Tribunal: TJDFT
Processo: 0704803-47.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão (Id 114664407 do processo referência) proferida pelo juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança, processo 0700667-50.2022.8.07.0018, em que figura como impetrante Nova Decamp Comércio de Alumínio Ltda. e como autoridade coatora o Subsecretário de Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. Referido pronunciamento judicial acolheu os argumentos expostos pela impetrante para deferir a liminar nos seguintes termos: É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Não obstante, tem-se que a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos do r. decisum, postergando para o exercício de 2022 eventuais pleitos de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, ressalvada as ações em curso, sendo certo que a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1093) foi divulgada no DJE no 39 de 02/03/2021. Ou seja, em momento anterior ao feito em epígrafe, que por ela é alcançada no atinente à modulação dos efeitos engendrados pelo STF. Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3o da referida LC 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Vale dizer, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária. É que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou leválos a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Em razões recursais (Id 32756563), o agravante apresenta o contexto histórico do ICMS/DIFAL e sustenta, em suma, que, com a edição da Lei Complementar no. 190/2022, não há mais nenhum óbice à cobrança imediata do tributo. Argumenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final, que é o contribuinte de fato. Destaca que, por essa razão, a liminar não poderia ter sido deferida, já que legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Defende que não se pode ignorar a condicionante imposta pelo CTN para ações sobre tributos indiretos e apresenta ementa de julgado versando sobre compensação e restituição de tributos indiretos. Aduz que a regulamentação do ICMS/DIFAL pela lei complementar não atrai a incidência da anterioridade constitucional, na medida em que i) a Lei Complementar no. 190/2022 meramente regula a matéria, sem instituir ou majorar tributo, que já havia sido instituído anteriormente pela Lei Distrital no. 5.546/2015; ii) ao julgar o Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS/DIFAL, mas apenas suspendeu sua eficácia até a edição de lei complementar federal; iii) o art. 3o da Lei Complementar no. 190/2022 é inconstitucional ao prever a incidência da anterioridade nonagesimal. Ressalta que a Lei Complementar no. 190/2022 é norma geral que não cria nem majora tributo. Diz que a anterioridade busca proteger o contribuinte de nova tributação e que a LC 190/2022 apenas instituiu normas gerais, sem instituir ou majorar nenhum tributo. Sustenta que o tributo já era previsto na lei ordinária distrital e que o STF decidiu “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. Brada não haver surpresa nem aumento de alíquota ou alteração de base de cálculo que justifiquem a aplicação do princípio da anterioridade ao caso. Defende que, à míngua de qualquer circunstância que altere a situação do contribuinte em relação a um imposto que já estava regularmente instituído, não há violação ao bem jurídico protegido pela anterioridade, qual seja, a não surpresa do contribuinte. Sustenta, ainda, que, ao julgar o Tema no. 1.093, o STF expressamente dispôs que as leis estaduais/distrital que regulamentavam a cobrança do ICMS/Difal são constitucionais, porém ineficazes até que haja a regulamentação da matéria por meio da edição de normas gerais por meio de Lei Complementar nacional. Dessa forma, defende ser possível a cobrança do ICMS/Difal desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar no. 190/2022. Aduz, ainda, a inconstitucionalidade da imposição de noventena por força do art. 3o da Lei Complementar no. 190/2022, pois a) lei complementar não pode determinar a aplicação do princípio da noventena em situação não prevista pela Constituição; b) a norma viola o pacto federativo, na medida em que concede uma isenção heterônoma concedida pela União a tributo estadual/distrital; c) o art. 99 do ADCT, fruto da mesma EC 87/2015 que disciplinou o Difal, previu o escalonamento e proporção das alíquotas da diferença entre os impostos entre os Estados de origem e destinatários, constando a alíquota de 100% a partir do ano de 2019 para o Estado de destino, de modo que o próprio constituinte reformador já previu, em 2015, que a cobrança do Difal seria iniciada já naquele ano; d) a LC 190/2022 apenas regula normas gerais sobre a matéria; e) eventual decisão judicial que valide a norma inconstitucional criaria desequilíbrio entre os Estados e o Distrito Federal, pois, a depender do tratamento judicial individual, alguns Estados poderiam recolher o ICMS-Difal, enquanto outros, não. Requer, ao final, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para suspender a decisão agravada, na medida em que o ICMS-Difal é tributo de maior relevância para as contas públicas. Diz haver diminuição na arrecadação fiscal em tempo de pandemia e maior demanda por recursos, sobretudo na área da saúde pública. Diz que a decisão agravada frustra a arrecadação prevista no orçamento e causa desequilíbrio nas contas públicas, especialmente ao considerar o incremento do comércio eletrônico interestadual e o dano ao erário derivado da não arrecadação do diferencial de