Tribunal: TJDFT
Processo: 0701587-58.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701587-58.2021.8.07.0018 RECORRENTE: TRÊS CORAÇÕES ALIMENTOS S.A., CAFE TRÊS CORAÇÕES S.A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte (ID 29141127): APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE VINTE E UM POR CENTO (21%). INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. GRAU DE ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. INCOMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Não cabe ao Poder Judiciário decidir o grau de essencialidade da energia elétrica, tampouco fixar a alíquota do ICMS a ser cobrada pelo fornecimento desse insumo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 2. A Lei Distrital n.o 1.254/96, regulamentada pelo Decreto n.o 18.955/97, disciplina a incidência do ICMS, bem como estabelece as alíquotas para o fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente o princípio da essencialidade/seletividade. Assim, impõe-se reconhecer a competência do legislador distrital para estabelecer os critérios de conveniência e oportunidade para instituir as alíquotas do ICMS sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica. 3. Apelo não provido. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 714.139 (Tema 745), sob a sistemática da repercussão geral, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo STF no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso constitucional à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Por fim, defiro a expedição da certidão requerida pela parte recorrente em ID 36655314, para que conste a não interposição de recurso especial, de forma a subsidiar o requerimento de restituição do preparo perante o STJ. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701587-58.2021.8.07.0018 RECORRENTE: TRÊS CORAÇÕES ALIMENTOS S.A., CAFE TRÊS CORAÇÕES S.A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte (ID 29141127): APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE VINTE E UM POR CENTO (21%). INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. GRAU DE ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. INCOMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Não cabe ao Poder Judiciário decidir o grau de essencialidade da energia elétrica, tampouco fixar a alíquota do ICMS a ser cobrada pelo fornecimento desse insumo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 2. A Lei Distrital n.o 1.254/96, regulamentada pelo Decreto n.o 18.955/97, disciplina a incidência do ICMS, bem como estabelece as alíquotas para o fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente o princípio da essencialidade/seletividade. Assim, impõe-se reconhecer a competência do legislador distrital para estabelecer os critérios de conveniência e oportunidade para instituir as alíquotas do ICMS sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica. 3. Apelo não provido. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 714.139 (Tema 745), sob a sistemática da repercussão geral, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo STF no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso constitucional à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Por fim, defiro a expedição da certidão requerida pela parte recorrente em ID 36655314, para que conste a não interposição de recurso especial, de forma a subsidiar o requerimento de restituição do preparo perante o STJ. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A031