Tribunal: TJDFT
Processo: 0711260-95.2022.8.07.0000
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Número do processo: 0711260-95.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: B. C. M. L.. AGRAVADO: D. F. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por B. C. M. L. contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de ação proposta pela ora agravante em face do D. F., indeferiu o pedido de tutela de urgência, que havia sido formulado no sentido de suspender os efeitos da decisão administrativa que aplicou sanção à empresa, impedindo-a de participar de licitação e contratar com a Administração do Distrito Federal pelo prazo de dois anos, além de imposição de multa. Nas razões do recurso, a empresa agravante explica, em apertada síntese, que respondeu a dois processos administrativos para apurar fatos descritos em relatório de auditoria encaminhado pelo TCDF, que suspeitava de conluio entre empresas em pregões eletrônicos, contudo, uma das peças de defesas não teria sido analisada, porque fora apresentada pela empresa no primeiro processo, que foi anulado. Afirma que, mesmo assim, ao fim do segundo processo, foram aplicadas as graves sanções à empresa, as quais incluem multa e impedimento de licitar e contratar com o Poder Público. Em longo arrazoado, defende que as penalidades foram aplicadas com juízo de opinião, sem indicação de elementos concretos de prova; que a decisão administrativa é nula; que houve violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da motivação e da presunção de inocência; que, no caso, não há como presumir a legitimidade do ato administrativo; que houve sanção surpresa, porque foram instaurados dois processos para apurar os mesmos fatos, mas com finalidades distintas, para aplicar sanções diferentes. No ponto, explica que no primeiro processo, posteriormente anulado, defendeu-se quanto à possibilidade de aplicação de sanções administrativas previstas na Lei n. 8666/1993 e Lei n. 10.520/2002, e, no segundo, com relação às penalidades previstas no art. 5o, inciso IV, alínea “a”, da Lei n. 12.846/2013. Rebate a decisão agravada, registrando que não se trata de ausência de oportunidade de apresentar defesa, mas sim da ausência de análise de defesa específica apresentada em processo que foi anulado. Afirma ainda que houve ilegal omissão do Controlador-Geral, que aprovou parecer sem cumprir seu dever de analisar o mérito do recurso; que houve presunção de má-fé, não comprovada; que a empresa demonstrou que não havia irregularidades; que não houve lesão ao erário, conforme reconhecido pelo TCDF. Registra que “tudo isso foi ignorado pela r. decisão agravada. Todas as explicações da Biotronik e indícios concretos do caso, para o MM. Juízo a quo não "convencem". Por outro lado, meras opiniões e achismos enviesados das autoridades, que jamais analisaram ou apontaram prova, são suficientes para justificar sanções gravíssimas. Mais uma vez, trata-se de situação kafkaniana, inquisitória, mas conhecida: a verdade sabida, hábito inconstitucional e ilegal do poder público de condenar sem provas e com a presunção de que o particular age de má-fé. Tal situação é inconstitucional, ilegal e deve ser rechaçada pelo Poder Judiciário.” Reafirma que não há provas de ilicitude, e que a condenação está baseada em “indícios”, em “mera interpretação dos resultados dos pregões analisados”, na “opinião das autoridades”. Atesta que a conduta dolosa não pode ser presumida, porque, como decidido pelo STJ, a boa-fé se presume e a má-fé se comprova. Defende ainda que houve violação à Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, Lei n. 13874/2019, tendo em vista que a Administração deve comprovar as condutas por ela acusadas, deve fundamentar suas sanções em lastro probatório, e não pode obrigar o administrado a comprovar a inexistência de irregularidade. Por tudo isso, entende que as decisões impugnadas devem ter a nulidade declarada, diante da condenação sem provas e com base em má-fé presumida. Subsidiariamente, defende a desproporcionalidade das sanções, porque “sem provas de ilicitude e sem danos, não se pode admitir a aplicação da pior sanção (pena de morte para a empresa) àquele que não cometeu a pior conduta. A desproporcionalidade verificada é fruto da ausência de motivação das decisões e da análise do mérito do caso.” Registra que a proibição de contratar com o Poder Público gera danos graves não so à empresa, mas também ao interesse público, na medida em que retira do mercado os principais participantes, podendo gerar risco de desabastecimento de produtos e materiais essenciais à saúde pública e manutenção da vida. Conclui dizendo que “no caso concreto, a sanção aplicada à Autora não é adequada ao fim pretendido, pois a coletividade e o interesse público serão os maiores prejudicados. Não é necessária, pois não houve dano e o contrato foi integralmente cumprido. E, por fim, não é proporcional em sentido estrito porque se trata da pior sanção possível em um caso que sequer há provas do suposto conluio”. Por entender que comprovou a presença dos requisitos que autorizam a medida, requer seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para suspender os efeitos da decisão n. 99/2021 do Secretário de Saúde do DF e respectiva Portaria n. 810, de 18/08/2021, bem como o despacho do Controlador-Geral do DF e respectiva Portaria n. 49, de 02/03/2022, a qual negou provimento ao recurso administrativo, até julgamento final do processo principal, sobretudo para que seja suspensos os efeitos da penalidade de impedimento de licitar com a Administração pelo prazo de 02 (dois) anos. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, para reformar integralmente a decisão agravada e deferir o pedido liminar deduzido na origem, para que sejam suspensos os efeitos da penalidade imposta à empresa. Preparo regular (id 34339320). É o relatório. Decido. Nesta fase de cognição sumária, o Relator limita-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão da tutela pretendida, verificando a presença da probabilidade do direito alegado e o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo. Neste primeiro exame, não vejo demonstrados todos os requisitos ensejadores da medida liminar postulada, em que pese à forte argumentação apresentada na peça recursal, baseada, especialmente, na inexistência de provas quanto aos fatos imputados à empresa e de ausência de análise adequada da defesa apresentada, com consequente aplicação de graves sanções, em alegada ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da motivação e da presunção de inocência. De fato, há questões no feito principal que precisam ser mais bem esclarecidas, afinal, da análise superficial, possível nesta etapa processual, dos documentos apresentados, não se vislumbra, de pronto, a alegada probabilidade do direito vindicado, porque, neste exame não exauriente, não se constatam as “falhas” apontadas pela empresa agravante no curso do procedimento administrativo, sendo importante registrar, neste momento, a presunção de legalidade do ato administrativo. Como ressaltado pelo Juízo, na decisão ora agravada, “as informações reunidas no processo administrativo indicam que no Pregão Eletrônico 288/2014 foi detectada repartição das sequências dos lotes. A comissão que analisou o caso também verificou haver similaridade numérica dos valores em praticamente todos os lotes licitados, com diferença mínima dos valores. Os fatos analisados indicam haver prática absolutamente anormal em licitações públicas, culminando com a conclusão de que houve conluio entre os concorrentes. A tese de que as propostas se assemelharam em razão das estratégias adotadas pelas empresas e também em razão dos estudos dirigidos para observação de condutas e tendências dos concorrentes (“benchmarking”), associado ao fato de que as empresas já concorrem entre si há tempos, não convence. Na verdade, todo o conjunto fático aponta para corroborar a conclusão de prática ilícita pelas empresas. Para além da equivalência das propostas, com diferença mínima dos valores, verificou-se repartição das sequencias de lotes nos três pregões analisados, compondo-se quadro de concerto entre as concorrentes para prática de fraude. O conjunto probatório reunido no processo administrativo se mostra suficiente, em princípio, para sustentar a punição da empresa.” (id 118900102 da ação n. 0702960-90.2022.8.07.0018). Ademais, também neste exame superficial, não é possível projetar que durante o regular processamento deste recurso poderá a empresa recorrente sofrer dano grave, de difícil ou impossível reparação a justificar a antecipação dos efeitos da tutela recursal, ressaltando que a competência para analisar o mérito recursal é do Colegiado, e não do Relator do agravo. Assim sendo, diante da ausência de comprovação, de pronto, dos requisitos que autorizam a concessão de medida liminar, é recomendável aguardar-se a regular tramitação do recurso para que a matéria controversa seja dirimida pelo Colegiado. Diante do exposto, INDEFIRO a medida liminar pleiteada. Publique-se. Comunique-se ao Juízo da causa, requisitando as informações pertinentes. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso. Após, sejam os autos conclusos a esta Relatoria. Brasília, 25 de abril de 2022. Desembargador CRUZ MACEDO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Número do processo: 0711260-95.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: B. C. M. L.. AGRAVADO: D. F. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por B. C. M. L. contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de ação proposta pela ora agravante em face do D. F., indeferiu o pedido de tutela de urgência, que havia sido formulado no sentido de suspender os efeitos da decisão administrativa que aplicou sanção à empresa, impedindo-a de participar de licitação e contratar com a Administração do Distrito Federal pelo prazo de dois anos, além de imposição de multa. Nas razões do recurso, a empresa agravante explica, em apertada síntese, que respondeu a dois processos administrativos para apurar fatos descritos em relatório de auditoria encaminhado pelo TCDF, que suspeitava de conluio entre empresas em pregões eletrônicos, contudo, uma das peças de defesas não teria sido analisada, porque fora apresentada pela empresa no primeiro processo, que foi anulado. Afirma que, mesmo assim, ao fim do segundo processo, foram aplicadas as graves sanções à empresa, as quais incluem multa e impedimento de licitar e contratar com o Poder Público. Em longo arrazoado, defende que as penalidades foram aplicadas com juízo de opinião, sem indicação de elementos concretos de prova; que a decisão administrativa é nula; que houve violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da motivação e da presunção de inocência; que, no caso, não há como presumir a legitimidade do ato administrativo; que houve sanção surpresa, porque foram instaurados dois processos para apurar os mesmos fatos, mas com finalidades distintas, para aplicar sanções diferentes. No ponto, explica que no primeiro processo, posteriormente anulado, defendeu-se quanto à possibilidade de aplicação de sanções administrativas previstas na Lei n. 8666/1993 e Lei n. 10.520/2002, e, no segundo, com relação às penalidades previstas no art. 5o, inciso IV, alínea “a”, da Lei n. 12.846/2013. Rebate a decisão agravada, registrando que não se trata de ausência de oportunidade de apresentar defesa, mas sim da ausência de análise de defesa específica apresentada em processo que foi anulado. Afirma ainda que houve ilegal omissão do Controlador-Geral, que aprovou parecer sem cumprir seu dever de analisar o mérito do recurso; que houve presunção de má-fé, não comprovada; que a empresa demonstrou que não havia irregularidades; que não houve lesão ao erário, conforme reconhecido pelo TCDF. Registra que “tudo isso foi ignorado pela r. decisão agravada. Todas as explicações da Biotronik e indícios concretos do caso, para o MM. Juízo a quo não "convencem". Por outro lado, meras opiniões e achismos enviesados das autoridades, que jamais analisaram ou apontaram prova, são suficientes para justificar sanções gravíssimas. Mais uma vez, trata-se de situação kafkaniana, inquisitória, mas conhecida: a verdade sabida, hábito inconstitucional e ilegal do poder público de condenar sem provas e com a presunção de que o particular age de má-fé. Tal situação é inconstitucional, ilegal e deve ser rechaçada pelo Poder Judiciário.” Reafirma que não há provas de ilicitude, e que a condenação está baseada em “indícios”, em “mera interpretação dos resultados dos pregões analisados”, na “opinião das autoridades”. Atesta que a conduta dolosa não pode ser presumida, porque, como decidido pelo STJ, a boa-fé se presume e a má-fé se comprova. Defende ainda que houve violação à Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, Lei n. 13874/2019, tendo em vista que a Administração deve comprovar as condutas por ela acusadas, deve fundamentar suas sanções em lastro probatório, e não pode obrigar o administrado a comprovar a inexistência de irregularidade. Por tudo isso, entende que as decisões impugnadas devem ter a nulidade declarada, diante da condenação sem provas e com base em má-fé presumida. Subsidiariamente, defende a desproporcionalidade das sanções, porque “sem provas de ilicitude e sem danos, não se pode admitir a aplicação da pior sanção (pena de morte para a empresa) àquele que não cometeu a pior conduta. A desproporcionalidade verificada é fruto da ausência de motivação das decisões e da análise do mérito do caso.” Registra que a proibição de contratar com o Poder Público gera danos graves não so à empresa, mas também ao interesse público, na medida em que retira do mercado os principais participantes, podendo gerar risco de desabastecimento de produtos e materiais essenciais à saúde pública e manutenção da vida. Conclui dizendo que “no caso concreto, a sanção aplicada à Autora não é adequada ao fim pretendido, pois a coletividade e o interesse público serão os maiores prejudicados. Não é necessária, pois não houve dano e o contrato foi integralmente cumprido. E, por fim, não é proporcional em sentido estrito porque se trata da pior sanção possível em um caso que sequer há provas do suposto conluio”. Por entender que comprovou a presença dos requisitos que autorizam a medida, requer seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para suspender os efeitos da decisão n. 99/2021 do Secretário de Saúde do DF e respectiva Portaria n. 810, de 18/08/2021, bem como o despacho do Controlador-Geral do DF e respectiva Portaria n. 49, de 02/03/2022, a qual negou provimento ao recurso administrativo, até julgamento final do processo principal, sobretudo para que seja suspensos os efeitos da penalidade de impedimento de licitar com a Administração pelo prazo de 02 (dois) anos. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, para reformar integralmente a decisão agravada e deferir o pedido liminar deduzido na origem, para que sejam suspensos os efeitos da penalidade imposta à empresa. Preparo regular (id 34339320). É o relatório. Decido. Nesta fase de cognição sumária, o Relator limita-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão da tutela pretendida, verificando a presença da probabilidade do direito alegado e o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo. Neste primeiro exame, não vejo demonstrados todos os requisitos ensejadores da medida liminar postulada, em que pese à forte argumentação apresentada na peça recursal, baseada, especialmente, na inexistência de provas quanto aos fatos imputados à empresa e de ausência de análise adequada da defesa apresentada, com consequente aplicação de graves sanções, em alegada ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da motivação e da presunção de inocência. De fato, há questões no feito principal que precisam ser mais bem esclarecidas, afinal, da análise superficial, possível nesta etapa processual, dos documentos apresentados, não se vislumbra, de pronto, a alegada probabilidade do direito vindicado, porque, neste exame não exauriente, não se constatam as “falhas” apontadas pela empresa agravante no curso do procedimento administrativo, sendo importante registrar, neste momento, a presunção de legalidade do ato administrativo. Como ressaltado pelo Juízo, na decisão ora agravada, “as informações reunidas no processo administrativo indicam que no Pregão Eletrônico 288/2014 foi detectada repartição das sequências dos lotes. A comissão que analisou o caso também verificou haver similaridade numérica dos valores em praticamente todos os lotes licitados, com diferença mínima dos valores. Os fatos analisados indicam haver prática absolutamente anormal em licitações públicas, culminando com a conclusão de que houve conluio entre os concorrentes. A tese de que as propostas se assemelharam em razão das estratégias adotadas pelas empresas e também em razão dos estudos dirigidos para observação de condutas e tendências dos concorrentes (“benchmarking”), associado ao fato de que as empresas já concorrem entre si há tempos, não convence. Na verdade, todo o conjunto fático aponta para corroborar a conclusão de prática ilícita pelas empresas. Para além da equivalência das propostas, com diferença mínima dos valores, verificou-se repartição das sequencias de lotes nos três pregões analisados, compondo-se quadro de concerto entre as concorrentes para prática de fraude. O conjunto probatório reunido no processo administrativo se mostra suficiente, em princípio, para sustentar a punição da empresa.” (id 118900102 da ação n. 0702960-90.2022.8.07.0018). Ademais, também neste exame superficial, não é possível projetar que durante o regular processamento deste recurso poderá a empresa recorrente sofrer dano grave, de difícil ou impossível reparação a justificar a antecipação dos efeitos da tutela recursal, ressaltando que a competência para analisar o mérito recursal é do Colegiado, e não do Relator do agravo. Assim sendo, diante da ausência de comprovação, de pronto, dos requisitos que autorizam a concessão de medida liminar, é recomendável aguardar-se a regular tramitação do recurso para que a matéria controversa seja dirimida pelo Colegiado. Diante do exposto, INDEFIRO a medida liminar pleiteada. Publique-se. Comunique-se ao Juízo da causa, requisitando as informações pertinentes. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso. Após, sejam os autos conclusos a esta Relatoria. Brasília, 25 de abril de 2022. Desembargador CRUZ MACEDO Relator