alíquota do ICMS. Enfatiza prejuízo para toda a população, em razão da privação dos recursos tributários. Ao final, requer sejam sustados os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pede o provimento do agravo, para anular ou reformar integralmente a decisão agravada. Sem preparo por isenção legal (art. 1007 §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC: “Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Em caráter liminar, o recorrente pretende sustar os efeitos da decisão recorrida que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL nas operações de venda de mercadorias pela agravada a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, proferida em atenção ao decidido pelo STF em sede de repercussão geral reconhecida – Tema 1093, entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. No presente caso, não estão evidenciados tais requisitos. Isso porque, a despeito das alegações recursais, não considero demonstrada a probabilidade do direito à suspensão dos efeitos da decisão agravada, na medida em que i) a Lei Complementar no. 190/2022 só foi publicada em 5 de janeiro de 2022; ii) quando do julgamento do Tema 1.093 com repercussão geral reconhecida pelo c. Pleno do e. STF, aquele Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade até 31/12/21, apenas; e iii) o ICMS não é excepcionado da aplicação do princípio da anterioridade. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Possui, como fato gerador, a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelece que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Após muito debate, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o diferencial de alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. O mérito do Tema 1.093 foi julgado recentemente em 24/2/2021 e ata de publicação do julgamento em 3/3/2021. A tese fixada, segundo a ata publicada, tem o seguinte teor literalmente: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). No acórdão disponível para consulta pública (“https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15346516560&amp;ext=.pdf”), tem-se que o julgado restou assim ementado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. Pois bem. Pelo exposto, temos que, ao considerar que “a EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”, o Supremo Tribunal Federal declarou ser inconstitucional a regulamentação da matéria por meio de Convênio. Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o início do exercício financeiro seguinte (2022), o STF consignou que a cobrança permaneceria hígida até 31/12/2021. Era uma clara sinalização ao Poder Legislativo, que providenciou o projeto de lei. Contudo, a Lei Complementar competente para regulamentar a matéria não foi sancionada, promulgada e publicada até o fim de 2021, de forma que se tem, como consequência da declaração de inconstitucionalidade, que a cobrança do diferencial de alíquota com base em Convênio é inconstitucional a partir de 1o de janeiro de 2022, na medida em que a publicação da LC n. 190/2022 somente se deu em 05 de janeiro de 2022, ou seja, em tempo posterior à modulação de efeitos perpetrada pelo STF. É certo que a matéria é incipiente, espinhosa e certamente acarretará inúmeros debates jurídicos, mas a presunção de constitucionalidade da lei complementar fragiliza os ataques feitos pelo agravante à decisão agravada. De minha parte, ressalto a possibilidade de vir a mudar de posicionamento com o amadurecimento da questão, após cognição exauriente da matéria pelo colegiado em sede de apelação. Todavia, em sede de cognição superficial e sumária no presente agravo de instrumento, não vislumbro a probabilidade do direito do agravante em suspender a decisão agravada e possibilitar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque, como dito, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade somente até 31/12/2021, e a Lei Complementar no. 190/2022 foi publicada no Diário Oficial da União apenas em 5/1/2022. Ademais, o ICMS não constitui exceção à aplicação do princípio da anterioridade prevista no art. 150, III, b, da Constituição, de forma que, sobrevindo a novel legislação somente em 2022, há de se aplicar normalmente os princípios tributários que regem a matéria. Em relação ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considero-o imbricado com a probabilidade do direito, de sorte que ambos devem estar cumulativamente demonstrados para que seja concedido efeito suspensivo ao recurso ou deferida a antecipação da tutela recursal. Alegações genéricas sem maior esforço argumentativo, como diminuição da arrecadação, ampliação de gastos com a pandemia e prejuízo para a população distrital, não demonstram o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível acerca do indeferimento da tutela de urgência, quando não estão atendidos os requisitos legais cumulativamente erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art. 300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4. Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Dessa forma, em apreciação inicial, não reconheço evidenciados os requisitos necessários à concessão de efeito suspensivo, de modo que a decisão agravada deve ser mantida. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Oficie-se. Concedo oportunidade à parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Intime-se. Encaminhem-se à d. Procuradoria de Justiça para manifestação. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 22 de fevereiro de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão (Id 114664407 do processo referência) proferida pelo juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança, processo 0700667-50.2022.8.07.0018, em que figura como impetrante Nova Decamp Comércio de Alumínio Ltda. e como autoridade coatora o Subsecretário de Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. Referido pronunciamento judicial acolheu os argumentos expostos pela impetrante para deferir a liminar nos seguintes termos: É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Não obstante, tem-se que a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos do r. decisum, postergando para o exercício de 2022 eventuais pleitos de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, ressalvada as ações em curso, sendo certo que a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1093) foi divulgada no DJE no 39 de 02/03/2021. Ou seja, em momento anterior ao feito em epígrafe, que por ela é alcançada no atinente à modulação dos efeitos engendrados pelo STF. Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3o da referida LC 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Vale dizer, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária. É que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou leválos a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Em razões recursais (Id 32756563), o agravante apresenta o contexto histórico do ICMS/DIFAL e sustenta, em suma, que, com a edição da Lei Complementar no. 190/2022, não há mais nenhum óbice à cobrança imediata do tributo. Argumenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final, que é o contribuinte de fato. Destaca que, por essa razão, a liminar não poderia ter sido deferida, já que legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Defende que não se pode ignorar a condicionante imposta pelo CTN para ações sobre tributos indiretos e apresenta ementa de julgado versando sobre compensação e restituição de tributos indiretos. Aduz que a regulamentação do ICMS/DIFAL pela lei complementar não atrai a incidência da anterioridade constitucional, na medida em que i) a Lei Complementar no. 190/2022 meramente regula a matéria, sem instituir ou majorar tributo, que já havia sido instituído anteriormente pela Lei Distrital no. 5.546/2015; ii) ao julgar o Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS/DIFAL, mas apenas suspendeu sua eficácia até a edição de lei complementar federal; iii) o art. 3o da Lei Complementar no. 190/2022 é inconstitucional ao prever a incidência da anterioridade nonagesimal. Ressalta que a Lei Complementar no. 190/2022 é norma geral que não cria nem majora tributo. Diz que a anterioridade busca proteger o contribuinte de nova tributação e que a LC 190/2022 apenas instituiu normas gerais, sem instituir ou majorar nenhum tributo. Sustenta que o tributo já era previsto na lei ordinária distrital e que o STF decidiu “que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. Brada não haver surpresa nem aumento de alíquota ou alteração de base de cálculo que justifiquem a aplicação do princípio da anterioridade ao caso. Defende que, à míngua de qualquer circunstância que altere a situação do contribuinte em relação a um imposto que já estava regularmente instituído, não há violação ao bem jurídico protegido pela anterioridade, qual seja, a não surpresa do contribuinte. Sustenta, ainda, que, ao julgar o Tema no. 1.093, o STF expressamente dispôs que as leis estaduais/distrital que regulamentavam a cobrança do ICMS/Difal são constitucionais, porém ineficazes até que haja a regulamentação da matéria por meio da edição de normas gerais por meio de Lei Complementar nacional. Dessa forma, defende ser possível a cobrança do ICMS/Difal desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar no. 190/2022. Aduz, ainda, a inconstitucionalidade da imposição de noventena por força do art. 3o da Lei Complementar no. 190/2022, pois a) lei complementar não pode determinar a aplicação do princípio da noventena em situação não prevista pela Constituição; b) a norma viola o pacto federativo, na medida em que concede uma isenção heterônoma concedida pela União a tributo estadual/distrital; c) o art. 99 do ADCT, fruto da mesma EC 87/2015 que disciplinou o Difal, previu o escalonamento e proporção das alíquotas da diferença entre os impostos entre os Estados de origem e destinatários, constando a alíquota de 100% a partir do ano de 2019 para o Estado de destino, de modo que o próprio constituinte reformador já previu, em 2015, que a cobrança do Difal seria iniciada já naquele ano; d) a LC 190/2022 apenas regula normas gerais sobre a matéria; e) eventual decisão judicial que valide a norma inconstitucional criaria desequilíbrio entre os Estados e o Distrito Federal, pois, a depender do tratamento judicial individual, alguns Estados poderiam recolher o ICMS-Difal, enquanto outros, não. Requer, ao final, a concessão de efeito suspensivo ao recurso para suspender a decisão agravada, na medida em que o ICMS-Difal é tributo de maior relevância para as contas públicas. Diz haver diminuição na arrecadação fiscal em tempo de pandemia e maior demanda por recursos, sobretudo na área da saúde pública. Diz que a decisão agravada frustra a arrecadação prevista no orçamento e causa desequilíbrio nas contas públicas, especialmente ao considerar o incremento do comércio eletrônico interestadual e o dano ao erário derivado da não arrecadação do diferencial de alíquota do ICMS. Enfatiza prejuízo para toda a população, em razão da privação dos recursos tributários. Ao final, requer sejam sustados os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pede o provimento do agravo, para anular ou reformar integralmente a decisão agravada. Sem preparo por isenção legal (art. 1007 §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC: “Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;”). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Em caráter liminar, o recorrente pretende sustar os efeitos da decisão recorrida que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL nas operações de venda de mercadorias pela agravada a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, proferida em atenção ao decidido pelo STF em sede de repercussão geral reconhecida – Tema 1093, entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. No presente caso, não estão evidenciados tais requisitos. Isso porque, a despeito das alegações recursais, não considero demonstrada a probabilidade do direito à suspensão dos efeitos da decisão agravada, na medida em que i) a Lei Complementar no. 190/2022 só foi publicada em 5 de janeiro de 2022; ii) quando do julgamento do Tema 1.093 com repercussão geral reconhecida pelo c. Pleno do e. STF, aquele Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade até 31/12/21, apenas; e iii) o ICMS não é excepcionado da aplicação do princípio da anterioridade. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Possui, como fato gerador, a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelece que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Após muito debate, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o diferencial de alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. O mérito do Tema 1.093 foi julgado recentemente em 24/2/2021 e ata de publicação do julgamento em 3/3/2021. A tese fixada, segundo a ata publicada, tem o seguinte teor literalmente: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). No acórdão disponível para consulta pública (“https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15346516560&amp;ext=.pdf”), tem-se que o julgado restou assim ementado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. Pois bem. Pelo exposto, temos que, ao considerar que “a EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”, o Supremo Tribunal Federal declarou ser inconstitucional a regulamentação da matéria por meio de Convênio. Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o início do exercício financeiro seguinte (2022), o STF consignou que a cobrança permaneceria hígida até 31/12/2021. Era uma clara sinalização ao Poder Legislativo, que providenciou o projeto de lei. Contudo, a Lei Complementar competente para regulamentar a matéria não foi sancionada, promulgada e publicada até o fim de 2021, de forma que se tem, como consequência da declaração de inconstitucionalidade, que a cobrança do diferencial de alíquota com base em Convênio é inconstitucional a partir de 1o de janeiro de 2022, na medida em que a publicação da LC n. 190/2022 somente se deu em 05 de janeiro de 2022, ou seja, em tempo posterior à modulação de efeitos perpetrada pelo STF. É certo que a matéria é incipiente, espinhosa e certamente acarretará inúmeros debates jurídicos, mas a presunção de constitucionalidade da lei complementar fragiliza os ataques feitos pelo agravante à decisão agravada. De minha parte, ressalto a possibilidade de vir a mudar de posicionamento com o amadurecimento da questão, após cognição exauriente da matéria pelo colegiado em sede de apelação. Todavia, em sede de cognição superficial e sumária no presente agravo de instrumento, não vislumbro a probabilidade do direito do agravante em suspender a decisão agravada e possibilitar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque, como dito, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade somente até 31/12/2021, e a Lei Complementar no. 190/2022 foi publicada no Diário Oficial da União apenas em 5/1/2022. Ademais, o ICMS não constitui exceção à aplicação do princípio da anterioridade prevista no art. 150, III, b, da Constituição, de forma que, sobrevindo a novel legislação somente em 2022, há de se aplicar normalmente os princípios tributários que regem a matéria. Em relação ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considero-o imbricado com a probabilidade do direito, de sorte que ambos devem estar cumulativamente demonstrados para que seja concedido efeito suspensivo ao recurso ou deferida a antecipação da tutela recursal. Alegações genéricas sem maior esforço argumentativo, como diminuição da arrecadação, ampliação de gastos com a pandemia e prejuízo para a população distrital, não demonstram o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível acerca do indeferimento da tutela de urgência, quando não estão atendidos os requisitos legais cumulativamente erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art. 300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4. Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Dessa forma, em apreciação inicial, não reconheço evidenciados os requisitos necessários à concessão de efeito suspensivo, de modo que a decisão agravada deve ser mantida. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Oficie-se. Concedo oportunidade à parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Intime-se. Encaminhem-se à d. Procuradoria de Justiça para manifestação. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 22 de fevereiro de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora