, pois inexiste homogeneidade entre os supostos interesses ou direitos dos substituídos pela Federação na presente demanda, visto que cada um dos beneficiários do Economus possui uma realidade que lhe é singular. Afirma que, após a reunião do Conselho Deliberativo, por unanimidade, houve a decisão de reabertura do plano NOVO FEAS, de modo que atualmente os beneficiários que atenderem aos requisitos legais e regulamentares, podem optar pela inclusão no plano NOVO FEAS após o desligamento do Banco do Brasil. Esclarece que já foi, inclusive, comunicado aos beneficiários, que o NOVO FEAS foi reaberto e que os interessados podem requerer administrativamente a sua inclusão no plano assistencial, o que acarreta a perda superveniente do objeto da demanda. Diz haver prejudicial de mérito relativa à prescrição em relação aos aposentados cujos contratos de trabalho foram extintos há mais de três anos, ou que, subsidiariamente, seja aplicado o prazo prescricional decenal previsto no art. 205 do Código Civil. No mérito, faz esclarecimentos iniciais sobre o contexto em que se deu fechamento do Plano Feas para novos adesões e alega ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de plano de autogestão. Sustenta que a ANS, Agência responsável que regula e fiscaliza o setor, determina que, para os aposentados, as condições assistenciais sejam as mesmas, permitindo condições financeiras distintas. Assim, diz ser admissível, juridicamente, a contratação de plano de assistência à saúde diverso para ex-empregados, desde que sejam asseguradas as mesmas condições assistenciais do plano de saúde dos funcionários ativos, nos exatos termos dos arts. 30 e 31, da Lei no. 9.656/98, e do art. 13, II, da RN ANS no. 279/2011. Diz não ser aplicável à espécie o precedente firmado pelo STJ no julgamento do Resp 1.818.478/SP, em sistema de recurso repetitivo, pois se os planos de assistência à saúde PLUS e NOVO FEAS são equivalentes e não há prejuízo aos beneficiários, é evidente que seria totalmente despropositada uma intervenção do Poder Judiciário no sentido de impor aos réus a manutenção do plano de saúde aplicável aos empregados ativos. Afirma que a forma de custeio apresentada pela autora está equivocada, pois enquanto o beneficiário de antemão sabe sua obrigação, o Patrocinador somente terá conhecimento da sua parcela contributiva, após o fechamento dos atendimentos do mês, pois a sua contribuição se dá com base na utilização do plano e com o envio das faturas pelos prestadores de serviço que fazem parte da rede credenciada. Diz que, além do valor pertinente a rubrica “custeio operacional do patrocinador”, ainda há a rubrica “taxa de administração”, ambas a cargo do patrocinador, sendo variável. Assim, caso acolhido o pedido da autora, pede que a cota do patrocinador compreenda tanto o custo operacional do patrocinador quanto a taxa de administração, que deverão ser calculados trimestralmente e deverão incidir para o próximo trimestre. E que a cota parte do beneficiário (1,5% do salário) relativa à cota parte patronal deverá incidir sobre a média dos últimos 6 salários recebidos pelo trabalhador na atividade. Em relação à abrangência temporal, diz que somente poderão ser alcançados pela decisão os beneficiários que tiveram seus contratos rescindidos entre 01/01/2021 até 19/03/2021. Ademais, conforme disposto no art. 31 da Lei n. 9.656/98, extrai-se que o beneficiário que contribuiu por período superior a dez anos terá direito de permanecer no plano por prazo indeterminado (caput), ao passo que aquele que contribuiu por período inferior a 10 (dez) anos é assegurada a manutenção no plano à razão de um ano para cada ano de contribuição (parágrafo primeiro). Quanto à extensão territorial, pede que o juízo adote como critério de abrangência territorial, em caso de eventual acolhimento do pedido, a última lotação antes do desligamento dos beneficiários e que seja abrangido pelos sindicatos representados pela Federação. Tal entendimento também pode ser extraído da ementa do já mencionado repetitivo do STJ, como do art. 5o da RN ANS no 279/2011 186. Acompanham a contestação os documentos de ID 89840443 a 89842874. O Banco do Brasil contesta no ID 89854304, pgs. 1/9, suscitando, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que não há qualquer negócio jurídico (contrato ou convênio) entre o Economus e o Banco Nossa Caixa, que crie obrigação para esse último, enquanto seu sucessor, de custear ou mesmo ter qualquer ingerência nos planos de saúde vinculados ao ECONOMUS, relativos aos aposentados egressos do BNC. Afirma não haver interesse de agir, diante da reabertura do ingresso dos beneficiários que se aposentaram após janeiro de 2021, ou seja, o público alvo desta ação. Quanto ao mérito, diz que a obrigação do Banco requerido era tão somente a de entregar o termo de adesão aos ex-empregados que, a seu critério, poderiam aderir ou não ao Plano disponibilizado pela Economus, o que foi feito. Pede o acolhimento das preliminares e, se ultrapassadas, a improcedência do pedido. Em decisão de ID 93272656, a decisão que antecipou a tutela de urgência foi complementada em virtude dos embargos de declaração manejados pela requerida Economus para determinar que os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil e que tenham prestado serviços no território dos sindicatos abrangidos no tópico I, mesmo antes de janeiro de 2021 e que tenham contribuído para o plano de serviços de assistência médica e hospitalar sejam reincluídos ou mantidos no plano de saúde Economus Plus, se assim desejarem, inclusive seus dependentes, passando a contribuir com sua cota parte (1,5% do salário) e com a cota parte patronal nos moldes estipulados para os empregados da ativa, no prazo de 5 dias, sob pena de fixação de multa diária no importe de R$ 3.000,00, até o montante de R$900.000,00. Novamente em virtude de embargos de declaração manejados pela Economus, complementou-se a decisão que concedeu a tutela de urgência para que os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil, que tenham prestado serviços no território dos sindicatos abrangidos no tópico I, mesmo antes de janeiro de 2021 e que tenham contribuído para o plano de serviços de assistência médica e hospitalar por período mínimo de 10 anos fossem reincluídos ou mantidos no plano de saúde Economus Plus, se assim desejarem, inclusive seus dependentes, passando a contribuir com sua cota parte (1,5% do salário) e com a cota parte patronal nos moldes, considerando-se, para o próximo trimestre, a média paga pelo patrocinador dos funcionários da ativa no último trimestre, qual seja, 14,71%,, no prazo de 5 dias, sob pena de fixação de multa diária no importe de R$ 3.000,00, até o montante de R$900.000,00(ID 96657381) A liminar requerida em agravo de instrumento manejado pelo Banco do Brasil foi deferida para suspender o cumprimento da decisão liminar em relação ao agravante (ID 100907059). Em petição de ID 86487916, o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Bauru Região requer sua habilitação no processo como assistente. Em decisão de ID 105093503, foi deferido pedido de intervenção de terceiro formulado pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Bauru e Região, a despeito da discordância de ambos os réus. Réplica da autora no ID 94061467. Em decisão de ID 110219474, foram acolhidos embargos de declaração manejados pela requerida Economus para esclarecimento de que a intervenção seria na modalidade de assistência litisconsorcial e que a decisão de ID 84981413 deveria ser aplicada aos substituídos do assistente. Não houve êxito na tentativa de conciliação entre as partes (ID 110585581). O Ministério Público ofertou parecer final no ID 113853386, pgs. 1/8, entendendo que a Federação autora não tem legitimidade para postular em nome próprio interesse não laboral de seus associados, o mesmo não ocorrendo com o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e Financiários de Bauru e Região. Também se manifestou pela ilegitimidade passiva do Banco do Brasil. No mérito, pugnou pela procedência do pedido. É o Relatório. Decido.” Sobreveio sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 40918177 - Pág. 19): “Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade da requerente FEDERAÇÃO DOS EMPREGADOS DE ESTABELECIMENTOS BANCARIOS DOS ESTADOS DE SÃO PAULO E MATO GROSSO DO SUL e do requerido BANCO DO BRASIL e quanto a estes julgo o feito extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC. Em relação à requerida ECONOMUS, julgo procedente o pedido para condenar a requerida a manter, incluir ou reincluir os aposentados egressos do Banco Nossa Caixa que tenham rescindido o contrato de trabalho com o Banco do Brasil, independente da data de desligamento, que preencham as condições legais e regulamentares de elegibilidade, se assim optarem, no plano de saúde Plus I e Plus II, inclusive seus dependentes, nos mesmos moldes dos trabalhadores ativos, devendo os beneficiários assumir o seu pagamento integral, nos exatos termos do previsto no art. 30 e 31 da Lei 9656/98 (Lei de Planos de Saúde), sob pena de fixação de multa diária no importe de R$ 3.000,00, até o montante de R$900.000,00. Resolvo o mérito da demanda com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC.” Irresignado, o banco interpôs recurso de apelação (ID 40918175). Na oportunidade, requereu a concessão de efeito suspensivo ativo em sede de antecipação de tutela recursal. Para tanto, argumentou que o indeferimento do efeito suspensivo acarretaria o risco de dano, porque “o não restabelecimento da tutela de urgência inviabilizará a manutenção no plano de saúde de pessoas em sua grande maioria idosas, eis que os valores mais que dobraram e dificultam o acesso no momento de aposentadoria, ainda mais aos idosos que necessitam de plano de para manutenção de sua saúde.” E a Constituição Federal, em seu artigo 8o, inciso III garante ampla autonomia aos entes sindicais para representar a categoria profissional, de modo que não cabe ao Poder Judiciário limitar a aplicação dessa norma constitucional. Preparo regular (ID 141501378). É o breve relatório. Decido. Cuida-se de pedido de concessão de efeito suspensivo e ativo em sede de antecipação de tutela recursal. A tutela provisória, disciplinada nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil, é cabível ab initio litis, quando será denominada tutela antecedente, ou no curso da ação, quando terá caráter incidental. A sistemática processual previu a possibilidade de concessão da tutela provisória no curso do processo de conhecimento, perante o primeiro grau de jurisdição, e na fase recursal, seja pela previsão específica na norma de regência de cada recurso, seja pela regra geral prevista no art. 995 do Código de Processo Civil. Com efeito, esse dispositivo estabelece que, nas hipóteses em que ausente previsão legal expressa, decisão judicial pode impedir a eficácia da decisão recorrida. Nesse sentido, o parágrafo único do preceito prescreve que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Esse dispositivo insere-se no capítulo concernente às Disposições Gerais dos recursos, de modo que se aplica a todas as espécies, inclusive à apelação, nos termos do entendimento majoritário da doutrina[1]: “Toda a decisão recorrível tem eficácia imediata, mesmo que o recurso não tenha, ainda, sido interposto. O efeito imediato da decisão é a regra; a suspensão desses efeitos, a exceção. Relativamente ao sistema processual anterior, o CPC inverteu a sistemática da eficácia da decisão recorrida. No CPC/1973, sempre que a lei silenciasse, ao recurso deveria ser conferido efeito suspensivo. No caso do RE, REsp e Ag, a lei dispunha expressamente em sentido contrário, dando-lhes efeito apenas devolutivo, de sorte que sua interposição não impedia a eficácia da decisão impugnada. O ROC (CF 102 II e 105 II) era recebido apenas no efeito meramente devolutivo, já que cabível apenas de sentença denegatória de MS, que tem cunho declaratório negativo, decisão essa que não necessita ter seus efeitos negativos suspensos (Nery. Recursos 7 , n. 3.5.2.1, p. 430). O CPC 995 prevê que a regra é o recurso – qualquer recurso – ter apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção, que só deverá ser acolhida nos casos do CPC 995 par.ún. As regras de todos os recursos acerca do efeito suspensivo foram unificadas, não havendo mais situações específicas com a apelação, o agravo ou os recursos para os Tribunais Superiores.” Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal em sede de apelação é possível, desde que verificados o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. Porém, a plausibilidade do direito a autorizar o deferimento da medida excepcional impõe análise rigorosa do magistrado, tendo em vista que se pretende a suspensão liminar dos efeitos de sentença ou conferir uma prestação jurisdicional negada pelo título judicial, seja porque resolveu o mérito após uma análise percuciente e aprofundada do acervo probatório, seja porque deixou de resolver o mérito, uma vez ausentes os pressupostos de validade do processo (sentido lato sensu) ou as condições da ação (art. 485, CPC). De qualquer sorte, a medida estará atrelada a plausibilidade do sucesso recursal. In casu, em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes os requisitos para o deferimento da medida. Após análise sumária dos elementos de convencimento constantes do processo, o juízo a quo concluiu pela ilegitimidade da requerente, pois não atuaria na defesa dos interesses de seus filiados, mas dos filiados aos sindicatos que a integram. E em princípio, o “decisum” estaria em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que inaplicável, à federação, a prerrogativa do inc. III do art. 8o da Constituição da República. A propósito confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. FEDERAÇÃO SINDICAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE INTERESSES DE FILIADOS A SINDICATOS. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES. ANÁLISE DE CLÁUSULA DO ESTATUTO SOCIAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1271527 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 03-11-2020 PUBLIC 04-11-2020) Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Recurso interposto por terceiro, que não demonstrou interesse jurídico na reforma da decisão. Não conhecimento. 3. Direito Processual Civil. 4. Legitimidade ativa. Substituição processual. Federação estadual. Impossibilidade. 5. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1038986 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 07-11-2017 PUBLIC 08-11-2017) Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito constitucional e processual civil. Ofensa ao art. 8o, inciso III, da Constituição Federal. Não ocorrência. Federação. Substituição processual. Impossibilidade. Fatos e provas. Reexame. Inadmissibilidade. Precedentes. 1. Conforme a redação do art. 8o, inciso III, da Constituição Federal, somente os sindicatos possuem legitimidade para atuar como substitutos processuais. 2. Inadmissível, na instância extraordinária, o exame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (RE 753226 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015 PUBLIC 01-07-2015) Direito Civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Mandado de segurança. Federação. Substituição processual. Impossibilidade. Precedentes. Reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Súmulas 279 e 454/STF. Caráter protelatório. Imposição de multa. 1. A jurisprudência desta Corte não admite a atuação de Federação, na condição de substituta processual, na defesa direta de filiados à associações ou organizações sindicais filiadas à própria federação demandante. Precedentes. 2. A solução da controvérsia demanda uma nova reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279 e 454/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei no 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015. (ARE 872818 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 13-03-2017 PUBLIC 14-03-2017) Deste modo, a primus ictu oculi, não se evidenciam os requisitos para a concessão da liminar, mormente a probabilidade do direito. Diante dos fundamentos e das particularidades da causa, incabível o deferimento do efeito suspensivo ativo em antecipação de tutela recursal neste momento prefacial. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Intimem-se. Brasília/DF, 10 de novembro de 2022. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.