Tribunal: TJDFT
Processo: 0700424-63.2022.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0700424-63.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL REPRESENTANTE LEGAL: ETH CORDEIRO DE AGUIAR AGRAVADO: NATALIA DANTAS DE OLIVEIRA, RAYRANE LAYSA THAMARA DE FRANCA, DIEGO SILVA DE SOUSA, ELISANDRO FARIAS CUNHA, JOSE WILLA DA SILVA LUSTOSA, LUIZ FERNANDO NOMINATO IGLESIAS, SALATIEL NOGUEIRA FIGUEIRA, MARCIO SILVA DE PAULA DECISÃO DISTRITO FEDERAL interpôs agravo de instrumento da r. decisão (id. 111946680 – autos originários), proferida ação de obrigação de fazer, proposta por NATALIA DANTAS DE OLIVEIRA, RAYRANE LAYSA THAMARA DE FRANCA, DIEGO SILVA DE SOUZA, ELISANDRO FARIAS CUNHA, JOSÉ WILLA DA SILVA LUSTOSA, LUIZ FERNANDO NOMINATO IGLESIAS, SALATIEL NOGUEIRA FIGUEIRA e MÁRCIO SILVA DE PAULA que deferiu em parte, a antecipação de tutela nos seguintes termos, in verbis: “Cuida-se de ação de obrigação de fazer c.c. pedido de tutela de urgência, ajuizada por NATÁLIA DANTAS DE OLIVEIRA e OUTROS em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE) e do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos. Os autores pleitearam, inicialmente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, na forma da lei. No mérito, alegaram, em síntese, que: (i) realizaram a inscrição no concurso para o cargo de Agente de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal (PCDF), concorrendo às vagas reservadas a candidatos negros/pardos; (ii) segundo previsão no edital de abertura, o candidato cotista classificado até a posição 720 teria sua PROVA DISCURSIVA corrigida; (iii) levando em conta o empate na última posição, 760 candidatos cotistas tiveram a PROVA DISCURSIVA corrigida; (iv) cerca de 275 candidatos que se encontram na relação dos cotistas, também se encontram na relação da ampla concorrência, uma vez que tiraram nota igual ou superior a 64,06 na prova objetiva e, assim, figuram nas duas relações; (v) os candidatos cotistas que já se encontram classificados na relação da ampla concorrência (275 CANDIDATOS), não deveriam ser computados para efeitos de correção da PROVA DISCURSIVA (cláusula de barreira). À vista dessas alegações, os autores sinalizaram, como risco de perecimento de direito, o fato de que, em breve, haverá convocação dos candidatos para as próximas fases do concurso, o que poderá inviabilizar, definitivamente, a participação dos requerentes no certame em questão. Com efeito, à conta de pedido liminar, os requerentes pleitearam que fosse determinado às partes requeridas que corrigissem suas provas discursivas, possibilitando o prosseguimento dos autores nas demais fases do concurso. Com a inicial vieram os documentos de Ids 111882798 a 111883533. É a síntese do necessário. DECIDO. Em primeiro lugar, concedo aos autores os benefícios da Justiça Gratuita, pois devidamente comprovada a situação de hipossuficiência. A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil buscado no processo. No tocante à urgência do pleito, colho do site da instituição organizadora que o concurso público em questão encontra-se em fase de análise de recursos interpostos contra a nota da prova discursiva (https://www.cebraspe.org.br/concursos/PC_DF_20_AGENTE), com andamento datado de 7/12/2021. Vale dizer, a qualquer momento pode ser divulgado o resultado definitivo da prova discursiva, após julgamento dos recursos, com a convocação de candidatos para as fases seguintes. Assim, afigura-se presente o requisito do periculum in mora, notadamente porque futuras anulações de resultados poderá impactar, ainda mais, a esfera jurídica dos autores e também de outros candidatos inscritos no certame. Quanto à plausibilidade do direito alegado, ao menos à conta de análise não exauriente da questão controvertida, o pleito deduzido na inicial encontra suporte jurídico na jurisprudência, nas leis de regência e no edital do concurso. A Lei no 12.990/2014, que dispõe sobre reserva de “vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União”, prevê o seguinte: Art. 1°: Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei. Art. 3°: Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. No âmbito local, a questão está disciplinada pela Lei Distrital n. 6.321/2019, verbis: Art. 4o As candidatas e os candidatos negros concorrem concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o As candidatas e os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não são computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Poder-se-ia alegar que, pela letra das leis citadas, somente ao final do concurso é que se garantiria o percentual mínimo de reserva de vagas aos candidatos negros – uma vez que “candidatos negros aprovados” é termo distinto de “candidatos classificados” nas fases que compõem o certame. Ocorre que essa interpretação não é a mais adequada, por inúmeros motivos, os quais passo a listar. O primeiro motivo – e só esse já seria o bastante – é que o Supremo Tribunal Federal já decidiu no julgamento da ADC n. 41/DF, com efeito vinculante e erga omnes, que a exigência de percentual mínimo para candidatos negros em concursos públicos deve ser observada em todas as fases do certame, verbis: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”(ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). No voto do Relator, em. Ministro ROBERTO BARROSO, sua Exa. esquadrinhou com precisão a necessidade de assim se proceder: [...] VIII – FRAUDES PELA ADMINISTRAÇÃO ‘69. Por fim, deve-se impedir que a administração pública possa se furtar ao cumprimento da lei, mediante artifícios que limitem o seu alcance ou impeçam a incidência da reserva de vagas em determinados concursos. Os órgãos públicos são obrigados a conferir aos dispositivos da Lei no 12.990/2014 a interpretação mais favorável à concretização dos seus objetivos.’ Algumas possíveis tentativas de fraudes pelo próprio Estado foram apontadas em Nota Técnica do IPEA. Segundo o IPEA, ‘diversos concursos, notadamente os mais disputados, dispõem de várias fases, nas quais, especialmente na primeira, a concorrência se reduz de milhares para poucas centenas de candidatos’, de modo que, para garantir participação equivalente de negros em todas as fases do certame, é preciso manter a reserva de vagas em todas as etapas. (...)”. O segundo motivo – já adiantado no detalhamento do voto condutor da ADC n. 41/DF – é que, caso não se garanta, em todas as fases e etapas do concurso, a reserva de vagas para os candidatos cotistas, não haverá, de igual forma, nenhuma garantia de que, ao final, o percentual mínimo será alcançado. Descabe fazer suposições no sentido de que haverá reprovações nas etapas seguintes ou que o número de candidatos finais será suficiente para alcançar o mínimo exigido pela Lei. O terceiro motivo é que o próprio Edital de abertura do concurso em questão (PCDF/2020 – Agente) já abraça essa interpretação – talvez em cumprimento do que decidira o STF na citada ADC –, o que gera grande estranheza acerca das razões pelas quais, operacionalmente, o CEBRASPE não concretizou tal sistemática. Confira-se, nesse sentido, o item 6.2.17 do Edital: 6.2.17 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros, nos termos da Lei Federal no 12.990/2014, os candidatos autodeclarados negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros, em todas as fases do concurso (ID 107783101). Com efeito, o que os autores pleiteiam na presente demanda tem previsão expressa no Edital de abertura do concurso, o que também consubstancia reverência ao que decidiu o eg. Supremo Tribunal Federal – com efeito vinculante e erga omnes, repita-se – por ocasião do julgamento da já citada ADC n. 41/DF. Além do mencionado desrespeito ao instrumento convocatório (especificamente o item 6.2.17 do edital), veja-se que a interpretação diversa, defendida pela banca examinadora, para além de vulnerar o que decidiu o STF, afronta as próprias disposições no tocante ao quantitativo de provas a serem corrigidas. Explico. Tome-se, por hipótese, um edital que preveja que, para a segunda fase, serão corrigidas as provas discursivas dos 80 (oitenta) primeiros colocados em ampla concorrência, na prova objetiva, e dos 20 (vinte) primeiros colocados no sistema de cotas, totalizando assim 100 (cem) candidatos que poderiam ter suas provas discursivas corrigidas. Suponha-se ainda, para facilitar o raciocínio numérico, que 01 (um) candidato aprovado no sistema de cotas (dos 20) também tenha sido aprovado na lista de ampla concorrência (compõe, portanto, os 80 aprovados). Indaga-se: se esse candidato for contabilizado nas duas listas, quantas provas discursivas efetivamente serão corrigidas? Obviamente, apenas 99 (noventa) provas discursivas, pois haveria um nome em duplicidade, o que vulneraria a própria previsão editalícia, de que para a segunda etapa seriam corrigidas 100 (cem) provas. Isso significa que, em cada fase, para cada candidato negro aprovado também na ampla concorrência, seria diminuída uma “vaga” destinada a cotistas na fase seguinte. Parece claro que essa sistemática pode impactar na proporção final do concurso. Acrescento ainda que vejo outra consequência igualmente grave, na sistemática utilizada pelo CEBRASPE: as vagas não preenchidas nas cotas raciais são destinadas à ampla concorrência, por expressa disposição normativa. Pelo método do CEBRASPE, se o percentual de negros aprovados na ampla concorrência já for o suficiente para atingir o mínimo legal (20%), haveria zero vaga preenchida pela lista de cotas. O corolário disso parece-me claro: o percentual de 20% de vagas para negros deixaria de ser mínimo e passaria a ser máximo, o que geraria, a bem da verdade, reserva de vagas a brancos, nas fases fracionárias do concurso. A seu turno, a interpretação defendida pelos autores – e aqui adotada – acolhe perfeitamente o julgado do STF, reverencia as disposições legais aplicáveis ao caso e, por fim, não extrapola nenhum limite editalício para a correção de provas discursivas. No exemplo hipotético citado, com a desconsideração do candidato cotista também aprovado na ampla concorrência (como prevê o item 6.2.17 do edital ora analisado), o próximo colocado na lista de aprovados no sistema de cotas (21o) teria sua prova discursiva corrigida, providência que recomporia o total de 100 (cem) provas discursivas corrigidas, com 20 (vinte) cotistas e 80 (oitenta) em ampla concorrência – em estrita observância do edital hipotético. Retornando ao caso concreto, os documentos carreados aos autos dão conta de que e cerca de 275 (duzentos e setenta e cinco) candidatos que se encontram na relação dos cotistas também estão listados na relação da ampla concorrência, e foram considerados em ambas as listas para fins de aferir o quantitativo de candidatos que tiveram suas provas discursivas corrigidas. Assim, a previsão editalícia 11.7., de serem corrigidas 2.700 provas em ampla concorrência e 720 provas no regime de cotas – totalizando 3.420 provas – também não foi obedecida. Portanto, para que ambas as regras editalícias citadas (6.2.17 e 11.7.) sejam respeitadas, o CEBRASPE deveria considerar, na listagem de cotistas, para fins de correção das provas discursivas, tão somente os candidatos que não se encontram classificados na relação da ampla concorrência. Ressalto, todavia, que a tutela pretendida pelos autores não pode ser acolhida em sua integralidade – com determinação imediata de inclusão de seus nomes na lista de candidatos que estão na fase discursiva. Isso por que há outros interessados que podem também ser atingidos e, até mesmo, retirar os autores da fase buscada. Em razão do exposto, DEFIRO EM PARTE a tutela de urgência vindicada, a fim de DETERMINAR ao DISTRITO FEDERAL e ao CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE que, no tocante ao Edital no 1 – PCDF – Agente, de 30 de junho de 2020: (i) respeitem a reserva de vagas destinadas a candidatos negros, estabelecida no § 1o do art. 3o da Lei no 12.990/2014, em todas as fases e etapas do concurso e não apenas no momento da apuração do resultado final, tal como determina o item 6.2.17 do Edital de abertura e como decidido pelo eg. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n. 41/DF; (ii) para fins de cumprimento das disposições contidas nos itens 6.2.17 e 11.7. do Edital de abertura, na aferição do número de provas discursivas de cotistas negros a serem corrigidas (720 + empatados na última colocação), não considerem aqueles candidatos negros que também obtiveram nota suficiente para figurarem na lista de classificados em ampla concorrência; (iii) observando-se as determinações contidas nos itens i e ii, que procedam à correção das provas discursivas de candidatos autodeclarados negros aprovados e classificados dentro das vagas reservadas, tantas quantas bastem para completar o limite previsto no edital (720 + empatados na última colocação), desconsiderando-se os candidatos aprovados em ambas as listas; (iv) com o cumprimento das determinações pretéritas, seja publicada lista de todos os candidatos que tiveram suas provas discursivas corrigidas, oportunizando-lhes o direito de interposição de recurso contra o resultado provisório dessa prova, e o prosseguimento nas fases seguintes do concurso, em caso de aprovação nos moldes do edital; (v) suspendam novas convocações para as próximas etapas do concurso/cargo em questão de candidatos não atingidos por esta decisão, até que as determinações anteriores sejam cumpridas pelas requeridas, sob pena de incidência de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Para o cumprimento da disposição contida no item “iii”, assinalo o prazo de 30 (trinta) dias, após o qual incidirá multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de descumprimento. Publique-se. Intimem-se. Citem-se os requeridos, com as advertências e cautelas de estilo. Notifique-se o Ministério Público. ATRIBUO À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO E DE INTIMAÇÃO, nos termos do artigo 43 do Provimento Geral da Corregedoria, no 12 de 17 de agosto de 2017.” O agravante sustenta, inicialmente, que há prevenção para julgamento do presente agravo de instrumento da Desembargadora Gislene Pinheiro porque o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou a ação civil pública n. 708539-53.2021.8.07.0018 questionando a mesma situação jurídica objeto da presente lide. Naqueles autos foi interposto agravo de instrumento contra a decisão liminar (AGI n. 738454-07.2021.8.07.0000) e o recurso foi distribuído à Relatoria da Desembargadora Gislene Pinheiro. Defende que deve ser reconhecida a prevenção para evitar decisões conflitantes conforme disciplina do art. 55 do CPC; subsidiariamente defende a existência de continência, uma vez que a ação civil pública contempla também o interesse dos autores desta demanda (arts. 56 e 57 do CPC). Assevera que há inadequação da via eleita porque para propor ação popular os autores devem provar a condição de eleitores e a existência de lesão ao patrimônio público; que a ação popular possui índole difusa e não pode ser usada para buscar a proteção de interesses particulares; que o processo deve ser extinto com fundamento no art. 485, incs. IV e VI, do CPC. Aduz que o ato impugnado é legal, que as cláusulas de barreira previstas no edital estão amparadas pela jurisprudência do e. STF e não foram impugnadas. Ressalta que o Ofício n. 3505/2021 elucida a regularidade dos procedimentos adotados nas correções das provas discursivas. Verbera que os agravados-autores não impugnaram o edital no prazo de cinco dias úteis após sua publicação, conforme disciplina o art. 16 da Lei Distrital 4.949/2012. Transcreve julgados relativos a outros concursos que, segundo alega, possuem as mesmas previsões objeto da presente impugnação. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo. No mérito pleiteia a reforma da r. decisão para que seja reconhecida a legalidade do procedimento adotado na condução do certame. Sem preparo, diante da isenção legal. É o relatório. Decido. Da alegação de prevenção O agravante-réu defende que a Desembargadora Gislene Pinheiro é preventa para o julgamento do presente agravo de instrumento porque figura como relatora do AGI 738454-07.2021.8.07.0000 interposto contra decisão liminar proferida na ação civil pública n. 708539-53.2021.8.07.0018, proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios na qual analisa a mesma questão jurídica deste demanda. A jurisprudência dominante do e. STJ adota o entendimento de que há convivência harmônica entre as ações individuais e coletivas que versem sobre o mesmo interesse jurídico, que não há risco de decisões conflitantes, afastando-se, portanto, a existência de conexão prevista no art. 55 do CPC: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO INDIVIDUAL. CONVIVÊNCIA HARMÔNICA. RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. CONEXÃO. REQUISITOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme o entendimento desta Corte, "a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada, consoante o disposto no art. 104 do CDC" (AgRg no REsp 1360502/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 29/04/2013). 2. Como também decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, "a ausência de pedido do autor da ação individual para que esta fique suspensa até o julgamento da ação coletiva, consoante autoriza o art. 104 do CDC, afasta a projeção de efeitos da ação coletiva na ação individual, de modo que cada uma das ações terá desfecho independente, não havendo que se falar em risco de decisões conflitantes a ensejar a reunião dos feitos" (AgInt no AREsp 655.388/RO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 07/12/2016). 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 4. No caso concreto, a reforma do acórdão recorrido, que entendeu ausentes os requisitos da conexão, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado em sede de recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1612933/RO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 27/09/2019 – g.n.) “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONEXÃO. AÇÃO COLETIVA E AÇÃO REPARATÓRIA INDIVIDUAL. CONSTRUÇÃO DE HIDROELÉTRICA. RIO MADEIRA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De acordo com o regime instituído pelo Código de Defesa do Consumidor para julgamento das ações coletivas lato sensu, a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada. 2. A ausência de pedido do autor da ação individual para que esta fique suspensa até o julgamento da ação coletiva, consoante autoriza o art. 104 do CDC, afasta a projeção de efeitos da ação coletiva na ação individual, de modo que cada uma das ações terá desfecho independente, não havendo que se falar em risco de decisões conflitantes a ensejar a reunião dos feitos. 3. O eg. Tribunal de origem concluiu inexistir conexão entre a ação coletiva e a ação indenizatória individual, ressaltando que: "No entanto, não há nada nos autos a ensejar o reconhecimento da conexão, uma vez que . ainda que ambas as ações sejam relacionada a um mesmo contexto, a situação fática, o pedido e a causa de pedir são distintos, razão por que não há que se falar em reunião das ações." 4. O acolhimento da pretensão da recorrente, para que seja reconhecida a existência de conexão entre os feitos, demandaria, na hipótese, o revolvimento de matéria fático-probatória, providência que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 665.166/RO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 22/11/2016 – g.n.) Inaplicável também a continência porque os agravados-autores optaram por propor a demanda individual. Portanto, reconheço a competência deste Órgão Julgador para a análise do presente agravo de instrumento. Da adequação da via eleita O agravante-réu sustenta que a via eleita pelos agravados-autores é inadequada porque não preenchidos os requisitos da ação popular. Equivoca-se o agravante quanto a premissa inicial de sua alegação porque os agravados-autores não propuseram ação popular, mas simples ação ordinária pleiteando a condenação do réu a cumprir obrigação de fazer, consistente na correção da prova discursiva dos oito agravados-autores e o seu prosseguimento nas demais fases do certame. Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita. Do efeito suspensivo Para a concessão de efeito suspensivo deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do art. 1.019, inc. I e do art. 995, parágrafo único, ambos do CPC/2015. Na presente hipótese, em uma análise superficial, verifica-se que não estão presentes os requisitos do art. 995, parágrafo único do CPC/2015 para fundamentar a concessão do efeito suspensivo pleiteado. A demanda originária questiona a forma utilizada para o cálculo do número de provas subjetivas corrigidas dos candidatos cotistas negros, do Concurso Público para o Cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal. Os agravados-autores sustentam que possuem direito à correção de sua prova subjetiva porque 275 candidatos cotistas negros tiveram a prova subjetiva corrigida na lista de ampla concorrência, diante da nota de corte obtida. Assim, a banca examinadora corrigiu apenas 445 provas subjetivas de candidatos negros. Inicialmente transcrevo trecho do Ofício 3.725/2021 do Cebraspe (id. 31883974, pág. 11), que esclarece a pretensão dos agravadores-autores: “[...] Ressalte-se que, após a correção das provas objetivas, para o cargo de Agente, 275 candidatos negros classificaram-se dentro da cláusula de barreira de ampla concorrência para ter a prova discursiva corrigida (2.700); entretanto somente 40 desses candidatos classificaram-se dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência (450). Assim, esses 40 não foram computados na lista de candidatos negros que tiveram a prova discursiva corrigida, razão pela qual foram corrigidas mais 40 provas discursivas de candidatos negros, totalizando a correção de 760 provas discursivas de candidatos negros. Frisa-se que o edital de abertura estabeleceu que seriam corrigidas as provas discursivas dos candidatos negros classificados até a 720a posição nas provas objetivas (subitem 11.7.1).[...]” Não se vislumbra probabilidade de provimento do recurso porque, em análise prévia e para fins de antecipação de tutela da questão, ao se incluir 275 provas subjetivas de candidatos cotistas negros na correção da lista de ampla concorrência, considerada a nota de corte alcançada por esses candidatos, serão corrigidas apenas 445 avaliações subjetivas de candidatos cotistas, apesar da previsão do edital de correção das 720 provas observada. Assim, em uma análise superficial, verifica-se que com essa conduta a Administração Pública não observou a reserva de vaga em todas as fases do certame. Isso porque o e. STF, no julgamento da ADC 41 estabelece que a observância da reserva de 20% das vagas aos candidatos cotistas deve ser aplicada em todas as fases do concurso, in verbis: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.” (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017 – g.n.) Portanto, a necessidade de correção de outras 275 provas subjetivas de candidatos cotistas negros do concurso visa observar a reserva de vagas em todas as etapas do concurso. Também se vislumbra o risco de dano diante do prosseguimento das demais fases do certame sem inclusão de novos candidatos cotistas negros. Isso posto, indefiro o efeito suspensivo. Aos agravados-autores para responderem, no prazo legal, facultando-lhes juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 13 de janeiro de 2022 VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0700424-63.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL REPRESENTANTE LEGAL: ETH CORDEIRO DE AGUIAR AGRAVADO: NATALIA DANTAS DE OLIVEIRA, RAYRANE LAYSA THAMARA DE FRANCA, DIEGO SILVA DE SOUSA, ELISANDRO FARIAS CUNHA, JOSE WILLA DA SILVA LUSTOSA, LUIZ FERNANDO NOMINATO IGLESIAS, SALATIEL NOGUEIRA FIGUEIRA, MARCIO SILVA DE PAULA DECISÃO DISTRITO FEDERAL interpôs agravo de instrumento da r. decisão (id. 111946680 – autos originários), proferida ação de obrigação de fazer, proposta por NATALIA DANTAS DE OLIVEIRA, RAYRANE LAYSA THAMARA DE FRANCA, DIEGO SILVA DE SOUZA, ELISANDRO FARIAS CUNHA, JOSÉ WILLA DA SILVA LUSTOSA, LUIZ FERNANDO NOMINATO IGLESIAS, SALATIEL NOGUEIRA FIGUEIRA e MÁRCIO SILVA DE PAULA que deferiu em parte, a antecipação de tutela nos seguintes termos, in verbis: “Cuida-se de ação de obrigação de fazer c.c. pedido de tutela de urgência, ajuizada por NATÁLIA DANTAS DE OLIVEIRA e OUTROS em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE) e do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos. Os autores pleitearam, inicialmente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, na forma da lei. No mérito, alegaram, em síntese, que: (i) realizaram a inscrição no concurso para o cargo de Agente de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal (PCDF), concorrendo às vagas reservadas a candidatos negros/pardos; (ii) segundo previsão no edital de abertura, o candidato cotista classificado até a posição 720 teria sua PROVA DISCURSIVA corrigida; (iii) levando em conta o empate na última posição, 760 candidatos cotistas tiveram a PROVA DISCURSIVA corrigida; (iv) cerca de 275 candidatos que se encontram na relação dos cotistas, também se encontram na relação da ampla concorrência, uma vez que tiraram nota igual ou superior a 64,06 na prova objetiva e, assim, figuram nas duas relações; (v) os candidatos cotistas que já se encontram classificados na relação da ampla concorrência (275 CANDIDATOS), não deveriam ser computados para efeitos de correção da PROVA DISCURSIVA (cláusula de barreira). À vista dessas alegações, os autores sinalizaram, como risco de perecimento de direito, o fato de que, em breve, haverá convocação dos candidatos para as próximas fases do concurso, o que poderá inviabilizar, definitivamente, a participação dos requerentes no certame em questão. Com efeito, à conta de pedido liminar, os requerentes pleitearam que fosse determinado às partes requeridas que corrigissem suas provas discursivas, possibilitando o prosseguimento dos autores nas demais fases do concurso. Com a inicial vieram os documentos de Ids 111882798 a 111883533. É a síntese do necessário. DECIDO. Em primeiro lugar, concedo aos autores os benefícios da Justiça Gratuita, pois devidamente comprovada a situação de hipossuficiência. A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil buscado no processo. No tocante à urgência do pleito, colho do site da instituição organizadora que o concurso público em questão encontra-se em fase de análise de recursos interpostos contra a nota da prova discursiva (https://www.cebraspe.org.br/concursos/PC_DF_20_AGENTE), com andamento datado de 7/12/2021. Vale dizer, a qualquer momento pode ser divulgado o resultado definitivo da prova discursiva, após julgamento dos recursos, com a convocação de candidatos para as fases seguintes. Assim, afigura-se presente o requisito do periculum in mora, notadamente porque futuras anulações de resultados poderá impactar, ainda mais, a esfera jurídica dos autores e também de outros candidatos inscritos no certame. Quanto à plausibilidade do direito alegado, ao menos à conta de análise não exauriente da questão controvertida, o pleito deduzido na inicial encontra suporte jurídico na jurisprudência, nas leis de regência e no edital do concurso. A Lei no 12.990/2014, que dispõe sobre reserva de “vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União”, prevê o seguinte: Art. 1°: Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei. Art. 3°: Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. No âmbito local, a questão está disciplinada pela Lei Distrital n. 6.321/2019, verbis: Art. 4o As candidatas e os candidatos negros concorrem concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o As candidatas e os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não são computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Poder-se-ia alegar que, pela letra das leis citadas, somente ao final do concurso é que se garantiria o percentual mínimo de reserva de vagas aos candidatos negros – uma vez que “candidatos negros aprovados” é termo distinto de “candidatos classificados” nas fases que compõem o certame. Ocorre que essa interpretação não é a mais adequada, por inúmeros motivos, os quais passo a listar. O primeiro motivo – e só esse já seria o bastante – é que o Supremo Tribunal Federal já decidiu no julgamento da ADC n. 41/DF, com efeito vinculante e erga omnes, que a exigência de percentual mínimo para candidatos negros em concursos públicos deve ser observada em todas as fases do certame, verbis: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”(ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). No voto do Relator, em. Ministro ROBERTO BARROSO, sua Exa. esquadrinhou com precisão a necessidade de assim se proceder: [...] VIII – FRAUDES PELA ADMINISTRAÇÃO ‘69. Por fim, deve-se impedir que a administração pública possa se furtar ao cumprimento da lei, mediante artifícios que limitem o seu alcance ou impeçam a incidência da reserva de vagas em determinados concursos. Os órgãos públicos são obrigados a conferir aos dispositivos da Lei no 12.990/2014 a interpretação mais favorável à concretização dos seus objetivos.’ Algumas possíveis tentativas de fraudes pelo próprio Estado foram apontadas em Nota Técnica do IPEA. Segundo o IPEA, ‘diversos concursos, notadamente os mais disputados, dispõem de várias fases, nas quais, especialmente na primeira, a concorrência se reduz de milhares para poucas centenas de candidatos’, de modo que, para garantir participação equivalente de negros em todas as fases do certame, é preciso manter a reserva de vagas em todas as etapas. (...)”. O segundo motivo – já adiantado no detalhamento do voto condutor da ADC n. 41/DF – é que, caso não se garanta, em todas as fases e etapas do concurso, a reserva de vagas para os candidatos cotistas, não haverá, de igual forma, nenhuma garantia de que, ao final, o percentual mínimo será alcançado. Descabe fazer suposições no sentido de que haverá reprovações nas etapas seguintes ou que o número de candidatos finais será suficiente para alcançar o mínimo exigido pela Lei. O terceiro motivo é que o próprio Edital de abertura do concurso em questão (PCDF/2020 – Agente) já abraça essa interpretação – talvez em cumprimento do que decidira o STF na citada ADC –, o que gera grande estranheza acerca das razões pelas quais, operacionalmente, o CEBRASPE não concretizou tal sistemática. Confira-se, nesse sentido, o item 6.2.17 do Edital: 6.2.17 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros, nos termos da Lei Federal no 12.990/2014, os candidatos autodeclarados negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros, em todas as fases do concurso (ID 107783101). Com efeito, o que os autores pleiteiam na presente demanda tem previsão expressa no Edital de abertura do concurso, o que também consubstancia reverência ao que decidiu o eg. Supremo Tribunal Federal – com efeito vinculante e erga omnes, repita-se – por ocasião do julgamento da já citada ADC n. 41/DF. Além do mencionado desrespeito ao instrumento convocatório (especificamente o item 6.2.17 do edital), veja-se que a interpretação diversa, defendida pela banca examinadora, para além de vulnerar o que decidiu o STF, afronta as próprias disposições no tocante ao quantitativo de provas a serem corrigidas. Explico. Tome-se, por hipótese, um edital que preveja que, para a segunda fase, serão corrigidas as provas discursivas dos 80 (oitenta) primeiros colocados em ampla concorrência, na prova objetiva, e dos 20 (vinte) primeiros colocados no sistema de cotas, totalizando assim 100 (cem) candidatos que poderiam ter suas provas discursivas corrigidas. Suponha-se ainda, para facilitar o raciocínio numérico, que 01 (um) candidato aprovado no sistema de cotas (dos 20) também tenha sido aprovado na lista de ampla concorrência (compõe, portanto, os 80 aprovados). Indaga-se: se esse candidato for contabilizado nas duas listas, quantas provas discursivas efetivamente serão corrigidas? Obviamente, apenas 99 (noventa) provas discursivas, pois haveria um nome em duplicidade, o que vulneraria a própria previsão editalícia, de que para a segunda etapa seriam corrigidas 100 (cem) provas. Isso significa que, em cada fase, para cada candidato negro aprovado também na ampla concorrência, seria diminuída uma “vaga” destinada a cotistas na fase seguinte. Parece claro que essa sistemática pode impactar na proporção final do concurso. Acrescento ainda que vejo outra consequência igualmente grave, na sistemática utilizada pelo CEBRASPE: as vagas não preenchidas nas cotas raciais são destinadas à ampla concorrência, por expressa disposição normativa. Pelo método do CEBRASPE, se o percentual de negros aprovados na ampla concorrência já for o suficiente para atingir o mínimo legal (20%), haveria zero vaga preenchida pela lista de cotas. O corolário disso parece-me claro: o percentual de 20% de vagas para negros deixaria de ser mínimo e passaria a ser máximo, o que geraria, a bem da verdade, reserva de vagas a brancos, nas fases fracionárias do concurso. A seu turno, a interpretação defendida pelos autores – e aqui adotada – acolhe perfeitamente o julgado do STF, reverencia as disposições legais aplicáveis ao caso e, por fim, não extrapola nenhum limite editalício para a correção de provas discursivas. No exemplo hipotético citado, com a desconsideração do candidato cotista também aprovado na ampla concorrência (como prevê o item 6.2.17 do edital ora analisado), o próximo colocado na lista de aprovados no sistema de cotas (21o) teria sua prova discursiva corrigida, providência que recomporia o total de 100 (cem) provas discursivas corrigidas, com 20 (vinte) cotistas e 80 (oitenta) em ampla concorrência – em estrita observância do edital hipotético. Retornando ao caso concreto, os documentos carreados aos autos dão conta de que e cerca de 275 (duzentos e setenta e cinco) candidatos que se encontram na relação dos cotistas também estão listados na relação da ampla concorrência, e foram considerados em ambas as listas para fins de aferir o quantitativo de candidatos que tiveram suas provas discursivas corrigidas. Assim, a previsão editalícia 11.7., de serem corrigidas 2.700 provas em ampla concorrência e 720 provas no regime de cotas – totalizando 3.420 provas – também não foi obedecida. Portanto, para que ambas as regras editalícias citadas (6.2.17 e 11.7.) sejam respeitadas, o CEBRASPE deveria considerar, na listagem de cotistas, para fins de correção das provas discursivas, tão somente os candidatos que não se encontram classificados na relação da ampla concorrência. Ressalto, todavia, que a tutela pretendida pelos autores não pode ser acolhida em sua integralidade – com determinação imediata de inclusão de seus nomes na lista de candidatos que estão na fase discursiva. Isso por que há outros interessados que podem também ser atingidos e, até mesmo, retirar os autores da fase buscada. Em razão do exposto, DEFIRO EM PARTE a tutela de urgência vindicada, a fim de DETERMINAR ao DISTRITO FEDERAL e ao CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE que, no tocante ao Edital no 1 – PCDF – Agente, de 30 de junho de 2020: (i) respeitem a reserva de vagas destinadas a candidatos negros, estabelecida no § 1o do art. 3o da Lei no 12.990/2014, em todas as fases e etapas do concurso e não apenas no momento da apuração do resultado final, tal como determina o item 6.2.17 do Edital de abertura e como decidido pelo eg. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n. 41/DF; (ii) para fins de cumprimento das disposições contidas nos itens 6.2.17 e 11.7. do Edital de abertura, na aferição do número de provas discursivas de cotistas negros a serem corrigidas (720 + empatados na última colocação), não considerem aqueles candidatos negros que também obtiveram nota suficiente para figurarem na lista de classificados em ampla concorrência; (iii) observando-se as determinações contidas nos itens i e ii, que procedam à correção das provas discursivas de candidatos autodeclarados negros aprovados e classificados dentro das vagas reservadas, tantas quantas bastem para completar o limite previsto no edital (720 + empatados na última colocação), desconsiderando-se os candidatos aprovados em ambas as listas; (iv) com o cumprimento das determinações pretéritas, seja publicada lista de todos os candidatos que tiveram suas provas discursivas corrigidas, oportunizando-lhes o direito de interposição de recurso contra o resultado provisório dessa prova, e o prosseguimento nas fases seguintes do concurso, em caso de aprovação nos moldes do edital; (v) suspendam novas convocações para as próximas etapas do concurso/cargo em questão de candidatos não atingidos por esta decisão, até que as determinações anteriores sejam cumpridas pelas requeridas, sob pena de incidência de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Para o cumprimento da disposição contida no item “iii”, assinalo o prazo de 30 (trinta) dias, após o qual incidirá multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de descumprimento. Publique-se. Intimem-se. Citem-se os requeridos, com as advertências e cautelas de estilo. Notifique-se o Ministério Público. ATRIBUO À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO E DE INTIMAÇÃO, nos termos do artigo 43 do Provimento Geral da Corregedoria, no 12 de 17 de agosto de 2017.” O agravante sustenta, inicialmente, que há prevenção para julgamento do presente agravo de instrumento da Desembargadora Gislene Pinheiro porque o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou a ação civil pública n. 708539-53.2021.8.07.0018 questionando a mesma situação jurídica objeto da presente lide. Naqueles autos foi interposto agravo de instrumento contra a decisão liminar (AGI n. 738454-07.2021.8.07.0000) e o recurso foi distribuído à Relatoria da Desembargadora Gislene Pinheiro. Defende que deve ser reconhecida a prevenção para evitar decisões conflitantes conforme disciplina do art. 55 do CPC; subsidiariamente defende a existência de continência, uma vez que a ação civil pública contempla também o interesse dos autores desta demanda (arts. 56 e 57 do CPC). Assevera que há inadequação da via eleita porque para propor ação popular os autores devem provar a condição de eleitores e a existência de lesão ao patrimônio público; que a ação popular possui índole difusa e não pode ser usada para buscar a proteção de interesses particulares; que o processo deve ser extinto com fundamento no art. 485, incs. IV e VI, do CPC. Aduz que o ato impugnado é legal, que as cláusulas de barreira previstas no edital estão amparadas pela jurisprudência do e. STF e não foram impugnadas. Ressalta que o Ofício n. 3505/2021 elucida a regularidade dos procedimentos adotados nas correções das provas discursivas. Verbera que os agravados-autores não impugnaram o edital no prazo de cinco dias úteis após sua publicação, conforme disciplina o art. 16 da Lei Distrital 4.949/2012. Transcreve julgados relativos a outros concursos que, segundo alega, possuem as mesmas previsões objeto da presente impugnação. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo. No mérito pleiteia a reforma da r. decisão para que seja reconhecida a legalidade do procedimento adotado na condução do certame. Sem preparo, diante da isenção legal. É o relatório. Decido. Da alegação de prevenção O agravante-réu defende que a Desembargadora Gislene Pinheiro é preventa para o julgamento do presente agravo de instrumento porque figura como relatora do AGI 738454-07.2021.8.07.0000 interposto contra decisão liminar proferida na ação civil pública n. 708539-53.2021.8.07.0018, proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios na qual analisa a mesma questão jurídica deste demanda. A jurisprudência dominante do e. STJ adota o entendimento de que há convivência harmônica entre as ações individuais e coletivas que versem sobre o mesmo interesse jurídico, que não há risco de decisões conflitantes, afastando-se, portanto, a existência de conexão prevista no art. 55 do CPC: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO INDIVIDUAL. CONVIVÊNCIA HARMÔNICA. RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. CONEXÃO. REQUISITOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme o entendimento desta Corte, "a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada, consoante o disposto no art. 104 do CDC" (AgRg no REsp 1360502/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 29/04/2013). 2. Como também decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, "a ausência de pedido do autor da ação individual para que esta fique suspensa até o julgamento da ação coletiva, consoante autoriza o art. 104 do CDC, afasta a projeção de efeitos da ação coletiva na ação individual, de modo que cada uma das ações terá desfecho independente, não havendo que se falar em risco de decisões conflitantes a ensejar a reunião dos feitos" (AgInt no AREsp 655.388/RO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 07/12/2016). 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 4. No caso concreto, a reforma do acórdão recorrido, que entendeu ausentes os requisitos da conexão, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado em sede de recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1612933/RO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 27/09/2019 – g.n.) “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONEXÃO. AÇÃO COLETIVA E AÇÃO REPARATÓRIA INDIVIDUAL. CONSTRUÇÃO DE HIDROELÉTRICA. RIO MADEIRA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De acordo com o regime instituído pelo Código de Defesa do Consumidor para julgamento das ações coletivas lato sensu, a demanda coletiva para defesa de interesses de uma categoria convive de forma harmônica com ação individual para defesa desses mesmos interesses de forma particularizada. 2. A ausência de pedido do autor da ação individual para que esta fique suspensa até o julgamento da ação coletiva, consoante autoriza o art. 104 do CDC, afasta a projeção de efeitos da ação coletiva na ação individual, de modo que cada uma das ações terá desfecho independente, não havendo que se falar em risco de decisões conflitantes a ensejar a reunião dos feitos. 3. O eg. Tribunal de origem concluiu inexistir conexão entre a ação coletiva e a ação indenizatória individual, ressaltando que: "No entanto, não há nada nos autos a ensejar o reconhecimento da conexão, uma vez que . ainda que ambas as ações sejam relacionada a um mesmo contexto, a situação fática, o pedido e a causa de pedir são distintos, razão por que não há que se falar em reunião das ações." 4. O acolhimento da pretensão da recorrente, para que seja reconhecida a existência de conexão entre os feitos, demandaria, na hipótese, o revolvimento de matéria fático-probatória, providência que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 665.166/RO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 22/11/2016 – g.n.) Inaplicável também a continência porque os agravados-autores optaram por propor a demanda individual. Portanto, reconheço a competência deste Órgão Julgador para a análise do presente agravo de instrumento. Da adequação da via eleita O agravante-réu sustenta que a via eleita pelos agravados-autores é inadequada porque não preenchidos os requisitos da ação popular. Equivoca-se o agravante quanto a premissa inicial de sua alegação porque os agravados-autores não propuseram ação popular, mas simples ação ordinária pleiteando a condenação do réu a cumprir obrigação de fazer, consistente na correção da prova discursiva dos oito agravados-autores e o seu prosseguimento nas demais fases do certame. Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita. Do efeito suspensivo Para a concessão de efeito suspensivo deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do art. 1.019, inc. I e do art. 995, parágrafo único, ambos do CPC/2015. Na presente hipótese, em uma análise superficial, verifica-se que não estão presentes os requisitos do art. 995, parágrafo único do CPC/2015 para fundamentar a concessão do efeito suspensivo pleiteado. A demanda originária questiona a forma utilizada para o cálculo do número de provas subjetivas corrigidas dos candidatos cotistas negros, do Concurso Público para o Cargo de Agente da Polícia Civil do Distrito Federal. Os agravados-autores sustentam que possuem direito à correção de sua prova subjetiva porque 275 candidatos cotistas negros tiveram a prova subjetiva corrigida na lista de ampla concorrência, diante da nota de corte obtida. Assim, a banca examinadora corrigiu apenas 445 provas subjetivas de candidatos negros. Inicialmente transcrevo trecho do Ofício 3.725/2021 do Cebraspe (id. 31883974, pág. 11), que esclarece a pretensão dos agravadores-autores: “[...] Ressalte-se que, após a correção das provas objetivas, para o cargo de Agente, 275 candidatos negros classificaram-se dentro da cláusula de barreira de ampla concorrência para ter a prova discursiva corrigida (2.700); entretanto somente 40 desses candidatos classificaram-se dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência (450). Assim, esses 40 não foram computados na lista de candidatos negros que tiveram a prova discursiva corrigida, razão pela qual foram corrigidas mais 40 provas discursivas de candidatos negros, totalizando a correção de 760 provas discursivas de candidatos negros. Frisa-se que o edital de abertura estabeleceu que seriam corrigidas as provas discursivas dos candidatos negros classificados até a 720a posição nas provas objetivas (subitem 11.7.1).[...]” Não se vislumbra probabilidade de provimento do recurso porque, em análise prévia e para fins de antecipação de tutela da questão, ao se incluir 275 provas subjetivas de candidatos cotistas negros na correção da lista de ampla concorrência, considerada a nota de corte alcançada por esses candidatos, serão corrigidas apenas 445 avaliações subjetivas de candidatos cotistas, apesar da previsão do edital de correção das 720 provas observada. Assim, em uma análise superficial, verifica-se que com essa conduta a Administração Pública não observou a reserva de vaga em todas as fases do certame. Isso porque o e. STF, no julgamento da ADC 41 estabelece que a observância da reserva de 20% das vagas aos candidatos cotistas deve ser aplicada em todas as fases do concurso, in verbis: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.” (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017 – g.n.) Portanto, a necessidade de correção de outras 275 provas subjetivas de candidatos cotistas negros do concurso visa observar a reserva de vagas em todas as etapas do concurso. Também se vislumbra o risco de dano diante do prosseguimento das demais fases do certame sem inclusão de novos candidatos cotistas negros. Isso posto, indefiro o efeito suspensivo. Aos agravados-autores para responderem, no prazo legal, facultando-lhes juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 13 de janeiro de 2022 VERA ANDRIGHI Desembargadora