Tribunal: TJDFT
Processo: 0705217-88.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0705217-88.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: HI-LO CALCADOS EIRELI D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por HI-LO CALÇADOS EIRELI em face de ato praticado pelo SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, nos seguintes termos: Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA tão somente para afastar a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, bem como afastar a exigência de obrigação acessória, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Embora o Distrito Federal seja isento do recolhimento das custas, deverá ressarcir as eventualmente adiantadas pelo impetrante. (ID 36025676) Em suas razões recursais (ID 36025697), de início, o recorrente DISTRITO FEDERAL requer o recebimento do recurso no duplo efeito. Narra que Presidência do TJDFT deferiu pedido do Distrito Federal na SS 0706978-14.2022.8.07.0000, para suspender os efeitos de decisões liminares presentes e futuras que afastaram o DIFAL/ICMS em 2022. Em preliminar, aduz o não cabimento do writ, por inadequação da via eleita, ao argumento de que a recorrida não carreou aos autos nenhum documento que demonstre violação ao direito alegado, e nem, menos ainda, eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada. Alega que a real intenção da recorrida é questionar a validade jurídico/constitucional das normas que regem o tema sob enfoque, notadamente, das disposições do Convênio ICMS 236/2021-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, o que constituiria tarefa vedada em sede de mandado de segurança, conforme Súmula 266/STF. Requer a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos art. 485, inciso VI do CPC/2015. No mérito, argumenta que a cobrança do DIFAL/ICMS em 2022 não implica contrariedade aos princípios da anterioridade de exercício e da noventena, previstas no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Afirma que não se pode falar em aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuintes do ICMS. Alega que o DIFAL/ICMS não constitui uma hipótese nova de tributo, pois não foi instituído pela LC 190/2022, ao revés, consiste somente em regra moderna e atual de repartição da receita oriunda de tributo que já existia, isto é, o ICMS. Defende que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ (vigente à época) e a Lei Distrital 5.546/2015 não trouxeram nenhuma inovação no que se refere aos elementos do ICMS, dado que apenas repetiram as disposições pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar 87/96, mesmo antes da edição da LC 190/2022. Acerca do entendimento do STF na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, alega que, enquanto tributo estadual/distrital (art. 155, inciso II da CF), somente lei estadual/distrital poderá dispor sobre a instituição do ICMS (incluído também o DIFAL/ICMS), cabendo ao Congresso Nacional a edição de lei complementar versando tão somente de forma geral sobre o tributo (art. 146, inciso III e art. 155, §2o, inciso XII da CF). Diz que o STF considerou válida a legislação de regência então vigente, incluída a Lei Distrital 5.546/2015, seguindo posicionamento já apresentado no RE 917.950 e no RE 1.221.330 (Tema 1.094). Discorre sobre alterações no ADCT realizadas pela EC 87/95, bem como acerca de efeitos adversos decorrentes do impedimento à exigência do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Cita violação aos princípios da isonomia (art. 5o, caput, 150, inc. II, da CF) e da livre iniciativa (art. 170 da CF). Alega, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022. Subsidiariamente, aduz que eventual pedido de repetição ou compensação do que a recorrida houver recolhido não pode ser acolhido, uma vez que isso configuraria tentativa de se utilizar do mandado de segurança para efeitos patrimoniais pretéritos. Cita as súmulas 271 e 269 do STF. Defende que a restituição exige prova pré-constituída da condição de credor do indébito, prova esta que não teria sido feita nos autos. Afirma ainda que haverá de ser determinado o abatimento dos valores que já tenham sido objeto de eventual creditamento de ICMS, por parte da impetrante, inclusive na modalidade de cessão de crédito, sob pena de enriquecimento ilícito desta (art. 884 do CC). Ao final, pede a revogação da liminar, bem como a reforma da sentença, a fim de denegar a ordem. Sem preparo, em razão da isenção legal do Ente Público (art. 1.007, § 1°, do CPC). Em contrarrazões de ID 36025709, a impetrante/apelada HI-LO CALCADOS EIRELI – EPP pugna pelo desprovimento do recurso. A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pela não intervenção no feito (ID 37179375). É o relatório. Decido. Em suas razões recursais, o réu/apelante DISTRITO FEDERAL, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito (ID 36025697, p. 1). Com razão o apelante. Consoante o disposto no art. 1.012 do CPC, as apelações, em regra, possuem duplo efeito, quais sejam, devolutivo e suspensivo. O efeito suspensivo tem como escopo impedir que a sentença produza efeitos até que haja o julgamento posterior do recurso. Contudo, a legislação prevê algumas hipóteses em que se afasta o efeito suspensivo da apelação. Uma delas está prevista no art. 14, § 3o, da Lei n° 12.016/2009, que estabelece que “A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”. Por outro lado, é cediço que, de acordo com o disposto no art. 1.012, § 4o, do CPC, afigura-se possível a concessão de efeito suspensivo às apelações que, por ordem legal, devam ser recebidas apenas no efeito devolutivo, quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Confira-se: “Art. 1.012. (...) § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” No caso vertente, vislumbro a presença dos requisitos necessários para o deferimento do pedido do apelante. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, mostram-se presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. À Secretaria, inclua-se o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL no polo passivo do recurso. Intime-se. Publique-se. Brasília, 15 de agosto de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0705217-88.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: HI-LO CALCADOS EIRELI D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível interposta por DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por HI-LO CALÇADOS EIRELI em face de ato praticado pelo SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, nos seguintes termos: Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA tão somente para afastar a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, bem como afastar a exigência de obrigação acessória, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Embora o Distrito Federal seja isento do recolhimento das custas, deverá ressarcir as eventualmente adiantadas pelo impetrante. (ID 36025676) Em suas razões recursais (ID 36025697), de início, o recorrente DISTRITO FEDERAL requer o recebimento do recurso no duplo efeito. Narra que Presidência do TJDFT deferiu pedido do Distrito Federal na SS 0706978-14.2022.8.07.0000, para suspender os efeitos de decisões liminares presentes e futuras que afastaram o DIFAL/ICMS em 2022. Em preliminar, aduz o não cabimento do writ, por inadequação da via eleita, ao argumento de que a recorrida não carreou aos autos nenhum documento que demonstre violação ao direito alegado, e nem, menos ainda, eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada. Alega que a real intenção da recorrida é questionar a validade jurídico/constitucional das normas que regem o tema sob enfoque, notadamente, das disposições do Convênio ICMS 236/2021-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, o que constituiria tarefa vedada em sede de mandado de segurança, conforme Súmula 266/STF. Requer a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos art. 485, inciso VI do CPC/2015. No mérito, argumenta que a cobrança do DIFAL/ICMS em 2022 não implica contrariedade aos princípios da anterioridade de exercício e da noventena, previstas no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Afirma que não se pode falar em aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuintes do ICMS. Alega que o DIFAL/ICMS não constitui uma hipótese nova de tributo, pois não foi instituído pela LC 190/2022, ao revés, consiste somente em regra moderna e atual de repartição da receita oriunda de tributo que já existia, isto é, o ICMS. Defende que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ (vigente à época) e a Lei Distrital 5.546/2015 não trouxeram nenhuma inovação no que se refere aos elementos do ICMS, dado que apenas repetiram as disposições pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar 87/96, mesmo antes da edição da LC 190/2022. Acerca do entendimento do STF na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, alega que, enquanto tributo estadual/distrital (art. 155, inciso II da CF), somente lei estadual/distrital poderá dispor sobre a instituição do ICMS (incluído também o DIFAL/ICMS), cabendo ao Congresso Nacional a edição de lei complementar versando tão somente de forma geral sobre o tributo (art. 146, inciso III e art. 155, §2o, inciso XII da CF). Diz que o STF considerou válida a legislação de regência então vigente, incluída a Lei Distrital 5.546/2015, seguindo posicionamento já apresentado no RE 917.950 e no RE 1.221.330 (Tema 1.094). Discorre sobre alterações no ADCT realizadas pela EC 87/95, bem como acerca de efeitos adversos decorrentes do impedimento à exigência do DIFAL/ICMS no exercício de 2022. Cita violação aos princípios da isonomia (art. 5o, caput, 150, inc. II, da CF) e da livre iniciativa (art. 170 da CF). Alega, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022. Subsidiariamente, aduz que eventual pedido de repetição ou compensação do que a recorrida houver recolhido não pode ser acolhido, uma vez que isso configuraria tentativa de se utilizar do mandado de segurança para efeitos patrimoniais pretéritos. Cita as súmulas 271 e 269 do STF. Defende que a restituição exige prova pré-constituída da condição de credor do indébito, prova esta que não teria sido feita nos autos. Afirma ainda que haverá de ser determinado o abatimento dos valores que já tenham sido objeto de eventual creditamento de ICMS, por parte da impetrante, inclusive na modalidade de cessão de crédito, sob pena de enriquecimento ilícito desta (art. 884 do CC). Ao final, pede a revogação da liminar, bem como a reforma da sentença, a fim de denegar a ordem. Sem preparo, em razão da isenção legal do Ente Público (art. 1.007, § 1°, do CPC). Em contrarrazões de ID 36025709, a impetrante/apelada HI-LO CALCADOS EIRELI – EPP pugna pelo desprovimento do recurso. A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pela não intervenção no feito (ID 37179375). É o relatório. Decido. Em suas razões recursais, o réu/apelante DISTRITO FEDERAL, de início, formula pedido para que o recurso seja recebido no duplo efeito (ID 36025697, p. 1). Com razão o apelante. Consoante o disposto no art. 1.012 do CPC, as apelações, em regra, possuem duplo efeito, quais sejam, devolutivo e suspensivo. O efeito suspensivo tem como escopo impedir que a sentença produza efeitos até que haja o julgamento posterior do recurso. Contudo, a legislação prevê algumas hipóteses em que se afasta o efeito suspensivo da apelação. Uma delas está prevista no art. 14, § 3o, da Lei n° 12.016/2009, que estabelece que “A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”. Por outro lado, é cediço que, de acordo com o disposto no art. 1.012, § 4o, do CPC, afigura-se possível a concessão de efeito suspensivo às apelações que, por ordem legal, devam ser recebidas apenas no efeito devolutivo, quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, se relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Confira-se: “Art. 1.012. (...) § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” No caso vertente, vislumbro a presença dos requisitos necessários para o deferimento do pedido do apelante. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, mostram-se presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. À Secretaria, inclua-se o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL no polo passivo do recurso. Intime-se. Publique-se. Brasília, 15 de agosto de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora