Tribunal: TJDFT
Processo: 0741998-66.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0741998-66.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: E. D. S. B. REPRESENTANTE LEGAL: GEOVANNA MENDES DE SOUSA MOURA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal (ID 42101663), interposto por E.S.B., representado por G.M.S.M., em face do DISTRITO FEDERAL ante a decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal, que, na ação de obrigação de fazer, processo no 0705579-08.2022.8.07.0013, indeferiu o pleito de tutela de urgência para determinar que o ente agravado matricule a Agravante em creche da rede pública de ensino próxima à sua residência, nos seguintes termos (ID 144634319 na origem): Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por E.S.B., representada por sua genitora G.M.S.M., contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata a autora que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidade educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse cenário, a Administração elege critérios para eleição prioritária de atendimento, tais como: baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, atingir tal meta e universalizar o atendimento deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais. Com efeito, deferir-se o aqui postulado pela autora implicará na criação de um novo critério seletivo, desta vez para os que obtenham a decisão judicial favorável, e isso em detrimento de outras crianças que igualmente aguardam prestação do serviço estatal, em evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO SUBJETIVO À EDUCAÇÃO INFANTIL. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Constituição Federal disciplina o dever do Estado com a educação, garantindo a educação infantil em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, como direito gratuito e obrigatório, constituindo-se direito público subjetivo com expressa previsão constitucional, conforme parágrafo primeiro do artigo 208 da Constituição da República. 2. Estando o menor devidamente inscrito e aguardando a matrícula em escola pública de educação infantil, de acordo com ordem de preferência gerada conforme critérios relacionados à situação da criança, não se justifica a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda a sua imediata matrícula. 3. O desrespeito à ordem de classificação configuraria violação ao princípio da isonomia, mormente quando ausentes elementos a justificar a medida. 4. Deu-se provimento ao apelo do Distrito Federal e ao reexame necessário, para julgar improcedente o pedido inicial. (Acórdão no 770403, 20130110374607APO, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 19/03/2014, Publicado no DJE: 25/03/2014. p. 132) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECONHECIMENTO DE DIREITO DE MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. TEMPO INTEGRAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 1. O direito de acesso à educação previsto no texto constitucional não se traduz em direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula de seus filhos em escola por ela indicada nem tampouco que funcione em tempo integral, sendo esta uma faculdade. 2. Não há elementos de prova hábeis à comprovação de que o Estado vem se escusando do dever à educação. 3. A antecipação dos efeitos da tutela, a teor do art. 273 do Código de Processo Civil, necessita da demonstração da verossimilhança das alegações, do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da inexistência de perigo de irreversibilidade da medida. Ausente um desses requisitos, deve-se indeferir o pedido. 4. Recurso desprovido. (Acórdão no 675554, 20120020248925AGI, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 02/05/2013, Publicado no DJE: 15/05/2013. p. 149) Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula da autora, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público. A Agravante alega em suas razões recursais que: (i) trata-se, na origem, de ação cominatória de obrigação de fazer, ajuizada com propósito de garantir acesso ao direito a educação, com vaga em creche, cumulado com pedido de tutela de urgência, em que a parte agravante pleiteia na Inicial sua matrícula na educação infantil, em creche de período integral da rede pública de ensino do Distrito Federal nas proximidades da sua residência, localizada na Região Administrativa de Planaltina/DF, mas que, a contragosto, não se obteve sucesso pelas vias administrativas; (ii) de forma subsidiária, pleiteou-se o custeamento, pelo Estado, em estabelecimento particular de ensino próxima a sua residência, assegurando-se a sua proteção integral e seu pleno desenvolvimento; (iii) em primeiro momento, a matrícula da criança foi condicionada a inscrição no CADASTRO ÚNICO (CadÚnico), e sob a promessa de apoio à genitora de que receberia apoio para a efetivação do referido cadastro, mas até a presente data, absolutamente nada se moveu; (iv) oficiado o Sr. Secretário de Estado de Educação do Distrito Federal, ID142827588, momento em que foi solicitado a matrícula da criança na creche localizada em VILABURITIS III, Planaltina DF, a Secretaria limitou-se a repetir que se deverá respeitar o preconizado "Manual de Procedimentos para à Educação Infantil —Creche em Unidades Escolares da Rede Pública de Ensino e em Instituições Educacionais Parceiras", que, em suma, coloca todas as crianças do Distrito Federal em uma fila ad aeternum, até o surgimento de vagas; (v) em decisão interlocutória (ID 144634319), o juízo o quo denegou o pedido de tutela antecipada, frisando, em resumo, que as vagas em escolas/creches são insuficientes e que, para suprir as demandas, recursos públicos são necessários; (vi) frisou ainda que haveria ferimento do princípio da isonomia entre as demais crianças em fila de espera organizada pela Secretaria de Estado da Educação do Distrito Federal. Alega, ainda, preliminarmente, que: (i) O Supremo Tribunal Federal, na linha de entendimento da Procuradoria-Geral da República, reconheceu que a educação fundamental em todas as suas fases – básica infantil, ensino fundamental e ensino médio – são direito fundamental de todas as crianças, adolescentes e jovens brasileiros; (ii) a tese foi fixada pelo Plenário do STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.008.166, representativo do Tema 548 da Sistemática da Repercussão Geral, no dia 22 de setembro de 2022; (iii) portanto, a tese fixada deve ser aplicada a todos os processos que cuidem do tema, devendo todas as crianças que necessitam acessar a política pública serem contempladas em razão da repercussão geral; (iv) a decisão do Supremo Tribunal Federal, têm caráter vinculante e reconhece que o direito a educação é direito fundamental, inclusive educação fundamental-creches, deve ser assegurado pelo Estado; (v) em 22.09.2022 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 1008166, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema548):"1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica"; (vi) segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal a educação básica em todas as suas fases é um direito fundamental de crianças e jovens e dever do Estado; (vii) o ministro relator Luiz Fux alegou que “Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creche e unidade de pré-escola, sob pena configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo sanável pela via judicial”; (viii) não mais existem dúvidas quando ao dever do Estado de garantir acesso à educação fundamental, na exata medida em que o tema no 548 já foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal e reconhecida a autoaplicabilidade do art. 208, IV, da CF, por ser meio de materialização do direito à educação, sendo um dever jurídico social do Estado dar acesso a esse direito fundamental; (ix) os primeiros anos de vida da criança, do zero aos cinco anos, são muito importantes e impactarão na vida da criança para o resto de sua vida: 1) no fator econômico, pois se estará diante de um investimento a médio e longo prazo; 2) pessoal e social, pois teremos uma base social sólida e estruturada; 3) no núcleo familiar, pois reforço conceitos seculares, como o amor, o respeito, a fraternidade; 4) na justiça social, pois sabe-se que existem diferenças sociais que somente podem ser superadas quando as formas de justiça sejam dada como equidade; (x) a ciência já demonstrou que até os cinco anos de idade a criança absorve e oportuniza mais da metade do potencial intelectual necessário para a vida adulta; (xi) nessa fase se configuram os momentos e os modelos cognitivos a serem seguidos pela criança e decisivos fatores de superação de desafios, preparando-os para a prática da vida em comunidade; (xii) a capacidade cognitiva e sociabilidade da criança está sensorialmente apta a receber todos as informações e processar respostas condizentes para a convivência em comunidade; (xiii) todo o processo cognitivo – conceitos, valores, distinção entre o bem e mal – no ambiente escolar tem papel fundamental nesse processo de desenvolvimento da criança; (xiv) contribui os estudos científicos do professor Emérito da Universidade de Brasília e Médico Pediatra Dioclécio Campos Júnior. Afirma o eminente professor, em artigo de opinião intitulado “É a hora e a vez da primeira infância”, que a importância dos estímulos nessa fase de desenvolvimento da criança contribuirá para o seu desenvolvimento completo; (xv) disponibilizar atenção integral às crianças se traduz em garantir a formação de cidadãos futuros, responsáveis, aptos à vida civil, e não é papel somente da família, muitas desestruturadas, mas também do poder público no fornecimento de estabelecimentos de ensino e guarda adequados e suficientes às necessidades da criança; (xvi) ambientes estimulantes, como as creches e escolas em geral, são fundamentais e importância ao desenvolvimento integral das crianças pois estabelecem e criam laços e conexões necessárias para uma vida adulta saudável; (xvii) em isso não ocorrendo, perde-se um rumo, o alicerce para a cidadania, porquanto se terá uma sociedade desestruturada, com riscos sociais desnecessários, pobre, sem valores morais ou éticos e, de certo, mais propensos à violência, analfabetismo, abusos, convivência abusivas, problemas de relacionamento(risco mental), dificuldades motoras; (xviii) são fundamentos importantes que justificam a permanência e necessidade de salvaguardar as crianças em creches ou escolas como parte de sua proteção integral; (xix) o tema tem sido objeto de estudos e de construção de políticas de proteção nas diferentes áreas de conhecimento científicos; (xx) engajamento de instituições, jurídicas ou não, afim de priorizar o reconhecimento e atenção à primeira infância, a exemplo da UNICEF, como desenvolvimento de estudos e programas voltando para mães e pais encarcerados, aleitamento materno, escolas; (xxi) destaca-se nesse engajamento, o Grupo de Trabalho de Orçamento Público pela Primeira Infância (GT), que funciona vinculado à Comissão Interinstitucional da Frente Parlamentar Mista da Primeira Infância, coordenado pelo UNICEF; (xxii) no âmbito das instituições jurídicas, à atuação do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece o princípio da fraternidade está atrelado ao princípio da proteção integral da criança, principalmente na primeira infância, concatenando os princípios não somente ao âmbito cível, mas também ao âmbito penal; (xxiii) há destinação certa de recursos para a educação básica, mas faltam políticas públicas e ações estatais capazes de superar o déficit de creches ou escolas a fim de se fazer cumprir a Constituição Federal, e por essa razão que se percepciona pelo error in judicando do juízo a quo sob ao versar sobre recursos são escassos. Acosta, ainda, referência a: (i) art. 4o da Lei 13.257/2016; (ii) item 8 do Plano Distrital pela Primeira Infância; (iii) Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente; (iv) ADIN no 5.357 do STF; (v) REsp no 1.291.247 do STJ; (vi) arts. 223 e 267da Lei Orgânica do DF; (vii) art. 4o, da Lei 9.394/96; (viii) decisões favoráveis, no âmbito do TJDFT, em relação a feitos em tramitação na referida vara; (ix) concessão de tutela antecipada, em feitos como o em exame, não exaure a pretensão, exigindo uma sentença de mérito. Ao final, por entender preenchidos os requisitos do art. 300, CPC, para a concessão da tutela antecipatória, com base no art. 1.019, inciso I, do CPC, requer, desde já, que seja disponibilizada vaga em creche pública para a Agravante. Alega que a probabilidade do direito está fundada nos seguintes preceitos: (i) arts. 6o, 205, 208 e 227 da CF/88; (ii) arts. 29, 30 e 53 da Lei 8.069/1990, além de todo o acervo trazido aos autos. Afirma que o perigo da demora se materializa nos seguintes elementos: (i) no risco de se manter a criança fora da escola, com evidentes prejuízos da mais diversa natureza para o único familiar, empurrando-os à vulnerabilidade; (ii) a mãe da menor é trabalhadora, necessitando do emprego para manutenir sua família e, havendo constantes faltas ao serviço é iminente sua dispensa por justa causa; (iii) ainda o Agravado se nega a matricular a Agravante, mesmo depois de intervenção dessa Defensoria Pública; (iv) a demora na prestação do serviço escolar para a criança traz duplo prejuízo – a mãe e à criança, corre-se o perigo de desemprego, trazendo perdas maiores a unidade familiar No mérito, pede a ratificação da tutela liminar, a conformação do erro in procedendo da decisão recorrida, com o reconhecimento jurídico e judicial de que o Agravado tem a obrigação de matricular a parte Agravante em creche próxima a sua residência. É o relatório. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO. O recurso é cabível, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 1.015, I do CPC/2015. O agravo é tempestivo e não veio acompanhado de preparo em razão da gratuidade deferida por ocasião da decisão agravada. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal (ID 42101663), interposto por E.S.B., representado por G.M.S.M., em face do DISTRITO FEDERAL ante a decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal, que, na ação de obrigação de fazer, processo no 0705579-08.2022.8.07.0013, indeferiu o pleito de tutela de urgência para determinar que o ente agravado matricule a Agravante em creche da rede pública de ensino próxima à sua residência. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, inteligência dos arts. 932, inciso II, e 1.019, inciso I, ambos do CPC/2015, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inciso XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Novo Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC/2015, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, não vislumbro a verossimilhança das alegações formuladas pela parte agravante a ponto de autorizar, em sede de antecipação de tutela recursal, a concessão de vaga em creche da rede pública, com efetiva matrícula, em detrimento da observância ao sistema de fila de espera. Isso porque, muito embora tenha a parte agravante trazido a controvérsia firmada a partir do Tema 548 do STF, acostando, ainda, robusto material de reflexão no presente agravo, tenho que a discussão deverá ser vencida por ocasião da apreciação final do recurso, na medida em que o pedido de tutela se confunde com o objeto do mérito do presente agravo. Assim, assiste razão manter, ao menos por agora, a decisão agravada, na medida em que o objeto do pedido de tutela de urgência esgota, em si, o objeto da ação cominatória, nos termos art. 1o, §3o da Lei no 8.437/1992. De mais a mais, não se extrai dos autos, nessa esfera, ou na origem, menção ou referência a perecimento de direito, pois a parte agravante alega que o perigo da demora se relaciona ao potencial gravame sofrido pela menor em relação ao seu desenvolvimento, além de fazer afirmação genérica, não balizada em elementos fáticos já pré-constituídos o bastante para pretender demonstrar maior risco à criança, que existe dano concretizável desde já. Assim, à míngua de maiores elementos que apontem para o perigo da demora, tenho que a partes podem aguardar o julgamento do mérito. Diante desse cenário, entendo que o caso em apreço não apresenta urgência a demandar provimento jurisdicional de caráter antecipado, uma vez que não houve, conforme a argumentação acima exposta, a demonstração do perigo da demora. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência postulada. Intime-se a parte Agravada para os fins previstos no artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de dezembro de 2022 15:36:51. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0741998-66.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: E. D. S. B. REPRESENTANTE LEGAL: GEOVANNA MENDES DE SOUSA MOURA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal (ID 42101663), interposto por E.S.B., representado por G.M.S.M., em face do DISTRITO FEDERAL ante a decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal, que, na ação de obrigação de fazer, processo no 0705579-08.2022.8.07.0013, indeferiu o pleito de tutela de urgência para determinar que o ente agravado matricule a Agravante em creche da rede pública de ensino próxima à sua residência, nos seguintes termos (ID 144634319 na origem): Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por E.S.B., representada por sua genitora G.M.S.M., contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata a autora que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplado com a vaga em quaisquer das unidade educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse cenário, a Administração elege critérios para eleição prioritária de atendimento, tais como: baixa renda, medida protetiva, risco nutricional e mãe trabalhadora. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas de que as normas constitucionais devem ser prestigiadas e que há um comando prescritivo ao Estado no fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, atingir tal meta e universalizar o atendimento deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais. Com efeito, deferir-se o aqui postulado pela autora implicará na criação de um novo critério seletivo, desta vez para os que obtenham a decisão judicial favorável, e isso em detrimento de outras crianças que igualmente aguardam prestação do serviço estatal, em evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO SUBJETIVO À EDUCAÇÃO INFANTIL. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Constituição Federal disciplina o dever do Estado com a educação, garantindo a educação infantil em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade, como direito gratuito e obrigatório, constituindo-se direito público subjetivo com expressa previsão constitucional, conforme parágrafo primeiro do artigo 208 da Constituição da República. 2. Estando o menor devidamente inscrito e aguardando a matrícula em escola pública de educação infantil, de acordo com ordem de preferência gerada conforme critérios relacionados à situação da criança, não se justifica a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda a sua imediata matrícula. 3. O desrespeito à ordem de classificação configuraria violação ao princípio da isonomia, mormente quando ausentes elementos a justificar a medida. 4. Deu-se provimento ao apelo do Distrito Federal e ao reexame necessário, para julgar improcedente o pedido inicial. (Acórdão no 770403, 20130110374607APO, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Revisor: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 19/03/2014, Publicado no DJE: 25/03/2014. p. 132) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECONHECIMENTO DE DIREITO DE MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. TEMPO INTEGRAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 1. O direito de acesso à educação previsto no texto constitucional não se traduz em direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula de seus filhos em escola por ela indicada nem tampouco que funcione em tempo integral, sendo esta uma faculdade. 2. Não há elementos de prova hábeis à comprovação de que o Estado vem se escusando do dever à educação. 3. A antecipação dos efeitos da tutela, a teor do art. 273 do Código de Processo Civil, necessita da demonstração da verossimilhança das alegações, do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da inexistência de perigo de irreversibilidade da medida. Ausente um desses requisitos, deve-se indeferir o pedido. 4. Recurso desprovido. (Acórdão no 675554, 20120020248925AGI, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 02/05/2013, Publicado no DJE: 15/05/2013. p. 149) Ademais, é preciso consignar que a Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula da autora, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público. A Agravante alega em suas razões recursais que: (i) trata-se, na origem, de ação cominatória de obrigação de fazer, ajuizada com propósito de garantir acesso ao direito a educação, com vaga em creche, cumulado com pedido de tutela de urgência, em que a parte agravante pleiteia na Inicial sua matrícula na educação infantil, em creche de período integral da rede pública de ensino do Distrito Federal nas proximidades da sua residência, localizada na Região Administrativa de Planaltina/DF, mas que, a contragosto, não se obteve sucesso pelas vias administrativas; (ii) de forma subsidiária, pleiteou-se o custeamento, pelo Estado, em estabelecimento particular de ensino próxima a sua residência, assegurando-se a sua proteção integral e seu pleno desenvolvimento; (iii) em primeiro momento, a matrícula da criança foi condicionada a inscrição no CADASTRO ÚNICO (CadÚnico), e sob a promessa de apoio à genitora de que receberia apoio para a efetivação do referido cadastro, mas até a presente data, absolutamente nada se moveu; (iv) oficiado o Sr. Secretário de Estado de Educação do Distrito Federal, ID142827588, momento em que foi solicitado a matrícula da criança na creche localizada em VILABURITIS III, Planaltina DF, a Secretaria limitou-se a repetir que se deverá respeitar o preconizado "Manual de Procedimentos para à Educação Infantil —Creche em Unidades Escolares da Rede Pública de Ensino e em Instituições Educacionais Parceiras", que, em suma, coloca todas as crianças do Distrito Federal em uma fila ad aeternum, até o surgimento de vagas; (v) em decisão interlocutória (ID 144634319), o juízo o quo denegou o pedido de tutela antecipada, frisando, em resumo, que as vagas em escolas/creches são insuficientes e que, para suprir as demandas, recursos públicos são necessários; (vi) frisou ainda que haveria ferimento do princípio da isonomia entre as demais crianças em fila de espera organizada pela Secretaria de Estado da Educação do Distrito Federal. Alega, ainda, preliminarmente, que: (i) O Supremo Tribunal Federal, na linha de entendimento da Procuradoria-Geral da República, reconheceu que a educação fundamental em todas as suas fases – básica infantil, ensino fundamental e ensino médio – são direito fundamental de todas as crianças, adolescentes e jovens brasileiros; (ii) a tese foi fixada pelo Plenário do STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.008.166, representativo do Tema 548 da Sistemática da Repercussão Geral, no dia 22 de setembro de 2022; (iii) portanto, a tese fixada deve ser aplicada a todos os processos que cuidem do tema, devendo todas as crianças que necessitam acessar a política pública serem contempladas em razão da repercussão geral; (iv) a decisão do Supremo Tribunal Federal, têm caráter vinculante e reconhece que o direito a educação é direito fundamental, inclusive educação fundamental-creches, deve ser assegurado pelo Estado; (v) em 22.09.2022 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 1008166, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema548):"1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica"; (vi) segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal a educação básica em todas as suas fases é um direito fundamental de crianças e jovens e dever do Estado; (vii) o ministro relator Luiz Fux alegou que “Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creche e unidade de pré-escola, sob pena configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo sanável pela via judicial”; (viii) não mais existem dúvidas quando ao dever do Estado de garantir acesso à educação fundamental, na exata medida em que o tema no 548 já foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal e reconhecida a autoaplicabilidade do art. 208, IV, da CF, por ser meio de materialização do direito à educação, sendo um dever jurídico social do Estado dar acesso a esse direito fundamental; (ix) os primeiros anos de vida da criança, do zero aos cinco anos, são muito importantes e impactarão na vida da criança para o resto de sua vida: 1) no fator econômico, pois se estará diante de um investimento a médio e longo prazo; 2) pessoal e social, pois teremos uma base social sólida e estruturada; 3) no núcleo familiar, pois reforço conceitos seculares, como o amor, o respeito, a fraternidade; 4) na justiça social, pois sabe-se que existem diferenças sociais que somente podem ser superadas quando as formas de justiça sejam dada como equidade; (x) a ciência já demonstrou que até os cinco anos de idade a criança absorve e oportuniza mais da metade do potencial intelectual necessário para a vida adulta; (xi) nessa fase se configuram os momentos e os modelos cognitivos a serem seguidos pela criança e decisivos fatores de superação de desafios, preparando-os para a prática da vida em comunidade; (xii) a capacidade cognitiva e sociabilidade da criança está sensorialmente apta a receber todos as informações e processar respostas condizentes para a convivência em comunidade; (xiii) todo o processo cognitivo – conceitos, valores, distinção entre o bem e mal – no ambiente escolar tem papel fundamental nesse processo de desenvolvimento da criança; (xiv) contribui os estudos científicos do professor Emérito da Universidade de Brasília e Médico Pediatra Dioclécio Campos Júnior. Afirma o eminente professor, em artigo de opinião intitulado “É a hora e a vez da primeira infância”, que a importância dos estímulos nessa fase de desenvolvimento da criança contribuirá para o seu desenvolvimento completo; (xv) disponibilizar atenção integral às crianças se traduz em garantir a formação de cidadãos futuros, responsáveis, aptos à vida civil, e não é papel somente da família, muitas desestruturadas, mas também do poder público no fornecimento de estabelecimentos de ensino e guarda adequados e suficientes às necessidades da criança; (xvi) ambientes estimulantes, como as creches e escolas em geral, são fundamentais e importância ao desenvolvimento integral das crianças pois estabelecem e criam laços e conexões necessárias para uma vida adulta saudável; (xvii) em isso não ocorrendo, perde-se um rumo, o alicerce para a cidadania, porquanto se terá uma sociedade desestruturada, com riscos sociais desnecessários, pobre, sem valores morais ou éticos e, de certo, mais propensos à violência, analfabetismo, abusos, convivência abusivas, problemas de relacionamento(risco mental), dificuldades motoras; (xviii) são fundamentos importantes que justificam a permanência e necessidade de salvaguardar as crianças em creches ou escolas como parte de sua proteção integral; (xix) o tema tem sido objeto de estudos e de construção de políticas de proteção nas diferentes áreas de conhecimento científicos; (xx) engajamento de instituições, jurídicas ou não, afim de priorizar o reconhecimento e atenção à primeira infância, a exemplo da UNICEF, como desenvolvimento de estudos e programas voltando para mães e pais encarcerados, aleitamento materno, escolas; (xxi) destaca-se nesse engajamento, o Grupo de Trabalho de Orçamento Público pela Primeira Infância (GT), que funciona vinculado à Comissão Interinstitucional da Frente Parlamentar Mista da Primeira Infância, coordenado pelo UNICEF; (xxii) no âmbito das instituições jurídicas, à atuação do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece o princípio da fraternidade está atrelado ao princípio da proteção integral da criança, principalmente na primeira infância, concatenando os princípios não somente ao âmbito cível, mas também ao âmbito penal; (xxiii) há destinação certa de recursos para a educação básica, mas faltam políticas públicas e ações estatais capazes de superar o déficit de creches ou escolas a fim de se fazer cumprir a Constituição Federal, e por essa razão que se percepciona pelo error in judicando do juízo a quo sob ao versar sobre recursos são escassos. Acosta, ainda, referência a: (i) art. 4o da Lei 13.257/2016; (ii) item 8 do Plano Distrital pela Primeira