Tribunal: TJDFT
Processo: 0702641-25.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0702641-25.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: FAGA MEDICAL INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA - ME APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por FAGA MEDICAL INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA – ME (impetrante) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de mandado de segurança preventivo impetrado contra ato do CHEFE DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança atinente à cobrança do ICMS/DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, no Distrito Federal, em 2022 (ID 37678321). Ademais, a sentença deixou de condenar a recorrente ao pagamento de custas e de honorários advocatícios. Em suas razões recursais (ID 37678331), a apelante/impetrante FAGA MEDICAL INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA – ME argumenta ser inconstitucional a exigência do ICMS/DIFAL em 2022, em razão da inovação legislativa que a LC 190/2022 trouxe para o ordenamento jurídico. Aduz que, não obstante a Emenda Complementar n° 87/2015 ter apresentado os primeiros contornos sobre o estabelecimento de imposto sobre as operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, o DIFAL somente foi introduzido ao ordenamento jurídico de forma efetiva por meio da publicação da Lei Complementar n° 190/2022. Discorre sobre o julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019/DF pelo STF. Defende que a LC 190/2022 definiu uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 87/1996, com redação pela LC 190/2022), e também aumentou a carga tributária (novos fatos geradores - art. 12, incisos XIV, XV e XVI e definição da base de cálculo - art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o), criando, assim, na verdade, um novo tributo. Sustenta a necessidade de observância ao princípio constitucional da anterioridade do exercício, nos termos do art. 150, III, alínea “b”, da Constituição Federal. Faz menção a decisões judiciais que reconheceram a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em 2022, bem como ao teor das informações prestadas pela ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO nos autos da ação Direta de Inconstitucionalidade n° 7.070. Pede a atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso, para determinar, em sede de antecipação da tutela jurisdicional, que a apelada se abstenha da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS durante todo o exercício financeiro de 2022. No mérito, pede a reforma da sentença, a fim de obter a concessão da segurança pleiteada. Preparo comprovado (ID 37678333 e 37678333). Em contrarrazões de ID 37678341, o DISTRITO FEDERAL, em preliminar, suscita a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para restituição do tributo, por parte da recorrente, nos termos do art. 166 do CTN. No mérito, pede o desprovimento do recurso. Em parecer de ID 37818420, a d. Procuradoria de Justiça arguiu a inconstitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, oficiando pela adoção do rito previsto nos arts. 948 a 950 do CPC e nos arts. 287 e seguintes do Regimento Interno do TJDFT, sobrestando-se o presente processo até o julgamento do incidente. No mérito, manifestou-se pelo provimento da apelação, a fim de que, reformando-se a sentença, seja concedida a segurança à impetrante para que não sofra exação do ICMS-DIFAL relativamente a todo o exercício fiscal de 2022. É o relatório. Decido. Em síntese, a apelante/impetrante pede a atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação, para determinar, em sede de antecipação da tutela jurisdicional, que a apelada se abstenha da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS durante todo o exercício financeiro de 2022. Nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória formulado no recurso. Por oportuno, destaca-se que a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de tutela de urgência, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo, nos termos dos artigos 294 e 300 do CPC. Com efeito, neste momento processual, não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Desse modo, neste exame prefacial da demanda, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora inverso resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, não se mostram presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso. À Secretaria, inclua-se o CHEFE DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DO DISTRITO FEDERAL (autoridade coatora) no polo passivo do recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, voltem conclusos para a apreciação do recurso. Brasília, 16 de agosto de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0702641-25.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: FAGA MEDICAL INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA - ME APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por FAGA MEDICAL INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA – ME (impetrante) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de mandado de segurança preventivo impetrado contra ato do CHEFE DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança atinente à cobrança do ICMS/DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, no Distrito Federal, em 2022 (ID 37678321). Ademais, a sentença deixou de condenar a recorrente ao pagamento de custas e de honorários advocatícios. Em suas razões recursais (ID 37678331), a apelante/impetrante FAGA MEDICAL INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA – ME argumenta ser inconstitucional a exigência do ICMS/DIFAL em 2022, em razão da inovação legislativa que a LC 190/2022 trouxe para o ordenamento jurídico. Aduz que, não obstante a Emenda Complementar n° 87/2015 ter apresentado os primeiros contornos sobre o estabelecimento de imposto sobre as operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, o DIFAL somente foi introduzido ao ordenamento jurídico de forma efetiva por meio da publicação da Lei Complementar n° 190/2022. Discorre sobre o julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019/DF pelo STF. Defende que a LC 190/2022 definiu uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 87/1996, com redação pela LC 190/2022), e também aumentou a carga tributária (novos fatos geradores - art. 12, incisos XIV, XV e XVI e definição da base de cálculo - art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o), criando, assim, na verdade, um novo tributo. Sustenta a necessidade de observância ao princípio constitucional da anterioridade do exercício, nos termos do art. 150, III, alínea “b”, da Constituição Federal. Faz menção a decisões judiciais que reconheceram a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em 2022, bem como ao teor das informações prestadas pela ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO nos autos da ação Direta de Inconstitucionalidade n° 7.070. Pede a atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso, para determinar, em sede de antecipação da tutela jurisdicional, que a apelada se abstenha da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS durante todo o exercício financeiro de 2022. No mérito, pede a reforma da sentença, a fim de obter a concessão da segurança pleiteada. Preparo comprovado (ID 37678333 e 37678333). Em contrarrazões de ID 37678341, o DISTRITO FEDERAL, em preliminar, suscita a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para restituição do tributo, por parte da recorrente, nos termos do art. 166 do CTN. No mérito, pede o desprovimento do recurso. Em parecer de ID 37818420, a d. Procuradoria de Justiça arguiu a inconstitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, oficiando pela adoção do rito previsto nos arts. 948 a 950 do CPC e nos arts. 287 e seguintes do Regimento Interno do TJDFT, sobrestando-se o presente processo até o julgamento do incidente. No mérito, manifestou-se pelo provimento da apelação, a fim de que, reformando-se a sentença, seja concedida a segurança à impetrante para que não sofra exação do ICMS-DIFAL relativamente a todo o exercício fiscal de 2022. É o relatório. Decido. Em síntese, a apelante/impetrante pede a atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação, para determinar, em sede de antecipação da tutela jurisdicional, que a apelada se abstenha da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS durante todo o exercício financeiro de 2022. Nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória formulado no recurso. Por oportuno, destaca-se que a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de tutela de urgência, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo, nos termos dos artigos 294 e 300 do CPC. Com efeito, neste momento processual, não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Desse modo, neste exame prefacial da demanda, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado. Com efeito, em sede de cognição sumária, verifico que a LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque é princípio previsto constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se verifica, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, § 5o, incluído na LC n° 87/1996 pela LC n° 190/2022, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b”, observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. Na espécie, foi celebrado o Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021, do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente. Dessa forma, nesta fase de cognição perfunctória, não se afigura demonstrada ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser mais bem aprofundada no julgamento do mérito. De outro lado, o perigo da demora inverso resta comprovado. Isso porque a suspensão da exigibilidade do tributo causará enorme prejuízo aos cofres públicos. Frise-se que, nesse sentido, inclusive entendeu a Presidência deste eg. TJDFT. De fato, no bojo da Suspensão de Segurança n° 0706978-14.2022.8.07.0000, pleiteada pelo Distrito Federal, o então Presidente deste eg. TJDFT, em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, em 11/3/2022, deferiu o pedido, que visava à suspensão de medidas liminares proferidas em mandados de segurança, nas quais os nobres magistrados determinaram a suspensão, durante todo o exercício de 2022, da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias pelas empresas impetrantes aos seus consumidores não contribuintes desse imposto (ID 33372852 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Posteriormente, em 11/4/2022, Sua Excelência deferiu o pedido de extensão da decisão anterior, “para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (ID 34294680 da SS n° 0706978-14.2022.8.07.0000). Constata-se, pois, que houve a suspensão dos efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, justamente com o objetivo de evitar grave prejuízo aos cofres públicos. Assim, em análise de cognição sumária, própria deste momento processual, não se mostram presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso. À Secretaria, inclua-se o CHEFE DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DO DISTRITO FEDERAL (autoridade coatora) no polo passivo do recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, voltem conclusos para a apreciação do recurso. Brasília, 16 de agosto de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora