Tribunal: TJDFT
Processo: 0726407-64.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0726407-64.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUDARIO FERREIRA JUNIOR AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SUDARIO FERREIRA JUNIOR contra decisão do Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF que indeferiu a prova testemunhal requerida e manteve de forma estática o ônus probatório. Em suas razões (ID 38123596), o agravante sustenta que: 1) ajuizou ação de reparação de dano decorrente da má prestação de serviços médico-hospitalares do Distrito Federal por ter sido tardiamente diagnosticado com fratura de fêmur; 2) o réu/agravado protelou indefinidamente o procedimento cirúrgico necessário, o que lhe causou sequela física definitiva; 3) o juiz entendeu ser desnecessária a distribuição dinâmica do ônus probatório (art. 357, § 1o do CPC); 4) sua hipossuficiência decorre de sua inferioridade técnica; 4) o paciente pode ser considerado como destinatário final dos serviços médicos prestados e o ente público como fornecedor de serviços, nos termos do arts. 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor; 5) caso não invertido o ônus da prova, deve possuir pleno direito de demonstrado o dano alegado na inicial, inclusive, por meio da prova testemunhal requerida, sob pena de configurar cerceamento de defesa. Requer, ao final, a suspensão da decisão até o julgamento do mérito recursal. No mérito, a reforma da decisão para que seja determinada a distribuição dinâmica do ônus probatório. Subsidiariamente, a concessão da oitiva dos profissionais de saúde envolvidos com os fatos narrados. Sem preparo, uma vez que foi deferido ao autor/agravante os benefícios da assistência judiciária gratuita (ID 118716989, autor originários). É o relatório. DECIDO. Com relação ao pedido do agravante para realização de provas testemunhais, o pedido não deve ser conhecido: o agravo de instrumento não é cabível, em regra, contra a decisão que indefere provas e o presente caso não se encontra amparo nas exceções cabíveis. Não há previsão legal de agravo de instrumento contra decisão que indefere a produção de provas. Também não é caso de aplicar a tese da taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil. As hipóteses de cabimento do agravo de instrumento são as seguintes: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário." O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 988, firmou entendimento no sentido de que o rol do art. 1.015 é de taxatividade mitigada, de modo a admitir a interposição do agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. No caso, não há qualquer urgência na produção da prova testemunhal que pudesse ensejar a inutilidade do julgamento da questão por eventual recurso de apelação. O pedido de reanalise da decisão que indefere provas pode ser suscitado em preliminar de apelação, oportunidade em que, caso reconhecida a violação à ampla defesa, enseja a cassação da sentença. A propósito, registrem-se a título ilustrativo os seguintes precedentes deste Tribunal: "AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. 1. Não há previsão legal de cabimento de agravo de instrumento contra decisão que indefere a produção de provas, não sendo aplicável, às decisões que indeferem a produção de provas, a tese da taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do CPC/2015. 2. Negou-se provimento ao agravo interno. (Acórdão 1291413, j. 08/10/2020, 4a Turma Cível, Relator: SÉRGIO ROCHA, PJE: 20/10/2020)". – grifou-se. "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ARTIGO 1.015 DO CPC. TESE DA TAXATIVIDADE MITIGADA AFASTADA. URGÊNCIA NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. 1. No intuito de assegurar agilidade aos processos judiciais, o atual Código de Processo Civil restringiu o cabimento do agravo de instrumento como forma de prestigiar o princípio da celeridade processual e efetivar a entrega da prestação jurisdicional. 2. Conferindo interpretação extensiva ao rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de taxatividade mitigada, admitindo, pois, a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, o que sequer restou demonstrado nos autos. 3. O indeferimento de provas pode ser objeto de rediscussão futura em eventual recurso de apelação, oportunidade em que a parte poderá suscitar preliminar de cerceamento de defesa a ensejar, caso reconhecida a alegada violação à ampla defesa, a cassação da sentença, situação em que não se verifica, pois, a urgência necessária para admissão do recurso. 4. Agravo interno conhecido e não provido."(Acórdão 1290449, j. 14/10/2020, Relatora Simone Lucindo, PJE 19/10/2020). – grifou-se Portanto, o pedido subsidiário do agravante – deferimento de prova testemunhal - não deve ser conhecido. Quanto ao pleito de distribuição dinâmica do ônus da prova, o presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, inciso XI, do Código de Processo Civil. Foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017, do mesmo diploma legal. Conheço parcialmente do recurso. Estabelece o Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Em análise preliminar, estão presentes os pressupostos para atribuir o efeito suspensivo à decisão que manteve a distribuição estática do ônus probatório. O art. 373 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece a incumbência das partes com relação à ônus da prova: ao autor, compete provar o fato constitutivo de seu direito (inciso I); ao réu, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). O § 1o do referido dispositivo legal prevê: “§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” Como se observa, o encargo probatório pode ser atribuído pelo juiz de modo diverso quando, diante das peculiaridades da causa, o ônus processual se mostrar impossível ou excessivamente difícil a uma das partes ou houver maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. O direcionamento do encargo probatória àquele que tem maior aptidão para obter as provas necessárias à resolução da lide se alinha aos princípios da cooperação, da boa-fé, da legal e da igualdade substancial. Na hipótese, é cabível a distribuição dinâmica do ônus probatório: o caso se refere a erro médico aos serviços públicos dispensados ao autor que culminaram em sequela física definitiva; o autor, ora agravante, é beneficiário da gratuidade de justiça e é evidente sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou informacional. A propósito e apenas a título ilustrativo, consignem-se os seguintes julgados da Sexta Turma Cível deste Tribunal: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - O art. 373, §1°, do CPC, quanto à inversão do ônus da prova, condiciona a sua concessão excepcional aos "casos previstos em lei ou diante de peculiaridades de causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário", critérios que serão aferidos ao prudente arbítrio do Magistrado. II -Na ação de indenização por alegado erro médico, é justificada a inversão do ônus da prova pericial, com base na regra de distribuição dinâmica prevista no art. 373, §1o, do CPC, recaindo sobre o Distrito Federal o ônus de demonstrar que os serviços médico-hospitalares foram corretamente prestados. III - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1353791, 07103734820218070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no DJE: 4/8/2021)” - grifou-se. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DISTRITO FEDERAL. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. O Código de Processo Civil adotou a teoria estática do ônus probatório, pela qual compete ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. A teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório constitui exceção à regra processual prevista no artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, e se trata da inversão do ônus probatório em face da parte que tiver melhores condições de produzir as provas de fatos relevantes. A inversão do ônus da prova depende da presença de dois requisitos, alternativamente: a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o ônus probatório estabelecido ordinariamente em desfavor da autora ou uma maior e significativa facilidade de o réu assumir esse encargo. A presença desses requisitos, ante a hipossuficiência técnico-probatória da parte autora e a maior facilidade de o Distrito Federal obter o prontuário médico e demais documentos tendentes a demonstrar, ou não, os fatos delineados na peça de ingresso, determina a aplicação da distribuição dinâmica do ônus probatório. (Acórdão 1353750, 07069412120218070000, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 17/7/2021.)” - grifou-se. Dessa forma, em cognição sumária, presente a probabilidade do direito para atribuição do efeito suspensivo ao recurso. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Ao agravado para contrarrazões (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Dê-se ciência da presente decisão ao Juízo. Intimem-se. Publique-se. Brasília-DF, 16 de agosto de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0726407-64.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUDARIO FERREIRA JUNIOR AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SUDARIO FERREIRA JUNIOR contra decisão do Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF que indeferiu a prova testemunhal requerida e manteve de forma estática o ônus probatório. Em suas razões (ID 38123596), o agravante sustenta que: 1) ajuizou ação de reparação de dano decorrente da má prestação de serviços médico-hospitalares do Distrito Federal por ter sido tardiamente diagnosticado com fratura de fêmur; 2) o réu/agravado protelou indefinidamente o procedimento cirúrgico necessário, o que lhe causou sequela física definitiva; 3) o juiz entendeu ser desnecessária a distribuição dinâmica do ônus probatório (art. 357, § 1o do CPC); 4) sua hipossuficiência decorre de sua inferioridade técnica; 4) o paciente pode ser considerado como destinatário final dos serviços médicos prestados e o ente público como fornecedor de serviços, nos termos do arts. 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor; 5) caso não invertido o ônus da prova, deve possuir pleno direito de demonstrado o dano alegado na inicial, inclusive, por meio da prova testemunhal requerida, sob pena de configurar cerceamento de defesa. Requer, ao final, a suspensão da decisão até o julgamento do mérito recursal. No mérito, a reforma da decisão para que seja determinada a distribuição dinâmica do ônus probatório. Subsidiariamente, a concessão da oitiva dos profissionais de saúde envolvidos com os fatos narrados. Sem preparo, uma vez que foi deferido ao autor/agravante os benefícios da assistência judiciária gratuita (ID 118716989, autor originários). É o relatório. DECIDO. Com relação ao pedido do agravante para realização de provas testemunhais, o pedido não deve ser conhecido: o agravo de instrumento não é cabível, em regra, contra a decisão que indefere provas e o presente caso não se encontra amparo nas exceções cabíveis. Não há previsão legal de agravo de instrumento contra decisão que indefere a produção de provas. Também não é caso de aplicar a tese da taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil. As hipóteses de cabimento do agravo de instrumento são as seguintes: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário." O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 988, firmou entendimento no sentido de que o rol do art. 1.015 é de taxatividade mitigada, de modo a admitir a interposição do agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. No caso, não há qualquer urgência na produção da prova testemunhal que pudesse ensejar a inutilidade do julgamento da questão por eventual recurso de apelação. O pedido de reanalise da decisão que indefere provas pode ser suscitado em preliminar de apelação, oportunidade em que, caso reconhecida a violação à ampla defesa, enseja a cassação da sentença. A propósito, registrem-se a título ilustrativo os seguintes precedentes deste Tribunal: "AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. 1. Não há previsão legal de cabimento de agravo de instrumento contra decisão que indefere a produção de provas, não sendo aplicável, às decisões que indeferem a produção de provas, a tese da taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do CPC/2015. 2. Negou-se provimento ao agravo interno. (Acórdão 1291413, j. 08/10/2020, 4a Turma Cível, Relator: SÉRGIO ROCHA, PJE: 20/10/2020)". – grifou-se. "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ARTIGO 1.015 DO CPC. TESE DA TAXATIVIDADE MITIGADA AFASTADA. URGÊNCIA NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. 1. No intuito de assegurar agilidade aos processos judiciais, o atual Código de Processo Civil restringiu o cabimento do agravo de instrumento como forma de prestigiar o princípio da celeridade processual e efetivar a entrega da prestação jurisdicional. 2. Conferindo interpretação extensiva ao rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de taxatividade mitigada, admitindo, pois, a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, o que sequer restou demonstrado nos autos. 3. O indeferimento de provas pode ser objeto de rediscussão futura em eventual recurso de apelação, oportunidade em que a parte poderá suscitar preliminar de cerceamento de defesa a ensejar, caso reconhecida a alegada violação à ampla defesa, a cassação da sentença, situação em que não se verifica, pois, a urgência necessária para admissão do recurso. 4. Agravo interno conhecido e não provido."(Acórdão 1290449, j. 14/10/2020, Relatora Simone Lucindo, PJE 19/10/2020). – grifou-se Portanto, o pedido subsidiário do agravante – deferimento de prova testemunhal - não deve ser conhecido. Quanto ao pleito de distribuição dinâmica do ônus da prova, o presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, inciso XI, do Código de Processo Civil. Foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017, do mesmo diploma legal. Conheço parcialmente do recurso. Estabelece o Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Em análise preliminar, estão presentes os pressupostos para atribuir o efeito suspensivo à decisão que manteve a distribuição estática do ônus probatório. O art. 373 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece a incumbência das partes com relação à ônus da prova: ao autor, compete provar o fato constitutivo de seu direito (inciso I); ao réu, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). O § 1o do referido dispositivo legal prevê: “§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” Como se observa, o encargo probatório pode ser atribuído pelo juiz de modo diverso quando, diante das peculiaridades da causa, o ônus processual se mostrar impossível ou excessivamente difícil a uma das partes ou houver maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. O direcionamento do encargo probatória àquele que tem maior aptidão para obter as provas necessárias à resolução da lide se alinha aos princípios da cooperação, da boa-fé, da legal e da igualdade substancial. Na hipótese, é cabível a distribuição dinâmica do ônus probatório: o caso se refere a erro médico aos serviços públicos dispensados ao autor que culminaram em sequela física definitiva; o autor, ora agravante, é beneficiário da gratuidade de justiça e é evidente sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou informacional. A propósito e apenas a título ilustrativo, consignem-se os seguintes julgados da Sexta Turma Cível deste Tribunal: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - O art. 373, §1°, do CPC, quanto à inversão do ônus da prova, condiciona a sua concessão excepcional aos "casos previstos em lei ou diante de peculiaridades de causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário", critérios que serão aferidos ao prudente arbítrio do Magistrado. II -Na ação de indenização por alegado erro médico, é justificada a inversão do ônus da prova pericial, com base na regra de distribuição dinâmica prevista no art. 373, §1o, do CPC, recaindo sobre o Distrito Federal o ônus de demonstrar que os serviços médico-hospitalares foram corretamente prestados. III - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1353791, 07103734820218070000, Relator: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no DJE: 4/8/2021)” - grifou-se. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DISTRITO FEDERAL. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. O Código de Processo Civil adotou a teoria estática do ônus probatório, pela qual compete ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. A teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório constitui exceção à regra processual prevista no artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, e se trata da inversão do ônus probatório em face da parte que tiver melhores condições de produzir as provas de fatos relevantes. A inversão do ônus da prova depende da presença de dois requisitos, alternativamente: a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o ônus probatório estabelecido ordinariamente em desfavor da autora ou uma maior e significativa facilidade de o réu assumir esse encargo. A presença desses requisitos, ante a hipossuficiência técnico-probatória da parte autora e a maior facilidade de o Distrito Federal obter o prontuário médico e demais documentos tendentes a demonstrar, ou não, os fatos delineados na peça de ingresso, determina a aplicação da distribuição dinâmica do ônus probatório. (Acórdão 1353750, 07069412120218070000, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 17/7/2021.)” - grifou-se. Dessa forma, em cognição sumária, presente a probabilidade do direito para atribuição do efeito suspensivo ao recurso. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Ao agravado para contrarrazões (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Dê-se ciência da presente decisão ao Juízo. Intimem-se. Publique-se. Brasília-DF, 16 de agosto de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator