Tribunal: TJDFT
Processo: 0700334-35.2021.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0700334-35.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposta por MELHOR COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. (impetrante) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública, nos autos de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. No mandamus, a impetrante requereu a declaração do direito líquido e certo de não ser cobrada pelo ICMS DIFAL no DISTRITO FEDERAL referente a aquisições de mercadorias de outros estados, para uso e consumo e composição de ativo imobilizado (ID 33568798, p. 3). Ademais, pugnou pela declaração do direito à compensação dos tributos já quitados e a declaração de extinção de créditos tributários lançados em seu nome (ID 33568798, p. 26). Em um primeiro momento, o d. Magistrado proferiu sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos: Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar, em atenção à orientação vinculante do STF, explicitada no Tema de Repercussão Geral n. 1.093, a exigibilidade e cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, declarando-se o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos a partir da impetração do Mandamus, em atenção ao disposto nas súmulas 269 e 271 do colendo STF. (ID 33569289, p. 21, g.n) No entanto, em sede de embargos de declaração de ID 33569297, a impetrante apontou que o feito, diversamente do que constou na sentença embargada, não questiona o diferencial de alíquota nas vendas de mercadorias; ao revés, trata do DIFAL na compra de itens a serem utilizados no uso e consumo e ativo imobilizado. Desta feita, sobreveio a sentença de ID 33569302, que acolheu os embargos de declaração e denegou a segurança diante ausência de direito líquido e certo. Ademais, determinou o pagamento de custas e despesas ex lege, porém deixou de fixar honorários advocatícios por força do artigo 25 da Lei 12.016. Em suas razões recusais (ID 33569307), a impetrante/apelante alega que a adoção da cobrança do ICMS Difal no Distrito Federal por meio da Lei no 5.546 de 05 de outubro de 2015, que inseriu o artigo 20 na Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1994, obriga a empresa a recolher o DIFAL sobre as aquisições efetuadas em outros Estados, para itens utilizados em uso e consumo e ativo imobilizado, trazendo onerosidade em sua apurações, uma vez que a instituição do ICMS Difal naqueles moldes apresenta inúmeras inconstitucionalidades, em flagrante desrespeito à Constituição Federal. Alega que o caso concreto do mandado de segurança em questão trata de matéria semelhante àquela decida no Tema 1093/STF, que possuiria fundamento jurídico idêntico, com resultado diverso. Sustenta a pretensão de obter o afastamento da referida cobrança tributária, em virtude da inexistência de Lei Complementar definidora dos critérios de tributação pelo diferencial de alíquotas nos moldes destacados. Afirma que o Convênio CONFAZ no 93, de 17 de setembro de 2015, usurpou as funções legislativas de Lei Complementar, requisito trazido pela Constituição Federal, no tocante às normas gerais para cobrança do ICMS Difal. Ademais, argumenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, quando do julgamento do Recurso Extraordinário no 580.903/DF, que a cobrança do diferencial de alíquota, apesar de insculpida no texto constitucional, necessita de Lei Complementar que normatize os seus elementos, tais como fato gerador, base de cálculo e contribuintes. Destacou, ainda, que a Lei Complementar no 87/1996 não faz nenhuma menção à tais elementos, no tocante ao referido diferencial. Pede a concessão de antecipação de tutela recursal, ao argumento de que estão presentes os pressupostos autorizadores. Ao final, requer que o recurso seja conhecido e, quando de seu julgamento, seja totalmente provido para reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher o pedido inicial da impetrante e suspender a cobrança do diferencial de alíquotas para aquisição de bens de uso e consumo e ativo imobilizado, sendo-lhe garantido o direito a compensar o valor do indébito apurado na inicial, referente a cinco anos de exações. Preparo comprovado (ID 33569308) O apelado DISTRITO FEDERAL não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 33569311. No despacho de ID 33759408, a impetrante/apelante foi intimada para: i) comprovar se é optante do SIMPLES NACIONAL; e ii) no caso de estar enquadrada no referido regime tributário, manifestar-se sobre a aplicação ao feito do Tema de Repercussão Geral no 517, fixado no julgamento do RE 970821. Na petição de ID 34176971, a impetrante/apelante comprovou não ser optante do simples (ID 34176972) e reiterou as razões recursais. Relatados, decido. Nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória formulado no recurso. Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão da antecipação da tutela recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual, não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Neste exame prefacial, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado. Em síntese, a recorrente pretende afastar a cobrança do DIFAL - ICMS sobre as aquisições efetuadas em outros Estados, para itens utilizados em uso e consumo e ativo imobilizado. Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no RE 1287019, fixou o tema 1093, segundo o qual: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021, g.n.) Como se vê, o Tema 1093/STF tratou de operações de venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, hipótese diversa da recorrente que, na qualidade de contribuinte do tributo, pretende obstar a cobrança do DIFAL - ICMS sobre as aquisições efetuadas em outros Estados, para itens utilizados em uso e consumo e ativo imobilizado. Acerca da questão, não se desconhece a existência de julgados da 1a e da 4a Turma Cíveis deste Tribunal, no sentido de que as razões jurídicas do tema 1093/STF também seriam aplicáveis ao caso de consumidores contribuintes do ICMS, conforme defende a recorrente. Confira-se: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ERRO DE FATO QUANTO À PREMISSA QUE FUNDAMENTA A PRETENSÃO DEDUZIDA NA INICIAL. CONFIGURAÇÃO. OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DE DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS PELAS IMPETRANTES. CARACTERIZAÇÃO. OMISSÃO QUANTO À DISPOSITIVO LEGAL APONTADO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO DISTRITO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELAS IMPETRANTES/APELANTES. NÃO PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO DISTRITO FEDERAL. 1. Os Embargos de Declaração, na forma prevista no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, têm por finalidade integrar ou aclarar pronunciamento judicial de cunho decisório, sanando obscuridade, contradição ou omissão que eventualmente esteja caracterizada no decisum impugnado. 2. Contatada a existência de erro de fato quanto à premissa na qual as impetrantes fundamentam a pretensão deduzida na inicial do Mandado de Segurança, bem como a respeito da aplicabilidade de dispositivos legais e constitucionais indicados no recurso de apelação, mostra-se impositivo o acolhimento dos embargos de declaração opostos pelas referidas partes, para o fim de sanar os vícios apontados. 3. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 1.093, tem por objeto operações interestaduais de vendas a consumidores não contribuintes de ICMS, de modo que o entendimento firmado no aludido precedente não tem aplicação automática ao caso sub examine, que retrata hipótese de aquisição de mercadorias para uso e consumo nos próprios estabelecimentos comerciais das impetrantes. Distinguishing. 4. De acordo com os artigos 146, incisos I e III, alínea "a", e, 155, § 2o, inciso XII, alíneas "a", "c", "d" e "i", da Constituição Federal, as normas gerais em matéria tributária somente podem ser veiculadas em lei complementar. 5. A competência legislativa concorrente a ser exercida pelos Estados e pelo Distrito Federal se restringe às questões necessárias para atender peculiaridades próprias, nos termos do artigo 24, inciso I, § 3o, da Constituição Federal. 6. A instituição do ICMS-DIFAL envolve interesses de todos os Estados e do Distrito Federal, não se tratando de norma destinada a regulamentar peculiaridades de tais entes federativos. 7. Muito embora o artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabeleça a forma de cálculo do ICMS-DIFAL, a instituição de normas gerais relacionadas à exação exige a edição de lei complementar federal, de modo a viabilizar que os Estados e o Distrito Federal, possam estabelecer normas internas sobre a questão, sempre em harmonia com a regulamentação geral. 8. Não estando configurada a omissão em relação à aplicabilidade das disposições contidas no artigo 166 do Código Tributário Nacional, não há razão para que sejam acolhidos os Embargos de Declaração opostos pelo Distrito Federal. 9. Embargos de Declaração opostos pelas impetrantes conhecidos e providos. Embargos de Declaração opostos pelo Distrito Federal conhecidos e não providos. (Acórdão 1385588, 07072121020208070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2021, publicado no PJe: 30/11/2021, g.n.) CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BEM OU SERVIÇO DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE OU CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. RE 1287019/DF. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO 93/2015 - CONFAZ. LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO ART. 168 DO CTN E ÀS SÚMULAS 271 E 269 DO STF. INOCORRÊNCIA. 1. A expansão do comércio interestadual agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existente entre alguns estados da federação, o que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que promoveu a modificação da forma de cálculo do ICMS e impôs uma nova relação tributária, em que haveria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte. 2. Para regulamentar o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015, foi editado o denominado Convênio 93-CONFAZ, em que se estabeleceu que, de 2016 a 2018, o valor recolhido a título de ICMS seria compartilhado entre a origem e destino da transação, regra que foi denominada DIFAL- Diferencial de Alíquota de ICMS. 3. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao DF o imposto referente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 4. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. 5. É indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria. 6. O Mandado de Segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-creditamento do tributo recolhido indevidamente (art. 168 do código Tributário Nacional e dos Enunciados das Súmulas 271 e 269 do Supremo Tribunal Federal). 7. Embora o caso paradigma tenha apreciado questão relativa a operações de venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o fato é que os estados da federação também exigem, sem a edição de Lei Complementar, o ICMS/DIFAL sobre as vendas destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS, razão pela qual, em observância à isonomia, há de se reconhecer que é inconstitucional aludida cobrança. 8. Recursos conhecidos, provido o das impetrantes e desprovidos o do Distrito Federal. (Acórdão 1374780, 07007388620218070018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2021, publicado no DJE: 8/10/2021, g.n.) Contudo, apesar dos respeitáveis entendimentos dos julgados citados, cabe observar que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal já se manifestou em sentido diverso, por entender não ser aplicável a razão de decidir do Tema 1093 ao caso de consumidores finais contribuintes do ICMS. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1313099 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 14-10-2021 PUBLIC 15-10-2021, g.n.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (RE 1313099 AgR-ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2021 PUBLIC 30-11-2021, g.n.) Em solução idêntica, o Min. DIAS TOFFOLI (ressalte-se: que foi o relator para o acórdão do RE 1287019, em que foi firmado o tema 1093) exarou decisão monocrática no RE 1.351.076/SP, em que foi apreciada situação semelhante à da impetrante: aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Veja-se: Trata-se de recurso extraordinário, fundado nas letras “a” e “c” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: “APELAÇÃO. Mandado de segurança. Pedido de abstenção liminar de cobrança do diferencial de alíquota DIFAL entre o Estado de origem e o Estado de São Paulo nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao seu ativo fixo/permanente e uso/consumo. Desnecessidade de edição de lei complementar para a exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, pois a Constituição Federal já estabelece os critérios necessários à cobrança. Ausência de direito líquido e certo. Negativa da segurança. Manutenção. Apelação não provida”. No recurso extraordinário, o recorrente aponta ter havido violação dos arts. 146, III, “a” e “b”; e 155, II, § 2o, XII, “a”, da Constituição Federal. Sustenta que a LC no 87/96 não estabeleceu normas sobre a exigência do ICMS-difal nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo, mormente sobre o fato gerador, a alíquota, a base de cálculo ou o contribuinte ou responsável pelo recolhimento. Diz que, a despeito da autorização constitucional, mormente da EC no 87/15, a cobrança do tributo em alusão não foi regulamentada por lei complementar. Defende também que as orientações firmadas no julgamento do Tema no 1.093 devem ser aplicadas no presente caso. Decido. Não merece prosperar a irresignação. (...) No presente caso, discute-se a cobrança do ICMS-difal, pelo Estado de São Paulo, nas aquisições interestaduais realizadas pela ora recorrente de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Embora não se trate de empresa optante do Simples Nacional, é preciso chamar a atenção para o fato de que a ela “se aplicam os fundamentos de validade do diferencial de alíquota do ICMS para os contribuintes do imposto, cobrado pelo Estado de destino”, como registrou a Ministra Cármen Lúcia no ARE no 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, DJe de 15/10/21. Na espécie, o Tribunal de origem, mantendo a sentença proferida, asseverou que há, na LC no 87/96, normas relativas ao ICMS suficientes para a tributação questionada, não sendo necessária nova regulamentação, e que a Lei estadual no 6.347/89 prevê a cobrança do diferencial de alíquotas em alusão. Concluiu, assim, estarem presentes as condições para a tributação. Essa conclusão não viola a orientação do Supremo Tribunal Federal. De mais a mais, é certo que, para superar o entendimento da Corte de origem acerca da suficiência das normas presentes na LC no 87/96 e na Lei estadual no 6.347/89 e acolher a pretensão do ora recorrente (o qual defende que inexiste, na LC 87/96, tais normas), seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema no 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC no 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório. (g.n.) (RE 1351076 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 07/12/2021, Publicação: 10/12/2021) Desse modo, neste exame vestibular dos autos, por manter coerência com a manifestação mais recente do STF sobre a matéria, deve prevalecer a fundamentação do d. Juízo a quo acerca da legalidade da cobrança do Difal em face da recorrente. Ante o exposto, à mingua da plausibilidade do direito invocado, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Determino que a Secretaria da Turma proceda a inclusão do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL no polo passivo do presente recurso. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 18 de abril de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0700334-35.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, MELHOR COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de apelação cível, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposta por MELHOR COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. (impetrante) em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública, nos autos de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. No mandamus, a impetrante requereu a declaração do direito líquido e certo de não ser cobrada pelo ICMS DIFAL no DISTRITO FEDERAL referente a aquisições de mercadorias de outros estados, para uso e consumo e composição de ativo imobilizado (ID 33568798, p. 3). Ademais, pugnou pela declaração do direito à compensação dos tributos já quitados e a declaração de extinção de créditos tributários lançados em seu nome (ID 33568798, p. 26). Em um primeiro momento, o d. Magistrado proferiu sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos: Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar, em atenção à orientação vinculante do STF, explicitada no Tema de Repercussão Geral n. 1.093, a exigibilidade e cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, declarando-se o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos a partir da impetração do Mandamus, em atenção ao disposto nas súmulas 269 e 271 do colendo STF. (ID 33569289, p. 21, g.n) No entanto, em sede de embargos de declaração de ID 33569297, a impetrante apontou que o feito, diversamente do que constou na sentença embargada, não questiona o diferencial de alíquota nas vendas de mercadorias; ao revés, trata do DIFAL na compra de itens a serem utilizados no uso e consumo e ativo imobilizado. Desta feita, sobreveio a sentença de ID 33569302, que acolheu os embargos de declaração e denegou a segurança diante ausência de direito líquido e certo. Ademais, determinou o pagamento de custas e despesas ex lege, porém deixou de fixar honorários advocatícios por força do artigo 25 da Lei 12.016. Em suas razões recusais (ID 33569307), a impetrante/apelante alega que a adoção da cobrança do ICMS Difal no Distrito Federal por meio da Lei no 5.546 de 05 de outubro de 2015, que inseriu o artigo 20 na Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1994, obriga a empresa a recolher o DIFAL sobre as aquisições efetuadas em outros Estados, para itens utilizados em uso e consumo e ativo imobilizado, trazendo onerosidade em sua apurações, uma vez que a instituição do ICMS Difal naqueles moldes apresenta inúmeras inconstitucionalidades, em flagrante desrespeito à Constituição Federal. Alega que o caso concreto do mandado de segurança em questão trata de matéria semelhante àquela decida no Tema 1093/STF, que possuiria fundamento jurídico idêntico, com resultado diverso. Sustenta a pretensão de obter o afastamento da referida cobrança tributária, em virtude da inexistência de Lei Complementar definidora dos critérios de tributação pelo diferencial de alíquotas nos moldes destacados. Afirma que o Convênio CONFAZ no 93, de 17 de setembro de 2015, usurpou as funções legislativas de Lei Complementar, requisito trazido pela Constituição Federal, no tocante às normas gerais para cobrança do ICMS Difal. Ademais, argumenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, quando do julgamento do Recurso Extraordinário no 580.903/DF, que a cobrança do diferencial de alíquota, apesar de insculpida no texto constitucional, necessita de Lei Complementar que normatize os seus elementos, tais como fato gerador, base de cálculo e contribuintes. Destacou, ainda, que a Lei Complementar no 87/1996 não faz nenhuma menção à tais elementos, no tocante ao referido diferencial. Pede a concessão de antecipação de tutela recursal, ao argumento de que estão presentes os pressupostos autorizadores. Ao final, requer que o recurso seja conhecido e, quando de seu julgamento, seja totalmente provido para reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher o pedido inicial da impetrante e suspender a cobrança do diferencial de alíquotas para aquisição de bens de uso e consumo e ativo imobilizado, sendo-lhe garantido o direito a compensar o valor do indébito apurado na inicial, referente a cinco anos de exações. Preparo comprovado (ID 33569308) O apelado DISTRITO FEDERAL não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 33569311. No despacho de ID 33759408, a impetrante/apelante foi intimada para: i) comprovar se é optante do SIMPLES NACIONAL; e ii) no caso de estar enquadrada no referido regime tributário, manifestar-se sobre a aplicação ao feito do Tema de Repercussão Geral no 517, fixado no julgamento do RE 970821. Na petição de ID 34176971, a impetrante/apelante comprovou não ser optante do simples (ID 34176972) e reiterou as razões recursais. Relatados, decido. Nos termos do artigo 932, inciso II, do Código de Processo Civil, incumbe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória formulado no recurso. Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão da antecipação da tutela recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual, não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. Neste exame prefacial, não vislumbro a probabilidade do direito vindicado. Em síntese, a recorrente pretende afastar a cobrança do DIFAL - ICMS sobre as aquisições efetuadas em outros Estados, para itens utilizados em uso e consumo e ativo imobilizado. Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no RE 1287019, fixou o tema 1093, segundo o qual: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021, g.n.) Como se vê, o Tema 1093/STF tratou de operações de venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, hipótese diversa da recorrente que, na qualidade de contribuinte do tributo, pretende obstar a cobrança do DIFAL - ICMS sobre as aquisições efetuadas em outros Estados, para itens utilizados em uso e consumo e ativo imobilizado. Acerca da questão, não se desconhece a existência de julgados da 1a e da 4a Turma Cíveis deste Tribunal, no sentido de que as razões jurídicas do tema 1093/STF também seriam aplicáveis ao caso de consumidores contribuintes do ICMS, conforme defende a recorrente. Confira-se: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ERRO DE FATO QUANTO À PREMISSA QUE FUNDAMENTA A PRETENSÃO DEDUZIDA NA INICIAL. CONFIGURAÇÃO. OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DE DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS PELAS IMPETRANTES. CARACTERIZAÇÃO. OMISSÃO QUANTO À DISPOSITIVO LEGAL APONTADO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO DISTRITO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELAS IMPETRANTES/APELANTES. NÃO PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO DISTRITO FEDERAL. 1. Os Embargos de Declaração, na forma prevista no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, têm por finalidade integrar ou aclarar pronunciamento judicial de cunho decisório, sanando obscuridade, contradição ou omissão que eventualmente esteja caracterizada no decisum impugnado. 2. Contatada a existência de erro de fato quanto à premissa na qual as impetrantes fundamentam a pretensão deduzida na inicial do Mandado de Segurança, bem como a respeito da aplicabilidade de dispositivos legais e constitucionais indicados no recurso de apelação, mostra-se impositivo o acolhimento dos embargos de declaração opostos pelas referidas partes, para o fim de sanar os vícios apontados. 3. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 1.093, tem por objeto operações interestaduais de vendas a consumidores não contribuintes de ICMS, de modo que o entendimento firmado no aludido precedente não tem aplicação automática ao caso sub examine, que retrata hipótese de aquisição de mercadorias para uso e consumo nos próprios estabelecimentos comerciais das impetrantes. Distinguishing. 4. De acordo com os artigos 146, incisos I e III, alínea "a", e, 155, § 2o, inciso XII, alíneas "a", "c", "d" e "i", da Constituição Federal, as normas gerais em matéria tributária somente podem ser veiculadas em lei complementar. 5. A competência legislativa concorrente a ser exercida pelos Estados e pelo Distrito Federal se restringe às questões necessárias para atender peculiaridades próprias, nos termos do artigo 24, inciso I, § 3o, da Constituição Federal. 6. A instituição do ICMS-DIFAL envolve interesses de todos os Estados e do Distrito Federal, não se tratando de norma destinada a regulamentar peculiaridades de tais entes federativos. 7. Muito embora o artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabeleça a forma de cálculo do ICMS-DIFAL, a instituição de normas gerais relacionadas à exação exige a edição de lei complementar federal, de modo a viabilizar que os Estados e o Distrito Federal, possam estabelecer normas internas sobre a questão, sempre em harmonia com a regulamentação geral. 8. Não estando configurada a omissão em relação à aplicabilidade das disposições contidas no artigo 166 do Código Tributário Nacional, não há razão para que sejam acolhidos os Embargos de Declaração opostos pelo Distrito Federal. 9. Embargos de Declaração opostos pelas impetrantes conhecidos e providos. Embargos de Declaração opostos pelo Distrito Federal conhecidos e não providos. (Acórdão 1385588, 07072121020208070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2021, publicado no PJe: 30/11/2021, g.n.) CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BEM OU SERVIÇO DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE OU CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. RE 1287019/DF. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO 93/2015 - CONFAZ. LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO ART. 168 DO CTN E ÀS SÚMULAS 271 E 269 DO STF. INOCORRÊNCIA. 1. A expansão do comércio interestadual agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existente entre alguns estados da federação, o que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que promoveu a modificação da forma de cálculo do ICMS e impôs uma nova relação tributária, em que haveria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte. 2. Para regulamentar o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015, foi editado o denominado Convênio 93-CONFAZ, em que se estabeleceu que, de 2016 a 2018, o valor recolhido a título de ICMS seria compartilhado entre a origem e destino da transação, regra que foi denominada DIFAL- Diferencial de Alíquota de ICMS. 3. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao DF o imposto referente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 4. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta de modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. 5. É indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria. 6. O Mandado de Segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-creditamento do tributo recolhido indevidamente (art. 168 do código Tributário Nacional e dos Enunciados das Súmulas 271 e 269 do Supremo Tribunal Federal). 7. Embora o caso paradigma tenha apreciado questão relativa a operações de venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, o fato é que os estados da federação também exigem, sem a edição de Lei Complementar, o ICMS/DIFAL sobre as vendas destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS, razão pela qual, em observância à isonomia, há de se reconhecer que é inconstitucional aludida cobrança. 8. Recursos conhecidos, provido o das impetrantes e desprovidos o do Distrito Federal. (Acórdão 1374780, 07007388620218070018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2021, publicado no DJE: 8/10/2021, g.n.) Contudo, apesar dos respeitáveis entendimentos dos julgados citados, cabe observar que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal já se manifestou em sentido diverso, por entender não ser aplicável a razão de decidir do Tema 1093 ao caso de consumidores finais contribuintes do ICMS. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DECRETO ESTADUAL N. 46.930/2015. SÚMULAS NS. 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1313099 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 14-10-2021 PUBLIC 15-10-2021, g.n.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (RE 1313099 AgR-ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2021 PUBLIC 30-11-2021, g.n.) Em solução idêntica, o Min. DIAS TOFFOLI (ressalte-se: que foi o relator para o acórdão do RE 1287019, em que foi firmado o tema 1093) exarou decisão monocrática no RE 1.351.076/SP, em que foi apreciada situação semelhante à da impetrante: aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Veja-se: Trata-se de recurso extraordinário, fundado nas letras “a” e “c” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: “APELAÇÃO. Mandado de segurança. Pedido de abstenção liminar de cobrança do diferencial de alíquota DIFAL entre o Estado de origem e o Estado de São Paulo nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao seu ativo fixo/permanente e uso/consumo. Desnecessidade de edição de lei complementar para a exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, pois a Constituição Federal já estabelece os critérios necessários à cobrança. Ausência de direito líquido e certo. Negativa da segurança. Manutenção. Apelação não provida”. No recurso extraordinário, o recorrente aponta ter havido violação dos arts. 146, III, “a” e “b”; e 155, II, § 2o, XII, “a”, da Constituição Federal. Sustenta que a LC no 87/96 não estabeleceu normas sobre a exigência do ICMS-difal nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo, mormente sobre o fato gerador, a alíquota, a base de cálculo ou o contribuinte ou responsável pelo recolhimento. Diz que, a despeito da autorização constitucional, mormente da EC no 87/15, a cobrança do tributo em alusão não foi regulamentada por lei complementar. Defende também que as orientações firmadas no julgamento do Tema no 1.093 devem ser aplicadas no presente caso. Decido. Não merece prosperar a irresignação. (...) No presente caso, discute-se a cobrança do ICMS-difal, pelo Estado de São Paulo, nas aquisições interestaduais realizadas pela ora recorrente de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Embora não se trate de empresa optante do Simples Nacional, é preciso chamar a atenção para o fato de que a ela “se aplicam os fundamentos de validade do diferencial de alíquota do ICMS para os contribuintes do imposto, cobrado pelo Estado de destino”, como registrou a Ministra Cármen Lúcia no ARE no 1.313.099/MG-AgR, Primeira Turma, DJe de 15/10/21. Na espécie, o Tribunal de origem, mantendo a sentença proferida, asseverou que há, na LC no 87/96, normas relativas ao ICMS suficientes para a tributação questionada, não sendo necessária nova regulamentação, e que a Lei estadual no 6.347/89 prevê a cobrança do diferencial de alíquotas em alusão. Concluiu, assim, estarem presentes as condições para a tributação. Essa conclusão não viola a orientação do Supremo Tribunal Federal. De mais a mais, é certo que, para superar o entendimento da Corte de origem acerca da suficiência das normas presentes na LC no 87/96 e na Lei estadual no 6.347/89 e acolher a pretensão do ora recorrente (o qual defende que inexiste, na LC 87/96, tais normas), seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema no 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC no 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS-difal nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório. (g.n.) (RE 1351076 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 07/12/2021, Publicação: 10/12/2021) Desse modo, neste exame vestibular dos autos, por manter coerência com a manifestação mais recente do STF sobre a matéria, deve prevalecer a fundamentação do d. Juízo a quo acerca da legalidade da cobrança do Difal em face da recorrente. Ante o exposto, à mingua da plausibilidade do direito invocado, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Determino que a Secretaria da Turma proceda a inclusão do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL no polo passivo do presente recurso. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 18 de abril de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora