Tribunal: TJDFT
Processo: 0710179-14.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0710179-14.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS, SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: MARILZA CORTOZI FARIA SANTOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível de Águas Claras/DF pela qual, em ação de obrigação de fazer (autos 0703783-58.2022.8.07.0020), deferida a tutela antecipada de urgência, decisão no seguinte teor: “Defiro o pedido de tramitação prioritária do feito, nos termos do artigo 1.048, inciso I, do CPC. Anote-se. Trata-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulado em caráter antecedente, em que se busca a determinação que a Requerida forneça, imediatamente, mediante envio ao domicílio da Autora (Quadra 210, Lote 6, Apartamento 204, Torre B, Águas Claras/DF, CEP: 71.931-000), o medicamento quimioterápico SPRYCEL 100 mg (caixa com 30 comprimidos), fazendo-o continua e mensalmente, pelo lapso mínimo de 24 (vinte e quatro) meses, até prescrição médica que altere este tratamento, nos termos das prescrições e solicitações médicas anexas. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são relevantes e amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados; eis que a documentação acostada aos autos corrobora as alegações da autora de urgência no tratamento e negativa injustificada de cobertura por parte da requerida. Ademais, tenho que o Rol de Procedimentos da ANS é meramente exemplificativo, não podendo sobrepor-se à prescrição do médico especialista. No mesmo sentido encontra-se o entendimento do Eg. TJDFT. Vejamos o julgado transcrito abaixo: "PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR. NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. EXAME PARA CONFIRMAÇÃO DE DIAGNÓSTICO. VULNERABILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA ABUSIVAS. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO NÃO PROVIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. À operadora de planos de saúde incumbe proporcionar ao consumidor o adequado tratamento necessário à cura de sua enfermidade, sendo inaceitável a negativa de autorização do procedimento sob a alegação de ausência de cobertura pelo Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde instituído pela Agência Nacional de Saúde, o qual é meramente exemplificativo. 2. Reputa-se abusiva a cláusula contratual que restringe direitos inerentes à natureza do contrato, a ponto de tornar impraticável a realização de seu objeto, nos exatos termos do art. 51, § 1o, II, do CDC, qual seja, garantir ao segurado o normal uso dos serviços contratados, caso venha a deles necessitar. 3. A recusa indevida de custeio de exame prescrito pelo médico configura ato ilícito do plano de saúde, eis que desamparado de respaldo legal, causador de transtornos e sofrimentos que ultrapassam meros aborrecimentos, ensejando sua compensação a título de danos morais em favor da segurada. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1396788, 07108047920218070001, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 8/3/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)". Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito está presente diante do risco de agravamento do quadro de saúde da autora com a demora no início do tratamento. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do NCPC, o pressuposto do perigo de irreversibilidade pode ser excepcionado quando houve "irreversibilidade recíproca", devendo o juiz tutelar o mais relevante. Neste sentido cito o seguinte acórdão transcrito, que se aplica à sistemática do NCPC: " ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO. ATROPELAMENTO.IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO."A regra do § 2o do art. 273 do CPC não impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado. Recurso não conhecido. (REspn. 417.005-SP) Recurso especial não conhecido". (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial no 408.828/MT, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, 2005). Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a Requerida forneça, no prazo de 5 (cinco) dias, mediante envio ao domicílio da Autora (Quadra 210, Lote 6, Apartamento 204, Torre B, Águas Claras/DF, CEP: 71.931-000), o medicamento quimioterápico SPRYCEL 100 mg (caixa com 30 comprimidos), fazendo-o continua e mensalmente, pelo lapso mínimo de 24 (vinte e quatro) meses, até prescrição médica que altere este tratamento, sob pena de multa diária fixada por este juízo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). limitada, por ora, a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Deixo de designar a audiência de conciliação prevista pelo artigo 334, caput, do CPC/15, uma vez que a experiência deste juízo demonstra que a probabilidade de acordo entre as partes, em casos como o presente, é extremamente baixa, não se revelando condizente com a garantia da razoável duração do processo a designação de ato desprovido de qualquer utilidade prática. Cite-se, com urgência, o requerido a apresentar contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, I, do CPC. Frustrada a diligência de citação da parte ré, fica, desde já, autorizada a busca junto aos sistemas informatizados dos quais o juízo tem acesso outro(s) endereço(s) da parte requerida(s), aditando o mandado de citação com todos os endereços porventura encontrados nos referidos sistemas, caso a parte autora requeira. Frustrada a diligência novamente, certifique-se, ficando desde já deferida a citação por edital (com prazo de vinte dias), condicionada a pedido do autor neste sentido, no prazo de cinco dias, a contar da certidão de frustração da última diligência de citação. Não vindo pedido de citação por edital da parte autora no prazo acima estipulado, conclusos para extinção. Publique-se. Intime-se.” (ID117753351, autos originários). Nas suas razões, sustenta a agravante que “se encontra na iminência de sofrer uma sanção pecuniária elevada, por ser instada a desempenhar uma obrigação que enseja em alto custo e que não possui previsão no contrato de serviços de assistência de saúde, vez que não constam no rol da ANS, por não preencher os requisitos da DUT item 64, e ainda, por se tratar de medicamento off label, vez que não há indicação nas bulas para o uso em 1a linha de tratamento, mas somente nos casos de resistência a tratamento anterior, o que não é o caso da autora” (ID34087068 – p.7). Destaca que “o medicamento não está previsto no rol taxativo da ANS, conforme o próprio col. STJ proferiu entendimento no sentido de que o rol da ANS passa a ser interpretado como taxativo, não sendo as operadoras de saúde obrigadas a custear todo e qualquer medicamento ou tratamento prescritos pelos médicos, não havendo previsão contratual ou legal para a cobertura do tratamento pleiteado” (ID34087068 – p.14). Argumenta que “uma vez que a redação da cláusula contratual que exclui os tratamentos, procedimentos e medicamentos sem previsão no rol taxativo da ANS é clara e compreensível, há que se respeitá-la, não havendo dúvidas quanto a impossibilidade de custeio de um tratamento cujo risco não foi inicialmente previsto no contrato celebrado entre as partes” (ID34087068 – p.14). Ressalta a necessidade de “realização de perícia médica, bem como a expedição de ofício ao Nat-Jus (núcleo de apoio técnico ao judiciário) ( ), além da dilação probatório” para o fornecimento do medicamento (ID34087068 – p.18). Aduz, outrossim, que “a liminar foi devida e integralmente cumprida, sendo que foi autorizado o fornecimento do medicamento quimioterápico SPRYCEL 100 mg (caixa com 30 comprimidos), fazendo-o continua e mensalmente, pelo lapso mínimo de 24 (vinte e quatro) meses, até prescrição médica que altere este tratamento, no dia 15/03/2022” (ID34087068 – p.8). Afirma existência de “flagrante falta de razoabilidade, tanto no prazo para cumprimento da obrigação, quanto no valor da multa. Veja que um prazo de 5 (cinco) dias para o fornecimento do medicamento é extremamente desproporcional, sendo improvável o cumprimento da obrigação em um período tão curto de tempo” (ID34087068 – p.9). Consigna que “para que o fármaco possa ser fornecido é necessário uma ação conjunta entre a seguradora, a indústria farmacêutica e a transportadora. Assim, embora seja papel da recorrente solicitar o medicamento, há que se aguardar a resposta da empresa responsável por fornecê-lo, bem como os trâmites de logística para que o medicamento chegue até a segurada” (ID34087068 – p.9). Pontua ser “nítido o excesso do valor da penalidade de multa diária fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao exorbitante valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)” (ID34087068 – p.13). Quanto ao efeito suspensivo, afirma: “O presente recurso não pode aguardar o julgamento colegiado para resguardar o direito nele defendido. Se não for a ele atribuído o pertinente efeito suspensivo, os autos principais continuarão em trâmite, sendo certo que poderá a agravante sofrer prejuízos pelo cumprimento de obrigação desproporcional. De fato, poderá a agravante ser obrigada a custear um tratamento de alto custo, sem, posteriormente, receber os valores respectivamente despendidos, o que lhe causaria prejuízo irreparável. Posto isso, requerimento de efeito suspensivo é juridicamente plausível, sobretudo diante da razoabilidade, clareza e taxatividade do direito aqui invocado e do já mencionado perigo de ineficácia do provimento recursal final. Cumpre esclarecer que trata-se de obrigação de fazer para custear tratamento contínuo, a qual já está sendo cumprida pela Cia. Seguradora, conforme já demonstrado nos autos. Ainda, conforme já devidamente demonstrado, faz necessário a devida instrução do feito, com a realização de perícia médica e expedição de ofício ao NAT-Jus, que está suficientemente aparelhado para auxiliar os juízes nas ações que envolvam a cobertura de procedimentos, pois mantém à disposição um grupo de médicos de conceituado Hospital de São Paulo para avaliar os pedidos médicos.” (ID34087068 – p.28/29). Ao final, requer: “Diante de tudo que foi exposto, considerando que o prejuízo decorrente do prosseguimento do feito perante Juízo, o que vai de encontro, não apenas ao interesse das partes, mas também ao próprio interesse público, é imperativo que se conceda ao presente recurso efeito suspensivo, de modo a obstar o curso da ação até o julgamento deste recurso, na forma do art. 1.019, I do NCPC. No mérito, requer a reforma da decisão de ID. 117753351, em 1o grau, com o PROVIMENTO do presente agravo, ante a ausência da probabilidade do direito, na forma prevista no artigo 300 do CPC, visto que os medicamentos não possuem cobertura prevista no rol da ANS, vez que se trata de apólice adaptada à Lei no 9.656/98, em razão da autora não preencher os critérios da DUT item 64, e o medicamento ser off label, posto que não é indicado na bula sua utilização como 1a Linha de Tratamento. Isto posto, a Agravante vem requerer a essa Egrégia Turma que, após os trâmites legais de praxe, intime-se a parte Agravada no endereço acima, para responder, querendo, no prazo de quinze (15) dias, conforme determina o artigo 1.019, II do CPC.” (ID34087068 – p.29). Preparo recolhido (ID34065797). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário” . Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como narrado, intenta a agravante, no presente momento processual, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para o fim de que seja sobrestada a eficácia da decisão agravada. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo vindicado, probabilidade do direito que não se evidencia. Na origem, a agravada MARILZA CORTOZI FARIA SANTOS ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A, ora agravante, pleiteando seja essa compelida a lhe fornecer o medicamento SPRYCEL 100mg (caixa com 30 comprimidos) pelo ciclo mínimo de 24 meses ininterruptos até prescrição médica relativa a alteração do seu quadro clínico (ID117743919 – p.19, autos originários). Juntou aos autos: a) Carteira do Plano de Saúde Sul América e comprovante de pagamento de mensalidade (ID11743929 e ID11743930, autos originários). b) Relatório Médico de Solicitação de Procedimento, atestado pela Dra. Priscilla dos Reis Carvalho, médica Hematologista assistente da agravada: “Ao convênio URGENTE Paciente, 68 anos, com diagnóstico recente de Leucemia Mieloide crônica, apresentando plaquetose importante. ( ) Como trata-se de paciente com LMC de alto risco, solicito autorização para início de terapia de primeira linha com inibidor de tirosina quinase de segunda geração: Desatinib (Sprycel) 100mg VO 1xdia” (ID117746810, autos originários). c) Negativa de fornecimento do medicamento pleiteado porque: “( ) a documentação enviada não atende os critérios da Diretriz de Utilização (DUT64) estabelecida pela ANS para o procedimento em questão, conforme Resolução Normativa vigente. De acordo com a Cláusula de Cobertura do seu contrato, somente há cobertura para os procedimentos listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, vigente à época do evento.” (ID117746812, autos originários). A probabilidade do direito da agravada MARILZA CORTOZI FARIA SANTOS exsurge da relação contratual com a agravante (ID11743929 e ID11743930, autos originários), do relatório médico (ID117746810, autos originários) e da negativa expressa do plano de saúde (ID117746812, autos originários). O perigo de dano se evidencia, como pontuado na decisão agravada, ante ao “risco de agravamento do quadro de saúde da autora [agravada] com a demora no início do tratamento” (ID117753351, autos originários). Assim é que tenho que os pressupostos para a antecipação da tutela antecipada restaram suficientemente atendidos, pois a condição de saúde da agravada MARILZA CORTOZI, acometida de Leucemia Mieloide Crônica, é delicada e grave, necessitando do fármaco Desatinib (Sprycel) 100mg “para início de terapia de primeira linha”, como definido no relatório médico de ID117746810 (autos originários). Embora o que definido no acordão relativo ao REsp n. 1.733.013/PR (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020), no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo, o certo é que referido entendimento continua restrito à Quarta Turma do STJ, precedente que não vincula sequer os demais colegiados da Corte, como espelha precedente posterior da Terceira Turma, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA ABUSIVA. SÚMULA N. 83/STJ. RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte de Justiça, "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário" (AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1o/6/2020, DJe 15/6/2020). 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, embora o procedimento indicado não conste no rol da ANS, não significa que não possa ser exigido pelo usuário, não servindo de fundamento para a negativa de cobertura do medicamento cujo tratamento da doença esteja previsto contratualmente. 2.1. Cabe ressaltar o advento de um julgado da Quarta Turma em sentido contrário ao deste voto - REsp n. 1.733.013/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020. Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 3. Agravo interno improvido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1729345/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça: “( ) 1. O fato de o tratamento não constar no rol de cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde estabelecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é irrelevante, pois é assente na jurisprudência deste Tribunal, bem como do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que a listagem da referida agência reguladora é meramente exemplificativa. 2. O seguro-saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, incluídos os materiais, medicamentos e exames necessários, conforme a recomendação do profissional médico. Precedentes. 3. Isso se deve ao fato de que a escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso ( )” (Acórdão 1364190, 07192281620218070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2021, publicado no DJE: 30/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “( ) 3. Resta evidenciado que o apelado é portador de Esquizofrenia Refratária e Epilepsia e que o tratamento ao qual vinha sendo submetido não se mostrou suficiente à sua melhora, devendo a GEAP arcar com as despesas necessárias à realização do procedimento requerido pela médica assistente do apelado, notadamente a eletroconvulsoterapia. 4. O rol de procedimentos médicos da ANS é meramente exemplificativo e, por si só, insuficiente para amparar a negativa de cobertura do tratamento solicitado, razão pela qual não cabe ao plano de saúde eleger o tipo de tratamento que lhe pareça mais adequado ao consumidor. ( )” (Acórdão 1117188, 07312158520178070001, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 15/8/2018, publicado no DJE: 23/8/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No mais, a despeito de não haver manifestação prévia do NATJUS, na esteira da recomendação contida no Enunciado 18 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ[1], a médica assistente da agravada indica a viabilidade da medicação para a finalidade pretendida na ação, a mesma indicada na bula do medicamento para tratamento em primeira linha: “O SPRYCEL é um medicamento de prescrição médica usado para tratar adultos com: - Leucemia Mieloide Crônica Cromossomo Phuiladelphia-positivo (LMC Ph+) na fase crônica recém-diagnosticada” [2]. Portanto, não pode a agravante se furtar ao fornecimento do medicamento registrado na ANVISA, cuja bula indica expressamente define viabilidade para o tratamento da doença que acomete a agravada, circunstâncias do caso que revelam a sua imprescindibilidade para a melhora da qualidade de vida da paciente. Em outras palavras, deve a agravante fornecer o medicamento pleiteado, de acordo com a prescrição médica e enquanto for necessário, de acordo com periódicas avaliações médicas. Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência do bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da agravante, razão pela qual indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. [1] “Sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas por Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário – NatJus e/ou consulta do banco de dados pertinente. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)”. [2] Disponível em https://www.bms.com/assets/bms/brazil/documents/bulas-paciente/SPRYCEL_COM%20REV_VP_Rev0118-new.pdf Brasília, 8 de abril de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0710179-14.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS, SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: MARILZA CORTOZI FARIA SANTOS D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível de Águas Claras/DF pela qual, em ação de obrigação de fazer (autos 0703783-58.2022.8.07.0020), deferida a tutela antecipada de urgência, decisão no seguinte teor: “Defiro o pedido de tramitação prioritária do feito, nos termos do artigo 1.048, inciso I, do CPC. Anote-se. Trata-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulado em caráter antecedente, em que se busca a determinação que a Requerida forneça, imediatamente, mediante envio ao domicílio da Autora (Quadra 210, Lote 6, Apartamento 204, Torre B, Águas Claras/DF, CEP: 71.931-000), o medicamento quimioterápico SPRYCEL 100 mg (caixa com 30 comprimidos), fazendo-o continua e mensalmente, pelo lapso mínimo de 24 (vinte e quatro) meses, até prescrição médica que altere este tratamento, nos termos das prescrições e solicitações médicas anexas. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do NCPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são relevantes e amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados; eis que a documentação acostada aos autos corrobora as alegações da autora de urgência no tratamento e negativa injustificada de cobertura por parte da requerida. Ademais, tenho que o Rol de Procedimentos da ANS é meramente exemplificativo, não podendo sobrepor-se à prescrição do médico especialista. No mesmo sentido encontra-se o entendimento do Eg. TJDFT. Vejamos o julgado transcrito abaixo: "PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR. NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. EXAME PARA CONFIRMAÇÃO DE DIAGNÓSTICO. VULNERABILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA ABUSIVAS. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO NÃO PROVIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. À operadora de planos de saúde incumbe proporcionar ao consumidor o adequado tratamento necessário à cura de sua enfermidade, sendo inaceitável a negativa de autorização do procedimento sob a alegação de ausência de cobertura pelo Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde instituído pela Agência Nacional de Saúde, o qual é meramente exemplificativo. 2. Reputa-se abusiva a cláusula contratual que restringe direitos inerentes à natureza do contrato, a ponto de tornar impraticável a realização de seu objeto, nos exatos termos do art. 51, § 1o, II, do CDC, qual seja, garantir ao segurado o normal uso dos serviços contratados, caso venha a deles necessitar. 3. A recusa indevida de custeio de exame prescrito pelo médico configura ato ilícito do plano de saúde, eis que desamparado de respaldo legal, causador de transtornos e sofrimentos que ultrapassam meros aborrecimentos, ensejando sua compensação a título de danos morais em favor da segurada. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1396788, 07108047920218070001, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 9/2/2022, publicado no DJE: 8/3/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)". Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito está presente diante do risco de agravamento do quadro de saúde da autora com a demora no início do tratamento. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do NCPC, o pressuposto do perigo de irreversibilidade pode ser excepcionado quando houve "irreversibilidade recíproca", devendo o juiz tutelar o mais relevante. Neste sentido cito o seguinte acórdão transcrito, que se aplica à sistemática do NCPC: " ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO. ATROPELAMENTO.IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO."A regra do § 2o do art. 273 do CPC não impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado. Recurso não conhecido. (REspn. 417.005-SP) Recurso especial não conhecido". (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial no 408.828/MT, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, 2005). Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a Requerida forneça, no prazo de 5 (cinco) dias, mediante envio ao domicílio da Autora (Quadra 210, Lote 6, Apartamento 204, Torre B, Águas Claras/DF, CEP: 71.931-000), o medicamento quimioterápico SPRYCEL 100 mg (caixa com 30 comprimidos), fazendo-o continua e mensalmente, pelo lapso mínimo de 24 (vinte e quatro) meses, até prescrição médica que altere este tratamento, sob pena de multa diária fixada por este juízo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). limitada, por ora, a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Deixo de designar a audiência de conciliação prevista pelo artigo 334, caput, do CPC/15, uma vez que a experiência deste juízo demonstra que a probabilidade de acordo entre as partes, em casos como o presente, é extremamente baixa, não se revelando condizente com a garantia da razoável duração do processo a designação de ato desprovido de qualquer utilidade prática. Cite-se, com urgência, o requerido a apresentar contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, I, do CPC. Frustrada a diligência de citação da parte ré, fica, desde já, autorizada a busca junto aos sistemas informatizados dos quais o juízo tem acesso outro(s) endereço(s) da parte requerida(s), aditando o mandado de citação com todos os endereços porventura encontrados nos referidos sistemas, caso a parte autora requeira. Frustrada a diligência novamente, certifique-se, ficando desde já deferida a citação por edital (com prazo de vinte dias), condicionada a pedido do autor neste sentido, no prazo de cinco dias, a contar da certidão de frustração da última diligência de citação. Não vindo pedido de citação por edital da parte autora no prazo acima estipulado, conclusos para extinção. Publique-se. Intime-se.” (ID117753351, autos originários). Nas suas razões, sustenta a agravante que “se encontra na iminência de sofrer uma sanção pecuniária elevada, por ser instada a desempenhar uma obrigação que enseja em alto custo e que não possui previsão no contrato de serviços de assistência de saúde, vez que não constam no rol da ANS, por não preencher os requisitos da DUT item 64, e ainda, por se tratar de medicamento off label, vez que não há indicação nas bulas para o uso em 1a linha de tratamento, mas somente nos casos de resistência a tratamento anterior, o que não é o caso da autora” (ID34087068 – p.7). Destaca que “o medicamento não está previsto no rol taxativo da ANS, conforme o próprio col. STJ proferiu entendimento no sentido de que o rol da ANS passa a ser interpretado como taxativo, não sendo as operadoras de saúde obrigadas a custear todo e qualquer medicamento ou tratamento prescritos pelos médicos, não havendo previsão contratual ou legal para a cobertura do tratamento pleiteado” (ID34087068 – p.14). Argumenta que “uma vez que a redação da cláusula contratual que exclui os tratamentos, procedimentos e medicamentos sem previsão no rol taxativo da ANS é clara e compreensível, há que se respeitá-la, não havendo dúvidas quanto a impossibilidade de custeio de um tratamento cujo risco não foi inicialmente previsto no contrato celebrado entre as partes” (ID34087068 – p.14). Ressalta a necessidade de “realização de perícia médica, bem como a expedição de ofício ao Nat-Jus (núcleo de apoio técnico ao judiciário) ( ), além da dilação probatório” para o fornecimento do medicamento (ID34087068 – p.18). Aduz, outrossim, que “a liminar foi devida e integralmente cumprida, sendo que foi autorizado o fornecimento do medicamento quimioterápico SPRYCEL 100 mg (caixa com 30 comprimidos), fazendo-o continua e mensalmente, pelo lapso mínimo de 24 (vinte e quatro) meses, até prescrição médica que altere este tratamento, no dia 15/03/2022” (ID34087068 – p.8). Afirma existência de “flagrante falta de razoabilidade, tanto no prazo para cumprimento da obrigação, quanto no valor da multa. Veja que um prazo de 5 (cinco) dias para o fornecimento do medicamento é extremamente desproporcional, sendo improvável o cumprimento da obrigação em um período tão curto de tempo” (ID34087068 – p.9). Consigna que “para que o fármaco possa ser fornecido é necessário uma ação conjunta entre a seguradora, a indústria farmacêutica e a transportadora. Assim, embora seja papel da recorrente solicitar o medicamento, há que se aguardar a resposta da empresa responsável por fornecê-lo, bem como os trâmites de logística para que o medicamento chegue até a segurada” (ID34087068 – p.9). Pontua ser “nítido o excesso do valor da penalidade de multa diária fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao exorbitante valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)” (ID34087068 – p.13). Quanto ao efeito suspensivo, afirma: “O presente recurso não pode aguardar o julgamento colegiado para resguardar o direito nele defendido. Se não for a ele atribuído o pertinente efeito suspensivo, os autos principais continuarão em trâmite, sendo certo que poderá a agravante sofrer prejuízos pelo cumprimento de obrigação desproporcional. De fato, poderá a agravante ser obrigada a custear um tratamento de alto custo, sem, posteriormente, receber os valores respectivamente despendidos, o que lhe causaria prejuízo irreparável. Posto isso, requerimento de efeito suspensivo é juridicamente plausível, sobretudo diante da razoabilidade, clareza e taxatividade do direito aqui invocado e do já mencionado perigo de ineficácia do provimento recursal final. Cumpre esclarecer que trata-se de obrigação de fazer para custear tratamento contínuo, a qual já está sendo cumprida pela Cia. Seguradora, conforme já demonstrado nos autos. Ainda, conforme já devidamente demonstrado, faz necessário a devida instrução do feito, com a realização de perícia médica e expedição de ofício ao NAT-Jus, que está suficientemente aparelhado para auxiliar os juízes nas ações que envolvam a cobertura de procedimentos, pois mantém à disposição um grupo de médicos de conceituado Hospital de São Paulo para avaliar os pedidos médicos.” (ID34087068 – p.28/29). Ao final, requer: “Diante de tudo que foi exposto, considerando que o prejuízo decorrente do prosseguimento do feito perante Juízo, o que vai de encontro, não apenas ao interesse das partes, mas também ao próprio interesse público, é imperativo que se conceda ao presente recurso efeito suspensivo, de modo a obstar o curso da ação até o julgamento deste recurso, na forma do art. 1.019, I do NCPC. No mérito, requer a reforma da decisão de ID. 117753351, em 1o grau, com o PROVIMENTO do presente agravo, ante a ausência da probabilidade do direito, na forma prevista no artigo 300 do CPC, visto que os medicamentos não possuem cobertura prevista no rol da ANS, vez que se trata de apólice adaptada à Lei no 9.656/98, em razão da autora não preencher os critérios da DUT item 64, e o medicamento ser off label, posto que não é indicado na bula sua utilização como 1a Linha de Tratamento. Isto posto, a Agravante vem requerer a essa Egrégia Turma que, após os trâmites legais de praxe, intime-se a parte Agravada no endereço acima, para responder, querendo, no prazo de quinze (15) dias, conforme determina o artigo 1.019, II do CPC.” (ID34087068 – p.29). Preparo recolhido (ID34065797). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário” . Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como narrado, intenta a agravante, no presente momento processual, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para o fim de que seja sobrestada a eficácia da decisão agravada. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo vindicado, probabilidade do direito que não se evidencia. Na origem, a agravada MARILZA CORTOZI FARIA SANTOS ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE S/A, ora agravante, pleiteando seja essa compelida a lhe fornecer o medicamento SPRYCEL 100mg (caixa com 30 comprimidos) pelo ciclo mínimo de 24 meses ininterruptos até prescrição médica relativa a alteração do seu quadro clínico (ID117743919 – p.19, autos originários). Juntou aos autos: a) Carteira do Plano de Saúde Sul América e comprovante de pagamento de mensalidade (ID11743929 e ID11743930, autos originários). b) Relatório Médico de Solicitação de Procedimento, atestado pela Dra. Priscilla dos Reis Carvalho, médica Hematologista assistente da agravada: “Ao convênio URGENTE Paciente, 68 anos, com diagnóstico recente de Leucemia Mieloide crônica, apresentando plaquetose importante. ( ) Como trata-se de paciente com LMC de alto risco, solicito autorização para início de terapia de primeira linha com inibidor de tirosina quinase de segunda geração: Desatinib (Sprycel) 100mg VO 1xdia” (ID117746810, autos originários). c) Negativa de fornecimento do medicamento pleiteado porque: “( ) a documentação enviada não atende os critérios da Diretriz de Utilização (DUT64) estabelecida pela ANS para o procedimento em questão, conforme Resolução Normativa vigente. De acordo com a Cláusula de Cobertura do seu contrato, somente há cobertura para os procedimentos listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, vigente à época do evento.” (ID117746812, autos originários). A probabilidade do direito da agravada MARILZA CORTOZI FARIA SANTOS exsurge da relação contratual com a agravante (ID11743929 e ID11743930, autos originários), do relatório médico (ID117746810, autos originários) e da negativa expressa do plano de saúde (ID117746812, autos originários). O perigo de dano se evidencia, como pontuado na decisão agravada, ante ao “risco de agravamento do quadro de saúde da autora [agravada] com a demora no início do tratamento” (ID117753351, autos originários). Assim é que tenho que os pressupostos para a antecipação da tutela antecipada restaram suficientemente atendidos, pois a condição de saúde da agravada MARILZA CORTOZI, acometida de Leucemia Mieloide Crônica, é delicada e grave, necessitando do fármaco Desatinib (Sprycel) 100mg “para início de terapia de primeira linha”, como definido no