Tribunal: TJDFT
Processo: 0714431-60.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
Processo : 0714431-60.2022.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento da r. decisão (id. 121271056 dos autos originários n. 0704131-82.2022.8.07.0018) que, em mandado de segurança, indeferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Fundamentou o juízo a quo: [...] A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. As IMPETRANTES-AGRAVANTES sustentam a possibilidade de exigência do DIFAL somente após a edição da Lei Complementar n. 190/2022, que definiu os fundamentos normativos para a instituição de um tributo novo, conforme o fluxo de positivação do ICMS. Salientam que o juízo singular não considerou a decisão do STF no sentido de que antes de uma lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional no 87/15, não havia um tributo (DIFAL) validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal. Defendem a invalidade das leis estaduais anteriores à LC 190/2022, com amparo no Tema 1.093 da repercussão geral. Pontuam que o próprio legislador reconhece a instituição de um novo tributo, pois deixou de maneira clara e expressa, no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, que essa lei complementar se submete a regras de anterioridade nonagesimal e do exercício. Afirmam o perigo da demora consubstanciado na iminência da cobrança de tributo inconstitucional, de acordo com orientação de órgão federal (CONFAZ). Pedem a concessão da tutela de evidência ou urgência para deixar de recolher o ICMS/DIFAL das operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto, até 1/1/2023. Ao final, a reforma da r. decisão. Decido. Admito o agravo de instrumento com fulcro no art. 1.015, inc. I, do CPC. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração da urgência, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (inc. I); as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inc. II); se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa (inc. III); e a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inc. IV), nos termos do art. 311 do CPC. Na espécie, não vislumbro a possibilidade de acolhimento da tutela de evidência, uma vez não configurado nenhum requisito exigido pelo diploma processual. Já a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, não vejo evidenciado requisito autorizador para a concessão da liminar. O Presidente do TJDFT, nos autos de suspensão de segurança cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto, com amparo no parágrafo 8o do artigo 4o da Lei 8.437/1992 e no parágrafo 5o do artigo 15 da Lei 12.016/2009. Vejamos o que restou decidido: No tocante aos pedidos de ID 33784632 e ID 34255508, nos quais o DISTRITO FEDERAL objetiva a extensão de efeitos da decisão de ID 33372852, por meio da qual foi deferida a suspensão das decisões liminares proferidas em seu desfavor, tenho que a situação se revela absolutamente justificável. O parágrafo 8o do artigo 4o da Lei 8.437/1992 assim dispõe: “§8o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.” (grifei) Na mesma esteira, reza o parágrafo 5o do artigo 15 da Lei 12.016/2009, verbis: “§5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.” (grifei) Compulsando os autos, percebe-se que as situações jurídicas retratadas pelo Ente Federativo nas diversas impetrações mencionadas em seu primeiro pedido de ID 33784632 revelam-se idênticas àquelas que deram ensejo à propositura da suspensão de segurança. Noutro enfoque, a circunstância de as demandas de origem envolverem o recolhimento de diferença de alíquota tributária relativa ao DIFAL/ICMS entre os vários Estados da Federação e o Distrito Federal, com a participação de um quantitativo expressivo de empresas envolvidas nessas operações, conforme argumenta o requerente, demonstra que há uma demanda significativa de pedidos junto às Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal sobre o mesmo tema, não se mostrando razoável se exigir da Fazenda Pública requerer a extensão de efeitos para cada decisão que lhe for desfavorável em relação à mesma questão jurídica, pois, a violação à economia pública já se mostrou patente na oportunidade em que apreciado o pedido suspensivo veiculado na exordial. Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Oficie-se aos Juízos das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. Publique-se. Intimem-se. A ordem decorreu de pedido formulado pelo agravado, em sede de suspensão de segurança, visando tutelar a economia, a saúde e a saúde pública, em razão de prejuízo da ordem de R$ 600.000.000,00 (seiscentos milhões de reais) provocado na arrecadação tributária pela concessão de liminares suspendendo a exigência de recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas no exercício financeiro de 2022. Nesse quadro, ausente a probabilidade do direito no particular. Ante o exposto, indefiro a tutela provisória recursal. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Após, encaminhem-se os autos para manifestação da d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 16 de maio de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator

Inteiro teor:
Processo : 0714431-60.2022.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento da r. decisão (id. 121271056 dos autos originários n. 0704131-82.2022.8.07.0018) que, em mandado de segurança, indeferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Fundamentou o juízo a quo: [...] A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. As IMPETRANTES-AGRAVANTES sustentam a possibilidade de exigência do DIFAL somente após a edição da Lei Complementar n. 190/2022, que definiu os fundamentos normativos para a instituição de um tributo novo, conforme o fluxo de positivação do ICMS. Salientam que o juízo singular não considerou a decisão do STF no sentido de que antes de uma lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional no 87/15, não havia um tributo (DIFAL) validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal. Defendem a invalidade das leis estaduais anteriores à LC 190/2022, com amparo no Tema 1.093 da repercussão geral. Pontuam que o próprio legislador reconhece a instituição de um novo tributo, pois deixou de maneira clara e expressa, no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, que essa lei complementar se submete a regras de anterioridade nonagesimal e do exercício. Afirmam o perigo da demora consubstanciado na iminência da cobrança de tributo inconstitucional, de acordo com orientação de órgão federal (CONFAZ). Pedem a concessão da tutela de evidência ou urgência para deixar de recolher o ICMS/DIFAL das operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto, até 1/1/2023. Ao final, a reforma da r. decisão. Decido. Admito o agravo de instrumento com fulcro no art. 1.015, inc. I, do CPC. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração da urgência, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (inc. I); as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inc. II); se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa (inc. III); e a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inc. IV), nos termos do art. 311 do CPC. Na espécie, não vislumbro a possibilidade de acolhimento da tutela de evidência, uma vez não configurado nenhum requisito exigido pelo diploma processual. Já a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, não vejo evidenciado requisito autorizador para a concessão da liminar. O Presidente do TJDFT, nos autos de suspensão de segurança cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto, com amparo no parágrafo 8o do artigo 4o da Lei 8.437/1992 e no parágrafo 5o do artigo 15 da Lei 12.016/2009. Vejamos o que restou decidido: No tocante aos pedidos de ID 33784632 e ID 34255508, nos quais o DISTRITO FEDERAL objetiva a extensão de efeitos da decisão de ID 33372852, por meio da qual foi deferida a suspensão das decisões liminares proferidas em seu desfavor, tenho que a situação se revela absolutamente justificável. O parágrafo 8o do artigo 4o da Lei 8.437/1992 assim dispõe: “§8o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.” (grifei) Na mesma esteira, reza o parágrafo 5o do artigo 15 da Lei 12.016/2009, verbis: “§5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.” (grifei) Compulsando os autos, percebe-se que as situações jurídicas retratadas pelo Ente Federativo nas diversas impetrações mencionadas em seu primeiro pedido de ID 33784632 revelam-se idênticas àquelas que deram ensejo à propositura da suspensão de segurança. Noutro enfoque, a circunstância de as demandas de origem envolverem o recolhimento de diferença de alíquota tributária relativa ao DIFAL/ICMS entre os vários Estados da Federação e o Distrito Federal, com a participação de um quantitativo expressivo de empresas envolvidas nessas operações, conforme argumenta o requerente, demonstra que há uma demanda significativa de pedidos junto às Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal sobre o mesmo tema, não se mostrando razoável se exigir da Fazenda Pública requerer a extensão de efeitos para cada decisão que lhe for desfavorável em relação à mesma questão jurídica, pois, a violação à economia pública já se mostrou patente na oportunidade em que apreciado o pedido suspensivo veiculado na exordial. Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Oficie-se aos Juízos das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. Publique-se. Intimem-se. A ordem decorreu de pedido formulado pelo agravado, em sede de suspensão de segurança, visando tutelar a economia, a saúde e a saúde pública, em razão de prejuízo da ordem de R$ 600.000.000,00 (seiscentos milhões de reais) provocado na arrecadação tributária pela concessão de liminares suspendendo a exigência de recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas no exercício financeiro de 2022. Nesse quadro, ausente a probabilidade do direito no particular. Ante o exposto, indefiro a tutela provisória recursal. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Após, encaminhem-se os autos para manifestação da d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 16 de maio de 2022. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator