Tribunal: TJDFT
Processo: 0702111-72.2022.8.07.0001
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0702111-72.2022.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA SA, HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA SA D E C I S Ã O Cuida-se de recurso de APELAÇÃO interposto por DISTRITO FEDERAL (impetrado) contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por HALEX ISTAR INDÚSTRIA FARMACÊUTICA S.A. (impetrante), que concedeu a segurança para determinar às autoridades impetradas que se abstenham de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, apenas entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, bem como declarar o direito a compensação/restituição do valor que vier a ser indevidamente recolhido a esse título no período acima descrito. Estabeleceu ser vedado ao Distrito Federal estabelecer punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência, outrossim concedeu o prazo de 5 (cinco) dias para o cumprimento da obrigação, sob pena de fixação de multa (ID 35323396). Contrarrazões apresentadas (ID 35324469). Na decisão ID 35406181, determinei a suspensão do presente processo pelo prazo de 60 dias, para aguardar o julgamento do Processo no 0700347-97.2022.8.07.0018, pois se tratam de objetos idênticos e naqueles autos foi instaurado incidente de inconstitucionalidade. Ato contínuo, o impetrante informou que, por estar resguardado por decisão judicial, não está recolhendo o ICMS-DIFAL por meio de DAR; todavia, e com o fito de evitar sanções e execuções indevidas, está realizando o depósito judicial dos valores atinentes ao tributo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme dispõe o inciso II, do artigo 151, do Código Tributário Nacional (ID 35460983). No despacho ID 35564106, determinei a intimação da impetrante/apelada para que, no prazo de 10 dias, esclareça o depósito de ID 35460984 e a alegação de não recolhimento do tributo por estar resguardada por decisão judicial, tendo em vista a decisão proferida pelo Presidente deste Tribunal na Suspensão de Segurança 0706978-14.2022.8.07.0000, que sustou os efeitos de todas as liminares e sentenças que tenham por objeto a exigibilidade do DIFAL. Na petição ID 35929193, a impetrante/apelada informou que não foi intimada anteriormente sobre o processo n° 0706978-14.2022.8.07.0000, razão pela qual não tinha ciência da suspensão das liminares que tenham por objeto a exigibilidade do DIFAL. Destarte, requer o reconhecimento do direito da suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio da realização dos depósitos judiciais, nos termos do inciso II, do artigo 151, do Código Tributário Nacional. No despacho ID 36164581, determinei a intimação da apelante/impetrada para manifestação sobre as petições e depósitos judiciais realizados nos autos. Na petição ID 37569090, o apelante/impetrado manifestou-se pela improcedência do pedido. Em resposta (ID 37789345), o apelado/impetrante alega que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, consiste em faculdade e direito subjetivo do contribuinte, que não pode ser suprimida e não exige autorização judicial, nos termos do inciso II, do artigo 151, do CTN. Colaciona julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça. Afirma que tal medida é compatível com o mandado de segurança e não configura emenda a inicial, pois o depósito judicial em montante integral é direito potestativo, logo, juntar os comprovantes de depósitos judiciais aos autos não consiste em adição ou alteração do pedido, mas em livre exercício do direito da contribuinte previsto em lei e reconhecido pelas instâncias superiores. Afirma que obteve em caráter liminar a suspensão da exigibilidade dos créditos oriundos do ICMS-DIFAL no ano de 2022, confirmada na sentença recorrida. Defende que o depósito judicial é medida que não prejudica a economia pública, visto que, caso o Judiciário entenda pela exação questionada, está assegurado o recebimento do montante depositado de forma célere e atualizada pela Administração Pública. Relatados, decido. O apelado/impetrante almeja que lhe seja assegurada o direito de recolher o DIFAL mensalmente em conta judicial, a fim de suspender a respectiva exigibilidade, nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributo Nacional. Ocorre que o Excelentíssimo Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, na Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, proferiu decisão na suspensão de segurança (ID 34294680 - Processo no 0706978-14.2022.8.07.0000) estendendo a suspensão para provimentos supervenientes, conforme dispositivo que se transcreve: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. (g.n.) Não se desconhece do teor do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre o depósito como forma de suspensão da exigibilidade do tributo; todavia, este dispositivo trata dos créditos tributários já constituídos, forma distinta da verificada nos autos, uma vez que a medida pretendida é de obstar a própria atuação do Distrito Federal, na exação fiscal, o que não é possível. Ademais, diante da eventual e sucessiva incidência do DIFAL/ICMS, não é possível afirmar que se trata de depósito integral do tributo. Admitir o pleito da impetrante/apelada seria transformar o presente mandado de segurança em verdadeira prestação de contas acerca do recolhimento do DIFAL/ICMS, inclusive sobre vendas mercantis futuras, notadamente para verificar se houve recolhimento integral do tributo, cujo desvirtuamento não é permitido, mormente em sede recursal. Desse modo, a suspensão da exigibilidade do tributo, na presente demanda, encontra-se obstada por decisão preferida na suspensão de segurança e pela não incidência do mencionado artigo 151. Por consequência, os efeitos pretendidos pela impetrante/apelada somente poderão ser obtidos em decisão prolatada em cognição exauriente e após o trânsito em julgado, nos termos do § 9o, do artigo 4o, da Lei no 8.437/1992: A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. Por outro lado, o presente recurso de apelação possui idêntico objeto ao Processo no 0700347-97.2022.8.07.0018, no qual foi instaurado incidente de inconstitucionalidade, consoante ementa a seguir: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. Desse modo, o precedente a ser formado no incidente será de observância obrigatória, bem como dispensará nova arguição de inconstitucionalidade, consoante dispõem os artigos 927 e 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Art. 949. (...) Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Portanto, é prudente e razoável que se aguarde a decisão a ser tomada no Processo no 0700347-97.2022.8.07.0018. Ante o exposto, INDEFIRO os pedidos de depósito e de suspensão da exigibilidade do crédito tributário do DIFAL/ ICMS. Por outro lado, DETERMINO a suspensão do presente processo por 90 dias, para aguardar o julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade instaurado no Processo no 0700347-97.2022.8.07.0018. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 9 de agosto de 2022 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0702111-72.2022.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA SA, HALEX ISTAR INDUSTRIA FARMACEUTICA SA D E C I S Ã O Cuida-se de recurso de APELAÇÃO interposto por DISTRITO FEDERAL (impetrado) contra decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por HALEX ISTAR INDÚSTRIA FARMACÊUTICA S.A. (impetrante), que concedeu a segurança para determinar às autoridades impetradas que se abstenham de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019, apenas entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, bem como declarar o direito a compensação/restituição do valor que vier a ser indevidamente recolhido a esse título no período acima descrito. Estabeleceu ser vedado ao Distrito Federal estabelecer punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência, outrossim concedeu o prazo de 5 (cinco) dias para o cumprimento da obrigação, sob pena de fixação de multa (ID 35323396). Contrarrazões apresentadas (ID 35324469). Na decisão ID 35406181, determinei a suspensão do presente processo pelo prazo de 60 dias, para aguardar o julgamento do Processo no 0700347-97.2022.8.07.0018, pois se tratam de objetos idênticos e naqueles autos foi instaurado incidente de inconstitucionalidade. Ato contínuo, o impetrante informou que, por estar resguardado por decisão judicial, não está recolhendo o ICMS-DIFAL por meio de DAR; todavia, e com o fito de evitar sanções e execuções indevidas, está realizando o depósito judicial dos valores atinentes ao tributo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme dispõe o inciso II, do artigo 151, do Código Tributário Nacional (ID 35460983). No despacho ID 35564106, determinei a intimação da impetrante/apelada para que, no prazo de 10 dias, esclareça o depósito de ID 35460984 e a alegação de não recolhimento do tributo por estar resguardada por decisão judicial, tendo em vista a decisão proferida pelo Presidente deste Tribunal na Suspensão de Segurança 0706978-14.2022.8.07.0000, que sustou os efeitos de todas as liminares e sentenças que tenham por objeto a exigibilidade do DIFAL. Na petição ID 35929193, a impetrante/apelada informou que não foi intimada anteriormente sobre o processo n° 0706978-14.2022.8.07.0000, razão pela qual não tinha ciência da suspensão das liminares que tenham por objeto a exigibilidade do DIFAL. Destarte, requer o reconhecimento do direito da suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio da realização dos depósitos judiciais, nos termos do inciso II, do artigo 151, do Código Tributário Nacional. No despacho ID 36164581, determinei a intimação da apelante/impetrada para manifestação sobre as petições e depósitos judiciais realizados nos autos. Na petição ID 37569090, o apelante/impetrado manifestou-se pela improcedência do pedido. Em resposta (ID 37789345), o apelado/impetrante alega que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, consiste em faculdade e direito subjetivo do contribuinte, que não pode ser suprimida e não exige autorização judicial, nos termos do inciso II, do artigo 151, do CTN. Colaciona julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça. Afirma que tal medida é compatível com o mandado de segurança e não configura emenda a inicial, pois o depósito judicial em montante integral é direito potestativo, logo, juntar os comprovantes de depósitos judiciais aos autos não consiste em adição ou alteração do pedido, mas em livre exercício do direito da contribuinte previsto em lei e reconhecido pelas instâncias superiores. Afirma que obteve em caráter liminar a suspensão da exigibilidade dos créditos oriundos do ICMS-DIFAL no ano de 2022, confirmada na sentença recorrida. Defende que o depósito judicial é medida que não prejudica a economia pública, visto que, caso o Judiciário entenda pela exação questionada, está assegurado o recebimento do montante depositado de forma célere e atualizada pela Administração Pública. Relatados, decido. O apelado/impetrante almeja que lhe seja assegurada o direito de recolher o DIFAL mensalmente em conta judicial, a fim de suspender a respectiva exigibilidade, nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributo Nacional. Ocorre que o Excelentíssimo Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, na Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, proferiu decisão na suspensão de segurança (ID 34294680 - Processo no 0706978-14.2022.8.07.0000) estendendo a suspensão para provimentos supervenientes, conforme dispositivo que se transcreve: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. (g.n.) Não se desconhece do teor do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre o depósito como forma de suspensão da exigibilidade do tributo; todavia, este dispositivo trata dos créditos tributários já constituídos, forma distinta da verificada nos autos, uma vez que a medida pretendida é de obstar a própria atuação do Distrito Federal, na exação fiscal, o que não é possível. Ademais, diante da eventual e sucessiva incidência do DIFAL/ICMS, não é possível afirmar que se trata de depósito integral do tributo. Admitir o pleito da impetrante/apelada seria transformar o presente mandado de segurança em verdadeira prestação de contas acerca do recolhimento do DIFAL/ICMS, inclusive sobre vendas mercantis futuras, notadamente para verificar se houve recolhimento integral do tributo, cujo desvirtuamento não é permitido, mormente em sede recursal. Desse modo, a suspensão da exigibilidade do tributo, na presente demanda, encontra-se obstada por decisão preferida na suspensão de segurança e pela não incidência do mencionado artigo 151. Por consequência, os efeitos pretendidos pela impetrante/apelada somente poderão ser obtidos em decisão prolatada em cognição exauriente e após o trânsito em julgado, nos termos do § 9o, do artigo 4o, da Lei no 8.437/1992: A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. Por outro lado, o presente recurso de apelação possui idêntico objeto ao Processo no 0700347-97.2022.8.07.0018, no qual foi instaurado incidente de inconstitucionalidade, consoante ementa a seguir: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. Desse modo, o precedente a ser formado no incidente será de observância obrigatória, bem como dispensará nova arguição de inconstitucionalidade, consoante dispõem os artigos 927 e 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Art. 949. (...) Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Portanto, é prudente e razoável que se aguarde a decisão a ser tomada no Processo no 0700347-97.2022.8.07.0018. Ante o exposto, INDEFIRO os pedidos de depósito e de suspensão da exigibilidade do crédito tributário do DIFAL/ ICMS. Por outro lado, DETERMINO a suspensão do presente processo por 90 dias, para aguardar o julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade instaurado no Processo no 0700347-97.2022.8.07.0018. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 9 de agosto de 2022 Desembargador ESDRAS NEVES Relator