Tribunal: TJDFT
Processo: 0718282-10.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por FERNANDO RODRIGUES FRAZÃO, em face à decisão da Décima Sexta Vara Cível de Brasília, que indeferiu pedido de tutela provisória em ação ajuizada em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE – e PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRÁS. Na origem, cuida-se de impugnação a ato da banca examinadora de concurso público que, em procedimento de heteroavaliação, não reconheceu a condição de negro ou pardo do candidato e o eliminou do certame. O agravante sustentou que: a) a Banca Examinadora teria criado um novo requisito e não previsto no edital do certame ao afirmar que sua fisionomia não constitui causa de discriminação social; b) houve alto grau de subjetividade na seleção dos candidatos autodeclarados negros; c) não teria havido comprovação de falsidade na autodeclaração e, em consequência, não haveria razões para sua eliminação do certame. Requereu a antecipação da tutela recursal para: “suspender o ato de eliminação do Agravante, assegurando-o permanecer no concurso público em questão, figurando na lista de candidatos aprovados dentro das vagas reservadas aos cotistas, ante a comprovação cabal de sua condição como pardo, reconhecida, inclusive, em outros concursos ou; subsidiariamente, determinar uma nova avaliação de heteroidentificação, respeitando os princípios basilares da administração, havendo a necessidade de ponderar sobre todas as questões apontadas na inicial através de parecer motivado, como determina a lei e o edital ou, ainda, determinar que haja a adequada fundamentação do ato de eliminação, devendo a comissão pormenorizar os motivos pelos quais não enquadrou o candidato enquanto pardo;” Dispensado o preparo, posto que o agravante litiga sob o pálio da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “FERNANDO RODRIGUES FRAZÃO ajuizou ação declaratória com pedido de tutela de urgência em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRÁS. O autor narra, em síntese, que está participando do concurso público realizado pelo CEBRASPE, para preenchimento de vagas junto a PETROBRÁS, pelo sistema de cotas de vagas destinadas aos candidatos que se autodeclararam negros, para o cargo Engenharia de Petróleo. Aduz que obteve classificação na fase anterior, de prova objetivas, mas foi eliminado na fase de heteroidentificação. Alega que sempre se declarou pardo, e apesar de ter interposto recurso administrativo, sua eliminação foi mantida, sem nenhuma justificativa. Relata que já foi aprovado em anterior concurso público de heteroidentificação, na Universidade Federal Paraíba, em que é considerado pardo. Afirma que a Banca, criou requisitos incabíveis, ao afirmar que a Banca declarou que ele não traz características marcantes do afrodescendente, e sua cor, no meio social em que vive, não constitui causa de discriminação social ou racial. Requer, em tutela de urgência para; 1) Suspender o ato de eliminação do Autor, assegurando-o permanecer no concurso público em questão, figurando na lista de candidatos aprovados dentro das vagas reservadas aos cotistas, ante a comprovação cabal de sua condição como pardo, ou 2) Subsidiariamente, determinar uma nova avaliação de heteroidentificação, respeitando os princípios basilares da administração, havendo a necessidade de ponderar sobre todas as questões apontadas na inicial através de parecer motivado, como determina a lei, o edital, ou ainda, determinar que haja a adequada fundamentação do ato de eliminação, devendo a comissão pormenorizar os motivos pelos quais não enquadrou o candidato enquanto pardo. Requereu, também, a gratuidade de Justiça. Decido. Defiro a gratuidade de Justiça à parte autora, em face da declaração de hipossuficiência apresentada, competindo ao requerido apresentar impugnação, nos termos do art. 100, verbis: Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso. Pretende o autor a reforma da decisão da banca avaliadora, para permanecer na lista de concorrência de candidatos negros e pardos do concurso para provimento do cargo de Engenharia de Petróleo. Dispõe o item 3.2.2 do Edital (id 125875182: ‘3.2.2 Do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as) 3.2.2.1 Os(As) candidatos(as) que se autodeclararam negros(as), se não eliminados(as) no processo seletivo, serão convocados(as) antes da homologação do resultado final no processo seletivo, para o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as), por meio de edital específico para essa fase. 3.2.2.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. (...) 3.2.2 Do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as) 3.2.2.1 Os(As) candidatos(as) que se autodeclararam negros(as), se não eliminados(as) no processo seletivo, serão convocados(as) antes da homologação do resultado final no processo seletivo, para o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as), por meio de edital específico para essa fase. 3.2.2.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. (...) 3.2.2.7 Será eliminado(a) do processo seletivo o(a) candidato(a) que: a) não for considerado(a) negro(a) pela comissão de heteroidentificação, conforme previsto no art. 2o, parágrafo único, da Lei n.o 12.990/2014 e ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independente de alegação de boa-fé; b) se recusar a ser filmado; c) prestar declaração falsa; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação. Dispõe o art. 2o da Lei 12.990/94: ‘Art. 2° Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.” E dispõe o art. 2o da Orientação Normativa no 3 de 01/08/2016, editada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público: ‘Art. 2o - Nos editais de concurso público para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União deverão ser abordados os seguintes aspectos: I - especificar que as informações prestadas no momento da inscrição são de inteira responsabilidade do candidato; II - prever e detalhar os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, com a indicação de comissão designada para tal fim, com competência deliberativa; III - informar em que momento, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final do concurso público, se dará a verificação da veracidade da autodeclaração; e IV - prever a possibilidade de recurso para candidatos não considerados pretos ou pardos após decisão da comissão. § 1o - As formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato. § 2o - A comissão designada para a verificação da veracidade da autodeclaração deverá ter seus membros distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. § 3o - Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso sem prejuízo de outras sanções cabíveis.’ Conforme se depreende, a verificação da veracidade da autodeclaração ocorre apenas pelo exame dos traços fenotípicos do candidato. Assim, não basta a autodeclaração de pardo do autor para assim ser considerado, uma vez que tanto a lei vigente quanto o Edital do concurso prevêm a verificação por banca avaliadora dos traços fenotípicos do candidato. O STF já se pronunciou, no julgamento da ADC 41/DF, de que “É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. No caso, os integrantes da banca avaliadora não considerou o autor pardo, estando, em princípio, de acordo com as normas vigentes e com o Edital. Apesar da alegação do autor, de que não houve fundamentação da Banca para não o considerar afrodescendente, destaco as afirmações realizadas por seus Membros: Membro 1 (...) Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negatia de cota racial Membro 2 – Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formado do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais. Membro 3 – (...) verifica-se que ele não apresentar características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. Não cabe ao Judiciário sobrepor-se aos critérios da banca avaliadora, nos termos do que já foi decidido no Recurso Extraordinário de Repercussão Geral, RE 632.853/CE. Confira: ‘Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido’. (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015) Assim, não sendo caso de afronta à lei ou de arbitrariedade de comissão de concurso, a tutela de urgência, para que o autor permaneça no certame, de modo a participar das demais etapas do certame até decisão final, não prospera.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O edital do concurso, em conformidade com a Lei 12.990/94 e a Orientação Normativa n. 3/2016, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos. Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)” Conforme já salientado pela decisão agravada, a Banca Examinadora analisou as considerações do candidato e concluiu que ele não se enquadra no fenótipo da raça, em especial por características do nariz, lábios, cor da pele, formato do rosto e cabelo. Portanto, ao contrário do alegado nas razões recursais, não se trata da utilização de critérios subjetivos, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial. Em que pese o agravante tenha anexado fotografias próprias e de outros candidatos que teriam sido reconhecidos como negros pela Banca Examinadora, importa ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade. Eventual confirmação da autenticidade das fotografias anexadas aos autos, em especial daquelas de outros candidatos, demandaria dilação probatória, o que resta inviável nesse exame prelibatório. Lado outro, em que pese tenha alegado que já teve sua condição de pardo reconhecido por meio de heteroavaliação para admissão na Universidade Federal da Paraíba, tal fato não se presta a substituir a avaliação da Banca Examinadora. Primeiramente, porque o documento refere-se à conjugação de três critérios seletivos, quais sejam; a autodeclaração de pardo, preto ou indígena, combinado com a origem de escola pública e com renda igual ou inferior a 1,5 salários mínimos (ID 125875191, dos autos de origem). Não obstante, o próprio edital do certame contém disposição própria de que “não serão considerados, para fins do disposto no subitem 3.2.2.5.1 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais” (item 3.2.2.5.2). Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios de seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos destinatários. Nesse sentido, a própria Lei 12.990/94 já previu em seu art. 2o, parágrafo único, que “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso”, disciplina repetida no edital do certame, conforme se verifica do item 3.2.2.7: “3.2.2.7 Será eliminado(a) do processo seletivo o(a) candidato(a) que: a) não for considerado(a) negro(a) pela comissão de heteroidentificação, conforme previsto no art. 2o, parágrafo único, da Lei n.o 12.990/2014 e ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independente de alegação de boa-fé; b) se recusar a ser filmado; c) prestar declaração falsa; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação” As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 23 de junho de 2022 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por FERNANDO RODRIGUES FRAZÃO, em face à decisão da Décima Sexta Vara Cível de Brasília, que indeferiu pedido de tutela provisória em ação ajuizada em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE – e PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRÁS. Na origem, cuida-se de impugnação a ato da banca examinadora de concurso público que, em procedimento de heteroavaliação, não reconheceu a condição de negro ou pardo do candidato e o eliminou do certame. O agravante sustentou que: a) a Banca Examinadora teria criado um novo requisito e não previsto no edital do certame ao afirmar que sua fisionomia não constitui causa de discriminação social; b) houve alto grau de subjetividade na seleção dos candidatos autodeclarados negros; c) não teria havido comprovação de falsidade na autodeclaração e, em consequência, não haveria razões para sua eliminação do certame. Requereu a antecipação da tutela recursal para: “suspender o ato de eliminação do Agravante, assegurando-o permanecer no concurso público em questão, figurando na lista de candidatos aprovados dentro das vagas reservadas aos cotistas, ante a comprovação cabal de sua condição como pardo, reconhecida, inclusive, em outros concursos ou; subsidiariamente, determinar uma nova avaliação de heteroidentificação, respeitando os princípios basilares da administração, havendo a necessidade de ponderar sobre todas as questões apontadas na inicial através de parecer motivado, como determina a lei e o edital ou, ainda, determinar que haja a adequada fundamentação do ato de eliminação, devendo a comissão pormenorizar os motivos pelos quais não enquadrou o candidato enquanto pardo;” Dispensado o preparo, posto que o agravante litiga sob o pálio da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “FERNANDO RODRIGUES FRAZÃO ajuizou ação declaratória com pedido de tutela de urgência em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRÁS. O autor narra, em síntese, que está participando do concurso público realizado pelo CEBRASPE, para preenchimento de vagas junto a PETROBRÁS, pelo sistema de cotas de vagas destinadas aos candidatos que se autodeclararam negros, para o cargo Engenharia de Petróleo. Aduz que obteve classificação na fase anterior, de prova objetivas, mas foi eliminado na fase de heteroidentificação. Alega que sempre se declarou pardo, e apesar de ter interposto recurso administrativo, sua eliminação foi mantida, sem nenhuma justificativa. Relata que já foi aprovado em anterior concurso público de heteroidentificação, na Universidade Federal Paraíba, em que é considerado pardo. Afirma que a Banca, criou requisitos incabíveis, ao afirmar que a Banca declarou que ele não traz características marcantes do afrodescendente, e sua cor, no meio social em que vive, não constitui causa de discriminação social ou racial. Requer, em tutela de urgência para; 1) Suspender o ato de eliminação do Autor, assegurando-o permanecer no concurso público em questão, figurando na lista de candidatos aprovados dentro das vagas reservadas aos cotistas, ante a comprovação cabal de sua condição como pardo, ou 2) Subsidiariamente, determinar uma nova avaliação de heteroidentificação, respeitando os princípios basilares da administração, havendo a necessidade de ponderar sobre todas as questões apontadas na inicial através de parecer motivado, como determina a lei, o edital, ou ainda, determinar que haja a adequada fundamentação do ato de eliminação, devendo a comissão pormenorizar os motivos pelos quais não enquadrou o candidato enquanto pardo. Requereu, também, a gratuidade de Justiça. Decido. Defiro a gratuidade de Justiça à parte autora, em face da declaração de hipossuficiência apresentada, competindo ao requerido apresentar impugnação, nos termos do art. 100, verbis: Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso. Pretende o autor a reforma da decisão da banca avaliadora, para permanecer na lista de concorrência de candidatos negros e pardos do concurso para provimento do cargo de Engenharia de Petróleo. Dispõe o item 3.2.2 do Edital (id 125875182: ‘3.2.2 Do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as) 3.2.2.1 Os(As) candidatos(as) que se autodeclararam negros(as), se não eliminados(as) no processo seletivo, serão convocados(as) antes da homologação do resultado final no processo seletivo, para o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as), por meio de edital específico para essa fase. 3.2.2.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. (...) 3.2.2 Do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as) 3.2.2.1 Os(As) candidatos(as) que se autodeclararam negros(as), se não eliminados(as) no processo seletivo, serão convocados(as) antes da homologação do resultado final no processo seletivo, para o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos(as) candidatos(as) negros(as), por meio de edital específico para essa fase. 3.2.2.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. (...) 3.2.2.7 Será eliminado(a) do processo seletivo o(a) candidato(a) que: a) não for considerado(a) negro(a) pela comissão de heteroidentificação, conforme previsto no art. 2o, parágrafo único, da Lei n.o 12.990/2014 e ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independente de alegação de boa-fé; b) se recusar a ser filmado; c) prestar declaração falsa; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação. Dispõe o art. 2o da Lei 12.990/94: ‘Art. 2° Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.” E dispõe o art. 2o da Orientação Normativa no 3 de 01/08/2016, editada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público: ‘Art. 2o - Nos editais de concurso público para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União deverão ser abordados os seguintes aspectos: I - especificar que as informações prestadas no momento da inscrição são de inteira responsabilidade do candidato; II - prever e detalhar os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, com a indicação de comissão designada para tal fim, com competência deliberativa; III - informar em que momento, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final do concurso público, se dará a verificação da veracidade da autodeclaração; e IV - prever a possibilidade de recurso para candidatos não considerados pretos ou pardos após decisão da comissão. § 1o - As formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato. § 2o - A comissão designada para a verificação da veracidade da autodeclaração deverá ter seus membros distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. § 3o - Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso sem prejuízo de outras sanções cabíveis.’ Conforme se depreende, a verificação da veracidade da autodeclaração ocorre apenas pelo exame dos traços fenotípicos do candidato. Assim, não basta a autodeclaração de pardo do autor para assim ser considerado, uma vez que tanto a lei vigente quanto o Edital do concurso prevêm a verificação por banca avaliadora dos traços fenotípicos do candidato. O STF já se pronunciou, no julgamento da ADC 41/DF, de que “É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. No caso, os integrantes da banca avaliadora não considerou o autor pardo, estando, em princípio, de acordo com as normas vigentes e com o Edital. Apesar da alegação do autor, de que não houve fundamentação da Banca para não o considerar afrodescendente, destaco as afirmações realizadas por seus Membros: Membro 1 (...) Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negatia de cota racial Membro 2 – Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formado do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais. Membro 3 – (...) verifica-se que ele não apresentar características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. Não cabe ao Judiciário sobrepor-se aos critérios da banca avaliadora, nos termos do que já foi decidido no Recurso Extraordinário de Repercussão Geral, RE 632.853/CE. Confira: ‘Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido’. (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015) Assim, não sendo caso de afronta à lei ou de arbitrariedade de comissão de concurso, a tutela de urgência, para que o autor permaneça no certame, de modo a participar das demais etapas do certame até decisão final, não prospera.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O edital do concurso, em conformidade com a Lei 12.990/94 e a Orientação Normativa n. 3/2016, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos. Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)” Conforme já salientado pela decisão agravada, a Banca Examinadora analisou as considerações do candidato e concluiu que ele não se enquadra no fenótipo da raça, em especial por características do nariz, lábios, cor da pele, formato do rosto e cabelo. Portanto, ao contrário do alegado nas razões recursais, não se trata da utilização de critérios subjetivos, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial. Em que pese o agravante tenha anexado fotografias próprias e de outros candidatos que teriam sido reconhecidos como negros pela Banca Examinadora, importa ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade. Eventual confirmação da autenticidade das fotografias anexadas aos autos, em especial daquelas de outros candidatos, demandaria dilação probatória, o que resta inviável nesse exame prelibatório. Lado outro, em que pese tenha alegado que já teve sua condição de pardo reconhecido por meio de heteroavaliação para admissão na Universidade Federal da Paraíba, tal fato não se presta a substituir a avaliação da Banca Examinadora. Primeiramente, porque o documento refere-se à conjugação de três critérios seletivos, quais sejam; a autodeclaração de pardo, preto ou indígena, combinado com a origem de escola pública e com renda igual ou inferior a 1,5 salários mínimos (ID 125875191, dos autos de origem). Não obstante, o próprio edital do certame contém disposição própria de que “não serão considerados, para fins do disposto no subitem 3.2.2.5.1 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais” (item 3.2.2.5.2). Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios de seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos destinatários. Nesse sentido, a própria Lei 12.990/94 já previu em seu art. 2o, parágrafo único, que “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso”, disciplina repetida no edital do certame, conforme se verifica do item 3.2.2.7: “3.2.2.7 Será eliminado(a) do processo seletivo o(a) candidato(a) que: a) não for considerado(a) negro(a) pela comissão de heteroidentificação, conforme previsto no art. 2o, parágrafo único, da Lei n.o 12.990/2014 e ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independente de alegação de boa-fé; b) se recusar a ser filmado; c) prestar declaração falsa; d) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação” As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 23 de junho de 2022 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator