Tribunal: TJDFT
Processo: 0024934-40.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0024934-40.2016.8.07.0018 RECORRENTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 12352115): DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DECRETO DISTRITAL 18.955/1995. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. I. Não padece de inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da seletividade consagrado no artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição de 1988, o artigo 46, inciso II, alínea "b", do Decreto Distrital 18.955/1995, que fixa em 21% a alíquota do ICMS para a energia elétrica. II. Desde que respeitem as balizas dispostas em resolução do Senado Federal, na linha do que prescreve o artigo 155, § 1o, inciso IV, da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal podem estabelecer a alíquota interna do ICMS segundo o seu poder de conformação normativa do princípio da seletividade. III. O princípio da seletividade constitui diretiva constitucional que deve ser absorvida pelos entes federativos competentes de acordo com suas realidades e opções governamentais, não se expondo à sindicância judicial, a não ser em situação de grave atentado ao princípio da proporcionalidade. IV. Sob pena de desrespeito ao primado da separação dos poderes, delineado no artigo 2o da Constituição Federal, o Poder Judiciário não pode invadir a esfera de competência dos Estados e do Distrito Federal para estabelecer, consoante sua própria noção de razoabilidade, a alíquota de ICMS para a energia elétrica. V. Não se pode cogitar de direito líquido e certo tutelável por mandado de segurança quando a ilegalidade do ato depende de averiguação probatória complexa, no caso para desvendar, mediante comparativo entre as alíquotas de ICMS, eventual ofensa ao princípio da seletividade. V. Recurso conhecido e desprovido. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0024934-40.2016.8.07.0018 RECORRENTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 12352115): DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DECRETO DISTRITAL 18.955/1995. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. I. Não padece de inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da seletividade consagrado no artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição de 1988, o artigo 46, inciso II, alínea "b", do Decreto Distrital 18.955/1995, que fixa em 21% a alíquota do ICMS para a energia elétrica. II. Desde que respeitem as balizas dispostas em resolução do Senado Federal, na linha do que prescreve o artigo 155, § 1o, inciso IV, da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal podem estabelecer a alíquota interna do ICMS segundo o seu poder de conformação normativa do princípio da seletividade. III. O princípio da seletividade constitui diretiva constitucional que deve ser absorvida pelos entes federativos competentes de acordo com suas realidades e opções governamentais, não se expondo à sindicância judicial, a não ser em situação de grave atentado ao princípio da proporcionalidade. IV. Sob pena de desrespeito ao primado da separação dos poderes, delineado no artigo 2o da Constituição Federal, o Poder Judiciário não pode invadir a esfera de competência dos Estados e do Distrito Federal para estabelecer, consoante sua própria noção de razoabilidade, a alíquota de ICMS para a energia elétrica. V. Não se pode cogitar de direito líquido e certo tutelável por mandado de segurança quando a ilegalidade do ato depende de averiguação probatória complexa, no caso para desvendar, mediante comparativo entre as alíquotas de ICMS, eventual ofensa ao princípio da seletividade. V. Recurso conhecido e desprovido. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019