Tribunal: TJDFT
Processo: 0718672-77.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0718672-77.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA. AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento impetrado por GLOBAL DISTRIBUIÇÃO DE BENS DE CONSUMO LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos no 0705804-13.2022.8.07.0018, indeferiu a liminar nos seguintes termos: “Vistos etc. Trata-se de embargos de declaração opostos por GLOBAL DISTRIBUIÇÃO DE BENS DE CONSUMO LTDA, sob a assertiva de omissão na decisão de ID 124938345, uma vez que não houve manifestação acerca do pedido de afastamento da cobrança do ICMS-DIFAL no período compreendido entre 2018 até 2022, o qual está amparado pela decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral de Tema 1093. Tece considerações jurídicas sobre o Direito vindicado na exordial. Finaliza pleiteando o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes. O embargado se manifestou por meio da petição de ID 126175118. Brevemente relatados. DECIDO. Conheço dos presentes embargos, eis que tempestivos, nos termos do art. 1.023, do Novo Código de Processo Civil. Compulsando detidamente os autos, verifico que, de fato, não houve apreciação acerca do pleito de suspensão do ICMS-DIFAL no período compreendido entre o ano de 2018 até o exercício de 2022. Dito isto, observo que a medida liminar pleiteada acerca do aludido período não comporta acolhimento, uma vez que ao julgar o Tema 1.093, em que ficou reconhecida a repercussão geral da matéria, o e. STF firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Todavia, a Suprema Corte modulou os efeitos da aludida decisão para o exercício de 2022, sendo ressalvadas da modulação dos efeitos empreendida tão somente as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (24.02.2021), o que afasta, por óbvio, a presente ação mandamental, posto que ajuizada em momento posterior ao marco estabelecido pelo STF. Frise-se que se trata de decisão de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos do art. 927, inciso I, do Código de Processo Civil. Tal circunstância implica o indeferimento da medida liminar, dado a ausência de probabilidade do direito invocado. Neste sentido, mutatis mutandis, o seguinte julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS INFRINGENTES. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO. 1. Os Embargos de Declaração são um recurso integrativo, por meio do qual se busca sanar vícios que podem acometer a decisão judicial, que deve primar pela clareza e inteligibilidade. Todavia, exige-se que o vício seja intrínseco, ou seja, esteja contido nas premissas do próprio julgamento. 2. Não se há de falar em omissão quanto à ilegitimidade ativa da embargada, porquanto a referida matéria não foi alegada como preliminar. No mais, a matéria foi suscitada, em contrarrazões de apelação, sob o fundamento de que a autora não teria se desincumbido do seu ônus probatório, e, assim, se trata de matéria de mérito. 3. A comprovação da transferência do encargo financeiro, ou a autorização para receber a restituição de tributos, nos termos do art. 166, do CTN, como matéria de mérito, somente terá relevância em eventual ação em que se pretenda a referida restituição. Portanto não há que se falar em omissão nesse ponto. 4. Ademais, consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). 5. Em proposta de modulação de efeitos, restou determinado que a decisão os produzirá somente a partir do exercício financeiro de 2022, ano seguinte à conclusão do julgamento, tendo o Supremo Tribunal Federal, contudo, ressalvado da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. 6. A controvérsia sobre o marco temporal referente à modulação de efeitos foi expressamente suscitada nos embargos de declaração opostos na ADI n. 5.464/DF, tendo sido esclarecido que a Corte considerou ressalvadas da modulação, ‘as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento’, portanto, em 24.02.2021. 7. Ajuizado o Mandado de Segurança após a data de julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e ADI n. 5.464/DF, qual seja, 24.02.2021, não há direito líquido e certo a amparar a pretensão de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), pois permanece válida e eficaz, para as cobranças até dezembro/2021, a Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao Distrito Federal, o imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 8. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para reformar a sentença e denegar a segurança. (Acórdão 1417348, 07010462520218070018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2022, publicado no DJE: 6/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – Grifo nosso. Nesse diapasão, conheço dos presentes embargos declaratórios e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação acima. Intimem-se. Após, prossiga-se o feito em seus ulteriores termos, com a remessa dos autos ao Ministério Público para parecer. Adote a Serventia as diligências pertinentes. BRASÍLIA, DF, 4 de junho de 2022. PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito” Argumenta que está sendo exigido o recolhimento da diferença de alíquota de ICMS decorrentes de operações de “vendas presenciais” que ocorram em outra UF, cujo destinatário da mercadoria seja consumidor final não contribuinte domiciliado no Distrito Federal, extrapolando as previsões trazidas pelo DIFAL, e a correta interpretação do art. 155, § 2o, inciso VII da Constituição Federal, na redação conferida pela EC no 87/15. Aduz que “mesmo que se considerasse válida tal exigência, a cobrança do DIFAL somente passou a ter previsão legal a partir da publicação da LC 190/2022, de modo que o pretenso diferencial de alíquota, DIFAL, somente seria passível de cobrança a partir de janeiro de 2023”. Relata que o juízo de origem indeferiu a liminar, em razão da suspensão da segurança concedida pelo Presidente do Tribunal nos autos 0706978-14.2022.8.07.0000, contudo, deixou de analisar o pedido subsidiário, qual seja, determinar a suspensão da exigibilidade do tribuno a partir de janeiro de 2018 até 04.04.2022, respeitando a anterioridade nonagesimal. Discorre sobre a inaplicabilidade da modulação dos efeitos do Tema 1093, pois “antes do julgamento pelo STF do referido Tema 1093, já possuía ação em curso, na qual buscou-se o efeito mandamental contra a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, a qual tramitou sob o no 0706792-05.2020.8.07.0018, devidamente distribuída em 15/10/2020, conforme documentos que acompanham a petição inicial”. Requer o deferimento da liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL de ICMS relativo às operações de vendas presenciais, realizadas em outras Unidades da Federação, a consumidores finais não contribuintes do imposto domiciliados no Distrito Federal, a partir de janeiro de 2018 e limitado até 04.04.2022, período de 90 dias a contar da LC 190/2022, devido à anterioridade nonagesimal. Preparo recolhido (ID 36152369). É o relatório. Decido. Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal devem estar presentes, cumulativamente, os requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do perigo de dano. Entendo ausentes os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela recursal. Com efeito, tramitam atualmente no Supremo Tribunal Federal três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078) que questionam a Lei Complementar no. 190/2022, especificamente o seu artigo 3o e a aplicação ou não do Princípio da Anterioridade nonagesimal e anual previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b” e “c” da Constituição Federal. As medidas cautelares previstas nas Ações foram indeferidas pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes, ao considerar a ausência de fumus bonis iuris, posto que “o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”. Ou seja, apesar da questão ainda pender de julgamento pela Suprema Corte, já há manifestação do Relator pela validade da cobrança exarada na Lei Complementar no. 190/2022 no ano de 2022, porquanto não se trata de nova tributação a ensejar o Princípio da Anterioridade. Não obstante esse posicionamento, tramita no Nosso Egrégio Tribunal de Justiça o processo de Suspensão de Segurança Cível, autuado sob o no. 0706978-14.2022.8.07.0000, com medida exarada pela Presidência para "sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” Portanto, além de ausente a probabilidade de provimento do recurso, é certo ser cabível a suspensão da demanda até manifestação do Nosso Egrégio Tribunal de Justiça ou manifestação definitiva do STF nas ADI no 7066, 7070 e 7078. Diante do exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal e recebo o recurso apenas no efeito devolutivo. Ao Distrito Federal, em Contrarrazões. Após, suspenda-se o feito até prolação de decisão Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000 ou manifestação definitiva do STF nas ADI no 7066, 7070 e 7078. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 18 de junho de 2022

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0718672-77.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA. AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento impetrado por GLOBAL DISTRIBUIÇÃO DE BENS DE CONSUMO LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos no 0705804-13.2022.8.07.0018, indeferiu a liminar nos seguintes termos: “Vistos etc. Trata-se de embargos de declaração opostos por GLOBAL DISTRIBUIÇÃO DE BENS DE CONSUMO LTDA, sob a assertiva de omissão na decisão de ID 124938345, uma vez que não houve manifestação acerca do pedido de afastamento da cobrança do ICMS-DIFAL no período compreendido entre 2018 até 2022, o qual está amparado pela decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral de Tema 1093. Tece considerações jurídicas sobre o Direito vindicado na exordial. Finaliza pleiteando o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes. O embargado se manifestou por meio da petição de ID 126175118. Brevemente relatados. DECIDO. Conheço dos presentes embargos, eis que tempestivos, nos termos do art. 1.023, do Novo Código de Processo Civil. Compulsando detidamente os autos, verifico que, de fato, não houve apreciação acerca do pleito de suspensão do ICMS-DIFAL no período compreendido entre o ano de 2018 até o exercício de 2022. Dito isto, observo que a medida liminar pleiteada acerca do aludido período não comporta acolhimento, uma vez que ao julgar o Tema 1.093, em que ficou reconhecida a repercussão geral da matéria, o e. STF firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Todavia, a Suprema Corte modulou os efeitos da aludida decisão para o exercício de 2022, sendo ressalvadas da modulação dos efeitos empreendida tão somente as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (24.02.2021), o que afasta, por óbvio, a presente ação mandamental, posto que ajuizada em momento posterior ao marco estabelecido pelo STF. Frise-se que se trata de decisão de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos do art. 927, inciso I, do Código de Processo Civil. Tal circunstância implica o indeferimento da medida liminar, dado a ausência de probabilidade do direito invocado. Neste sentido, mutatis mutandis, o seguinte julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS INFRINGENTES. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO. 1. Os Embargos de Declaração são um recurso integrativo, por meio do qual se busca sanar vícios que podem acometer a decisão judicial, que deve primar pela clareza e inteligibilidade. Todavia, exige-se que o vício seja intrínseco, ou seja, esteja contido nas premissas do próprio julgamento. 2. Não se há de falar em omissão quanto à ilegitimidade ativa da embargada, porquanto a referida matéria não foi alegada como preliminar. No mais, a matéria foi suscitada, em contrarrazões de apelação, sob o fundamento de que a autora não teria se desincumbido do seu ônus probatório, e, assim, se trata de matéria de mérito. 3. A comprovação da transferência do encargo financeiro, ou a autorização para receber a restituição de tributos, nos termos do art. 166, do CTN, como matéria de mérito, somente terá relevância em eventual ação em que se pretenda a referida restituição. Portanto não há que se falar em omissão nesse ponto. 4. Ademais, consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). 5. Em proposta de modulação de efeitos, restou determinado que a decisão os produzirá somente a partir do exercício financeiro de 2022, ano seguinte à conclusão do julgamento, tendo o Supremo Tribunal Federal, contudo, ressalvado da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. 6. A controvérsia sobre o marco temporal referente à modulação de efeitos foi expressamente suscitada nos embargos de declaração opostos na ADI n. 5.464/DF, tendo sido esclarecido que a Corte considerou ressalvadas da modulação, ‘as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento’, portanto, em 24.02.2021. 7. Ajuizado o Mandado de Segurança após a data de julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e ADI n. 5.464/DF, qual seja, 24.02.2021, não há direito líquido e certo a amparar a pretensão de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), pois permanece válida e eficaz, para as cobranças até dezembro/2021, a Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao Distrito Federal, o imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 8. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para reformar a sentença e denegar a segurança. (Acórdão 1417348, 07010462520218070018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2022, publicado no DJE: 6/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – Grifo nosso. Nesse diapasão, conheço dos presentes embargos declaratórios e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação acima. Intimem-se. Após, prossiga-se o feito em seus ulteriores termos, com a remessa dos autos ao Ministério Público para parecer. Adote a Serventia as diligências pertinentes. BRASÍLIA, DF, 4 de junho de 2022. PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito” Argumenta que está sendo exigido o recolhimento da diferença de alíquota de ICMS decorrentes de operações de “vendas presenciais” que ocorram em outra UF, cujo destinatário da mercadoria seja consumidor final não contribuinte domiciliado no Distrito Federal, extrapolando as previsões trazidas pelo DIFAL, e a correta interpretação do art. 155, § 2o, inciso VII da Constituição Federal, na redação conferida pela EC no 87/15. Aduz que “mesmo que se considerasse válida tal exigência, a cobrança do DIFAL somente passou a ter previsão legal a partir da publicação da LC 190/2022, de modo que o pretenso diferencial de alíquota, DIFAL, somente seria passível de cobrança a partir de janeiro de 2023”. Relata que o juízo de origem indeferiu a liminar, em razão da suspensão da segurança concedida pelo Presidente do Tribunal nos autos 0706978-14.2022.8.07.0000, contudo, deixou de analisar o pedido subsidiário, qual seja, determinar a suspensão da exigibilidade do tribuno a partir de janeiro de 2018 até 04.04.2022, respeitando a anterioridade nonagesimal. Discorre sobre a inaplicabilidade da modulação dos efeitos do Tema 1093, pois “antes do julgamento pelo STF do referido Tema 1093, já possuía ação em curso, na qual buscou-se o efeito mandamental contra a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, a qual tramitou sob o no 0706792-05.2020.8.07.0018, devidamente distribuída em 15/10/2020, conforme documentos que acompanham a petição inicial”. Requer o deferimento da liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL de ICMS relativo às operações de vendas presenciais, realizadas em outras Unidades da Federação, a consumidores finais não contribuintes do imposto domiciliados no Distrito Federal, a partir de janeiro de 2018 e limitado até 04.04.2022, período de 90 dias a contar da LC 190/2022, devido à anterioridade nonagesimal. Preparo recolhido (ID 36152369). É o relatório. Decido. Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal devem estar presentes, cumulativamente, os requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do perigo de dano. Entendo ausentes os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela recursal. Com efeito, tramitam atualmente no Supremo Tribunal Federal três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078) que questionam a Lei Complementar no. 190/2022, especificamente o seu artigo 3o e a aplicação ou não do Princípio da Anterioridade nonagesimal e anual previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b” e “c” da Constituição Federal. As medidas cautelares previstas nas Ações foram indeferidas pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes, ao considerar a ausência de fumus bonis iuris, posto que “o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”. Ou seja, apesar da questão ainda pender de julgamento pela Suprema Corte, já há manifestação do Relator pela validade da cobrança exarada na Lei Complementar no. 190/2022 no ano de 2022, porquanto não se trata de nova tributação a ensejar o Princípio da Anterioridade. Não obstante esse posicionamento, tramita no Nosso Egrégio Tribunal de Justiça o processo de Suspensão de Segurança Cível, autuado sob o no. 0706978-14.2022.8.07.0000, com medida exarada pela Presidência para "sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” Portanto, além de ausente a probabilidade de provimento do recurso, é certo ser cabível a suspensão da demanda até manifestação do Nosso Egrégio Tribunal de Justiça ou manifestação definitiva do STF nas ADI no 7066, 7070 e 7078. Diante do exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal e recebo o recurso apenas no efeito devolutivo. Ao Distrito Federal, em Contrarrazões. Após, suspenda-se o feito até prolação de decisão Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000 ou manifestação definitiva do STF nas ADI no 7066, 7070 e 7078. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 18 de junho de 2022