Tribunal: TJDFT
Processo: 0711841-13.2022.8.07.0000
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Número do processo: 0711841-13.2022.8.07.0000 IMPETRANTE: C.B. BRASILIA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança impetrado por C.B. BRASILIA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, cujo propósito é a declaração de “inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o recolhimento do ICMS DIFAL, reconhecendo o direito líquido e certo das Impetrantes de não se submeterem à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido ao Distrito Federal em operações interestaduais de aquisição/compra de bens de uso e consumo feitas por consumidor final contribuinte do imposto domiciliado neste Estado até 31 de dezembro de 2022”, além da declaração do direito à compensação ou à restituição de valores indevidamente pagos ao Fisco. A impetrante sustenta, em suma, que em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que institui e regula a cobrança do DIFAL, no entanto, defende que a referida lei tem seus efeitos condicionados à anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, incisos “b” e “c” da Constituição Federal), de modo que o Distrito Federal não poderia estar exigindo o recolhimento do tributo, razão pela qual impetrou o mandado de segurança. Assim, por entender que estão presentes os requisitos que autorizam a medida, requer a concessão de liminar, para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL, durante o ano-calendário 2022, deferindo-se, ao final, a segurança pleiteada. É o relatório. DECIDO Consoante dispõe o artigo 6o da Lei no 12.016/2009, a petição inicial do mandado de segurança deve preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. Ademais, o § 3o do mencionado dispositivo estabelece que: “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. De acordo com a lição de Hely Lopes MEIRELLES, “numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária, o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 17a ed. Malheiros, p. 46). [Grifou-se] Nos termos do Decreto no 42.387/2021 e da Portaria no 140/2021, compete ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal (anteriormente designado Secretário de Fazenda): I - o planejamento, a gestão e a modernização administrativa; II - a elaboração orçamentária; III - a gestão estratégica governamental e a gestão por resultados; IV - a gestão e monitoramento de programas e projetos estratégicos de Governo; V - a captação de recursos, bem como planejamento e estruturação das operações de crédito; VI - o relacionamento com organismos internacionais; VII - a gestão de pessoas; VIII - a formação e capacitação do servidor público distrital; IX - a saúde e previdência do servidor público distrital; X - as compras e logística no Distrito Federal; XI - o patrimônio do Distrito Federal; XII - a tecnologia da informação e comunicação do Distrito Federal; XIII - a avaliação de políticas públicas; XIV - a gestão tributária, fiscal, contábil, patrimonial e financeira distrital; XV - a supervisão, coordenação e execução da política tributária do Distrito Federal, compreendendo as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização; XVI - a administração das dívidas públicas interna e externa do Distrito Federal; XVII - a execução das operações de crédito do Distrito Federal; XVIII - a elaboração de estudos voltados para o acompanhamento da conjuntura econômico-financeira e de natureza tributária do Distrito Federal; XIX - a supervisão das atividades do Banco de Brasília S/A - BRB; XX - a execução de outras atividades inerentes ao seu campo de atuação e as que lhe forem delegadas pelo Governador do Distrito Federal. Ademais, conforme previsão do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, a atividade de administração tributária relativa ao lançamento, à fiscalização e à arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal será exercida, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária. Portanto, conforme interpretação das previsões legais acima mencionadas, conclui-se que não cabe à autoridade apontada como coatora neste mandado de segurança a eventual correção do ato reputado ilegal, uma vez que exerce atividade de direção geral da pasta de Economia, cujas atividades não incluem a prática de atos concretos da Administração Tributária, que, conforme alhures explicitado, são privativos dos auditores fiscais. Destarte, o Secretário de Economia não ostenta legitimidade para ocupar o polo passivo do presente mandado de segurança. Sobre o tema, já decidiu este e. Tribunal: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DIFAL/ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009, em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo. Assim, a autoridade coatora é aquela que efetivamente cumpre a ordem judicial e não aquela que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 2. Tratando-se de mandado de segurança em que se discute a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL/ICMS, carece de ilegitimidade passiva o Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal. Precedentes STJ e TJDFT. 3. Segundo o enunciado 628 do Superior Tribunal de Justiça, pela teoria da encampação, é possível relativizar eventual "equívoco" na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 4. Constatado, no caso concreto, que a retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. Precedentes da 1a Câmara Cível. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1364466, 07099707920218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 26/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada - sem destaques no original); MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente. (Acórdão 1353431, 07063210920218070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 5/7/2021, publicado no DJE: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada – sem destaques no original); MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DE ICMS-DIFAL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. ACOLHIMENTO. 1. Conforme dispõe o artigo 6o, parágrafo 3o, da Lei 12.016/2009, "considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática." 2. De acordo com o artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, compete privativamente aos integrantes da carreira de auditoria tributária o exercício das funções de fiscalização, lançamento e arrecadação dos tributos. 3. O Decreto no 18.955/1997, que instituiu o regulamento do ICMS no Distrito Federal, estabelece que a fiscalização do tributo será exercida privativamente por servidor fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda. Já a análise de eventual compensação e/ou restituição de tributos constitui atividade própria de órgão interno da Subsecretaria da Receita, conforme disposto no artigo 55 do regimento interno da Secretaria de Estado de Fazenda, atual Secretaria de Estado de Economia do DF (Decreto no 35.565/2014). 4. O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal não detém pertinência subjetiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que busca a declaração de inexigibilidade de tributo e eventual compensação ou restituição de tributo cobrado indevidamente. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Segurança denegada. (Acórdão 1321910, 07484047420208070000, Relator: ANA CANTARINO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 1/3/2021, publicado no DJE: 11/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada – sem destaques no original); DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. RESPONSABILIDADE PELA EFETIVAÇÃO DA EXAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1 - Vencido este Relator Designado na preliminar de inadequação de eleita, que foi rejeitada pela Câmara Cível tendo em vista o caráter preventivo do mandado de segurança impetrado com a intenção de resguardar a Impetrante da exação relativa à diferença de alíquota interna e interestadual (DIFAL) do ICMS a ser recolhida no Distrito Federal. 2 - Nos termos do § 3o do artigo 6o da Lei no 12.016/2009, considerar-se-á como "autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3 - Nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, a atribuição legal de administração tributária, no Distrito Federal, é exercida de forma privativa pelos integrantes da carreira tributária, a quem será incumbido lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal, o que, a toda evidência, também abarca a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL do ICMS. Assim, como não tem o Secretário de Estado de Fazenda atribuição legal para efetivar qualquer ato concreto de tributação das operações interestaduais praticadas pela Impetrante ou, ainda, para efetivar qualquer registro das diferenças de ICMS apuradas como débito fiscal, não se deve falar em sua legitimidade para figurar em polo passivo de impetração, ainda que esta tenha sido manejada na forma preventiva. 4 - Em não havendo legitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda, não compete à Primeira Câmara Cível o processamento e julgamento do Mandado de Segurança, nos termos do artigo 21, II, do Regimento Interno desta Corte de Justiça. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Maioria. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam acolhida. Maioria. Feito extinto sem resolução de mérito. Segurança denegada. Maioria. (Acórdão 1163804, 07044435420188070000, Relator: ALVARO CIARLINI, Relator Designado: ANGELO PASSARELI 1a Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no DJE: 30/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada – destaques não constantes do original). Por fim, destaca-se que não é o caso de aplicação da Teoria da Encampação, segundo a qual, mesmo que haja equívoco quanto à indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, é possível, desde que preenchidos determinados requisitos, que a ilegitimidade passiva originária seja suprimida, e o mandamus tenha regular prosseguimento, em observância aos postulados da celeridade e economia processuais. Ao dispor sobre os requisitos necessários, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 628, a qual prescreve o seguinte: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. Na hipótese, entretanto, a correção da autoridade apontada como coatora ensejaria a modificação da competência para o processamento e julgamento do presente mandado de segurança, já que, diferente do Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, os auditores fiscais responsáveis pela análise do ato tido por ilegal/abusivo não possuem foro por prerrogativa de função neste e. TJDFT, motivo pelo qual o processo deveria tramitar perante a primeira instância. Nesse sentido, transcreve-se a ementa de acórdão oriundo desta Corte de Justiça: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. A teoria da encampação é de aplicabilidade excepcional, somente justificada em hipóteses nas quais se revela extremamente difícil a precisa identificação do agente público responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder violador de direito líquido e certo. Constatado que a autoridade efetivamente praticante do ato impugnado é diversa da apontada como coatora, sobretudo quando a correta indicação daquela implicar modificação da competência para julgamento do writ, imperativa a extinção do processo, sem resolução do mérito. (Acórdão 1284315, 07081834920208070000, Relator: CARMELITA BRASIL, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 14/9/2020, publicado no DJE: 28/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada – sem destaques no original). DISPOSITIVO Com esses fundamentos, reconheço de ofício a ilegitimidade passiva e, em consequência, INDEFIRO A INICIAL, nos termos do art. 330, II, do CPC, e EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, I e VI, do CPC c/c o art. 6o, § 5o e art. 10 da Lei no 12.016/2009. Sem honorários advocatícios (Lei n.o 12.016/09, art. 25, e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF). Custas ex lege. Intimem-se. Preclusa a decisão, arquivem-se os autos com as anotações necessárias. Brasília-DF, 25 de abril de 2022. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Número do processo: 0711841-13.2022.8.07.0000 IMPETRANTE: C.B. BRASILIA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança impetrado por C.B. BRASILIA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, cujo propósito é a declaração de “inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o recolhimento do ICMS DIFAL, reconhecendo o direito líquido e certo das Impetrantes de não se submeterem à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido ao Distrito Federal em operações interestaduais de aquisição/compra de bens de uso e consumo feitas por consumidor final contribuinte do imposto domiciliado neste Estado até 31 de dezembro de 2022”, além da declaração do direito à compensação ou à restituição de valores indevidamente pagos ao Fisco. A impetrante sustenta, em suma, que em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que institui e regula a cobrança do DIFAL, no entanto, defende que a referida lei tem seus efeitos condicionados à anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, incisos “b” e “c” da Constituição Federal), de modo que o Distrito Federal não poderia estar exigindo o recolhimento do tributo, razão pela qual impetrou o mandado de segurança. Assim, por entender que estão presentes os requisitos que autorizam a medida, requer a concessão de liminar, para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL, durante o ano-calendário 2022, deferindo-se, ao final, a segurança pleiteada. É o relatório. DECIDO Consoante dispõe o artigo 6o da Lei no 12.016/2009, a petição inicial do mandado de segurança deve preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. Ademais, o § 3o do mencionado dispositivo estabelece que: “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. De acordo com a lição de Hely Lopes MEIRELLES, “numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária, o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 17a ed. Malheiros, p. 46). [Grifou-se] Nos termos do Decreto no 42.387/2021 e da Portaria no 140/2021, compete ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal (anteriormente designado Secretário de Fazenda): I - o planejamento, a gestão e a modernização administrativa; II - a elaboração orçamentária; III - a gestão estratégica governamental e a gestão por resultados; IV - a gestão e monitoramento de programas e projetos estratégicos de Governo; V - a captação de recursos, bem como planejamento e estruturação das operações de crédito; VI - o relacionamento com organismos internacionais; VII - a gestão de pessoas; VIII - a formação e capacitação do servidor público distrital; IX - a saúde e previdência do servidor público distrital; X - as compras e logística no Distrito Federal; XI - o patrimônio do Distrito Federal; XII - a tecnologia da informação e comunicação do Distrito Federal; XIII - a avaliação de políticas públicas; XIV - a gestão tributária, fiscal, contábil, patrimonial e financeira distrital; XV - a supervisão, coordenação e execução da política tributária do Distrito Federal, compreendendo as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização; XVI - a administração das dívidas públicas interna e externa do Distrito Federal; XVII - a execução das operações de crédito do Distrito Federal; XVIII - a elaboração de estudos voltados para o acompanhamento da conjuntura econômico-financeira e de natureza tributária do Distrito Federal; XIX - a supervisão das atividades do Banco de Brasília S/A - BRB; XX - a execução de outras atividades inerentes ao seu campo de atuação e as que lhe forem delegadas pelo Governador do Distrito Federal. Ademais, conforme previsão do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, a atividade de administração tributária relativa ao lançamento, à fiscalização e à arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal será exercida, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária. Portanto, conforme interpretação das previsões legais acima mencionadas, conclui-se que não cabe à autoridade apontada como coatora neste mandado de segurança a eventual correção do ato reputado ilegal, uma vez que exerce atividade de direção geral da pasta de Economia, cujas atividades não incluem a prática de atos concretos da Administração Tributária, que, conforme alhures explicitado, são privativos dos auditores fiscais. Destarte, o Secretário de Economia não ostenta legitimidade para ocupar o polo passivo do presente mandado de segurança. Sobre o tema, já decidiu este e. Tribunal: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DIFAL/ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009, em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo. Assim, a autoridade coatora é aquela que efetivamente cumpre a ordem judicial e não aquela que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 2. Tratando-se de mandado de segurança em que se discute a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL/ICMS, carece de ilegitimidade passiva o Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal. Precedentes STJ e TJDFT. 3. Segundo o enunciado 628 do Superior Tribunal de Justiça, pela teoria da encampação, é possível relativizar eventual "equívoco" na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 4. Constatado, no caso concreto, que a retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. Precedentes da 1a Câmara Cível. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1364466, 07099707920218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 26/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada - sem destaques no original); MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente. (Acórdão 1353431, 07063210920218070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 5/7/2021, publicado no DJE: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada – sem destaques no original); MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DE ICMS-DIFAL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. ACOLHIMENTO. 1. Conforme dispõe o artigo 6o, parágrafo 3o, da Lei 12.016/2009, "considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática." 2. De acordo com o artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, compete privativamente aos integrantes da carreira de auditoria tributária o exercício das funções de fiscalização, lançamento e arrecadação dos tributos. 3. O Decreto no 18.955/1997, que instituiu o regulamento do ICMS no Distrito Federal, estabelece que a fiscalização do tributo será exercida privativamente por servidor fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda. Já a análise de eventual compensação e/ou restituição de tributos constitui atividade própria de órgão interno da Subsecretaria da Receita, conforme disposto no artigo 55 do regimento interno da Secretaria de Estado de Fazenda, atual Secretaria de Estado de Economia do DF (Decreto no 35.565/2014). 4. O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal não detém pertinência subjetiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que busca a declaração de inexigibilidade de tributo e eventual compensação ou restituição de tributo cobrado indevidamente. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Segurança denegada. (Acórdão 1321910, 07484047420208070000, Relator: ANA CANTARINO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 1/3/2021, publicado no DJE: 11/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada – sem destaques no original); DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. RESPONSABILIDADE PELA EFETIVAÇÃO DA EXAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1 - Vencido este Relator Designado na preliminar de inadequação de eleita, que foi rejeitada pela Câmara Cível tendo em vista o caráter preventivo do mandado de segurança impetrado com a intenção de resguardar a Impetrante da exação relativa à diferença de alíquota interna e interestadual (DIFAL) do ICMS a ser recolhida no Distrito Federal. 2 - Nos termos do § 3o do artigo 6o da Lei no 12.016/2009, considerar-se-á como "autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3 - Nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, a atribuição legal de administração tributária, no Distrito Federal, é exercida de forma privativa pelos integrantes da carreira tributária, a quem será incumbido lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal, o que, a toda evidência, também abarca a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL do ICMS. Assim, como não tem o Secretário de Estado de Fazenda atribuição legal para efetivar qualquer ato concreto de tributação das operações interestaduais praticadas pela Impetrante ou, ainda, para efetivar qualquer registro das diferenças de ICMS apuradas como débito fiscal, não se deve falar em sua legitimidade para figurar em polo passivo de impetração, ainda que esta tenha sido manejada na forma preventiva. 4 - Em não havendo legitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda, não compete à Primeira Câmara Cível o processamento e julgamento do Mandado de Segurança, nos termos do artigo 21, II, do Regimento Interno desta Corte de Justiça. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Maioria. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam acolhida. Maioria. Feito extinto sem resolução de mérito. Segurança denegada. Maioria. (Acórdão 1163804, 07044435420188070000, Relator: ALVARO CIARLINI, Relator Designado: ANGELO PASSARELI 1a Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no DJE: 30/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada – destaques não constantes do original). Por fim, destaca-se que não é o caso de aplicação da Teoria da Encampação, segundo a qual, mesmo que haja equívoco quanto à indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, é possível, desde que preenchidos determinados requisitos, que a ilegitimidade passiva originária seja suprimida, e o mandamus tenha regular prosseguimento, em observância aos postulados da celeridade e economia processuais. Ao dispor sobre os requisitos necessários, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 628, a qual prescreve o seguinte: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. Na hipótese, entretanto, a correção da autoridade apontada como coatora ensejaria a modificação da competência para o processamento e julgamento do presente mandado de segurança, já que, diferente do Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, os auditores fiscais responsáveis pela análise do ato tido por ilegal/abusivo não possuem foro por prerrogativa de função neste e. TJDFT, motivo pelo qual o processo deveria tramitar perante a primeira instância. Nesse sentido, transcreve-se a ementa de acórdão oriundo desta Corte de Justiça: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. A teoria da encampação é de aplicabilidade excepcional, somente justificada em hipóteses nas quais se revela extremamente difícil a precisa identificação do agente público responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder violador de direito líquido e certo. Constatado que a autoridade efetivamente praticante do ato impugnado é diversa da apontada como coatora, sobretudo quando a correta indicação daquela implicar modificação da competência para julgamento do writ, imperativa a extinção do processo, sem resolução do mérito. (Acórdão 1284315, 07081834920208070000, Relator: CARMELITA BRASIL, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 14/9/2020, publicado no DJE: 28/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada – sem destaques no original). DISPOSITIVO Com esses fundamentos, reconheço de ofício a ilegitimidade passiva e, em consequência, INDEFIRO A INICIAL, nos termos do art. 330, II, do CPC, e EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, I e VI, do CPC c/c o art. 6o, § 5o e art. 10 da Lei no 12.016/2009. Sem honorários advocatícios (Lei n.o 12.016/09, art. 25, e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF). Custas ex lege. Intimem-se. Preclusa a decisão, arquivem-se os autos com as anotações necessárias. Brasília-DF, 25 de abril de 2022. Desembargador Cruz Macedo Relator