Infância; (iii) Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente; (iv) ADIN no 5.357 do STF; (v) REsp no 1.291.247 do STJ; (vi) arts. 223 e 267da Lei Orgânica do DF; (vii) art. 4o, da Lei 9.394/96; (viii) decisões favoráveis, no âmbito do TJDFT, em relação a feitos em tramitação na referida vara; (ix) concessão de tutela antecipada, em feitos como o em exame, não exaure a pretensão, exigindo uma sentença de mérito. Ao final, por entender preenchidos os requisitos do art. 300, CPC, para a concessão da tutela antecipatória, com base no art. 1.019, inciso I, do CPC, requer, desde já, que seja disponibilizada vaga em creche pública para a Agravante. Alega que a probabilidade do direito está fundada nos seguintes preceitos: (i) arts. 6o, 205, 208 e 227 da CF/88; (ii) arts. 29, 30 e 53 da Lei 8.069/1990, além de todo o acervo trazido aos autos. Afirma que o perigo da demora se materializa nos seguintes elementos: (i) no risco de se manter a criança fora da escola, com evidentes prejuízos da mais diversa natureza para o único familiar, empurrando-os à vulnerabilidade; (ii) a mãe da menor é trabalhadora, necessitando do emprego para manutenir sua família e, havendo constantes faltas ao serviço é iminente sua dispensa por justa causa; (iii) ainda o Agravado se nega a matricular a Agravante, mesmo depois de intervenção dessa Defensoria Pública; (iv) a demora na prestação do serviço escolar para a criança traz duplo prejuízo – a mãe e à criança, corre-se o perigo de desemprego, trazendo perdas maiores a unidade familiar No mérito, pede a ratificação da tutela liminar, a conformação do erro in procedendo da decisão recorrida, com o reconhecimento jurídico e judicial de que o Agravado tem a obrigação de matricular a parte Agravante em creche próxima a sua residência. É o relatório. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO. O recurso é cabível, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 1.015, I do CPC/2015. O agravo é tempestivo e não veio acompanhado de preparo em razão da gratuidade deferida por ocasião da decisão agravada. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal (ID 42101663), interposto por E.S.B., representado por G.M.S.M., em face do DISTRITO FEDERAL ante a decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal, que, na ação de obrigação de fazer, processo no 0705579-08.2022.8.07.0013, indeferiu o pleito de tutela de urgência para determinar que o ente agravado matricule a Agravante em creche da rede pública de ensino próxima à sua residência. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, inteligência dos arts. 932, inciso II, e 1.019, inciso I, ambos do CPC/2015, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, inciso XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Novo Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC/2015, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso em apreço, não vislumbro a verossimilhança das alegações formuladas pela parte agravante a ponto de autorizar, em sede de antecipação de tutela recursal, a concessão de vaga em creche da rede pública, com efetiva matrícula, em detrimento da observância ao sistema de fila de espera. Isso porque, muito embora tenha a parte agravante trazido a controvérsia firmada a partir do Tema 548 do STF, acostando, ainda, robusto material de reflexão no presente agravo, tenho que a discussão deverá ser vencida por ocasião da apreciação final do recurso, na medida em que o pedido de tutela se confunde com o objeto do mérito do presente agravo. Assim, assiste razão manter, ao menos por agora, a decisão agravada, na medida em que o objeto do pedido de tutela de urgência esgota, em si, o objeto da ação cominatória, nos termos art. 1o, §3o da Lei no 8.437/1992. De mais a mais, não se extrai dos autos, nessa esfera, ou na origem, menção ou referência a perecimento de direito, pois a parte agravante alega que o perigo da demora se relaciona ao potencial gravame sofrido pela menor em relação ao seu desenvolvimento, além de fazer afirmação genérica, não balizada em elementos fáticos já pré-constituídos o bastante para pretender demonstrar maior risco à criança, que existe dano concretizável desde já. Assim, à míngua de maiores elementos que apontem para o perigo da demora, tenho que a partes podem aguardar o julgamento do mérito. Diante desse cenário, entendo que o caso em apreço não apresenta urgência a demandar provimento jurisdicional de caráter antecipado, uma vez que não houve, conforme a argumentação acima exposta, a demonstração do perigo da demora. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência postulada. Intime-se a parte Agravada para os fins previstos no artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de dezembro de 2022 15:36:51. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador