Tribunal: TJDFT
Processo: 0700957-02.2021.8.07.0018
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0700957-02.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: RJU COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS S.A., LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A, CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA, RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA, RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA, LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A, LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA, LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A, LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA, CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado por RJU COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS S.A. e OUTROS, concedeu a segurança “para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais” (ID 28290812). Em suas razões, o apelante requereu, preliminarmente, a suspensão do processo até o trânsito em julgado do RE n. 1.287.019 (Tema 1093). No mérito, pediu a reforma da sentença para que seja denegada a segurança (ID 28290823). Preparo dispensado (art. 1.007, §1o, do Código de Processo Civil – CPC). Contrarrazões apresentadas (ID 28290828). Determinada a suspensão do processo (ID 28676339). Certificada a ocorrência do trânsito em julgado no RE n. 1.287.019 (ID 34873653), as partes foram intimadas a se manifestarem (ID 35298513). Todavia, quedaram-se inertes (ID 35691448). É o relatório. DECIDO. Trata-se, na origem, de mandado de segurança em que as impetrantes/apeladas requerem o afastamento: 1) da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) e do adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal, já realizadas e futuras, enquanto não editada lei complementar nacional que veicule normas gerais sobre o tributo e, posteriormente, lei estadual que institua validamente o imposto, observados ainda os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal; e 2) da imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento dos tributos (ID 28290765). A sentença concedeu a segurança “para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais” (ID 28290812). O Distrito Federal interpôs a presente apelação (ID 28290823). O Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar o RE n. 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093). Destaque-se ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF, portanto, modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022, o que legitimou que os Estados e o Distrito Federal continuassem a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Entretanto, foram expressamente ressalvadas da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”. Assim, para a solução da controvérsia recursal, faz-se necessário, inicialmente, determinar o marco temporal da modulação de efeitos para as ações judiciais em curso e, consequentemente, definir se o presente mandamus estava em curso para fins de afastar a modulação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral 1093. Há três datas a serem consideradas: 1) data da conclusão do julgamento do RE n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF (24/02/2022); 2) data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021); e 3) data da publicação do acórdão (25/05/2021). De acordo com o STF, “o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma” (AgR MS: 35446 DF - DISTRITO FEDERAL 0015598-12.2017.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 13/04/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-123 21-06-2018). Logo, o marco temporal utilizado para identificar “as ações judiciais em curso" deve ser a data de conclusão do julgamento do RE n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, que ocorreu em 24/02/2021. Ademais, o Ministro Dias Toffoli, relator designado para o acórdão, apresentou as seguintes justificativas para a modulação de efeitos da decisão: “Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital no 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio. Além do mais, é imprescindível recordar que a EC no 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais. Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional. (...) As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar. Ratificar é modo de dizer; enfim, o Congresso poderá ponderar sobre elas, editando uma lei complementar.” A modulação não deve alcançar as ações propostas após a data do julgamento do RE n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF (24/02/2021). Conclusão diversa permitiria que outros contribuintes ingressassem com ações individuais após o julgamento para beneficiar-se da modulação, o que vai de encontro com a intenção do STF ao postergar os efeitos da decisão: evitar insegurança jurídica e prejuízos aos estados e ao Distrito Federal. No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, de modo que a ele se aplica a modulação proposta pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral 1093. Resta prejudicado, portanto, direito líquido e certo das impetrantes quanto ao afastamento da cobrança do ICMS-Difal e, consequentemente, do Adicional do FECP, referente às operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal realizadas antes da impetração do mandado de segurança e até o final de 2021. Ressalte-se, ainda, que, no julgamento do RE 1.287.019 e da ADI n. 5.469/DF, o STF declarou válidas, porém sem efeitos enquanto não editada a lei complementar, as leis dos estados e do Distrito Federal, editadas após a EC n. 87/2015, que preveem o ICMS-Difal referente às operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, não se faz necessária a edição de nova lei distrital para a cobrança do ICMS-Difal, o que prejudica a pretensão dos impetrantes também nesse ponto. Contudo, a Lei Complementar – LC n. 190/2022, que alterou a LC n. 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS-Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, somente foi publicada em 05/01/2022. Diante disso, certo é que deve ser afastada a exigibilidade do ICMS-Difal nos quatro primeiros dias de 2022. Todavia, quanto à aplicação ou não do princípio da anterioridade à LC n. 190/2022, existe bastante divergência. O deslinde da controvérsia recursal envolve, necessariamente, a análise da constitucionalidade do art. 3o da referida Lei Complementar, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Tramitam no Supremo Tribunal Federal – STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a partir de que momento temporal - termo a quo - os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, o Desembargador Esdras Neves de Almeida, também integrante desta 6a Turma Cível, proferiu despacho nos autos da Apelação/Remessa Necessária n. 0700347-97.2022.8.07.0018, em 24/03/2022, com o seguinte teor: “Cuida-se de REEXAME NECESSÁRIO e de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrentes de operações de venda de mercadorias realizadas pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022. Tornou definitiva a liminar deferida, e estabeleceu custas e despesas ex lege, nos termos dos artigos 82, § 2o, 84 e 98 a 102, do Código de Processo Civil, sem condenação em honorários advocatícios (ID 33373249). O DISTRITO FEDERAL suscita incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Autos sucintamente relatados. Os argumentos apresentados são relevantes e aptos para justificar a análise da questão e eventualmente instaurar incidente de inconstitucionalidade, nos termos dos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil. A declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal, verbis: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. O contexto fático da controvérsia impõe a atuação conjunta para solução da questão, pois dificulta o planejamento orçamentário e financeiro do Distrito Federal, bem como a organização empresarial da impetrante/apelada e de milhares de outros empresários. Destaque-se ainda o fato de que as pessoas jurídicas que conseguiram o deferimento de medidas liminares estão impossibilitadas de usufruírem dos seus efeitos, em razão da suspensão de segurança deferida no Processo no 0706978-14.2022.8.07.0000. Ante o exposto, e considerando o teor do artigo 948, do Código de Processo Civil, e do artigo 287, do Regimento Interno deste Tribunal, CONCEDO às partes o prazo de 15 dias, para que se manifestem sobre eventual inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, no prazo de 30 dias. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.” – grifou-se A definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso. Portanto, mostra-se recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual. Destaque-se que a suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000). Com essas considerações, nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de Processo Civil, determino o sobrestamento do processo: 1) até ulterior decisão do Desembargador Esdras Neves de Almeida sobre a instauração do incidente de inconstitucionalidade; 2) caso submetida ao órgão colegiado e acolhida, até o julgamento pelo Conselho Especial (arts. 288, II, e 293, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT; ou 3) caso ocorra antes, até decisão (liminar ou definitiva) do STF sobre a questão. Após, voltem os autos conclusos. Brasília-DF, 31 de maio de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0700957-02.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: RJU COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS S.A., LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A, CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA, RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA, RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA, LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A, LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA, LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A, LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA, CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA., CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A, CP COMERCIAL S/A D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado por RJU COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS S.A. e OUTROS, concedeu a segurança “para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais” (ID 28290812). Em suas razões, o apelante requereu, preliminarmente, a suspensão do processo até o trânsito em julgado do RE n. 1.287.019 (Tema 1093). No mérito, pediu a reforma da sentença para que seja denegada a segurança (ID 28290823). Preparo dispensado (art. 1.007, §1o, do Código de Processo Civil – CPC). Contrarrazões apresentadas (ID 28290828). Determinada a suspensão do processo (ID 28676339). Certificada a ocorrência do trânsito em julgado no RE n. 1.287.019 (ID 34873653), as partes foram intimadas a se manifestarem (ID 35298513). Todavia, quedaram-se inertes (ID 35691448). É o relatório. DECIDO. Trata-se, na origem, de mandado de segurança em que as impetrantes/apeladas requerem o afastamento: 1) da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) e do adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal, já realizadas e futuras, enquanto não editada lei complementar nacional que veicule normas gerais sobre o tributo e, posteriormente, lei estadual que institua validamente o imposto, observados ainda os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal; e 2) da imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos decorrentes do não recolhimento dos tributos (ID 28290765). A sentença concedeu a segurança “para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais” (ID 28290812). O Distrito Federal interpôs a presente apelação (ID 28290823). O Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar o RE n. 1.287.019, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093). Destaque-se ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF, portanto, modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022, o que legitimou que os Estados e o Distrito Federal continuassem a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Entretanto, foram expressamente ressalvadas da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”. Assim, para a solução da controvérsia recursal, faz-se necessário, inicialmente, determinar o marco temporal da modulação de efeitos para as ações judiciais em curso e, consequentemente, definir se o presente mandamus estava em curso para fins de afastar a modulação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral 1093. Há três datas a serem consideradas: 1) data da conclusão do julgamento do RE n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF (24/02/2022); 2) data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021); e 3) data da publicação do acórdão (25/05/2021). De acordo com o STF, “o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma” (AgR MS: 35446 DF - DISTRITO FEDERAL 0015598-12.2017.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 13/04/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-123 21-06-2018). Logo, o marco temporal utilizado para identificar “as ações judiciais em curso" deve ser a data de conclusão do julgamento do RE n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, que ocorreu em 24/02/2021. Ademais, o Ministro Dias Toffoli, relator designado para o acórdão, apresentou as seguintes justificativas para a modulação de efeitos da decisão: “Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital no 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio. Além do mais, é imprescindível recordar que a EC no 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais. Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional. (...) As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar. Ratificar é modo de dizer; enfim, o Congresso poderá ponderar sobre elas, editando uma lei complementar.” A modulação não deve alcançar as ações propostas após a data do julgamento do RE n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF (24/02/2021). Conclusão diversa permitiria que outros contribuintes ingressassem com ações individuais após o julgamento para beneficiar-se da modulação, o que vai de encontro com a intenção do STF ao postergar os efeitos da decisão: evitar insegurança jurídica e prejuízos aos estados e ao Distrito Federal. No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, de modo que a ele se aplica a modulação proposta pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral 1093. Resta prejudicado, portanto, direito líquido e certo das impetrantes quanto ao afastamento da cobrança do ICMS-Difal e, consequentemente, do Adicional do FECP, referente às operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal realizadas antes da impetração do mandado de segurança e até o final de 2021. Ressalte-se, ainda, que, no julgamento do RE 1.287.019 e da ADI n. 5.469/DF, o STF declarou válidas, porém sem efeitos enquanto não editada a lei complementar, as leis dos estados e do Distrito Federal, editadas após a EC n. 87/2015, que preveem o ICMS-Difal referente às operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, não se faz necessária a edição de nova lei distrital para a cobrança do ICMS-Difal, o que prejudica a pretensão dos impetrantes também nesse ponto. Contudo, a Lei Complementar – LC n. 190/2022, que alterou a LC n. 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS-Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, somente foi publicada em 05/01/2022. Diante disso, certo é que deve ser afastada a exigibilidade do ICMS-Difal nos quatro primeiros dias de 2022. Todavia, quanto à aplicação ou não do princípio da anterioridade à LC n. 190/2022, existe bastante divergência. O deslinde da controvérsia recursal envolve, necessariamente, a análise da constitucionalidade do art. 3o da referida Lei Complementar, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Tramitam no Supremo Tribunal Federal – STF duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a partir de que momento temporal - termo a quo - os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS. Ademais, especificamente sobre a constitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022, o Desembargador Esdras Neves de Almeida, também integrante desta 6a Turma Cível, proferiu despacho nos autos da Apelação/Remessa Necessária n. 0700347-97.2022.8.07.0018, em 24/03/2022, com o seguinte teor: “Cuida-se de REEXAME NECESSÁRIO e de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DISTRITO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu a segurança, para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrentes de operações de venda de mercadorias realizadas pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, durante o exercício de 2022. Tornou definitiva a liminar deferida, e estabeleceu custas e despesas ex lege, nos termos dos artigos 82, § 2o, 84 e 98 a 102, do Código de Processo Civil, sem condenação em honorários advocatícios (ID 33373249). O DISTRITO FEDERAL suscita incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Autos sucintamente relatados. Os argumentos apresentados são relevantes e aptos para justificar a análise da questão e eventualmente instaurar incidente de inconstitucionalidade, nos termos dos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil. A declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal, verbis: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. O contexto fático da controvérsia impõe a atuação conjunta para solução da questão, pois dificulta o planejamento orçamentário e financeiro do Distrito Federal, bem como a organização empresarial da impetrante/apelada e de milhares de outros empresários. Destaque-se ainda o fato de que as pessoas jurídicas que conseguiram o deferimento de medidas liminares estão impossibilitadas de usufruírem dos seus efeitos, em razão da suspensão de segurança deferida no Processo no 0706978-14.2022.8.07.0000. Ante o exposto, e considerando o teor do artigo 948, do Código de Processo Civil, e do artigo 287, do Regimento Interno deste Tribunal, CONCEDO às partes o prazo de 15 dias, para que se manifestem sobre eventual inconstitucionalidade do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, no prazo de 30 dias. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.” – grifou-se A definição sobre a constitucionalidade ou não do art. 3o da LC 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso. Portanto, mostra-se recomendável, neste momento, o sobrestamento do curso processual. Destaque-se que a suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000). Com essas considerações, nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de Processo Civil, determino o sobrestamento do processo: 1) até ulterior decisão do Desembargador Esdras Neves de Almeida sobre a instauração do incidente de inconstitucionalidade; 2) caso submetida ao órgão colegiado e acolhida, até o julgamento pelo Conselho Especial (arts. 288, II, e 293, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT; ou 3) caso ocorra antes, até decisão (liminar ou definitiva) do STF sobre a questão. Após, voltem os autos conclusos. Brasília-DF, 31 de maio de 2022. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator