Tribunal: TJDFT
Processo: 0716369-90.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0716369-90.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SINDICATO DE HOTEIS, RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DE BRASILIA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por SINDHOBAR – SINDICATO DE HOTÉIS, RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DE BRASÍLIA contra a decisão proferida no mandado de segurança n.o 0704021-83.2022.8.07.0018, que indeferiu o pedido liminar atinente à suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS quando da realização de operações de vendas realizadas sob o regime previsto na Lei n.o 3.168/03 sobre mercadorias já tributadas em regime de substituição tributária (Id 123548734 – origem). Expõe, em suma, que a Lei n.o 3.168/03 instituiu regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentos e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; que a Lei prevê o recolhimento de 2% sobre sua receita bruta, a título de ICMS, em substituição à apuração normal; que algumas operações encontram-se fora do regime especial, especialmente operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária – ICMS-ST (art. 2o, VII, “a”). Argumenta haver cobrança de ICMS em duplicidade, uma vez que o entendimento da Fazenda é no sentido de que as mercadorias que tenham sido antecipadamente tributadas pelo ICMS em regime de substituição tributária devem ser novamente tributadas quando da apuração do percentual previsto na Lei n.o 3.168/03, compondo sua base de cálculo. Afirma ser contribuinte substituído, de modo que o ICMS é apurado antecipadamente com base no fato gerador presumido da venda futura. Assevera que o ordenamento jurídico veda que sobre a mesma receita haja dupla imposição tributária. Defende que a Lei n.o 3.168/03 não criou novo fato gerador, mas apenas um regime simplificado de apuração de ICMS, além de destacar que as competências tributárias são definidas pela Constituição Federal, não sendo permitido ao Distrito Federal instituir novo imposto sobre receita bruta auferida, sob pena de inconstitucionalidade. Destaca que o ICMS-ST é cobrado com base na presunção da venda futura pelo estabelecimento e o ICMS cobrado com base na Lei n.o 3.168/03 tem por fato gerador a venda efetiva, sendo, portanto, similar o fato gerador, atinente à venda da mercadoria. Discorre que a solução seria autorizar que os estabelecimento retirem da base de cálculo o valor da venda dos produtos já tributados antecipadamente no regime de substituição tributária, conforme similarmente autorizado pela Lei Complementar n.o 123/03 (art. 18, §4o-A), no regime do Simples Nacional. Sustenta que a correta interpretação à alínea “a” do inciso VII do art. 2o da Lei n.o 3.168/03 é no sentido de que a inserção do estabelecimento do regimento de apuração previsto na Lei não dispensa o pagamento do ICMS-ST quando o estabelecimento estiver na condição de substituto tributário e não de substituído. Requer a concessão de efeito suspensivo, amparando o perigo na demora na exigência mensal de pagamento indevido, em oneração demasiada ao setor, com concessão da medida liminar para suspender a exigibilidade do pagamento de ICMS nas operações realizadas pelos estabelecimentos optantes pelo regime de apuração previsto na Lei n.o 3.168/03 sobre as mercadorias já tributadas em regime de substituição tributária, autorizando assim a retirada do valor das operações realizadas com essas mercadorias da composição da base de cálculo para apuração do ICMS nos moldes previstos na Lei n.o 3.168/03. No mérito, requer a procedência do pedido recursal para reforma a decisão agravada concedendo a liminar até sentença. Preparo recolhido (Id 35535935/35535936). É o relatório do necessário. DECIDO. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal no agravo de instrumento poderá ser deferida, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Em juízo de cognição sumária, própria desta fase recursal, observa-se não haver razões suficientes para a concessão do pleiteado efeito suspensivo/tutela antecipada recursal, no presente momento processual. Isso porque não se vislumbra, de plano, iminente perigo na demora que não possa aguardar o julgamento do mérito recursal, não sendo suficiente para tanto apenas a genérica alegação quanto à exigência de um suposto pagamento indevido de modo a onerar o setor. Ademais, extrai-se que a Lei 3.168 já possui vigência há longa data, desde 2003, operando seus efeitos regularmente, visto inexistir qualquer declaração de inconstitucionalidade quanto às suas normas. E em simples leitura ao artigo 1o, nota-se ser facultada a opção pelo regime simplificado de tributação, mediante cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas. Por seu turno, o §1o, inciso IV, considera ser receita bruta auferida “os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS”. Neste aspecto, em tese, restou expressamente disposta na Lei a inclusão dos valores oriundos do fornecimento ou saída de alimentação e bebida, inclusive sujeitas ao regime de substituição tributária, na receita bruta auferida, sendo prevista a exclusão apenas dos valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS. Ademais, também está expressamente disposto no art. 2o, inciso IV, alínea “a”, que o regime de apuração de que trata a Lei não dispensa o pagamento do imposto devido nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária. Nesse quadro, em princípio e em análise superficial, mostra-se indevido promover-se, em sede de tutela antecipada recursal, à imediata autorização judicial para exclusão dos valores oriundos do ICMS-ST da base de cálculo conferida do regime simplificado de tributação em questão, uma vez que a referida inclusão encontra-se, em tese, expressa e legalmente prevista, sem prejuízo de uma melhor análise, em caráter exauriente, por ocasião do julgamento do mérito recursal. ANTE O EXPOSTO, indefiro pedido de tutela antecipada recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso informações. Ao agravado para contrarrazões. Após, dê-se vista à Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 25 de maio de 2022. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0716369-90.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SINDICATO DE HOTEIS, RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DE BRASILIA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por SINDHOBAR – SINDICATO DE HOTÉIS, RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DE BRASÍLIA contra a decisão proferida no mandado de segurança n.o 0704021-83.2022.8.07.0018, que indeferiu o pedido liminar atinente à suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS quando da realização de operações de vendas realizadas sob o regime previsto na Lei n.o 3.168/03 sobre mercadorias já tributadas em regime de substituição tributária (Id 123548734 – origem). Expõe, em suma, que a Lei n.o 3.168/03 instituiu regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentos e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; que a Lei prevê o recolhimento de 2% sobre sua receita bruta, a título de ICMS, em substituição à apuração normal; que algumas operações encontram-se fora do regime especial, especialmente operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária – ICMS-ST (art. 2o, VII, “a”). Argumenta haver cobrança de ICMS em duplicidade, uma vez que o entendimento da Fazenda é no sentido de que as mercadorias que tenham sido antecipadamente tributadas pelo ICMS em regime de substituição tributária devem ser novamente tributadas quando da apuração do percentual previsto na Lei n.o 3.168/03, compondo sua base de cálculo. Afirma ser contribuinte substituído, de modo que o ICMS é apurado antecipadamente com base no fato gerador presumido da venda futura. Assevera que o ordenamento jurídico veda que sobre a mesma receita haja dupla imposição tributária. Defende que a Lei n.o 3.168/03 não criou novo fato gerador, mas apenas um regime simplificado de apuração de ICMS, além de destacar que as competências tributárias são definidas pela Constituição Federal, não sendo permitido ao Distrito Federal instituir novo imposto sobre receita bruta auferida, sob pena de inconstitucionalidade. Destaca que o ICMS-ST é cobrado com base na presunção da venda futura pelo estabelecimento e o ICMS cobrado com base na Lei n.o 3.168/03 tem por fato gerador a venda efetiva, sendo, portanto, similar o fato gerador, atinente à venda da mercadoria. Discorre que a solução seria autorizar que os estabelecimento retirem da base de cálculo o valor da venda dos produtos já tributados antecipadamente no regime de substituição tributária, conforme similarmente autorizado pela Lei Complementar n.o 123/03 (art. 18, §4o-A), no regime do Simples Nacional. Sustenta que a correta interpretação à alínea “a” do inciso VII do art. 2o da Lei n.o 3.168/03 é no sentido de que a inserção do estabelecimento do regimento de apuração previsto na Lei não dispensa o pagamento do ICMS-ST quando o estabelecimento estiver na condição de substituto tributário e não de substituído. Requer a concessão de efeito suspensivo, amparando o perigo na demora na exigência mensal de pagamento indevido, em oneração demasiada ao setor, com concessão da medida liminar para suspender a exigibilidade do pagamento de ICMS nas operações realizadas pelos estabelecimentos optantes pelo regime de apuração previsto na Lei n.o 3.168/03 sobre as mercadorias já tributadas em regime de substituição tributária, autorizando assim a retirada do valor das operações realizadas com essas mercadorias da composição da base de cálculo para apuração do ICMS nos moldes previstos na Lei n.o 3.168/03. No mérito, requer a procedência do pedido recursal para reforma a decisão agravada concedendo a liminar até sentença. Preparo recolhido (Id 35535935/35535936). É o relatório do necessário. DECIDO. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal no agravo de instrumento poderá ser deferida, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Em juízo de cognição sumária, própria desta fase recursal, observa-se não haver razões suficientes para a concessão do pleiteado efeito suspensivo/tutela antecipada recursal, no presente momento processual. Isso porque não se vislumbra, de plano, iminente perigo na demora que não possa aguardar o julgamento do mérito recursal, não sendo suficiente para tanto apenas a genérica alegação quanto à exigência de um suposto pagamento indevido de modo a onerar o setor. Ademais, extrai-se que a Lei 3.168 já possui vigência há longa data, desde 2003, operando seus efeitos regularmente, visto inexistir qualquer declaração de inconstitucionalidade quanto às suas normas. E em simples leitura ao artigo 1o, nota-se ser facultada a opção pelo regime simplificado de tributação, mediante cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas. Por seu turno, o §1o, inciso IV, considera ser receita bruta auferida “os valores decorrentes do fornecimento ou saída de alimentação e bebidas, incluídas as sujeitas ao regime de antecipação ou de substituição tributária, e os serviços prestados, excluídos os valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS”. Neste aspecto, em tese, restou expressamente disposta na Lei a inclusão dos valores oriundos do fornecimento ou saída de alimentação e bebida, inclusive sujeitas ao regime de substituição tributária, na receita bruta auferida, sendo prevista a exclusão apenas dos valores relativos a descontos incondicionais concedidos, vendas canceladas e operações ou prestações fora do campo de incidência do ICMS. Ademais, também está expressamente disposto no art. 2o, inciso IV, alínea “a”, que o regime de apuração de que trata a Lei não dispensa o pagamento do imposto devido nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária. Nesse quadro, em princípio e em análise superficial, mostra-se indevido promover-se, em sede de tutela antecipada recursal, à imediata autorização judicial para exclusão dos valores oriundos do ICMS-ST da base de cálculo conferida do regime simplificado de tributação em questão, uma vez que a referida inclusão encontra-se, em tese, expressa e legalmente prevista, sem prejuízo de uma melhor análise, em caráter exauriente, por ocasião do julgamento do mérito recursal. ANTE O EXPOSTO, indefiro pedido de tutela antecipada recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso informações. Ao agravado para contrarrazões. Após, dê-se vista à Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 25 de maio de 2022. ANA CANTARINO Relatora