relatório médico de ID117746810 (autos originários). Embora o que definido no acordão relativo ao REsp n. 1.733.013/PR (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020), no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é taxativo, o certo é que referido entendimento continua restrito à Quarta Turma do STJ, precedente que não vincula sequer os demais colegiados da Corte, como espelha precedente posterior da Terceira Turma, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA ABUSIVA. SÚMULA N. 83/STJ. RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte de Justiça, "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário" (AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1o/6/2020, DJe 15/6/2020). 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, embora o procedimento indicado não conste no rol da ANS, não significa que não possa ser exigido pelo usuário, não servindo de fundamento para a negativa de cobertura do medicamento cujo tratamento da doença esteja previsto contratualmente. 2.1. Cabe ressaltar o advento de um julgado da Quarta Turma em sentido contrário ao deste voto - REsp n. 1.733.013/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020. Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 3. Agravo interno improvido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1729345/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça: “( ) 1. O fato de o tratamento não constar no rol de cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde estabelecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é irrelevante, pois é assente na jurisprudência deste Tribunal, bem como do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que a listagem da referida agência reguladora é meramente exemplificativa. 2. O seguro-saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, incluídos os materiais, medicamentos e exames necessários, conforme a recomendação do profissional médico. Precedentes. 3. Isso se deve ao fato de que a escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso ( )” (Acórdão 1364190, 07192281620218070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2021, publicado no DJE: 30/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “( ) 3. Resta evidenciado que o apelado é portador de Esquizofrenia Refratária e Epilepsia e que o tratamento ao qual vinha sendo submetido não se mostrou suficiente à sua melhora, devendo a GEAP arcar com as despesas necessárias à realização do procedimento requerido pela médica assistente do apelado, notadamente a eletroconvulsoterapia. 4. O rol de procedimentos médicos da ANS é meramente exemplificativo e, por si só, insuficiente para amparar a negativa de cobertura do tratamento solicitado, razão pela qual não cabe ao plano de saúde eleger o tipo de tratamento que lhe pareça mais adequado ao consumidor. ( )” (Acórdão 1117188, 07312158520178070001, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 15/8/2018, publicado no DJE: 23/8/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No mais, a despeito de não haver manifestação prévia do NATJUS, na esteira da recomendação contida no Enunciado 18 do Conselho Nacional de Justiça — CNJ[1], a médica assistente da agravada indica a viabilidade da medicação para a finalidade pretendida na ação, a mesma indicada na bula do medicamento para tratamento em primeira linha: “O SPRYCEL é um medicamento de prescrição médica usado para tratar adultos com: - Leucemia Mieloide Crônica Cromossomo Phuiladelphia-positivo (LMC Ph+) na fase crônica recém-diagnosticada” [2]. Portanto, não pode a agravante se furtar ao fornecimento do medicamento registrado na ANVISA, cuja bula indica expressamente define viabilidade para o tratamento da doença que acomete a agravada, circunstâncias do caso que revelam a sua imprescindibilidade para a melhora da qualidade de vida da paciente. Em outras palavras, deve a agravante fornecer o medicamento pleiteado, de acordo com a prescrição médica e enquanto for necessário, de acordo com periódicas avaliações médicas. Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência do bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da agravante, razão pela qual indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. [1] “Sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas por Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário – NatJus e/ou consulta do banco de dados pertinente. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)”. [2] Disponível em https://www.bms.com/assets/bms/brazil/documents/bulas-paciente/SPRYCEL_COM%20REV_VP_Rev0118-new.pdf Brasília, 8 de abril de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora