Tribunal: TJDFT
Processo: 0703639-47.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por NEOLIFE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS NATURAIS LTDA (agravante/autor) em face da decisão proferida nos autos do mandado de segurança n.o 0700831-15.2022.8.07.0018 proposto em face do DISTRITO FEDERAL e SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL (agravado/réus), que indeferiu a liminar, nos seguintes termos (ID 114436083 dos autos de origem): (...) Trata-se de mandado de segurança impetrado pela NEOLIFE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS PRODUTOS NATURAIS LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “(...) atua no comércio eletrônico de diversos produtos, especialmente de cosméticos e suplementos alimentares. Os estabelecimentos da Impetrante estão localizados em Santa Catarina (matriz) e no Espírito Santo (filial), mas vendem os referidos produtos para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados da federação, inclusive no Distrito Federal (...)” (id. n.o 114415715, p. 2). Na petição inicial, a requerente sustenta que “(...) para atender ao disposto nos artigos 146, inciso III, alínea “a” e 155, §2o, inciso XII da Constituição, em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022, estabelecendo as normas gerais referentes ao DIFAL. 7. Apesar de o artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022 determinar que a aplicação das normas gerais referentes ao DIFAL deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, em 06/01/2022 foi publicado o Convênio ICMS n° 236/2021, autorizando os Estados a exigirem o DIFAL já a partir de 01/01/2022. 8. O Distrito Federal é signatário do Convênio ICMS n° 236/2021, razão pela qual a Impetrante tem o justo receio de que esse Estado venha a lhe exigir o DIFAL a qualquer momento. Além disso, a Lei no 5.546/2015, que instituiu o DIFAL antes da publicação da Lei Complementar n° 190/2022, não foi revogada, o que reforça o risco de cobrança da exação pelo Distrito Federal de forma imediata. 9. Ocorre que a exigência do DIFAL no exercício de 2022 viola frontalmente o artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, assim como os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos pelo artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição. 10. Além disso, o DIFAL não pode ser exigido antes que os Estados editem suas próprias leis para a instituição da exação, após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022.” (id. n.o 114415715, p. 3). Requer a concessão de medida liminar, “(...) para o fim de: (a) suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre operações envolvendo bens destinados a consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 e também nos exercícios seguintes, enquanto o Distrito Federal não editar lei local para a instituição do DIFAL após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022, afastando-se assim a aplicação da Lei no 5.546/2015 e, por consequência, de todos os dispositivos infralegais que nela se fundamentam; e (b) determinar que a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer tendente a exigência do DIFAL, especialmente a retenção ou apreensão de mercadorias por falta de pagamento da exação ou a negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal.” (id. n.o 114415715, p. 10, Seção III, item “41”). No mérito, pleiteia “(...) a concessão da segurança, para o fim de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre operações envolvendo bens destinados a consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 e também nos exercícios seguintes, enquanto o Distrito Federal não editar lei local para a instituição do DIFAL após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022, afastando-se a aplicação da Lei no 5.546/2015 e, por consequência, de todos os dispositivos infralegais que nela se fundamentam; bem como (b) à restituição dos pagamentos indevidos efetuados a título de DIFAL a partir do exercício 2022, devidamente atualizados, condenando-se a autoridade coatora à abstenção da prática de qualquer ato tendente a comprometer o exercício desses direitos.” (id. n.o 114415715, p. 12, Seção III, item “48”). Documentos acompanham a petição inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Por fim, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. (...) Em suas razões recursais (ID 32498369), o agravante defende que, nos termos do art. 155, § 2°, VII, da Constituição Federal, outorga ao Estado de destino a competência para instituição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). Sustenta que “a Emenda Constitucional n° 87/2015 outorgou ao Estado de destino a competência para tributar parte das operações que destinem bens a consumidor final não contribuinte localizado em seu território, por meio do DIFAL. Em outras palavras, a referida Emenda introduziu autorização constitucional para a criação de uma nova relação jurídica tributária entre o remetente dos bens e o Estado de localização do destinatário. Essa circunstância inclusive foi reconhecida pela Suprema Corte no julgamento da ADI 5.469, quando declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n° 93/2015.” (ID 32498369 – Pág. 5) Alega que em razão da declaração de inconstitucionalidade do Convênio n° 93/2015 e diante da falta de Lei Complementar editada após a edição da MP 87/2015, as operações interestaduais destinadas a não contribuintes só podem ser tributadas pelo ICMS do Estado de origem. Diz que após a edição da Lei Complementar 190/2022, os Estados de destino poderão instituir a DIFAL por meio de lei local. Afirma que “a fórmula de cálculo do DIFAL prevista pela Lei Complementar n° 190/2022 não é a mesma anteriormente prevista pelo Convênio ICMS n° 93/2015. O Convênio ICMS n° 93/2015 previa a apuração do DIFAL mediante utilização da base única, ao passo que a Lei Complementar n° 190/2022 prevê a apuração do DIFAL mediante utilização da base dupla , o que implica majoração do valor do DIFAL (aumento de tributo) em mais de 20%” (ID 32498369 – Pág. 6) Assevera que a imediata produção de efeitos da Lei Complementar n° 190/2022, que foi publicada em 05/01/2022, contraria o próprio art. 3° da referida legislação, bem como o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Aduz que o juiz a quo não pode declarar de ofício a inconstitucionalidade do art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022, que determinou a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo necessário, para tanto, a maioria absoluta do Órgão Especial desta Corte de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e do enunciado da Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a DIFAL não representa apenas a majoração, mas sim a criação de um tributo. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal, “para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre operações envolvendo bens destinados a consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 e também nos exercícios seguintes, enquanto o Distrito Federal não editar lei local para a instituição do DIFAL após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022, afastando-se assim a aplicação da Lei no 5.546/2015 e, no mérito, o conhecimento e provimento do agravo de instrumento. Preparo (ID 32498371). É o relatório. DECIDO. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos cumulativos previstos no parágrafo único do art. 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal quando, à luz do art. 300 da lei processual civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da liminar. A Corte Suprema julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema n.o 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Nesse sentido, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão pode ser concretizada a partir do exercício financeiro de 2022, uma vez que foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, evitando-se, dessa forma, que os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Sobre o tema já decidiu esta Corte de Justiça, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DECOTE DO EXCESSO. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada. 3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada. 4. Incorre em julgamento ultra petita a sentença que concede ao autor mais do que fora pleiteado, acarretando o decote daquilo que foi concedido em excesso e não a nulidade total do julgamento. 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). 8. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o Mandado de Segurança foi impetrado em 1o/2/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento pelo e. STF, em 24/2/2021. 9. Se há irregularidade na cobrança do DIFAL por ausência de Lei Complementar que a discipline, a cobrança de valor destinado ao FECP, de natureza acessória, também se invalida. 10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. No mérito, negou-se provimento aos recursos. Rejeitadas as demais preliminares. (Acórdão 1395491, 07003508620218070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/1/2022, publicado no DJE: 9/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) Por outro lado, por se tratar de matéria de ordem pública, a inconstitucionalidade incidental do art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022, que determinou a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pode ser declarada de ofício pelo magistrado a quo. Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça. Confira-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. APLICAÇÃO. LEI DISTRITAL N. 6.618/2020. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO NO TETO CORRESPONDENTE A OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR. CRIAÇÃO DE DESPESA. INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL. POSSIBILIDADE. 1. O ordenamento jurídico brasileiro permite que qualquer órgão do Poder Judiciário efetue o controle incidental da constitucionalidade de norma imprescindível e prejudicial à solução da lide. Nessa hipótese, a declaração de inconstitucionalidade é parte da fundamentação da decisão, razão pela qual a sua eficácia limita-se às partes do processo. 2. O aumento no teto correspondente a obrigação de pequeno valor, independentemente de precatório, resulta em nítida criação de despesa, razão pela qual sua iniciativa é privativa do Chefe do Poder Executivo. 3. A Lei Distrital n. 6.618/2020 invadiu matéria cuja iniciativa de lei é privativa do Governador do Distrito Federal, razão pela qual deve ser mantida a decisão que declarou incidentalmente a sua inconstitucionalidade. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1326814, 07460264820208070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 5a Turma Cível, data de julgamento: 17/3/2021, publicado no DJE: 29/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.480/03 DO ESTADO DE GOIÁS. TRANSPORTE CLANDESTINO DE PASSAGEIROS. MULTA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. ART. 22, XI, CF. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conforme o princípio da congruência a sentença deve resolver a lide nos exatos limites da demanda, não podendo se posicionar além do que foi pedido (ultra petita), nem aquém (citra ou infra petita), tampouco dela se alhear (extra petita), sob pena de nulidade do ato decisório, ressalvadas as matérias cognoscíveis de ofício. 2. A declaração incidental de inconstitucionalidade é matéria de ordem pública, podendo ser conhecido de ofício pelo magistrado, sem implicar em julgamento extra ou ultra petita. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 3. Até o advento da lei complementar prevista no parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal, não podem os Estados legislar a respeito das matérias de competência privativa da União, relacionadas no referido artigo, entre as quais inclui-se o trânsito e transporte. 4. Apenas a União tem competência para legislar acerca de trânsito e transporte, sendo inconstitucional lei estadual que imponha sanção mais gravosa que a prevista no Código de Trânsito Brasileiro para as mesmas infrações (precedentes do STF). 4.1. No caso em análise, a lei estadual 14.480/03, em seus artigos 1o, inciso I e 3o inciso I estabeleceu multa mais gravosa para o transporte clandestino de passageiros, situação já regulada por legislação federal - Código de Trânsito Brasileiro - a qual, por sua vez, obedece a previsão do artigo 22, inciso XI, da Constituição Federal. 5. Reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos artigos que deram fundamentação a Certidão de Dívida Ativa objeto da execução, é nulo o título executivo. 6. Recurso conhecido. Preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita rejeitada. Recurso improvido. (Acórdão 959607, 20150111182792APC, Relator: ALFEU MACHADO, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 3/8/2016, publicado no DJE: 18/8/2016. Pág.: 126-137) (grifei) Assim, na via estreita de análise que ora se impõe, entendo que não merece guarida o pleito liminar, diante da ausência de probabilidade do direito invocado, de forma que a manutenção da situação fática consolidada pela decisão agravada, ao menos até o julgamento do mérito do presente recurso, é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Intimem-se os agravados para responderem, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem pertinente para o julgamento do mérito deste recurso (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria de Justiça para manifestação. Publique-se. Intime-se.

Inteiro teor:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por NEOLIFE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS NATURAIS LTDA (agravante/autor) em face da decisão proferida nos autos do mandado de segurança n.o 0700831-15.2022.8.07.0018 proposto em face do DISTRITO FEDERAL e SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL (agravado/réus), que indeferiu a liminar, nos seguintes termos (ID 114436083 dos autos de origem): (...) Trata-se de mandado de segurança impetrado pela NEOLIFE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS PRODUTOS NATURAIS LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “(...) atua no comércio eletrônico de diversos produtos, especialmente de cosméticos e suplementos alimentares. Os estabelecimentos da Impetrante estão localizados em Santa Catarina (matriz) e no Espírito Santo (filial), mas vendem os referidos produtos para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados da federação, inclusive no Distrito Federal (...)” (id. n.o 114415715, p. 2). Na petição inicial, a requerente sustenta que “(...) para atender ao disposto nos artigos 146, inciso III, alínea “a” e 155, §2o, inciso XII da Constituição, em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022, estabelecendo as normas gerais referentes ao DIFAL. 7. Apesar de o artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022 determinar que a aplicação das normas gerais referentes ao DIFAL deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, em 06/01/2022 foi publicado o Convênio ICMS n° 236/2021, autorizando os Estados a exigirem o DIFAL já a partir de 01/01/2022. 8. O Distrito Federal é signatário do Convênio ICMS n° 236/2021, razão pela qual a Impetrante tem o justo receio de que esse Estado venha a lhe exigir o DIFAL a qualquer momento. Além disso, a Lei no 5.546/2015, que instituiu o DIFAL antes da publicação da Lei Complementar n° 190/2022, não foi revogada, o que reforça o risco de cobrança da exação pelo Distrito Federal de forma imediata. 9. Ocorre que a exigência do DIFAL no exercício de 2022 viola frontalmente o artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, assim como os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos pelo artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição. 10. Além disso, o DIFAL não pode ser exigido antes que os Estados editem suas próprias leis para a instituição da exação, após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022.” (id. n.o 114415715, p. 3). Requer a concessão de medida liminar, “(...) para o fim de: (a) suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre operações envolvendo bens destinados a consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 e também nos exercícios seguintes, enquanto o Distrito Federal não editar lei local para a instituição do DIFAL após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022, afastando-se assim a aplicação da Lei no 5.546/2015 e, por consequência, de todos os dispositivos infralegais que nela se fundamentam; e (b) determinar que a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer tendente a exigência do DIFAL, especialmente a retenção ou apreensão de mercadorias por falta de pagamento da exação ou a negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal.” (id. n.o 114415715, p. 10, Seção III, item “41”). No mérito, pleiteia “(...) a concessão da segurança, para o fim de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre operações envolvendo bens destinados a consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 e também nos exercícios seguintes, enquanto o Distrito Federal não editar lei local para a instituição do DIFAL após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022, afastando-se a aplicação da Lei no 5.546/2015 e, por consequência, de todos os dispositivos infralegais que nela se fundamentam; bem como (b) à restituição dos pagamentos indevidos efetuados a título de DIFAL a partir do exercício 2022, devidamente atualizados, condenando-se a autoridade coatora à abstenção da prática de qualquer ato tendente a comprometer o exercício desses direitos.” (id. n.o 114415715, p. 12, Seção III, item “48”). Documentos acompanham a petição inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Por fim, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. (...) Em suas razões recursais (ID 32498369), o agravante defende que, nos termos do art. 155, § 2°, VII, da Constituição Federal, outorga ao Estado de destino a competência para instituição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). Sustenta que “a Emenda Constitucional n° 87/2015 outorgou ao Estado de destino a competência para tributar parte das operações que destinem bens a consumidor final não contribuinte localizado em seu território, por meio do DIFAL. Em outras palavras, a referida Emenda introduziu autorização constitucional para a criação de uma nova relação jurídica tributária entre o remetente dos bens e o Estado de localização do destinatário. Essa circunstância inclusive foi reconhecida pela Suprema Corte no julgamento da ADI 5.469, quando declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n° 93/2015.” (ID 32498369 – Pág. 5) Alega que em razão da declaração de inconstitucionalidade do Convênio n° 93/2015 e diante da falta de Lei Complementar editada após a edição da MP 87/2015, as operações interestaduais destinadas a não contribuintes só podem ser tributadas pelo ICMS do Estado de origem. Diz que após a edição da Lei Complementar 190/2022, os Estados de destino poderão instituir a DIFAL por meio de lei local. Afirma que “a fórmula de cálculo do DIFAL prevista pela Lei Complementar n° 190/2022 não é a mesma anteriormente prevista pelo Convênio ICMS n° 93/2015. O Convênio ICMS n° 93/2015 previa a apuração do DIFAL mediante utilização da base única, ao passo que a Lei Complementar n° 190/2022 prevê a apuração do DIFAL mediante utilização da base dupla , o que implica majoração do valor do DIFAL (aumento de tributo) em mais de 20%” (ID 32498369 – Pág. 6) Assevera que a imediata produção de efeitos da Lei Complementar n° 190/2022, que foi publicada em 05/01/2022, contraria o próprio art. 3° da referida legislação, bem como o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Aduz que o juiz a quo não pode declarar de ofício a inconstitucionalidade do art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022, que determinou a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo necessário, para tanto, a maioria absoluta do Órgão Especial desta Corte de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e do enunciado da Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a DIFAL não representa apenas a majoração, mas sim a criação de um tributo. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal, “para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre operações envolvendo bens destinados a consumidores finais não contribuintes localizados no Distrito Federal, durante todo o exercício de 2022 e também nos exercícios seguintes, enquanto o Distrito Federal não editar lei local para a instituição do DIFAL após a publicação da Lei Complementar n° 190/2022, afastando-se assim a aplicação da Lei no 5.546/2015 e, no mérito, o conhecimento e provimento do agravo de instrumento. Preparo (ID 32498371). É o relatório. DECIDO. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos cumulativos previstos no parágrafo único do art. 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal quando, à luz do art. 300 da lei processual civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da liminar. A Corte Suprema julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema n.o 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Nesse sentido, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão pode ser concretizada a partir do exercício financeiro de 2022, uma vez que foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, evitando-se, dessa forma, que os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Sobre o tema já decidiu esta Corte de Justiça, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DECOTE DO EXCESSO. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada. 3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada. 4. Incorre em julgamento ultra petita a sentença que concede ao autor mais do que fora pleiteado, acarretando o decote daquilo que foi concedido em excesso e não a nulidade total do julgamento. 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). 8. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o Mandado de Segurança foi impetrado em 1o/2/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento pelo e. STF, em 24/2/2021. 9. Se há irregularidade na cobrança do DIFAL por ausência de Lei Complementar que a discipline, a cobrança de valor destinado ao FECP, de natureza acessória, também se invalida. 10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. No mérito, negou-se provimento aos recursos. Rejeitadas as demais preliminares. (Acórdão 1395491, 07003508620218070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/1/2022, publicado no DJE: 9/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) Por outro lado, por se tratar de matéria de ordem pública, a inconstitucionalidade incidental do art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022, que determinou a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pode ser declarada de ofício pelo magistrado a quo. Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça. Confira-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. APLICAÇÃO. LEI DISTRITAL N. 6.618/2020. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO NO TETO CORRESPONDENTE A OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR. CRIAÇÃO DE DESPESA. INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL. POSSIBILIDADE. 1. O ordenamento jurídico brasileiro permite que qualquer órgão do Poder Judiciário efetue o controle incidental da constitucionalidade de norma imprescindível e prejudicial à solução da lide. Nessa hipótese, a declaração de inconstitucionalidade é parte da fundamentação da decisão, razão pela qual a sua eficácia limita-se às partes do processo. 2. O aumento no teto correspondente a obrigação de pequeno valor, independentemente de precatório, resulta em nítida criação de despesa, razão pela qual sua iniciativa é privativa do Chefe do Poder Executivo. 3. A Lei Distrital n. 6.618/2020 invadiu matéria cuja iniciativa de lei é privativa do Governador do Distrito Federal, razão pela qual deve ser mantida a decisão que declarou incidentalmente a sua inconstitucionalidade. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1326814, 07460264820208070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 5a Turma Cível, data de julgamento: 17/3/2021, publicado no DJE: 29/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.480/03 DO ESTADO DE GOIÁS. TRANSPORTE CLANDESTINO DE PASSAGEIROS. MULTA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. ART. 22, XI, CF. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conforme o princípio da congruência a sentença deve resolver a lide nos exatos limites da demanda, não podendo se posicionar além do que foi pedido (ultra petita), nem aquém (citra ou infra petita), tampouco dela se alhear (extra petita), sob pena de nulidade do ato decisório, ressalvadas as matérias cognoscíveis de ofício. 2. A declaração incidental de inconstitucionalidade é matéria de ordem pública, podendo ser conhecido de ofício pelo magistrado, sem implicar em julgamento extra ou ultra petita. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 3. Até o advento da lei complementar prevista no parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal, não podem os Estados legislar a respeito das matérias de competência privativa da União, relacionadas no referido artigo, entre as quais inclui-se o trânsito e transporte. 4. Apenas a União tem competência para legislar acerca de trânsito e transporte, sendo inconstitucional lei estadual que imponha sanção mais gravosa que a prevista no Código de Trânsito Brasileiro para as mesmas infrações (precedentes do STF). 4.1. No caso em análise, a lei estadual 14.480/03, em seus artigos 1o, inciso I e 3o inciso I estabeleceu multa mais gravosa para o transporte clandestino de passageiros, situação já regulada por legislação federal - Código de Trânsito Brasileiro - a qual, por sua vez, obedece a previsão do artigo 22, inciso XI, da Constituição Federal. 5. Reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos artigos que deram fundamentação a Certidão de Dívida Ativa objeto da execução, é nulo o título executivo. 6. Recurso conhecido. Preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita rejeitada. Recurso improvido. (Acórdão 959607, 20150111182792APC, Relator: ALFEU MACHADO, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 3/8/2016, publicado no DJE: 18/8/2016. Pág.: 126-137) (grifei) Assim, na via estreita de análise que ora se impõe, entendo que não merece guarida o pleito liminar, diante da ausência de probabilidade do direito invocado, de forma que a manutenção da situação fática consolidada pela decisão agravada, ao menos até o julgamento do mérito do presente recurso, é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Intimem-se os agravados para responderem, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem pertinente para o julgamento do mérito deste recurso (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria de Justiça para manifestação. Publique-se. Intime-se.