Tribunal: TJDFT
Processo: 0711447-06.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0711447-06.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. E OUTROS contra decisões proferidas pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal [IDs 118736864 (EMD) e 116018762], que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu, em parte, o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial pelas agravantes, suspendendo a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não-contribuintes do imposto localizados no Distrito Federal apenas em relação ao lapso temporal compreendido entre os 4 (quatro) primeiros dias de 2022. As agravantes recorrem das supracitadas decisões, defendendo, primeiramente, a impossibilidade de exigência do DIFAL, ante a necessidade de observância às anterioridades anual e nonagesimal no que tange à Lei Complementar (LC) no 190/2022, publicada em 05/01/2022. À luz dos princípios constitucionais tributários invocados, defendem que a exação combatida somente poderá ser exigida a partir de 1o/01/2023. Acerca deste ponto, aduzem, em síntese, que “(i) a LC no 190/2022 autorizou a instituição do DIFAL pelos Estados (e DF), em razão da reserva de lei complementar sobre a matéria; (ii) as eventuais leis estaduais/distritais passaram a instituir o DIFAL após a sua validação pela LC no 190/2022; e (iii) a sua cobrança apenas poderá ser realizada após observadas as anterioridades anual e nonagesimal, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88 (...)”. Enfatizam “que a anterioridade anual (alínea “b” do dispositivo em questão) deve ser aplicada em conjunto com a anterioridade nonagesimal (alínea “c” do mesmo dispositivo), tanto que a própria alínea “c” faz referência expressa à alínea “b”, conforme demonstrado acima. As únicas exceções à aplicação das anterioridades estão previstas no § 1o do artigo 150 da CF/88, as quais não se enquadram no caso concreto.” Avançando no raciocínio da tese delineada, ponderam ainda que a LC no 190/2022, por força do contido no próprio artigo 3o – o qual faz referência às anterioridades anual e nonagesimal –, apenas produzirá efeitos a partir de 1o/01/2023. Ou seja, sustentam que a cobrança do DIFAL pelo Distrito Federal apenas poderá ocorrer a partir de 1o/01/2023, data na qual iniciará a produção dos efetivos efeitos. Asseveram também que a LC no 190/2022 instituiu novo imposto, portanto, ambas as anterioridades devem ser observadas nas relações jurídico-tributárias que o envolvem. Neste tocante, verberam que “mesmo que se entenda que não teria havido a instituição de um novo tributo, não há dúvidas de que, ao menos, haverá um aumento de imposto.” Alegam ainda inconstitucionalidade da lei distrital anterior à LC no 190/2022, asseverando que os entes tributantes competentes sequer poderiam cobrar o DIFAL com base nas leis estaduais/distritais anteriores à referida norma geral recentemente editada. Tecem sucintos argumentos sobre o preenchimento da tutela de urgência no caso vertente, requestando a antecipação total da tutela recursal vindicada, “(...) a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal, determinando à DD. Autoridade Coatora que se abstenha da prática de quaisquer atos abusivos tendentes à sua exigência, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do CPC, haja vista a inequívoca presença de todos os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, quais sejam, (i) probabilidade do direito; e (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sequer contestado pela r. decisão agravada.” (ID 34394515) No mérito, requerem o provimento do recurso, com confirmação da suspensão da exigibilidade do débito tributário em questão. É o relatório do necessário. Decido. De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo e firmado por advogado(a) constituído(a) nos autos, constando o recolhimento das custas do respectivo preparo recursal (ID 34394516), prescindível a formação do instrumento (CPC, art. 1.017, § 5o), afere-se que o recurso interposto é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. A despeito dos argumentos consignados pelas requerentes, verifico que o provimento provisório de urgência almejado nesta pretensão reformatória não preenche, neste momento processual, todos os requisitos autorizadores de tal medida na extensão requerida. Consoante sabido e consabido, a concessão da tutela antecipada depende de um juízo de probabilidade, em grau elevado e suficiente, a ponto de o magistrado, a par dos elementos cognoscíveis constantes dos autos, antecipar o provimento, com caráter eminentemente satisfativo, do direito material posto à colação. No particular, mister ressaltar que as agravantes impetraram mandado de segurança (Proc. no 0701176-78.2022.8.07.0018), no qual se insurgem contra atos, reputados como coatores, praticados pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, relacionados à cobrança periódica do DIFAL sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. A matéria em debate ganhou novos contornos após o pronunciamento da Corte Constitucional sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio então a LC no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mormente a respeito do DIFAL, que integra o cerne da discussão da presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os contribuintes alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Na apreciação de demandas deste viés, em momento algum se perde de vista os vetores normativos emanados do princípio da anterioridade (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), consagrado constitucionalmente, e que consubstancia garantia fundamental conferida aos cidadãos-contribuinte em face do poder de tributar do Estado, resguardando-os de eventuais surpresas e/ou arbitrariedades em suas esferas jurídicas e patrimoniais. Contudo, em contrapartida, também deve-se ter em mente a potencial lesão aos cofres públicos com a suspensão, ainda que temporária, da arrecadação tributária de substancial importância para o cumprimento das inúmeras responsabilidades estatais, custeadas por esta fonte primária de recursos, sobretudo nestes tempos pandêmicos, causadores de muitas consequências negativas em distintos setores da sociedade, mormente para o Estado. Cumpre evidenciar que o ICMS, no contexto fiscal, ostenta relevante contribuição nas receitas tributárias locais, o que exige uma apreciação ainda mais prudente destas causas nas quais se busca a declaração de inexigibilidade de tributos, cujas decisões podem reverberar diretamente nas contas do erário. Levando em conta todos esses fatores, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, a Presidência deste Tribunal de Justiça deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é bastante recente, havendo inclusive na seara deste Tribunal de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos Órgãos Julgadores, especialmente da Instância Revisora, cujos pronunciamentos, na imensa maioria, ainda se dão em sede de cognição superficial e rarefeita das demandas judicializadas no corrente ano. Os argumentos ventilados nestas razões recursais se mostram muito sensíveis tanto no que toca à verificação se a LC no 190/2022 criou ou majorou nova exação como no que pertine à aplicação do princípio da anterioridade à hipótese. Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial). Nesse cenário, em sede de juízo sumário de cognição, não extraio dos substratos que atualmente despontam dos autos verossimilhança hígida o suficiente a lastrear a antecipação da tutela recursal nos moldes requestados. Para melhor formação do convencimento no caso vertente, entendo necessário e indispensável assegurar a participação isonômica, dialética e influente de ambas as partes na construção do devido provimento jurisdicional. Resguardar o contraditório e a ampla defesa ao agravado é pressuposto de uma decisão justa, pois além lhe facultar oportunidade para contribuir na construção da cognição, salvaguarda, sem sombra de dúvida, a segurança jurídica dos jurisdicionados, poupando-lhes de surpresas potencialmente derivadas das consequências jurídicas de suas condutas processuais. Neste descortino, em juízo estreito de delibação, não enxergo configurados os requisitos autorizativos do deferimento da tutela antecipatória requestada. Todavia, diga-se de passagem, que a não concessão da tutela de urgência neste ensejo não implica necessariamente no insucesso do recurso à baila por ocasião do julgamento do mérito, o qual poderá ser provido, ainda que parcialmente, a depender do convencimento apreendido casuisticamente, após a formação da triangularização dos sujeitos processuais. Diante dessas ponderações, e na linha do disciplinado pelo princípio da responsabilidade decisória previsto no art. 20 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA vindicada pelas agravantes. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões recursais, no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II c/c art. 183). Cumpra-se. Brasília, 21 de abril de 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0711447-06.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. E OUTROS contra decisões proferidas pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal [IDs 118736864 (EMD) e 116018762], que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu, em parte, o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial pelas agravantes, suspendendo a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não-contribuintes do imposto localizados no Distrito Federal apenas em relação ao lapso temporal compreendido entre os 4 (quatro) primeiros dias de 2022. As agravantes recorrem das supracitadas decisões, defendendo, primeiramente, a impossibilidade de exigência do DIFAL, ante a necessidade de observância às anterioridades anual e nonagesimal no que tange à Lei Complementar (LC) no 190/2022, publicada em 05/01/2022. À luz dos princípios constitucionais tributários invocados, defendem que a exação combatida somente poderá ser exigida a partir de 1o/01/2023. Acerca deste ponto, aduzem, em síntese, que “(i) a LC no 190/2022 autorizou a instituição do DIFAL pelos Estados (e DF), em razão da reserva de lei complementar sobre a matéria; (ii) as eventuais leis estaduais/distritais passaram a instituir o DIFAL após a sua validação pela LC no 190/2022; e (iii) a sua cobrança apenas poderá ser realizada após observadas as anterioridades anual e nonagesimal, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88 (...)”. Enfatizam “que a anterioridade anual (alínea “b” do dispositivo em questão) deve ser aplicada em conjunto com a anterioridade nonagesimal (alínea “c” do mesmo dispositivo), tanto que a própria alínea “c” faz referência expressa à alínea “b”, conforme demonstrado acima. As únicas exceções à aplicação das anterioridades estão previstas no § 1o do artigo 150 da CF/88, as quais não se enquadram no caso concreto.” Avançando no raciocínio da tese delineada, ponderam ainda que a LC no 190/2022, por força do contido no próprio artigo 3o – o qual faz referência às anterioridades anual e nonagesimal –, apenas produzirá efeitos a partir de 1o/01/2023. Ou seja, sustentam que a cobrança do DIFAL pelo Distrito Federal apenas poderá ocorrer a partir de 1o/01/2023, data na qual iniciará a produção dos efetivos efeitos. Asseveram também que a LC no 190/2022 instituiu novo imposto, portanto, ambas as anterioridades devem ser observadas nas relações jurídico-tributárias que o envolvem. Neste tocante, verberam que “mesmo que se entenda que não teria havido a instituição de um novo tributo, não há dúvidas de que, ao menos, haverá um aumento de imposto.” Alegam ainda inconstitucionalidade da lei distrital anterior à LC no 190/2022, asseverando que os entes tributantes competentes sequer poderiam cobrar o DIFAL com base nas leis estaduais/distritais anteriores à referida norma geral recentemente editada. Tecem sucintos argumentos sobre o preenchimento da tutela de urgência no caso vertente, requestando a antecipação total da tutela recursal vindicada, “(...) a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal, determinando à DD. Autoridade Coatora que se abstenha da prática de quaisquer atos abusivos tendentes à sua exigência, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do CPC, haja vista a inequívoca presença de todos os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, quais sejam, (i) probabilidade do direito; e (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sequer contestado pela r. decisão agravada.” (ID 34394515) No mérito, requerem o provimento do recurso, com confirmação da suspensão da exigibilidade do débito tributário em questão. É o relatório do necessário. Decido. De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo e firmado por advogado(a) constituído(a) nos autos, constando o recolhimento das custas do respectivo preparo recursal (ID 34394516), prescindível a formação do instrumento (CPC, art. 1.017, § 5o), afere-se que o recurso interposto é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. A despeito dos argumentos consignados pelas requerentes, verifico que o provimento provisório de urgência almejado nesta pretensão reformatória não preenche, neste momento processual, todos os requisitos autorizadores de tal medida na extensão requerida. Consoante sabido e consabido, a concessão da tutela antecipada depende de um juízo de probabilidade, em grau elevado e suficiente, a ponto de o magistrado, a par dos elementos cognoscíveis constantes dos autos, antecipar o provimento, com caráter eminentemente satisfativo, do direito material posto à colação. No particular, mister ressaltar que as agravantes impetraram mandado de segurança (Proc. no 0701176-78.2022.8.07.0018), no qual se insurgem contra atos, reputados como coatores, praticados pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, relacionados à cobrança periódica do DIFAL sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. A matéria em debate ganhou novos contornos após o pronunciamento da Corte Constitucional sobre o Tema 1.093, de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Sobreveio então a LC no 190/2022, alterando a LC no 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mormente a respeito do DIFAL, que integra o cerne da discussão da presente controvérsia. A LC no 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, e, a partir disso, brotaram novas discussões em âmbito judicial a respeito da cobrança do DIFAL pelos sujeitos ativos da referida exação no exercício do ano-calendário de 2022. Os contribuintes alegam em diversas pretensões ajuizadas nos últimos meses que o ICMS é uma espécie tributária sujeita ao princípio da anterioridade em suas duas vertentes (anual e nonagesimal), restando a cobrança do ICMS-DIFAL, com base da LC no 190/2022, como violadora do aludido princípio, eis que o Fisco passou a exigi-lo dentro do mesmo exercício financeiro da edição da lei que o instituiu/regulamentou. Na apreciação de demandas deste viés, em momento algum se perde de vista os vetores normativos emanados do princípio da anterioridade (CF/88, art. 150, III, “b” e “c”), consagrado constitucionalmente, e que consubstancia garantia fundamental conferida aos cidadãos-contribuinte em face do poder de tributar do Estado, resguardando-os de eventuais surpresas e/ou arbitrariedades em suas esferas jurídicas e patrimoniais. Contudo, em contrapartida, também deve-se ter em mente a potencial lesão aos cofres públicos com a suspensão, ainda que temporária, da arrecadação tributária de substancial importância para o cumprimento das inúmeras responsabilidades estatais, custeadas por esta fonte primária de recursos, sobretudo nestes tempos pandêmicos, causadores de muitas consequências negativas em distintos setores da sociedade, mormente para o Estado. Cumpre evidenciar que o ICMS, no contexto fiscal, ostenta relevante contribuição nas receitas tributárias locais, o que exige uma apreciação ainda mais prudente destas causas nas quais se busca a declaração de inexigibilidade de tributos, cujas decisões podem reverberar diretamente nas contas do erário. Levando em conta todos esses fatores, nos autos do Proc. no 0706978-14.2022.8.07.0000, a Presidência deste Tribunal de Justiça deferiu a suspensão de segurança pleiteada pelo Distrito Federal, diante das consequências suportadas ultimamente com o deferimento de várias tutelas de urgências obstando, em caráter liminar, a cobrança do DIFAL em prol de diversos contribuintes que estão questionando judicialmente tal exação já em 2022. A temática que gira em torno da cobrança do DIFAL com esteio na LC no 190/2022 é bastante recente, havendo inclusive na seara deste Tribunal de Justiça muita oscilação de posicionamentos dos Órgãos Julgadores, especialmente da Instância Revisora, cujos pronunciamentos, na imensa maioria, ainda se dão em sede de cognição superficial e rarefeita das demandas judicializadas no corrente ano. Os argumentos ventilados nestas razões recursais se mostram muito sensíveis tanto no que toca à verificação se a LC no 190/2022 criou ou majorou nova exação como no que pertine à aplicação do princípio da anterioridade à hipótese. Especificamente a respeito da dicção plasmada no art. 3o da LC no 190/2022, sua exegese comporta interpretação sob diversos modos (gramatical, sistemática, teleológica, etc.) e origens (legislativa, doutrinária, jurisprudencial). Nesse cenário, em sede de juízo sumário de cognição, não extraio dos substratos que atualmente despontam dos autos verossimilhança hígida o suficiente a lastrear a antecipação da tutela recursal nos moldes requestados. Para melhor formação do convencimento no caso vertente, entendo necessário e indispensável assegurar a participação isonômica, dialética e influente de ambas as partes na construção do devido provimento jurisdicional. Resguardar o contraditório e a ampla defesa ao agravado é pressuposto de uma decisão justa, pois além lhe facultar oportunidade para contribuir na construção da cognição, salvaguarda, sem sombra de dúvida, a segurança jurídica dos jurisdicionados, poupando-lhes de surpresas potencialmente derivadas das consequências jurídicas de suas condutas processuais. Neste descortino, em juízo estreito de delibação, não enxergo configurados os requisitos autorizativos do deferimento da tutela antecipatória requestada. Todavia, diga-se de passagem, que a não concessão da tutela de urgência neste ensejo não implica necessariamente no insucesso do recurso à baila por ocasião do julgamento do mérito, o qual poderá ser provido, ainda que parcialmente, a depender do convencimento apreendido casuisticamente, após a formação da triangularização dos sujeitos processuais. Diante dessas ponderações, e na linha do disciplinado pelo princípio da responsabilidade decisória previsto no art. 20 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA vindicada pelas agravantes. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões recursais, no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II c/c art. 183). Cumpra-se. Brasília, 21 de abril de 2022. Desembargador ALFEU MACHADO Relator