Tribunal: TJDFT
Processo: 0712267-25.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0712267-25.2022.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravantes: Wellington Luiz de Souza Silva Helio Ferreira das Chagas Agravado: Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Wellington Luiz de Souza Silva e Helio Ferreira das Chagas contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0710851-41.2017.8.07.0018, assim redigida: “MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS ajuizou ação de improbidade administrativa em desfavor de WELLINGTON LUIZ DE SOUZA SILVA, ÁUREA FRANCISCA RODRIGUES DE MORAES, HÉLIO FERREIRA DAS CHAGAS, EMILTON MENDES BRANDÃO, EDSON DAGOBERTO RABELLO DA SILV, RAUL CANAL e CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., partes qualificadas nos autos, alegando, em síntese, que o primeiro réu, oriundo da carreira de agente penitenciário da polícia civil do Distrito Federal e presidente do Sindicato dos policiais civis do Distrito Federal (SINPOL/DF) por quase 12 anos, obteve a nomeação de Hélio como administrador Regional do Varjão, bem como Áurea como diretora de administração geral e os três desenvolveram verdadeiro esquema para desvio de verbas públicas, incumbindo ao parlamentar destinar emendas para a Administração Regional do Varjão e aos demais montarem procedimentos administrativos (em especial, os licitatórios) fraudados para justificação do emprego das verbas; que após a exoneração dos requeridos Hélio e; Áurea dos respectivos cargos, os diversos descalabros praticados vieram à tona e, em seguida, o acerto ímprobo entre os requeridos passou a ser objeto de investigação pela Delegacia de Repressão aos Crimes contra a Administração Pública; que a requerida Áurea foi ouvida no procedimento inquisitorial e revelou os diversos atos ilícitos praticados, que originaram não só o presente feito, como diversas outras ações, penais e de improbidade administrativa; que a presente ação restringe-se ao procedimento administrativo fraudulento de contratação, mediante convite, da empresa CRL Construtora e Incorporadora Ltda., com respectivo pagamento de R$ 136.474,243 (cento e trinta e seis mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e vinte e quatro centavos) para um serviço que só fora concluído em 2013, após a descoberta do esquema criminoso; que mesmo sem que o objeto estivesse executado completamente, a empresa foi paga em integralidade; que Raul e Edson eram representantes da CRL Construtora e Incorporadora Ltda. e foi quem assinou os documentos da empresa juntados no certame; que HÉLIO, Administrador Regional, iniciou o procedimento licitatório para revestir com aspectos de legalidade a contratação da CRL Construtora e Incorporadora Ltda., mascarando, dessa forma, a real intenção dos requeridos de se beneficiarem com o superfaturamento da obra e, por conseguinte, locupletarem-se com dinheiro público; que a Áurea, como Diretora Geral de Administração do Varjão, ciente da ilegalidade da licitação que se iniciava, solicitou informações à Gerência de Orçamento e Finanças da Regional quanto à existência de dotação orçamentária para a realização de despesa; que essa requisição aconteceu antes de ter sido elaborado o projeto básico, já demonstrando que os requeridos se utilizaram do certame para formalizar a vontade prévia de contratação da sétima ré; que Emilton, na qualidade de Gerente de Orçamento e Finanças da Regional do Varjão e participando do esquema ilícito, confirmou à Áurea que havia o crédito orçamentário para atender a despesa, sendo que essa no mesmo dia solicitou a realização da licitação e nesse mesmo dia o terceiro réu solicitou a análise jurídica da contratação; que foi juntado o projeto básico, sem assinatura do Gerente de Licenciamento de Obras e Atividades Econômicas, mas com a rubrica de HÉLIO, aprovando o documento; que a segunda e terceiro réus não poderiam permitir que a quantia para a contratação da obra da Casa de Cultura fosse superior a esses patamares, já estabelecidos na planilha orçamentária, uma vez que os valores não podem ser avaliados aleatoriamente e devem observar a tabela SINAP; que não houve designação de comissão de licitação ou a designação formal pela Administração Regional da executora do contrato; que na ata de abertura e julgamento, inexistiram assinaturas dos representantes das empresas que participavam do certame e sequer dos membros da comissão de licitação; que mesmo sem as assinaturas na ata de julgamento, o terceiro réu adjudicou o objeto e homologou o resultado proferido, ficticiamente, pela Comissão de Licitação em favor da sétima ré, da qual o quinto e sexto réus eram sócios; que a despeito da solicitação da executora do contrato, vale dizer, Priscila da Silva, para que o projeto fosse avaliado pela ASTEC, pois o terreno da obra pertencia à Caesb, o que dificultaria a emissão de determinados documentos, o terceiro réu emitiu a licença autorizando a sétima ré a iniciar a reforma; que o terceiro réu se valeu inclusive das atividades da arquiteta executora do contrato para facilitar a conclusão da empreitada; que houve superfaturamento do preço; que no inquérito policial a segunda ré confessou o esquema criminoso envolvendo o desvio de verbas públicas oriundas das Emendas Parlamentares de autoria do primeiro réu; que o quarto réu, aderindo à conduta dos demais, emitiu nota de empenho em favor da sétima ré, mesmo sabendo que não havia no processo documento que a autorizasse; que a unidade de desígnios entre os requeridos Emilton, Aurea e Hélio, indicados políticos do Deputado Wellington a cargos na Administração Regional do Varjão, resta sobejamente demonstrada no documento de autorização de liquidação dos valores empenhados para a aludida pessoa jurídica, donde se extrai uma nítida união de esforços de referidos réus no trâmite da contratação irregular; que partir do dia 17/08/2012, as verbas públicas destinadas ilegalmente pelo esquema criminoso foram gradualmente sendo disponibilizadas para a sétima ré, o que só foi possível graças à anterior unidade de desígnios entre os quatro primeiros réus; que a atuação de um parlamentar para alocação de verba pública – destinada a obras de urbanização – para a contratação de empresa por ele indicada por preço bem acima do valor orçado no projeto básico, sem que fosse sem concluída a reforma contratada sintetiza o caso dos autos; que com suas ações os requeridos promoveram enriquecimento ilícito, lesão ao erário e aos princípios da administração pública, amoldando-se o fato e as respectivas condutas a diversos artigos da Lei de Improbidade Administrativa; que o contrato administrativo é nulo, por ter sido celebrado em decorrência de licitação ilegal, cuja nulidade deve ser imputada à sétima ré. Ao final requer a notificação e citação e a procedência do pedido para condenar os réus à suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público, perda de função pública e declaração de nulidade do contrato administrativo no 01/2012 - RA-XXIII21, com a condenação dos requeridos ao ressarcimento integral dos valores recebidos. A petição inicial veio acompanhada de documentos. O primeiro réu apresentou defesa prévia (ID 12139411), alegando, resumidamente, que é parte ilegítima; que há inadequação da via eleita; que não há improbidade administrativa e agiu de boa-fé. Anexou documentos. A segunda ré apresentou defesa prévia (ID 109924646), afirmando, em resumo, que não houve prejuízo ao erário e tampouco enriquecimento ilícito seu, que não há dolo ou culpa. O terceiro réu ofereceu defesa prévia (ID 12872653) afirmando, em linhas gerais, que não houve enriquecimento ilícito, pois não auferiu vantagem patrimonial; que não houve prejuízo ao erário para justificar ação de improbidade administrativa; que irregularidade administrativa por desconhecimento de procedimento não caracteriza dolo ou culpa. Anexou documentos. O quinto réu ofereceu defesa prévia (ID 18506861), asseverando, resumidamente, que não há descrição do dolo, caracterizando a inépcia da petição inicial; que não há atos de improbidade administrativa; que não há justa causa para a presente ação, Anexou documentos. O sexto réu apresentou defesa prévia (ID 18894931), afirmando, em resumo, que o objeto licitado foi entregue, recebido pela administração pública e pago na integralidade, o que ab initio demonstra a ilegitimidade passiva da requerida CRL e seus sócios na presente demanda; que em relação ao elemento subjetivo dolo, insta destacar que não foi explicitada nenhuma correlação entre os agentes públicos e a CRL e seus sócios; que a inépcia ou imperícia dos administradores do VARJÃO não pode ser entendida como conduta de improbidade, muito menos para se sustentar o conluio com a empresa vencedora do certame. Anexou documentos. O quarto réu e a sétima ré foram regularmente citados e notificados (ID 11343959 e 15091276), mas não se manifestaram. Foi proferida decisão determinando a manifestação das partes em relação à promulgação da lei que introduziu modificações na Lei de Improbidade Administrativa (ID 110392240), tendo as partes apresentado as peças de ID 110756152, 111390915, 111415371, 113309500, 114321750 e 116771121. É o relatório. Decido. Os réus apresentaram contestação, sobre as quais não foi oportunizado ao autor se manifestar, portanto, não é o momento processual de prolação da decisão especificada no artigo 17, § 10-B da Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, neste momento serão analisadas apenas as questões referentes à aplicação da nova lei e as demais serão postergada para o momento processual adequado. Instadas a se manifestarem sobre as modificações introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa o autor sustentou a irretroatividade da norma e os réus sustentaram a sua aplicação imediata e, consequentemente, a ocorrência da prescrição e necessidade de extinção por falta de descrição do dolo específico e sobre esses aspectos se aterá esta decisão. Entendem os réus que ocorreu a prescrição intercorrente, posto que a ação foi ajuizada a mais de 4 (quatro) anos e ainda não há sentença condenatória, conforme estabelecido pelo artigo 23, § 5o da Lei no 14.230/2021, que entrou em vigor em 26/10/2021, portanto, com ocorrência dos fatos e ajuizamento da ação em data anterior, não obstante ainda não tenha ocorrido o recebimento da petição inicial. Como no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio geral da irretroatividade das normas são duas questões a serem analisadas neste caso, quais sejam, se há retroatividade e, em caso positivo, se essa norma se aplica ao presente caso e isso será analisado a seguir. Essa questão é bastante relevante e influirá em dezenas de milhares de processos em andamento, tanto que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a sua repercussão geral (tema 1.199), porém essa decisão foi publicada em 4/3/2022 e, consequentemente, não houve o julgamento do mérito. Não obstante haja entendimentos em sentido contrário, verifica-se que há uma tendência majoritária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de aplicar ao direito administrativo sancionador a retroatividade benéfica ao réu, como ocorre no direito penal. Esse entendimento fundamenta-se principalmente no artigo 1o, § 4o da Lei de Improbidade Administrativa incluído pela lei em comento, que estabelece a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador e também no fato de esta questão da retroatividade ter sido discutida no projeto de lei em que o relator considerou dispensável dispositivo nesse sentido porque seria uma decorrência lógica do referido dispositivo. Portanto, com base nesse posicionamento pode-se dizer que neste caso há retroatividade da referida lei, posto que todas as alterações dela decorrentes são benéficas aos réus. Contudo, não se pode dizer o mesmo com relação à norma referente à prescrição, especialmente à prescrição intercorrente. O dispositivo legal em questão estabeleceu o prazo prescricional de 8 (oito) anos para aplicação das sanções a contar da data do fato, cujo fluxo é interrompido pelo ajuizamento da ação (§ 4o, inciso I), quando recomeça a correr pela metade, portanto, se entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença condenatória decorrer 4 (quatro) anos, consuma-se a prescrição intercorrente, exatamente o caso dos autos, posto que a ação foi ajuizada em 25/9/2017 e não houve julgamento ainda. A interpretação exclusivamente literal da norma pode levar à conclusão a que chegaram os réus no sentido de que teria ocorrido a prescrição, porém, toda e qualquer aplicação da norma deve ser decorrente de uma interpretação teleológica, sociológica e, principalmente, constitucional e essa nos leva a um caminho totalmente oposto. O artigo 37 da Constituição Federal estabelece que a Administração “obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, sem muita dificuldade constata-se que privilegiou-se o combate à improbidade administrativa e quando isso não ocorre há uma forte negativa dos princípios estabelecidos na constituição, já que possibilitaria o desvio de recursos públicos fomentando ainda mais a desigualdade social, o oposto do objetivo fundamental da república (artigo 3o, III). Portanto, a mera aplicação literal desse dispositivo leva à completa sensação de impunidade, assim, em toda situação deve ocorrer uma contextualização fática e isso é o que nos propomos a fazer neste caso. O autor afirmou com precisão que essa norma da prescrição intercorrente é inconstitucional, pois “existe uma conexão entre a corrupção e a efetivação dos direitos fundamentais, pois, normalmente, países com altos índices de percepção da corrupção possuem baixos índices de desenvolvimento humano. O sofrimento dos pobres decorrente desse tipo de ilícito é exponencial, já que são exatamente estes que precisam mais dos serviços que devem ser prestados pelo Estado (...) porque a concretização dos direitos fundamentais sociais depende não apenas da disponibilidade de recursos públicos, mas também do adequado planejamento e da eficiente execução de políticas públicas por agentes públicos probos e honestos” e, ainda, que essa redução do prazo pela metade não guarda paridade com o direito penal (ID 116771121). Assiste razão ao autor, posto que efetivamente a aplicação dessa norma referente à prescrição intercorrente viola princípios constitucionais, portanto, trata-se de norma inconstitucional. Deve ser destacado, ainda, que a redução do prazo pela metade traz um benefício inexistente mesmo no direito penal, como destacou o autor. Contudo, ainda que se admitisse a constitucionalidade dessa norma, tem-se que sua aplicação demandaria uma interpretação conforme a constituição e para isso deveria ser observado se houve negligência do autor ou mora injustificada do Poder Judiciário. O artigo 5o LXXVIII da Constituição Federal assegura o direito à duração razoável do processo e o artigo 240, § 3o do Código de Processo Civil que a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. Portanto, havendo uma demora injustificada do Poder Judiciário para a conclusão do processo deve ser reconhecida a prescrição. Porém, essas normas devem ser analisadas em conjunto com a garantia à ampla defesa e os meios a ela inerentes (Inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal). Assim, tem-se que deve ser analisado o caso concreto para identificar o real motivo pelo qual o feito ainda não foi julgado. Como mencionado a ação foi ajuizada em 25/9/2017 e no procedimento anterior às alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021 havia inicialmente a notificação dos réus para defesa preliminar e, se recebida a petição inicial, ocorria a citação, mesmo os réus já tendo sido notificados pessoalmente. Esse juízo, na tentativa de tornar a tramitação do processo mais célere determinou de início a notificação e citação dos réus (ID 9980515), mas ocorreram diversas dificuldades para o cumprimento dessa determinação. Os mandados foram expedidos em 2/10/2017 (ID 10103171). Houve dificuldade para a citação e notificação da segunda, com necessidade de expedição de carta precatória e várias diligências, conforme se infere dos ID 11275444 e 104132862 essa apresentou procuração nos autos com outorga de poderes para recebimento da citação, mas houve renúncia do mandato e, por isso, foi preciso perfectibilizar a citação pessoal, retardando consideravelmente a marcha processual. A segunda ré só foi efetivamente citada em 19/10/2021 (ID 107864624) e apresentou sua defesa preliminar em 29/11/2021 (ID 109924646). Dificuldades também ocorreram para a citação do quinto réu, conforme se infere dos documentos de ID 11685445, 12913973, 15092565, 19449116, e 19449116 - Pág. 3, tendo apresentado defesa prévia apenas em 14/6/2018 (ID 18506861). Portanto, entre a determinação de citação e a sua efetivação com relação à segunda ré, que foi a última a ser regularmente citada, decorreu 4 (quatro) ano, e 22 (seis) dias. Verifica-se dessas informações que a demora para a tramitação e o julgamento do feito não pode ser atribuído à desídia do autor e tampouco à máquina judiciária, posto que tem sido envidados todos os esforços necessários para o julgamento do feito. Destaca-se, ainda, que o exercício do direito à ampla defesa, que tem sido rigorosamente observado por este juízo, mas o respeito a esse direito não pode ser considerado como demora injustificada do Poder Judiciário, por isso, há necessidade de compatibilização desses princípios. O período para a realização da citação da segunda ré foi superior ao prazo estabelecido na nova lei para a prescrição intercorrente. Portanto, tem-se que reconhecer a constitucionalidade desta norma implica necessariamente na negativa da possibilidade de julgamento por improbidade administrativa, pois em razão da complexidade fática e jurídica desses casos e, em regra, o elevado número de réus é muito difícil o julgamento do feito neste prazo; não obstante a maioria dos processos de improbidade que tramitam neste juízo tenham sido julgados em prazo até mesmo inferior a esse prazo legal, porém, há casos como este em que a marcha processual não seguiu o fluxo regular de tramitação. Portanto, tem-se que em uma aplicação dessa norma conforme a Constituição Federal e a constatação de que não houve atraso atribuível exclusivamente ao Poder Judiciário tem-se que efetivamente não ocorreu a alegada prescrição intercorrente. Releva notar, ainda, que o § 5o do referido dispositivo constitucional dispõe que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Como é regra no país em que impera a interpretação meramente textual das normas a aplicação desse dispositivo gerou inúmeras discussões e o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de que para a aplicação das sanções há prescritibilidade, mas não para o ressarcimento ao erário quando ocorrer ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Com a vigência da Lei no 14.230/2021 só há ato de improbidade administrativa doloso e neste caso o autor afirma na petição inicial que os réus agiram com dolo, portanto, enquanto não se encerrar a instrução do feito não se pode afirmar que não ocorreu ato doloso, não obstante todos os réus tenham afirmado que não há o elemento subjetivo e que não houve a descrição do dolo específico, o que será examinado de forma mais detalhada a seguir. Esse elemento subjetivo deve ser aferido com base em dados objetivos, por isso, importante a instrução do feito para essa verificação. Verifica-se da petição inicial que há pedido de ressarcimento ao erário, portanto, ainda que se entende-se ter ocorrido a prescrição para a aplicação das penalidades (com o que efetivamente não concorda esta magistrada) esse pedido impediria o reconhecimento da prescrição e a extinção do feito. Deve ser observado que o fato de a nova lei ser posterior à tese firmado pelo Supremo Tribunal Federal em nada modifica essa situação, posto que esse posicionamento decorreu de normativo constitucional, portanto, a nova lei, que é infraconstitucional, deverá se adequar à aquela tese. Nesse contexto está evidenciado que § 5o do art. 23 da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021 não é compatível com o artigo 37, caput, e seus §§ 4o e 5o da Constituição Federal, conforme alegado pelo autor, mas que mesmo se considerada a sua constitucionalidade essa só pode ser aplicada quando a demora no julgamento for atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, o que não ocorre neste caso e, por fim, mesmo que não se aplique as conclusões anteriores, o ressarcimento ao erário é imprescritível. Sustentam os réus que não houve a descrição do dolo específico e o exame da petição inicial demonstra que em momento algum foi utilizada essa palavra pelo autor, o que lamentavelmente também não ocorreu na peça de ID 116771121. O artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, com redação introduzida pela Lei no 14.230/21 estabelece a aplicação das normas do procedimento comum do Código de Processo Civil, que no artigo 322 dispõe que o pedido deve ser interpretado no contexto da postulação. O dolo específico, no caso da improbidade administrativa, decorre de uma consciência e vontade direcionada a determinada finalidade de obter proveito ou venefício indevido e o exame da sua ocorrência deve ser feito com base em fatos objetivos, posto que apesar de se tratar de elemento subjetivo o mesmo é externado objetivamente. Como mencionado o autor não mencionou expressamente a ocorrência do dolo, mas em diversas passagens da petição inicial descreveu condutas que o caracterizariam e para exemplificar citaremos algumas delas: “Com o esquema arquitetado, HÉLIO, Administrador Regional, iniciou o procedimento licitatório para revestir com aspectos de legalidade a contratação da CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., mascarando, dessa forma, a real intenção dos requeridos de se beneficiarem com o superfaturamento da obra e, por conseguinte, locupletarem-se com dinheiro público. (...) Logo em seguida, em 07 de maio de 2012, a ÁUREA, como Diretora Geral de Administração do Varjão, ciente da ilegalidade da licitação que se iniciava, solicitou informações à Gerência de Orçamento e Finanças da Regional quanto à existência de dotação orçamentária para a realização de despesa no valor estimado de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para atender à necessidade do processo administrativo no 303.000.039/2012.” (ID 9916355 - Pág. 6). “Mesmo sem as assinaturas na ata de julgamento, HÉLIO adjudicou o objeto e homologou o resultado proferido, ficticiamente, pela Comissão de Licitação em favor da empresa CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., da qual os requeridos RAUL e EDSON eram sócios” (ID 9916355 - Pág. 9). “O requerido EMILTON, na qualidade de Gerente de Orçamento e Finanças da Administração Regional do Varjão/DF à época dos fatos, aderindo à conduta de seus comparsas, emitiu, no dia 06 de julho de 2012, Nota de Empenho no 2012NE000756 no valor de R$ 146.901,13 (cento e quarenta e seis mil e novecentos e um reais e treze centavos), em favor da já aludida empresa, mesmo ciente de que não havia, nos autos do Processo no 303.000.039/2012 da Administração Regional do Varjão – RA XXIII, qualquer documento que autorizasse a emissão de referida nota, o que comprova que assim agiu somente para garantir o sucesso da empreitada ímproba (...) A unidade de desígnios entre os requeridos EMILTON, AUREA e HÉLIO, indicados políticos do Deputado WELLINGTON a cargos na Administração Regional do Varjão, resta sobejamente demonstrada no documento de autorização de liquidação dos valores empenhados7 para a aludida pessoa jurídica, donde se extrai uma nítida união de esforços de referidos réus no trâmite da contratação irregular.” (ID 9916355 - Pág. 12). “Esse fato somente foi possível, cumpre rememorar, graças à anterior unidade de desígnios existente entre os requeridos WELLINGTON, AUREA, HÉLIO e EMILTON, que, em razão do acesso às contas públicas, promoveram a contratação irregular daquela empresa, mediante a inobservância das formalidades legais pertinentes às licitações, em valor superfaturado.” (ID 9916355 - Pág. 13). Assim, tem-se que o dolo foi minimamente descrito, mas evidentemente só depois da instrução do feito será possível aferir a sua ocorrência ou não. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO os pedidos de ID 110756152, 111390915, 111415371, 113309500 e 114321750. Após a preclusão desta decisão, intime-se o autor para apresentar réplica.” Os agravantes alegam em suas razões recursais (Id. 34570128), em síntese, que as alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei no 14.230/2021 são constitucionais e devem ser imediatamente aplicadas ao caso concreto, por força da imediatidade da aplicação da nova Lei de natureza processual, bem como da retroatividade benéfica do direito administrativo sancionador. Argumentam que a prescrição consiste em matéria de ordem pública e pode ser suscitada a qualquer momento do curso do processo. Assim, aduzem que houve o transcurso de prazo superior a 4 (quatro) anos entre a propositura da demanda e o presente momento do curso do processo em decorrência de demora na citação dos réus causada pela ineficiência do Estado. Também afirmam que deve ser aplicado à hipótese, por ser mais benéfico, o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos, previsto na Lei no 8.429/1992, em conjunto com a prescrição intercorrente criada pela Lei no 14.230/2021 e o novo termo inicial da prescrição, a contar da data da ocorrência do fato. Afirmam ainda que a decisão impugnada incorreu em violação ao princípio do contraditório, pois acolheu a tese da inconstitucionalidade suscitada pelo Ministério Público se antes conceder prazo aos réus para se manifestarem a respeito do tema. Requerem, portanto, a concessão de efeito suspensivo para que seja obstado o curso do processo de origem até o julgamento final do presente recurso. Por fim, requer o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada e, em ordem subsidiária: a) desconstituída a decisão impugnada por violação ao princípio do contraditório; b) aplicado o termo inicial da prescrição (data da ocorrência do fato) fixado pela Lei no 14.230/2021 conjugado com o antigo prazo prescricional quinquenal da Lei no 8.429/1992; e c) reconhecido o curso do prazo da prescrição intercorrente com a declaração de constitucionalidade do art. 23, § 5o, da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados nos presentes autos (Id. 34570132 e Id. 34570132). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 19, § 1o, da Lei no 4.717/1965. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a aplicação imediata da prescrição intercorrente, criada pelo art. 23, § 5o, da Lei no 14.230/2021, às ações de improbidade administrativa. Com efeito, é vedado ao Magistrado proferir decisão com fundamento a respeito do qual não tenha sido facultada a devida manifestação às partes, em respeito ao princípio do contraditório, nos termos do art. 10 do CPC. No presente caso o Juízo singular proferiu despacho com a finalidade expressa de facultar às partes a possibilidade de manifestação a respeito da aplicabilidade imediata das alterações da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) que foram promovidas pela Lei no 14.230/2021, senão vejamos (Id. 110392240 dos autos do processo de origem): “A Lei no 14.230/2021 introduziu diversas modificações na lei de improbidade administrativa e considerando que há entendimentos no sentido de aplicação dessa norma aos processos em tramitação, concedo o prazo de 15 (quinze) dias para as partes se manifestarem sobre essa questão, com base no artigo 10 do Código de Processo Civil. No mesmo prazo, o autor, caso queira, poderá se manifestar sobre as defesas prévias apresentadas pelos réus.” (Ressalvam-se os grifos) Verifica-se ser evidente que o Juízo singular conduziu a macha processual em harmonia com a normatividade do princípio do contraditório. Convém ressaltar que o Ministério Público apenas fez uso da referida faculdade conferida pelo Juízo singular ao suscitar a inconstitucionalidade da nova regra prefigurada pelo art. 23, § 5o, da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021, tendo apenas elaborado manifestação no sentido da inaplicabilidade imediata da aludida regra à presente ação de improbidade. Aliás, ao se manifestarem no sentido da possibilidade de aplicação imediata da prescrição intercorrente ao caso concreto, os recorrentes, logicamente, necessariamente partiram da premissa da presunção de constitucionalidade da respectiva regra do art. 23, § 5o, da LIA. Portanto, não há justificativa para que alegada necessidade de concessão de novo prazo para manifestação dos réus apenas para reforçar a prévia manifestação no sentido da constitucionalidade da regra mencionada. Diante desse contexto a alegação de nulidade da decisão impugnada não deve prosperar, pois não houve violação ao princípio do contraditório. Em relação ao mérito da questão o Juízo singular declarou a inconstitucionalidade incidental da regra do art. 23, § 5o, da LIA. Logo, foi afastada a possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente em favor dos réus no caso concreto, senão vejamos (Id. 119447744 dos autos do processo de origem): “Os réus apresentaram contestação, sobre as quais não foi oportunizado ao autor se manifestar, portanto, não é o momento processual de prolação da decisão especificada no artigo 17, § 10-B da Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, neste momento serão analisadas apenas as questões referentes à aplicação da nova lei e as demais serão postergada para o momento processual adequado. Instadas a se manifestarem sobre as modificações introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa o autor sustentou a irretroatividade da norma e os réus sustentaram a sua aplicação imediata e, consequentemente, a ocorrência da prescrição e necessidade de extinção por falta de descrição do dolo específico e sobre esses aspectos se aterá esta decisão. Entendem os réus que ocorreu a prescrição intercorrente, posto que a ação foi ajuizada a mais de 4 (quatro) anos e ainda não há sentença condenatória, conforme estabelecido pelo artigo 23, § 5o da Lei no 14.230/2021, que entrou em vigor em 26/10/2021, portanto, com ocorrência dos fatos e ajuizamento da ação em data anterior, não obstante ainda não tenha ocorrido o recebimento da petição inicial. Como no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio geral da irretroatividade das normas são duas questões a serem analisadas neste caso, quais sejam, se há retroatividade e, em caso positivo, se essa norma se aplica ao presente caso e isso será analisado a seguir. Essa questão é bastante relevante e influirá em dezenas de milhares de processos em andamento, tanto que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a sua repercussão geral (tema 1.199), porém essa decisão foi publicada em 4/3/2022 e, consequentemente, não houve o julgamento do mérito. Não obstante haja entendimentos em sentido contrário, verifica-se que há uma tendência majoritária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de aplicar ao direito administrativo sancionador a retroatividade benéfica ao réu, como ocorre no direito penal. Esse entendimento fundamenta-se principalmente no artigo 1o, § 4o da Lei de Improbidade Administrativa incluído pela lei em comento, que estabelece a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador e também no fato de esta questão da retroatividade ter sido discutida no projeto de lei em que o relator considerou dispensável dispositivo nesse sentido porque seria uma decorrência lógica do referido dispositivo. Portanto, com base nesse posicionamento pode-se dizer que neste caso há retroatividade da referida lei, posto que todas as alterações dela decorrentes são benéficas aos réus. Contudo, não se pode dizer o mesmo com relação à norma referente à prescrição, especialmente à prescrição intercorrente. O dispositivo legal em questão estabeleceu o prazo prescricional de 8 (oito) anos para aplicação das sanções a contar da data do fato, cujo fluxo é interrompido pelo ajuizamento da ação (§ 4o, inciso I), quando recomeça a correr pela metade, portanto, se entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença condenatória decorrer 4 (quatro) anos, consuma-se a prescrição intercorrente, exatamente o caso dos autos, posto que a ação foi ajuizada em 25/9/2017 e não houve julgamento ainda. A interpretação exclusivamente literal da norma pode levar à conclusão a que chegaram os réus no sentido de que teria ocorrido a prescrição, porém, toda e qualquer aplicação da norma deve ser decorrente de uma interpretação teleológica, sociológica e, principalmente, constitucional e essa nos leva a um caminho totalmente oposto. O artigo 37 da Constituição Federal estabelece que a Administração “obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, sem muita dificuldade constata-se que privilegiou-se o combate à improbidade administrativa e quando isso não ocorre há uma forte negativa dos princípios estabelecidos na constituição, já que possibilitaria o desvio de recursos públicos fomentando ainda mais a desigualdade social, o oposto do objetivo fundamental da república (artigo 3o, III). Portanto, a mera aplicação literal desse dispositivo leva à completa sensação de impunidade, assim, em toda situação deve ocorrer uma contextualização fática e isso é o que nos propomos a fazer neste caso. O autor afirmou com precisão que essa norma da prescrição intercorrente é inconstitucional, pois “existe uma conexão entre a corrupção e a efetivação dos direitos fundamentais, pois, normalmente, países com altos índices de percepção da corrupção possuem baixos índices de desenvolvimento humano. O sofrimento dos pobres decorrente desse tipo de ilícito é exponencial, já que são exatamente estes que precisam mais dos serviços que devem ser prestados pelo Estado (...) porque a concretização dos direitos fundamentais sociais depende não apenas da disponibilidade de recursos públicos, mas também do adequado planejamento e da eficiente execução de políticas públicas por agentes públicos probos e honestos” e, ainda, que essa redução do prazo pela metade não guarda paridade com o direito penal (ID 116771121). Assiste razão ao autor, posto que efetivamente a aplicação dessa norma referente à prescrição intercorrente viola princípios constitucionais, portanto, trata-se de norma inconstitucional. Deve ser destacado, ainda, que a redução do prazo pela metade traz um benefício inexistente mesmo no direito penal, como destacou o autor. Contudo, ainda que se admitisse a constitucionalidade dessa norma, tem-se que sua aplicação demandaria uma interpretação conforme a constituição e para isso deveria ser observado se houve negligência do autor ou mora injustificada do Poder Judiciário. O artigo 5o LXXVIII da Constituição Federal assegura o direito à duração razoável do processo e o artigo 240, § 3o do Código de Processo Civil que a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. Portanto, havendo uma demora injustificada do Poder Judiciário para a conclusão do processo deve ser reconhecida a prescrição. Porém, essas normas devem ser analisadas em conjunto com a garantia à ampla defesa e os meios a ela inerentes (Inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal). Assim, tem-se que deve ser analisado o caso concreto para identificar o real motivo pelo qual o feito ainda não foi julgado. Como mencionado a ação foi ajuizada em 25/9/2017 e no procedimento anterior às alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021 havia inicialmente a notificação dos réus para defesa preliminar e, se recebida a petição inicial, ocorria a citação, mesmo os réus já tendo sido notificados pessoalmente. Esse juízo, na tentativa de tornar a tramitação do processo mais célere determinou de início a notificação e citação dos réus (ID 9980515), mas ocorreram diversas dificuldades para o cumprimento dessa determinação. Os mandados foram expedidos em 2/10/2017 (ID 10103171). Houve dificuldade para a citação e notificação da segunda, com necessidade de expedição de carta precatória e várias diligências, conforme se infere dos ID 11275444 e 104132862 essa apresentou procuração nos autos com outorga de poderes para recebimento da citação, mas houve renúncia do mandato e, por isso, foi preciso perfectibilizar a citação pessoal, retardando consideravelmente a marcha processual. A segunda ré só foi efetivamente citada em 19/10/2021 (ID 107864624) e apresentou sua defesa preliminar em 29/11/2021 (ID 109924646). Dificuldades também ocorreram para a citação do quinto réu, conforme se infere dos documentos de ID 11685445, 12913973, 15092565, 19449116, e 19449116 - Pág. 3, tendo apresentado defesa prévia apenas em 14/6/2018 (ID 18506861). Portanto, entre a determinação de citação e a sua efetivação com relação à segunda ré, que foi a última a ser regularmente citada, decorreu 4 (quatro) ano, e 22 (seis) dias. Verifica-se dessas informações que a demora para a tramitação e o julgamento do feito não pode ser atribuído à desídia do autor e tampouco à máquina judiciária, posto que tem sido envidados todos os esforços necessários para o julgamento do feito. Destaca-se, ainda, que o exercício do direito à ampla defesa, que tem sido rigorosamente observado por este juízo, mas o respeito a esse direito não pode ser considerado como demora injustificada do Poder Judiciário, por isso, há necessidade de compatibilização desses princípios. O período para a realização da citação da segunda ré foi superior ao prazo estabelecido na nova lei para a prescrição intercorrente. Portanto, tem-se que reconhecer a constitucionalidade desta norma implica necessariamente na negativa da possibilidade de julgamento por improbidade administrativa, pois em razão da complexidade fática e jurídica desses casos e, em regra, o elevado número de réus é muito difícil o julgamento do feito neste prazo; não obstante a maioria dos processos de improbidade que tramitam neste juízo tenham sido julgados em prazo até mesmo inferior a esse prazo legal, porém, há casos como este em que a marcha processual não seguiu o fluxo regular de tramitação. Portanto, tem-se que em uma aplicação dessa norma conforme a Constituição Federal e a constatação de que não houve atraso atribuível exclusivamente ao Poder Judiciário tem-se que efetivamente não ocorreu a alegada prescrição intercorrente. Releva notar, ainda, que o § 5o do referido dispositivo constitucional dispõe que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Como é regra no país em que impera a interpretação meramente textual das normas a aplicação desse dispositivo gerou inúmeras discussões e o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de que para a aplicação das sanções há prescritibilidade, mas não para o ressarcimento ao erário quando ocorrer ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Com a vigência da Lei no 14.230/2021 só há ato de improbidade administrativa doloso e neste caso o autor afirma na petição inicial que os réus agiram com dolo, portanto, enquanto não se encerrar a instrução do feito não se pode afirmar que não ocorreu ato doloso, não obstante todos os réus tenham afirmado que não há o elemento subjetivo e que não houve a descrição do dolo específico, o que será examinado de forma mais detalhada a seguir. Esse elemento subjetivo deve ser aferido com base em dados objetivos, por isso, importante a instrução do feito para essa verificação. Verifica-se da petição inicial que há pedido de ressarcimento ao erário, portanto, ainda que se entende-se ter ocorrido a prescrição para a aplicação das penalidades (com o que efetivamente não concorda esta magistrada) esse pedido impediria o reconhecimento da prescrição e a extinção do feito. Deve ser observado que o fato de a nova lei ser posterior à tese firmado pelo Supremo Tribunal Federal em nada modifica essa situação, posto que esse posicionamento decorreu de normativo constitucional, portanto, a nova lei, que é infraconstitucional, deverá se adequar à aquela tese. Nesse contexto está evidenciado que § 5o do art. 23 da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021 não é compatível com o artigo 37, caput, e seus §§ 4o e 5o da Constituição Federal, conforme alegado pelo autor, mas que mesmo se considerada a sua constitucionalidade essa só pode ser aplicada quando a demora no julgamento for atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, o que não ocorre neste caso e, por fim, mesmo que não se aplique as conclusões anteriores, o ressarcimento ao erário é imprescritível. Sustentam os réus que não houve a descrição do dolo específico e o exame da petição inicial demonstra que em momento algum foi utilizada essa palavra pelo autor, o que lamentavelmente também não ocorreu na peça de ID 116771121. O artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, com redação introduzida pela Lei no 14.230/21 estabelece a aplicação das normas do procedimento comum do Código de Processo Civil, que no artigo 322 dispõe que o pedido deve ser interpretado no contexto da postulação. O dolo específico, no caso da improbidade administrativa, decorre de uma consciência e vontade direcionada a determinada finalidade de obter proveito ou venefício indevido e o exame da sua ocorrência deve ser feito com base em fatos objetivos, posto que apesar de se tratar de elemento subjetivo o mesmo é externado objetivamente. Como mencionado o autor não mencionou expressamente a ocorrência do dolo, mas em diversas passagens da petição inicial descreveu condutas que o caracterizariam e para exemplificar citaremos algumas delas: “Com o esquema arquitetado, HÉLIO, Administrador Regional, iniciou o procedimento licitatório para revestir com aspectos de legalidade a contratação da CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., mascarando, dessa forma, a real intenção dos requeridos de se beneficiarem com o superfaturamento da obra e, por conseguinte, locupletarem-se com dinheiro público. (...) Logo em seguida, em 07 de maio de 2012, a ÁUREA, como Diretora Geral de Administração do Varjão, ciente da ilegalidade da licitação que se iniciava, solicitou informações à Gerência de Orçamento e Finanças da Regional quanto à existência de dotação orçamentária para a realização de despesa no valor estimado de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para atender à necessidade do processo administrativo no 303.000.039/2012.” (ID 9916355 - Pág. 6). “Mesmo sem as assinaturas na ata de julgamento, HÉLIO adjudicou o objeto e homologou o resultado proferido, ficticiamente, pela Comissão de Licitação em favor da empresa CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., da qual os requeridos RAUL e EDSON eram sócios” (ID 9916355 - Pág. 9). “O requerido EMILTON, na qualidade de Gerente de Orçamento e Finanças da Administração Regional do Varjão/DF à época dos fatos, aderindo à conduta de seus comparsas, emitiu, no dia 06 de julho de 2012, Nota de Empenho no 2012NE000756 no valor de R$ 146.901,13 (cento e quarenta e seis mil e novecentos e um reais e treze centavos), em favor da já aludida empresa, mesmo ciente de que não havia, nos autos do Processo no 303.000.039/2012 da Administração Regional do Varjão – RA XXIII, qualquer documento que autorizasse a emissão de referida nota, o que comprova que assim agiu somente para garantir o sucesso da empreitada ímproba (...) A unidade de desígnios entre os requeridos EMILTON, AUREA e HÉLIO, indicados políticos do Deputado WELLINGTON a cargos na Administração Regional do Varjão, resta sobejamente demonstrada no documento de autorização de liquidação dos valores empenhados7 para a aludida pessoa jurídica, donde se extrai uma nítida união de esforços de referidos réus no trâmite da contratação irregular.” (ID 9916355 - Pág. 12). “Esse fato somente foi possível, cumpre rememorar, graças à anterior unidade de desígnios existente entre os requeridos WELLINGTON, AUREA, HÉLIO e EMILTON, que, em razão do acesso às contas públicas, promoveram a contratação irregular daquela empresa, mediante a inobservância das formalidades legais pertinentes às licitações, em valor superfaturado.” (ID 9916355 - Pág. 13). Assim, tem-se que o dolo foi minimamente descrito, mas evidentemente só depois da instrução do feito será possível aferir a sua ocorrência ou não.” (Ressalvam-se os grifos) Observa-se que o Juízo singular não incorreu em equívoco, ou seja não cometeu error in procedendo ou error in judicando, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da regra prefigurada pelo art. 23, § 5o, incluído pela Lei no 14.230/2021. Assim, deve ser integralmente mantida a fundamentação adotada pelo douto Juízo singular, ao menos no presente momento. Convém destacar que o Juízo singular ententeu que a manutenção da validade da regra prevista no art. 23, § 5o, incluído pela Lei no 14.230/2021, resultaria em indesejável proteção deficiente do interesse público, tendo em vista o notório retrocesso que seria gerado em prejuízo da prestação da tutela jurisdicional satisfatória em relação ao combate aos atos de improbidade administrativa. Basta observar, como no presente caso, que a mera dificuldade na prática do ato de citação dos réus, não raro provocada por condutas praticadas pelos próprios demandados, impossibilitaria o julgamento de eventuais atos de improbidade e, consequentemente, resultaria em indesejável incentivo à perpetuação de atos em prejuízo ao erário e ao interesse público primário. Por força da manutenção da inconstitucionalidade declarada pelo Juízo singular, fica prejudicado o exame das demais questões relativas a eventuais prazos prescricionais ou mesmo ao termo inicial de fluência do prazo da prescrição. Por essa razão não está preenchido o requisito da probabilidade de provimento do recurso. Fica dispensado o exame do requisito de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Brasília-DF, 26 de abril de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0712267-25.2022.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravantes: Wellington Luiz de Souza Silva Helio Ferreira das Chagas Agravado: Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Wellington Luiz de Souza Silva e Helio Ferreira das Chagas contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0710851-41.2017.8.07.0018, assim redigida: “MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS ajuizou ação de improbidade administrativa em desfavor de WELLINGTON LUIZ DE SOUZA SILVA, ÁUREA FRANCISCA RODRIGUES DE MORAES, HÉLIO FERREIRA DAS CHAGAS, EMILTON MENDES BRANDÃO, EDSON DAGOBERTO RABELLO DA SILV, RAUL CANAL e CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., partes qualificadas nos autos, alegando, em síntese, que o primeiro réu, oriundo da carreira de agente penitenciário da polícia civil do Distrito Federal e presidente do Sindicato dos policiais civis do Distrito Federal (SINPOL/DF) por quase 12 anos, obteve a nomeação de Hélio como administrador Regional do Varjão, bem como Áurea como diretora de administração geral e os três desenvolveram verdadeiro esquema para desvio de verbas públicas, incumbindo ao parlamentar destinar emendas para a Administração Regional do Varjão e aos demais montarem procedimentos administrativos (em especial, os licitatórios) fraudados para justificação do emprego das verbas; que após a exoneração dos requeridos Hélio e; Áurea dos respectivos cargos, os diversos descalabros praticados vieram à tona e, em seguida, o acerto ímprobo entre os requeridos passou a ser objeto de investigação pela Delegacia de Repressão aos Crimes contra a Administração Pública; que a requerida Áurea foi ouvida no procedimento inquisitorial e revelou os diversos atos ilícitos praticados, que originaram não só o presente feito, como diversas outras ações, penais e de improbidade administrativa; que a presente ação restringe-se ao procedimento administrativo fraudulento de contratação, mediante convite, da empresa CRL Construtora e Incorporadora Ltda., com respectivo pagamento de R$ 136.474,243 (cento e trinta e seis mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e vinte e quatro centavos) para um serviço que só fora concluído em 2013, após a descoberta do esquema criminoso; que mesmo sem que o objeto estivesse executado completamente, a empresa foi paga em integralidade; que Raul e Edson eram representantes da CRL Construtora e Incorporadora Ltda. e foi quem assinou os documentos da empresa juntados no certame; que HÉLIO, Administrador Regional, iniciou o procedimento licitatório para revestir com aspectos de legalidade a contratação da CRL Construtora e Incorporadora Ltda., mascarando, dessa forma, a real intenção dos requeridos de se beneficiarem com o superfaturamento da obra e, por conseguinte, locupletarem-se com dinheiro público; que a Áurea, como Diretora Geral de Administração do Varjão, ciente da ilegalidade da licitação que se iniciava, solicitou informações à Gerência de Orçamento e Finanças da Regional quanto à existência de dotação orçamentária para a realização de despesa; que essa requisição aconteceu antes de ter sido elaborado o projeto básico, já demonstrando que os requeridos se utilizaram do certame para formalizar a vontade prévia de contratação da sétima ré; que Emilton, na qualidade de Gerente de Orçamento e Finanças da Regional do Varjão e participando do esquema ilícito, confirmou à Áurea que havia o crédito orçamentário para atender a despesa, sendo que essa no mesmo dia solicitou a realização da licitação e nesse mesmo dia o terceiro réu solicitou a análise jurídica da contratação; que foi juntado o projeto básico, sem assinatura do Gerente de Licenciamento de Obras e Atividades Econômicas, mas com a rubrica de HÉLIO, aprovando o documento; que a segunda e terceiro réus não poderiam permitir que a quantia para a contratação da obra da Casa de Cultura fosse superior a esses patamares, já estabelecidos na planilha orçamentária, uma vez que os valores não podem ser avaliados aleatoriamente e devem observar a tabela SINAP; que não houve designação de comissão de licitação ou a designação formal pela Administração Regional da executora do contrato; que na ata de abertura e julgamento, inexistiram assinaturas dos representantes das empresas que participavam do certame e sequer dos membros da comissão de licitação; que mesmo sem as assinaturas na ata de julgamento, o terceiro réu adjudicou o objeto e homologou o resultado proferido, ficticiamente, pela Comissão de Licitação em favor da sétima ré, da qual o quinto e sexto réus eram sócios; que a despeito da solicitação da executora do contrato, vale dizer, Priscila da Silva, para que o projeto fosse avaliado pela ASTEC, pois o terreno da obra pertencia à Caesb, o que dificultaria a emissão de determinados documentos, o terceiro réu emitiu a licença autorizando a sétima ré a iniciar a reforma; que o terceiro réu se valeu inclusive das atividades da arquiteta executora do contrato para facilitar a conclusão da empreitada; que houve superfaturamento do preço; que no inquérito policial a segunda ré confessou o esquema criminoso envolvendo o desvio de verbas públicas oriundas das Emendas Parlamentares de autoria do primeiro réu; que o quarto réu, aderindo à conduta dos demais, emitiu nota de empenho em favor da sétima ré, mesmo sabendo que não havia no processo documento que a autorizasse; que a unidade de desígnios entre os requeridos Emilton, Aurea e Hélio, indicados políticos do Deputado Wellington a cargos na Administração Regional do Varjão, resta sobejamente demonstrada no documento de autorização de liquidação dos valores empenhados para a aludida pessoa jurídica, donde se extrai uma nítida união de esforços de referidos réus no trâmite da contratação irregular; que partir do dia 17/08/2012, as verbas públicas destinadas ilegalmente pelo esquema criminoso foram gradualmente sendo disponibilizadas para a sétima ré, o que só foi possível graças à anterior unidade de desígnios entre os quatro primeiros réus; que a atuação de um parlamentar para alocação de verba pública – destinada a obras de urbanização – para a contratação de empresa por ele indicada por preço bem acima do valor orçado no projeto básico, sem que fosse sem concluída a reforma contratada sintetiza o caso dos autos; que com suas ações os requeridos promoveram enriquecimento ilícito, lesão ao erário e aos princípios da administração pública, amoldando-se o fato e as respectivas condutas a diversos artigos da Lei de Improbidade Administrativa; que o contrato administrativo é nulo, por ter sido celebrado em decorrência de licitação ilegal, cuja nulidade deve ser imputada à sétima ré. Ao final requer a notificação e citação e a procedência do pedido para condenar os réus à suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público, perda de função pública e declaração de nulidade do contrato administrativo no 01/2012 - RA-XXIII21, com a condenação dos requeridos ao ressarcimento integral dos valores recebidos. A petição inicial veio acompanhada de documentos. O primeiro réu apresentou defesa prévia (ID 12139411), alegando, resumidamente, que é parte ilegítima; que há inadequação da via eleita; que não há improbidade administrativa e agiu de boa-fé. Anexou documentos. A segunda ré apresentou defesa prévia (ID 109924646), afirmando, em resumo, que não houve prejuízo ao erário e tampouco enriquecimento ilícito seu, que não há dolo ou culpa. O terceiro réu ofereceu defesa prévia (ID 12872653) afirmando, em linhas gerais, que não houve enriquecimento ilícito, pois não auferiu vantagem patrimonial; que não houve prejuízo ao erário para justificar ação de improbidade administrativa; que irregularidade administrativa por desconhecimento de procedimento não caracteriza dolo ou culpa. Anexou documentos. O quinto réu ofereceu defesa prévia (ID 18506861), asseverando, resumidamente, que não há descrição do dolo, caracterizando a inépcia da petição inicial; que não há atos de improbidade administrativa; que não há justa causa para a presente ação, Anexou documentos. O sexto réu apresentou defesa prévia (ID 18894931), afirmando, em resumo, que o objeto licitado foi entregue, recebido pela administração pública e pago na integralidade, o que ab initio demonstra a ilegitimidade passiva da requerida CRL e seus sócios na presente demanda; que em relação ao elemento subjetivo dolo, insta destacar que não foi explicitada nenhuma correlação entre os agentes públicos e a CRL e seus sócios; que a inépcia ou imperícia dos administradores do VARJÃO não pode ser entendida como conduta de improbidade, muito menos para se sustentar o conluio com a empresa vencedora do certame. Anexou documentos. O quarto réu e a sétima ré foram regularmente citados e notificados (ID 11343959 e 15091276), mas não se manifestaram. Foi proferida decisão determinando a manifestação das partes em relação à promulgação da lei que introduziu modificações na Lei de Improbidade Administrativa (ID 110392240), tendo as partes apresentado as peças de ID 110756152, 111390915, 111415371, 113309500, 114321750 e 116771121. É o relatório. Decido. Os réus apresentaram contestação, sobre as quais não foi oportunizado ao autor se manifestar, portanto, não é o momento processual de prolação da decisão especificada no artigo 17, § 10-B da Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, neste momento serão analisadas apenas as questões referentes à aplicação da nova lei e as demais serão postergada para o momento processual adequado. Instadas a se manifestarem sobre as modificações introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa o autor sustentou a irretroatividade da norma e os réus sustentaram a sua aplicação imediata e, consequentemente, a ocorrência da prescrição e necessidade de extinção por falta de descrição do dolo específico e sobre esses aspectos se aterá esta decisão. Entendem os réus que ocorreu a prescrição intercorrente, posto que a ação foi ajuizada a mais de 4 (quatro) anos e ainda não há sentença condenatória, conforme estabelecido pelo artigo 23, § 5o da Lei no 14.230/2021, que entrou em vigor em 26/10/2021, portanto, com ocorrência dos fatos e ajuizamento da ação em data anterior, não obstante ainda não tenha ocorrido o recebimento da petição inicial. Como no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio geral da irretroatividade das normas são duas questões a serem analisadas neste caso, quais sejam, se há retroatividade e, em caso positivo, se essa norma se aplica ao presente caso e isso será analisado a seguir. Essa questão é bastante relevante e influirá em dezenas de milhares de processos em andamento, tanto que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a sua repercussão geral (tema 1.199), porém essa decisão foi publicada em 4/3/2022 e, consequentemente, não houve o julgamento do mérito. Não obstante haja entendimentos em sentido contrário, verifica-se que há uma tendência majoritária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de aplicar ao direito administrativo sancionador a retroatividade benéfica ao réu, como ocorre no direito penal. Esse entendimento fundamenta-se principalmente no artigo 1o, § 4o da Lei de Improbidade Administrativa incluído pela lei em comento, que estabelece a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador e também no fato de esta questão da retroatividade ter sido discutida no projeto de lei em que o relator considerou dispensável dispositivo nesse sentido porque seria uma decorrência lógica do referido dispositivo. Portanto, com base nesse posicionamento pode-se dizer que neste caso há retroatividade da referida lei, posto que todas as alterações dela decorrentes são benéficas aos réus. Contudo, não se pode dizer o mesmo com relação à norma referente à prescrição, especialmente à prescrição intercorrente. O dispositivo legal em questão estabeleceu o prazo prescricional de 8 (oito) anos para aplicação das sanções a contar da data do fato, cujo fluxo é interrompido pelo ajuizamento da ação (§ 4o, inciso I), quando recomeça a correr pela metade, portanto, se entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença condenatória decorrer 4 (quatro) anos, consuma-se a prescrição intercorrente, exatamente o caso dos autos, posto que a ação foi ajuizada em 25/9/2017 e não houve julgamento ainda. A interpretação exclusivamente literal da norma pode levar à conclusão a que chegaram os réus no sentido de que teria ocorrido a prescrição, porém, toda e qualquer aplicação da norma deve ser decorrente de uma interpretação teleológica, sociológica e, principalmente, constitucional e essa nos leva a um caminho totalmente oposto. O artigo 37 da Constituição Federal estabelece que a Administração “obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, sem muita dificuldade constata-se que privilegiou-se o combate à improbidade administrativa e quando isso não ocorre há uma forte negativa dos princípios estabelecidos na constituição, já que possibilitaria o desvio de recursos públicos fomentando ainda mais a desigualdade social, o oposto do objetivo fundamental da república (artigo 3o, III). Portanto, a mera aplicação literal desse dispositivo leva à completa sensação de impunidade, assim, em toda situação deve ocorrer uma contextualização fática e isso é o que nos propomos a fazer neste caso. O autor afirmou com precisão que essa norma da prescrição intercorrente é inconstitucional, pois “existe uma conexão entre a corrupção e a efetivação dos direitos fundamentais, pois, normalmente, países com altos índices de percepção da corrupção possuem baixos índices de desenvolvimento humano. O sofrimento dos pobres decorrente desse tipo de ilícito é exponencial, já que são exatamente estes que precisam mais dos serviços que devem ser prestados pelo Estado (...) porque a concretização dos direitos fundamentais sociais depende não apenas da disponibilidade de recursos públicos, mas também do adequado planejamento e da eficiente execução de políticas públicas por agentes públicos probos e honestos” e, ainda, que essa redução do prazo pela metade não guarda paridade com o direito penal (ID 116771121). Assiste razão ao autor, posto que efetivamente a aplicação dessa norma referente à prescrição intercorrente viola princípios constitucionais, portanto, trata-se de norma inconstitucional. Deve ser destacado, ainda, que a redução do prazo pela metade traz um benefício inexistente mesmo no direito penal, como destacou o autor. Contudo, ainda que se admitisse a constitucionalidade dessa norma, tem-se que sua aplicação demandaria uma interpretação conforme a constituição e para isso deveria ser observado se houve negligência do autor ou mora injustificada do Poder Judiciário. O artigo 5o LXXVIII da Constituição Federal assegura o direito à duração razoável do processo e o artigo 240, § 3o do Código de Processo Civil que a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. Portanto, havendo uma demora injustificada do Poder Judiciário para a conclusão do processo deve ser reconhecida a prescrição. Porém, essas normas devem ser analisadas em conjunto com a garantia à ampla defesa e os meios a ela inerentes (Inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal). Assim, tem-se que deve ser analisado o caso concreto para identificar o real motivo pelo qual o feito ainda não foi julgado. Como mencionado a ação foi ajuizada em 25/9/2017 e no procedimento anterior às alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021 havia inicialmente a notificação dos réus para defesa preliminar e, se recebida a petição inicial, ocorria a citação, mesmo os réus já tendo sido notificados pessoalmente. Esse juízo, na tentativa de tornar a tramitação do processo mais célere determinou de início a notificação e citação dos réus (ID 9980515), mas ocorreram diversas dificuldades para o cumprimento dessa determinação. Os mandados foram expedidos em 2/10/2017 (ID 10103171). Houve dificuldade para a citação e notificação da segunda, com necessidade de expedição de carta precatória e várias diligências, conforme se infere dos ID 11275444 e 104132862 essa apresentou procuração nos autos com outorga de poderes para recebimento da citação, mas houve renúncia do mandato e, por isso, foi preciso perfectibilizar a citação pessoal, retardando consideravelmente a marcha processual. A segunda ré só foi efetivamente citada em 19/10/2021 (ID 107864624) e apresentou sua defesa preliminar em 29/11/2021 (ID 109924646). Dificuldades também ocorreram para a citação do quinto réu, conforme se infere dos documentos de ID 11685445, 12913973, 15092565, 19449116, e 19449116 - Pág. 3, tendo apresentado defesa prévia apenas em 14/6/2018 (ID 18506861). Portanto, entre a determinação de citação e a sua efetivação com relação à segunda ré, que foi a última a ser regularmente citada, decorreu 4 (quatro) ano, e 22 (seis) dias. Verifica-se dessas informações que a demora para a tramitação e o julgamento do feito não pode ser atribuído à desídia do autor e tampouco à máquina judiciária, posto que tem sido envidados todos os esforços necessários para o julgamento do feito. Destaca-se, ainda, que o exercício do direito à ampla defesa, que tem sido rigorosamente observado por este juízo, mas o respeito a esse direito não pode ser considerado como demora injustificada do Poder Judiciário, por isso, há necessidade de compatibilização desses princípios. O período para a realização da citação da segunda ré foi superior ao prazo estabelecido na nova lei para a prescrição intercorrente. Portanto, tem-se que reconhecer a constitucionalidade desta norma implica necessariamente na negativa da possibilidade de julgamento por improbidade administrativa, pois em razão da complexidade fática e jurídica desses casos e, em regra, o elevado número de réus é muito difícil o julgamento do feito neste prazo; não obstante a maioria dos processos de improbidade que tramitam neste juízo tenham sido julgados em prazo até mesmo inferior a esse prazo legal, porém, há casos como este em que a marcha processual não seguiu o fluxo regular de tramitação. Portanto, tem-se que em uma aplicação dessa norma conforme a Constituição Federal e a constatação de que não houve atraso atribuível exclusivamente ao Poder Judiciário tem-se que efetivamente não ocorreu a alegada prescrição intercorrente. Releva notar, ainda, que o § 5o do referido dispositivo constitucional dispõe que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Como é regra no país em que impera a interpretação meramente textual das normas a aplicação desse dispositivo gerou inúmeras discussões e o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de que para a aplicação das sanções há prescritibilidade, mas não para o ressarcimento ao erário quando ocorrer ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Com a vigência da Lei no 14.230/2021 só há ato de improbidade administrativa doloso e neste caso o autor afirma na petição inicial que os réus agiram com dolo, portanto, enquanto não se encerrar a instrução do feito não se pode afirmar que não ocorreu ato doloso, não obstante todos os réus tenham afirmado que não há o elemento subjetivo e que não houve a descrição do dolo específico, o que será examinado de forma mais detalhada a seguir. Esse elemento subjetivo deve ser aferido com base em dados objetivos, por isso, importante a instrução do feito para essa verificação. Verifica-se da petição inicial que há pedido de ressarcimento ao erário, portanto, ainda que se entende-se ter ocorrido a prescrição para a aplicação das penalidades (com o que efetivamente não concorda esta magistrada) esse pedido impediria o reconhecimento da prescrição e a extinção do feito. Deve ser observado que o fato de a nova lei ser posterior à tese firmado pelo Supremo Tribunal Federal em nada modifica essa situação, posto que esse posicionamento decorreu de normativo constitucional, portanto, a nova lei, que é infraconstitucional, deverá se adequar à aquela tese. Nesse contexto está evidenciado que § 5o do art. 23 da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021 não é compatível com o artigo 37, caput, e seus §§ 4o e 5o da Constituição Federal, conforme alegado pelo autor, mas que mesmo se considerada a sua constitucionalidade essa só pode ser aplicada quando a demora no julgamento for atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, o que não ocorre neste caso e, por fim, mesmo que não se aplique as conclusões anteriores, o ressarcimento ao erário é imprescritível. Sustentam os réus que não houve a descrição do dolo específico e o exame da petição inicial demonstra que em momento algum foi utilizada essa palavra pelo autor, o que lamentavelmente também não ocorreu na peça de ID 116771121. O artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, com redação introduzida pela Lei no 14.230/21 estabelece a aplicação das normas do procedimento comum do Código de Processo Civil, que no artigo 322 dispõe que o pedido deve ser interpretado no contexto da postulação. O dolo específico, no caso da improbidade administrativa, decorre de uma consciência e vontade direcionada a determinada finalidade de obter proveito ou venefício indevido e o exame da sua ocorrência deve ser feito com base em fatos objetivos, posto que apesar de se tratar de elemento subjetivo o mesmo é externado objetivamente. Como mencionado o autor não mencionou expressamente a ocorrência do dolo, mas em diversas passagens da petição inicial descreveu condutas que o caracterizariam e para exemplificar citaremos algumas delas: “Com o esquema arquitetado, HÉLIO, Administrador Regional, iniciou o procedimento licitatório para revestir com aspectos de legalidade a contratação da CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., mascarando, dessa forma, a real intenção dos requeridos de se beneficiarem com o superfaturamento da obra e, por conseguinte, locupletarem-se com dinheiro público. (...) Logo em seguida, em 07 de maio de 2012, a ÁUREA, como Diretora Geral de Administração do Varjão, ciente da ilegalidade da licitação que se iniciava, solicitou informações à Gerência de Orçamento e Finanças da Regional quanto à existência de dotação orçamentária para a realização de despesa no valor estimado de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para atender à necessidade do processo administrativo no 303.000.039/2012.” (ID 9916355 - Pág. 6). “Mesmo sem as assinaturas na ata de julgamento, HÉLIO adjudicou o objeto e homologou o resultado proferido, ficticiamente, pela Comissão de Licitação em favor da empresa CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., da qual os requeridos RAUL e EDSON eram sócios” (ID 9916355 - Pág. 9). “O requerido EMILTON, na qualidade de Gerente de Orçamento e Finanças da Administração Regional do Varjão/DF à época dos fatos, aderindo à conduta de seus comparsas, emitiu, no dia 06 de julho de 2012, Nota de Empenho no 2012NE000756 no valor de R$ 146.901,13 (cento e quarenta e seis mil e novecentos e um reais e treze centavos), em favor da já aludida empresa, mesmo ciente de que não havia, nos autos do Processo no 303.000.039/2012 da Administração Regional do Varjão – RA XXIII, qualquer documento que autorizasse a emissão de referida nota, o que comprova que assim agiu somente para garantir o sucesso da empreitada ímproba (...) A unidade de desígnios entre os requeridos EMILTON, AUREA e HÉLIO, indicados políticos do Deputado WELLINGTON a cargos na Administração Regional do Varjão, resta sobejamente demonstrada no documento de autorização de liquidação dos valores empenhados7 para a aludida pessoa jurídica, donde se extrai uma nítida união de esforços de referidos réus no trâmite da contratação irregular.” (ID 9916355 - Pág. 12). “Esse fato somente foi possível, cumpre rememorar, graças à anterior unidade de desígnios existente entre os requeridos WELLINGTON, AUREA, HÉLIO e EMILTON, que, em razão do acesso às contas públicas, promoveram a contratação irregular daquela empresa, mediante a inobservância das formalidades legais pertinentes às licitações, em valor superfaturado.” (ID 9916355 - Pág. 13). Assim, tem-se que o dolo foi minimamente descrito, mas evidentemente só depois da instrução do feito será possível aferir a sua ocorrência ou não. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO os pedidos de ID 110756152, 111390915, 111415371, 113309500 e 114321750. Após a preclusão desta decisão, intime-se o autor para apresentar réplica.” Os agravantes alegam em suas razões recursais (Id. 34570128), em síntese, que as alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei no 14.230/2021 são constitucionais e devem ser imediatamente aplicadas ao caso concreto, por força da imediatidade da aplicação da nova Lei de natureza processual, bem como da retroatividade benéfica do direito administrativo sancionador. Argumentam que a prescrição consiste em matéria de ordem pública e pode ser suscitada a qualquer momento do curso do processo. Assim, aduzem que houve o transcurso de prazo superior a 4 (quatro) anos entre a propositura da demanda e o presente momento do curso do processo em decorrência de demora na citação dos réus causada pela ineficiência do Estado. Também afirmam que deve ser aplicado à hipótese, por ser mais benéfico, o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos, previsto na Lei no 8.429/1992, em conjunto com a prescrição intercorrente criada pela Lei no 14.230/2021 e o novo termo inicial da prescrição, a contar da data da ocorrência do fato. Afirmam ainda que a decisão impugnada incorreu em violação ao princípio do contraditório, pois acolheu a tese da inconstitucionalidade suscitada pelo Ministério Público se antes conceder prazo aos réus para se manifestarem a respeito do tema. Requerem, portanto, a concessão de efeito suspensivo para que seja obstado o curso do processo de origem até o julgamento final do presente recurso. Por fim, requer o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada e, em ordem subsidiária: a) desconstituída a decisão impugnada por violação ao princípio do contraditório; b) aplicado o termo inicial da prescrição (data da ocorrência do fato) fixado pela Lei no 14.230/2021 conjugado com o antigo prazo prescricional quinquenal da Lei no 8.429/1992; e c) reconhecido o curso do prazo da prescrição intercorrente com a declaração de constitucionalidade do art. 23, § 5o, da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados nos presentes autos (Id. 34570132 e Id. 34570132). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 19, § 1o, da Lei no 4.717/1965. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a aplicação imediata da prescrição intercorrente, criada pelo art. 23, § 5o, da Lei no 14.230/2021, às ações de improbidade administrativa. Com efeito, é vedado ao Magistrado proferir decisão com fundamento a respeito do qual não tenha sido facultada a devida manifestação às partes, em respeito ao princípio do contraditório, nos termos do art. 10 do CPC. No presente caso o Juízo singular proferiu despacho com a finalidade expressa de facultar às partes a possibilidade de manifestação a respeito da aplicabilidade imediata das alterações da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) que foram promovidas pela Lei no 14.230/2021, senão vejamos (Id. 110392240 dos autos do processo de origem): “A Lei no 14.230/2021 introduziu diversas modificações na lei de improbidade administrativa e considerando que há entendimentos no sentido de aplicação dessa norma aos processos em tramitação, concedo o prazo de 15 (quinze) dias para as partes se manifestarem sobre essa questão, com base no artigo 10 do Código de Processo Civil. No mesmo prazo, o autor, caso queira, poderá se manifestar sobre as defesas prévias apresentadas pelos réus.” (Ressalvam-se os grifos) Verifica-se ser evidente que o Juízo singular conduziu a macha processual em harmonia com a normatividade do princípio do contraditório. Convém ressaltar que o Ministério Público apenas fez uso da referida faculdade conferida pelo Juízo singular ao suscitar a inconstitucionalidade da nova regra prefigurada pelo art. 23, § 5o, da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021, tendo apenas elaborado manifestação no sentido da inaplicabilidade imediata da aludida regra à presente ação de improbidade. Aliás, ao se manifestarem no sentido da possibilidade de aplicação imediata da prescrição intercorrente ao caso concreto, os recorrentes, logicamente, necessariamente partiram da premissa da presunção de constitucionalidade da respectiva regra do art. 23, § 5o, da LIA. Portanto, não há justificativa para que alegada necessidade de concessão de novo prazo para manifestação dos réus apenas para reforçar a prévia manifestação no sentido da constitucionalidade da regra mencionada. Diante desse contexto a alegação de nulidade da decisão impugnada não deve prosperar, pois não houve violação ao princípio do contraditório. Em relação ao mérito da questão o Juízo singular declarou a inconstitucionalidade incidental da regra do art. 23, § 5o, da LIA. Logo, foi afastada a possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente em favor dos réus no caso concreto, senão vejamos (Id. 119447744 dos autos do processo de origem): “Os réus apresentaram contestação, sobre as quais não foi oportunizado ao autor se manifestar, portanto, não é o momento processual de prolação da decisão especificada no artigo 17, § 10-B da Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, neste momento serão analisadas apenas as questões referentes à aplicação da nova lei e as demais serão postergada para o momento processual adequado. Instadas a se manifestarem sobre as modificações introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa o autor sustentou a irretroatividade da norma e os réus sustentaram a sua aplicação imediata e, consequentemente, a ocorrência da prescrição e necessidade de extinção por falta de descrição do dolo específico e sobre esses aspectos se aterá esta decisão. Entendem os réus que ocorreu a prescrição intercorrente, posto que a ação foi ajuizada a mais de 4 (quatro) anos e ainda não há sentença condenatória, conforme estabelecido pelo artigo 23, § 5o da Lei no 14.230/2021, que entrou em vigor em 26/10/2021, portanto, com ocorrência dos fatos e ajuizamento da ação em data anterior, não obstante ainda não tenha ocorrido o recebimento da petição inicial. Como no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio geral da irretroatividade das normas são duas questões a serem analisadas neste caso, quais sejam, se há retroatividade e, em caso positivo, se essa norma se aplica ao presente caso e isso será analisado a seguir. Essa questão é bastante relevante e influirá em dezenas de milhares de processos em andamento, tanto que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a sua repercussão geral (tema 1.199), porém essa decisão foi publicada em 4/3/2022 e, consequentemente, não houve o julgamento do mérito. Não obstante haja entendimentos em sentido contrário, verifica-se que há uma tendência majoritária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de aplicar ao direito administrativo sancionador a retroatividade benéfica ao réu, como ocorre no direito penal. Esse entendimento fundamenta-se principalmente no artigo 1o, § 4o da Lei de Improbidade Administrativa incluído pela lei em comento, que estabelece a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador e também no fato de esta questão da retroatividade ter sido discutida no projeto de lei em que o relator considerou dispensável dispositivo nesse sentido porque seria uma decorrência lógica do referido dispositivo. Portanto, com base nesse posicionamento pode-se dizer que neste caso há retroatividade da referida lei, posto que todas as alterações dela decorrentes são benéficas aos réus. Contudo, não se pode dizer o mesmo com relação à norma referente à prescrição, especialmente à prescrição intercorrente. O dispositivo legal em questão estabeleceu o prazo prescricional de 8 (oito) anos para aplicação das sanções a contar da data do fato, cujo fluxo é interrompido pelo ajuizamento da ação (§ 4o, inciso I), quando recomeça a correr pela metade, portanto, se entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença condenatória decorrer 4 (quatro) anos, consuma-se a prescrição intercorrente, exatamente o caso dos autos, posto que a ação foi ajuizada em 25/9/2017 e não houve julgamento ainda. A interpretação exclusivamente literal da norma pode levar à conclusão a que chegaram os réus no sentido de que teria ocorrido a prescrição, porém, toda e qualquer aplicação da norma deve ser decorrente de uma interpretação teleológica, sociológica e, principalmente, constitucional e essa nos leva a um caminho totalmente oposto. O artigo 37 da Constituição Federal estabelece que a Administração “obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, sem muita dificuldade constata-se que privilegiou-se o combate à improbidade administrativa e quando isso não ocorre há uma forte negativa dos princípios estabelecidos na constituição, já que possibilitaria o desvio de recursos públicos fomentando ainda mais a desigualdade social, o oposto do objetivo fundamental da república (artigo 3o, III). Portanto, a mera aplicação literal desse dispositivo leva à completa sensação de impunidade, assim, em toda situação deve ocorrer uma contextualização fática e isso é o que nos propomos a fazer neste caso. O autor afirmou com precisão que essa norma da prescrição intercorrente é inconstitucional, pois “existe uma conexão entre a corrupção e a efetivação dos direitos fundamentais, pois, normalmente, países com altos índices de percepção da corrupção possuem baixos índices de desenvolvimento humano. O sofrimento dos pobres decorrente desse tipo de ilícito é exponencial, já que são exatamente estes que precisam mais dos serviços que devem ser prestados pelo Estado (...) porque a concretização dos direitos fundamentais sociais depende não apenas da disponibilidade de recursos públicos, mas também do adequado planejamento e da eficiente execução de políticas públicas por agentes públicos probos e honestos” e, ainda, que essa redução do prazo pela metade não guarda paridade com o direito penal (ID 116771121). Assiste razão ao autor, posto que efetivamente a aplicação dessa norma referente à prescrição intercorrente viola princípios constitucionais, portanto, trata-se de norma inconstitucional. Deve ser destacado, ainda, que a redução do prazo pela metade traz um benefício inexistente mesmo no direito penal, como destacou o autor. Contudo, ainda que se admitisse a constitucionalidade dessa norma, tem-se que sua aplicação demandaria uma interpretação conforme a constituição e para isso deveria ser observado se houve negligência do autor ou mora injustificada do Poder Judiciário. O artigo 5o LXXVIII da Constituição Federal assegura o direito à duração razoável do processo e o artigo 240, § 3o do Código de Processo Civil que a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. Portanto, havendo uma demora injustificada do Poder Judiciário para a conclusão do processo deve ser reconhecida a prescrição. Porém, essas normas devem ser analisadas em conjunto com a garantia à ampla defesa e os meios a ela inerentes (Inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal). Assim, tem-se que deve ser analisado o caso concreto para identificar o real motivo pelo qual o feito ainda não foi julgado. Como mencionado a ação foi ajuizada em 25/9/2017 e no procedimento anterior às alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021 havia inicialmente a notificação dos réus para defesa preliminar e, se recebida a petição inicial, ocorria a citação, mesmo os réus já tendo sido notificados pessoalmente. Esse juízo, na tentativa de tornar a tramitação do processo mais célere determinou de início a notificação e citação dos réus (ID 9980515), mas ocorreram diversas dificuldades para o cumprimento dessa determinação. Os mandados foram expedidos em 2/10/2017 (ID 10103171). Houve dificuldade para a citação e notificação da segunda, com necessidade de expedição de carta precatória e várias diligências, conforme se infere dos ID 11275444 e 104132862 essa apresentou procuração nos autos com outorga de poderes para recebimento da citação, mas houve renúncia do mandato e, por isso, foi preciso perfectibilizar a citação pessoal, retardando consideravelmente a marcha processual. A segunda ré só foi efetivamente citada em 19/10/2021 (ID 107864624) e apresentou sua defesa preliminar em 29/11/2021 (ID 109924646). Dificuldades também ocorreram para a citação do quinto réu, conforme se infere dos documentos de ID 11685445, 12913973, 15092565, 19449116, e 19449116 - Pág. 3, tendo apresentado defesa prévia apenas em 14/6/2018 (ID 18506861). Portanto, entre a determinação de citação e a sua efetivação com relação à segunda ré, que foi a última a ser regularmente citada, decorreu 4 (quatro) ano, e 22 (seis) dias. Verifica-se dessas informações que a demora para a tramitação e o julgamento do feito não pode ser atribuído à desídia do autor e tampouco à máquina judiciária, posto que tem sido envidados todos os esforços necessários para o julgamento do feito. Destaca-se, ainda, que o exercício do direito à ampla defesa, que tem sido rigorosamente observado por este juízo, mas o respeito a esse direito não pode ser considerado como demora injustificada do Poder Judiciário, por isso, há necessidade de compatibilização desses princípios. O período para a realização da citação da segunda ré foi superior ao prazo estabelecido na nova lei para a prescrição intercorrente. Portanto, tem-se que reconhecer a constitucionalidade desta norma implica necessariamente na negativa da possibilidade de julgamento por improbidade administrativa, pois em razão da complexidade fática e jurídica desses casos e, em regra, o elevado número de réus é muito difícil o julgamento do feito neste prazo; não obstante a maioria dos processos de improbidade que tramitam neste juízo tenham sido julgados em prazo até mesmo inferior a esse prazo legal, porém, há casos como este em que a marcha processual não seguiu o fluxo regular de tramitação. Portanto, tem-se que em uma aplicação dessa norma conforme a Constituição Federal e a constatação de que não houve atraso atribuível exclusivamente ao Poder Judiciário tem-se que efetivamente não ocorreu a alegada prescrição intercorrente. Releva notar, ainda, que o § 5o do referido dispositivo constitucional dispõe que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Como é regra no país em que impera a interpretação meramente textual das normas a aplicação desse dispositivo gerou inúmeras discussões e o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de que para a aplicação das sanções há prescritibilidade, mas não para o ressarcimento ao erário quando ocorrer ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Com a vigência da Lei no 14.230/2021 só há ato de improbidade administrativa doloso e neste caso o autor afirma na petição inicial que os réus agiram com dolo, portanto, enquanto não se encerrar a instrução do feito não se pode afirmar que não ocorreu ato doloso, não obstante todos os réus tenham afirmado que não há o elemento subjetivo e que não houve a descrição do dolo específico, o que será examinado de forma mais detalhada a seguir. Esse elemento subjetivo deve ser aferido com base em dados objetivos, por isso, importante a instrução do feito para essa verificação. Verifica-se da petição inicial que há pedido de ressarcimento ao erário, portanto, ainda que se entende-se ter ocorrido a prescrição para a aplicação das penalidades (com o que efetivamente não concorda esta magistrada) esse pedido impediria o reconhecimento da prescrição e a extinção do feito. Deve ser observado que o fato de a nova lei ser posterior à tese firmado pelo Supremo Tribunal Federal em nada modifica essa situação, posto que esse posicionamento decorreu de normativo constitucional, portanto, a nova lei, que é infraconstitucional, deverá se adequar à aquela tese. Nesse contexto está evidenciado que § 5o do art. 23 da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021 não é compatível com o artigo 37, caput, e seus §§ 4o e 5o da Constituição Federal, conforme alegado pelo autor, mas que mesmo se considerada a sua constitucionalidade essa só pode ser aplicada quando a demora no julgamento for atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, o que não ocorre neste caso e, por fim, mesmo que não se aplique as conclusões anteriores, o ressarcimento ao erário é imprescritível. Sustentam os réus que não houve a descrição do dolo específico e o exame da petição inicial demonstra que em momento algum foi utilizada essa palavra pelo autor, o que lamentavelmente também não ocorreu na peça de ID 116771121. O artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, com redação introduzida pela Lei no 14.230/21 estabelece a aplicação das normas do procedimento comum do Código de Processo Civil, que no artigo 322 dispõe que o pedido deve ser interpretado no contexto da postulação. O dolo específico, no caso da improbidade administrativa, decorre de uma consciência e vontade direcionada a determinada finalidade de obter proveito ou venefício indevido e o exame da sua ocorrência deve ser feito com base em fatos objetivos, posto que apesar de se tratar de elemento subjetivo o mesmo é externado objetivamente. Como mencionado o autor não mencionou expressamente a ocorrência do dolo, mas em diversas passagens da petição inicial descreveu condutas que o caracterizariam e para exemplificar citaremos algumas delas: “Com o esquema arquitetado, HÉLIO, Administrador Regional, iniciou o procedimento licitatório para revestir com aspectos de legalidade a contratação da CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., mascarando, dessa forma, a real intenção dos requeridos de se beneficiarem com o superfaturamento da obra e, por conseguinte, locupletarem-se com dinheiro público. (...) Logo em seguida, em 07 de maio de 2012, a ÁUREA, como Diretora Geral de Administração do Varjão, ciente da ilegalidade da licitação que se iniciava, solicitou informações à Gerência de Orçamento e Finanças da Regional quanto à existência de dotação orçamentária para a realização de despesa no valor estimado de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para atender à necessidade do processo administrativo no 303.000.039/2012.” (ID 9916355 - Pág. 6). “Mesmo sem as assinaturas na ata de julgamento, HÉLIO adjudicou o objeto e homologou o resultado proferido, ficticiamente, pela Comissão de Licitação em favor da empresa CRL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., da qual os requeridos RAUL e EDSON eram sócios” (ID 9916355 - Pág. 9). “O requerido EMILTON, na qualidade de Gerente de Orçamento e Finanças da Administração Regional do Varjão/DF à época dos fatos, aderindo à conduta de seus comparsas, emitiu, no dia 06 de julho de 2012, Nota de Empenho no 2012NE000756 no valor de R$ 146.901,13 (cento e quarenta e seis mil e novecentos e um reais e treze centavos), em favor da já aludida empresa, mesmo ciente de que não havia, nos autos do Processo no 303.000.039/2012 da Administração Regional do Varjão – RA XXIII, qualquer documento que autorizasse a emissão de referida nota, o que comprova que assim agiu somente para garantir o sucesso da empreitada ímproba (...) A unidade de desígnios entre os requeridos EMILTON, AUREA e HÉLIO, indicados políticos do Deputado WELLINGTON a cargos na Administração Regional do Varjão, resta sobejamente demonstrada no documento de autorização de liquidação dos valores empenhados7 para a aludida pessoa jurídica, donde se extrai uma nítida união de esforços de referidos réus no trâmite da contratação irregular.” (ID 9916355 - Pág. 12). “Esse fato somente foi possível, cumpre rememorar, graças à anterior unidade de desígnios existente entre os requeridos WELLINGTON, AUREA, HÉLIO e EMILTON, que, em razão do acesso às contas públicas, promoveram a contratação irregular daquela empresa, mediante a inobservância das formalidades legais pertinentes às licitações, em valor superfaturado.” (ID 9916355 - Pág. 13). Assim, tem-se que o dolo foi minimamente descrito, mas evidentemente só depois da instrução do feito será possível aferir a sua ocorrência ou não.” (Ressalvam-se os grifos) Observa-se que o Juízo singular não incorreu em equívoco, ou seja não cometeu error in procedendo ou error in judicando, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da regra prefigurada pelo art. 23, § 5o, incluído pela Lei no 14.230/2021. Assim, deve ser integralmente mantida a fundamentação adotada pelo douto Juízo singular, ao menos no presente momento. Convém destacar que o Juízo singular ententeu que a manutenção da validade da regra prevista no art. 23, § 5o, incluído pela Lei no 14.230/2021, resultaria em indesejável proteção deficiente do interesse público, tendo em vista o notório retrocesso que seria gerado em prejuízo da prestação da tutela jurisdicional satisfatória em relação ao combate aos atos de improbidade administrativa. Basta observar, como no presente caso, que a mera dificuldade na prática do ato de citação dos réus, não raro provocada por condutas praticadas pelos próprios demandados, impossibilitaria o julgamento de eventuais atos de improbidade e, consequentemente, resultaria em indesejável incentivo à perpetuação de atos em prejuízo ao erário e ao interesse público primário. Por força da manutenção da inconstitucionalidade declarada pelo Juízo singular, fica prejudicado o exame das demais questões relativas a eventuais prazos prescricionais ou mesmo ao termo inicial de fluência do prazo da prescrição. Por essa razão não está preenchido o requisito da probabilidade de provimento do recurso. Fica dispensado o exame do requisito de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Brasília-DF, 26 de abril de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator