Tribunal: TJDFT
Processo: 0701006-43.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701006-43.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, MEDCOM COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS HOSPITALARES LTDA, NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR LTDA DESPACHO Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos pelo DISTRITO FEDERAL contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça. Nos autos há a discussão sobre a “necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”, matéria objeto de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que foi definida na apreciação do RE 1.287.019 (Tema 1.093). Confira-se a ementa abaixo: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. (...) 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021).(g.n.). Válida, ainda, a transcrição de trecho do voto proferido em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma mencionado: (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). O decisum recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 29572214): (...) Sustenta o Distrito Federal que o acórdão relativo ao Tema 1.093 ainda não foi publicado em sua íntegra, não podendo ser aplicado como precedente obrigatório e, subsidiariamente, tendo em vista que a presente demanda fora ajuizada em 26/02/2021, alega que devem ser modulados os efeitos da decisão conforme firmado pelo STF, atingindo somente os tributos exigidos a partir do exercício financeiro de 2022. No que se refere à modulação dos efeitos, embora tenha o STF definido a tese por ocasião do julgamento do RE no 1.287.019/DF realizado em 24/02/2021, a ata com a íntegra do resultado do julgamento restou publicada em 03/03/2021 (...). Dentro deste contexto, observa-se que na hipótese dos autos o mandado de segurança, impetrado em 26/02/2021, estava definitivamente em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/2021, haja vista a disponibilização do ato judicial no Diário da Justiça Eletrônico – Dje n° 39 em 02/03/2021. Portanto, a presente demanda se enquadra na ressalva prevista pelo STF em sede de modulação de efeitos. Ante o exposto, tendo em vista a suposta divergência entre o acórdão vergastado e o decidido pela Corte Suprema, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise dos recursos constitucionais à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701006-43.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, MEDCOM COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS HOSPITALARES LTDA, NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR LTDA DESPACHO Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos pelo DISTRITO FEDERAL contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça. Nos autos há a discussão sobre a “necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”, matéria objeto de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que foi definida na apreciação do RE 1.287.019 (Tema 1.093). Confira-se a ementa abaixo: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. (...) 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021).(g.n.). Válida, ainda, a transcrição de trecho do voto proferido em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma mencionado: (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). O decisum recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 29572214): (...) Sustenta o Distrito Federal que o acórdão relativo ao Tema 1.093 ainda não foi publicado em sua íntegra, não podendo ser aplicado como precedente obrigatório e, subsidiariamente, tendo em vista que a presente demanda fora ajuizada em 26/02/2021, alega que devem ser modulados os efeitos da decisão conforme firmado pelo STF, atingindo somente os tributos exigidos a partir do exercício financeiro de 2022. No que se refere à modulação dos efeitos, embora tenha o STF definido a tese por ocasião do julgamento do RE no 1.287.019/DF realizado em 24/02/2021, a ata com a íntegra do resultado do julgamento restou publicada em 03/03/2021 (...). Dentro deste contexto, observa-se que na hipótese dos autos o mandado de segurança, impetrado em 26/02/2021, estava definitivamente em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/2021, haja vista a disponibilização do ato judicial no Diário da Justiça Eletrônico – Dje n° 39 em 02/03/2021. Portanto, a presente demanda se enquadra na ressalva prevista pelo STF em sede de modulação de efeitos. Ante o exposto, tendo em vista a suposta divergência entre o acórdão vergastado e o decidido pela Corte Suprema, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise dos recursos constitucionais à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031