Tribunal: TJDFT
Processo: 0728410-89.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:
DECISÃO Trata-se de pedidos de tutela de urgência e efeito suspensivo, formulados após a interposição de apelação adesiva ainda não distribuída, interposta VINICIUS SILVEIRA FORMIGA, em face à sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por VINICIUS na ação ordinária ajuizada em desfavor de BANCO DO BRASIL e FUNDAÇÃO CESGRANRIO, processo n. 0700878-40.2022.8.07.0001. Peço licença para adotar o relatório da sentença, que ora transcrevo: Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por VINICIUS SILVEIRA FORMIGA em desfavor de BANCO DO BRASIL S/A e FUNDAÇÃO CESGRANRIO, partes qualificadas nos autos. Narra a inicial que o autor se inscreveu no concurso realizado para provimento de vagas do cargo de Escriturário – Agente de Tecnologia / Macrorregião 10 – Micorregião 16, realizado pelo 1o réu, por intermédio da 2a ré; que se inscreveu no certame na qualidade de cotista; que foram disponibilizadas 48 vagas reservadas para candidatos inscritos na condição de pessoas pretas ou pardas (PPP) e 180 para a ampla concorrência (AC); que foi prevista a mesma quantidade de vagas acima para formação do cadastro de reserva (48 vagas para candidatos PPP e 180 para AC); que o autor obteve bons resultados na 1a e na 2a etapa, obtendo classificação 45 na microrregião para as vagas reservadas para PPP e classificação 409 na microrregião para as vagas de AC; que, no momento da inscrição, o autor havia se autodeclarado pardo, nos termos do item 4.2.3 do Edital, uma vez que se reconhece como pertencente a essa raça/etnia/cor; que foi convocado para aferição da veracidade da autodeclaração, oportunidade em que a banca examinadora concluiu que o autor não preencheria os requisitos para concorrer às vagas reservadas; que apresentou recurso administrativo, a que foi negado provimento; que o autor foi eliminado do certame, sequer sendo redirecionado às vagas de ampla concorrência; que, em 21/12/2021, o 1o réu publicou no DOU a homologação do resultado final do concurso, sem constar da listagem classificatória o nome do autor. Discorre sobre o direito aplicável à espécie. Ao final, requer a concessão de liminar para suspensão dos efeitos do ato administrativo, até o julgamento de mérito, com determinação de imediato retorno do autor à listagem classificatória para concorrer às vagas reservadas às PPP, habilitando-o às demais etapas do processo seletivo, nos termos do edital. Alternativamente, requer o retorno do autor à listagem classificatória referente à AC, habilitando-o às demais etapas do processo seletivo, nos termos do edital. No mérito, requer a anulação dos efeitos do ato administrativo e a declaração de sua nulidade em virtude da inobservância dos princípios e das garantias constitucionais, com retorno do autor à listagem classificatória referente às PPP ou, alternativamente, à AC. Atribui à causa o valor de R$ 1.000,00. Efetua pedido de gratuidade de justiça. Junta documentos. Decisão de ID 112845866, proferida pela 22a Vara Cível de Brasília reconheceu a prevenção deste Juízo e determinou a redistribuição do feito. Despacho de ID 112874448 determinou a juntada de documento pelo autor, sobrevindo a petição de ID 113062594, com documentos. Decisão de ID 113175751 determinou que os réus mantenham o autor na lista de candidatos que concorrem às vagas destinadas a cotistas negros/pardos, na condição sub judice, com sua inclusão nas próximas etapas do concurso, exceto nomeação e posse, até que apresentem resposta fundamentada ao recurso administrativo interposto pelo autor contra o ato de sua exclusão do concurso ou o julgamento do mérito do processo, o que vier antes. Ainda, referida decisão deferiu a gratuidade de justiça ao autor, recebeu a inicial e determinou a citação dos réus. O 1o réu foi citado e intimado (ID 113476787), assim como a 2a ré (ID 114722565). O 1o réu, Banco do Brasil, juntou a contestação de ID 115302432. Suscita preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, alega que o autor preencheu autodeclaração afirmando-se preto ou pardo, mas que não cumpriu os requisitos do edital, necessários ao prosseguimento no certame dos candidatos optantes pelas vagas destinadas aos cotistas; que sua condição de PPP não foi considerada válida pela comissão de Heteroidentificação da 2a ré; que a autodeclaração não é suficiente para permitir a concorrência às vagas reservadas por si só, sob pena de inviabilizar que os candidatos com o perfil determinado pela Lei 12.990/14 usufruam do benefício; que o edital prevê, em seu item 4.2.5.9, o reconhecimento como PPP do candidato assim reconhecido pela maioria dos membros da comissão específica; que houve parecer motivado para a decisão da comissão, inclusive no recurso administrativo; que não houve vício no procedimento e a desclassificação do autor se deu com base em critérios preestabelecidos e válidos para todos os candidatos participantes do certame; que a eliminação do autor do certame, inclusive da lista da AC, atendeu à disposição editalícia contida no item 4.2.5.10 e encontra respaldo no art. 2o da Lei n. 12.990/2014; que deve ser observado o princípio da vinculação ao edital; que a Portaria Normativa n. 4 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, de 06/04/2018, estabelece que a comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato; que o art. 11 da Portaria supramencionada determina a eliminação do certame dos candidatos cujas autodeclarações não sejam confirmadas em procedimento de heteroidentificação e independentemente de alegação de boa-fé; e que os pedidos do autor devem ser julgados improcedentes. Junta documentos. Agravo de instrumento do 1o réu no ID 115307507, com manutenção da decisão agravada (ID 115496742). O recurso não foi conhecido (ID 119643111 - Pág. 4). A 2a ré juntou a contestação de ID 116798941. Alega o estrito cumprimento das regras editalícias e afirma que havia previsão em edital quanto ao procedimento para avaliação de autodeclaração; que o autor não foi reconhecido como candidato enquadrado no sistema de cotas na condição de PPP pela comissão específica e pelo comitê recursal específico; que não cabe ao Judiciário adentrar na análise dos critérios adotados pela comissão específica; que o Judiciário não pode substituir a banca examinadora na aferição do atendimento aos critérios de avaliação, o que faz parte da discricionariedade administrativa, de atribuição exclusiva da banca ou da comissão examinadora; que o STF já decidiu ser constitucional a averiguação da autodeclaração emitida por candidatos que pretendem concorrer às vagas destinadas às PPP, por meio de heteroidentificação; que a comissão especializada atestou, em duas oportunidades, que o autor não se enquadra como PPP, por não possuir características fenotípicas que justifiquem seu enquadramento como tal; que a comissão de heteroidentificação tomou sua decisão por unanimidade em duas vezes; que, na primeira oportunidade, a decisão foi tomada por 5 integrantes da comissão; que, no julgamento do recurso administrativo do autor, 3 novos integrantes da comissão também entenderem pelo não preenchimento do requisito; que a desclassificação do autor foi legal; que os pedidos devem ser julgados improcedentes. Junta documentos. Agravo de instrumento da 2a ré no ID 1169638913. O recurso não foi conhecido (ID 120115241 - Pág. 4). Réplica no ID 119559203. Em especificação de provas (ID 119724983), o autor efetuou pedido de produção de prova pericial (exame médico-pericial para constatar o fenótipo do autor – ID 121857165), ao passo que o 1o réu (ID 121912859) e a 2a ré (ID 122003349) afirmaram não possuírem outras provas a serem produzidas. Decisão de ID 122164271 indeferiu o pedido de produção de prova pericial, por se tratar de questão de direito, bem como determinou a conclusão dos autos para julgamento. Preclusa a decisão, os autos vieram conclusos (ID 126657839). Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos: “Forte nessas razões, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos iniciais para REVOGAR a decisão que antecipou a tutela e determinou a manutenção do autor na listagem de candidatos que concorrem ao certame na condição de pessoas pretas ou pardas (PPP), bem como para DETERMINAR que os réus reincluam o autor na lista classificatória de candidatos que concorrem às vagas destinadas à ampla concorrência (AC), habilitando-o às demais etapas do processo seletivo, nos termos do edital. Resolvo o mérito da demanda, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC. Considerando a sucumbência recíproca e proporcional, condeno as partes a arcarem igualmente (50% para o autor e 50% para a parte ré) com o pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (art. 85, § 8o, do CPC), ficando sobrestada a exigibilidade dessas verbas quanto ao autor, beneficiário da gratuidade de justiça.” (ID. 38679619) BANCO DO BRASIL interpôs apelação. Repristinou os argumentos da contestação de que os pedidos fossem julgados improcedentes em sua totalidade, isto é, que o autor fosse eliminado do certame, conforme a Portaria Normativa no 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e o Edital do Concurso (ID. 38679619). Preparo regular. VINÍCIUS SILVEIRA FORMIGA interpôs apelação adesiva. Repristinou os fundamentos da petição inicial para sua inclusão nas vagas destinadas a negros e pardos. Requereu efeito suspensivo visando à restauração da medida liminar revogada pela sentença, para que fosse mantido na lista de cotas. Por fim, formulou pedido de tutela de urgência, de forma que o dispositivo da sentença, que trata de sua inclusão na lista geral do concurso, fosse cumprido liminarmente, antes do julgamento da apelação interposta pelo BANCO DO BRASIL (ID. 38679619). Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A tutela provisória, disciplinada nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil, é cabível ab initio litis, quando será denominada tutela antecedente, ou no curso da ação quando terá caráter incidental. A sistemática processual previu a possibilidade de concessão da tutela provisória no curso do processo de conhecimento perante o primeiro grau de jurisdição e no sistema recursal, seja fixando regramento específico em cada espécie, seja pela regra geral prevista no art. 995 do Código de Processo Civil. Com efeito, esse dispositivo estabelece que, nas hipóteses em que ausente previsão legal específica, o relator poderá impedir a eficácia da decisão recorrida. Nesse sentido, o parágrafo único do preceito prescreve que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Esse dispositivo insere-se no capítulo concernente às Disposições Gerais dos recursos, de modo que se aplica a todas as espécies, inclusive à apelação, nos termos do entendimento majoritário da doutrina[1]: Toda a decisão recorrível tem eficácia imediata, mesmo que o recurso não tenha, ainda, sido interposto. O efeito imediato da decisão é a regra; a suspensão desses efeitos, a exceção. Relativamente ao sistema processual anterior, o CPC inverteu a sistemática da eficácia da decisão recorrida. No CPC/1973, sempre que a lei silenciasse, ao recurso deveria ser conferido efeito suspensivo. No caso do RE, REsp e Ag, a lei dispunha expressamente em sentido contrário, dando-lhes efeito apenas devolutivo, de sorte que sua interposição não impedia a eficácia da decisão impugnada. O ROC (CF 102 II e 105 II) era recebido apenas no efeito meramente devolutivo, já que cabível apenas de sentença denegatória de MS, que tem cunho declaratório negativo, decisão essa que não necessita ter seus efeitos negativos suspensos (Nery. Recursos 7 , n. 3.5.2.1, p. 430). O CPC 995 prevê que a regra é o recurso – qualquer recurso – ter apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção, que só deverá ser acolhida nos casos do CPC 995 par.ún. As regras de todos os recursos acerca do efeito suspensivo foram unificadas, não havendo mais situações específicas com a apelação, o agravo ou os recursos para os Tribunais Superiores. No presente caso, a apelação e recurso adesivo não foram distribuídos, porque aguarda-se a conclusão de sua instrução antes de remetê-los a este Corte. A hipótese se amolda à previsão do art. 1.012, §§ 3o e 4o, do CPC: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Frisa-se que, na parte em que julgou improcedente o pedido de inclusão do candidato na lista de cotistas, a sentença revogou tutela de urgência anterior, única hipótese em que a decisão produziria seus efeitos imediatamente (art. 1.012, §1o, inciso V, do CPC). Com efeito, em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes os requisitos legais para a concessão do efeito suspensivo. Na origem, a liminar foi concedida porque o Juízo entendeu que não havia motivação suficiente na informação de eliminação do candidato do concurso. Nessa hipótese, a autodeclaração seria suficiente, num primeiro momento, para considerá-lo como pardo. O dispositivo da decisão restou assim redigido: “Ante o exposto, com fundamento poder geral de cautela atribuído aos juízes pelo artigo 297 do Código de Processo Civil, determino que os réus mantenham o autor na lista de candidatos que concorrem as vagas destinadas à cotistas (negros/pardos), na condição sub judice, com a sua inclusão nas próximas etapas do concurso, exceto nomeação e posse, até que apresentem resposta fundamenta ao recurso administrativo interposto pelo autor contra o ato de sua exclusão do concurso ou o julgamento do mérito do processo, o que acontecer antes.” (ID. 38679617). Vê-se assim que a manutenção do candidato na lista reservada às pessoas negras e pardas, vedada a nomeação e a posse, estava condicionada à análise da “resposta fundamentada ao recurso administrativo”. Após o oferecimento das contestações, os réus colacionaram o julgamento do recurso administrativo e que motivou a exclusão de VINICIUS do concurso. Na sentença, o magistrado considerou satisfatória a motivação do ato: “O relatório foi motivado, uma vez que se referiu ao critério utilizado, fenotípico, não se fazendo necessária a citação pormenorizada de cada característica física do autor que tenha sido considerada para a tomada de decisão. Ante o exposto, e considerando que houve estrita aplicação das normas aplicáveis ao caso, e que rever a decisão da banca examinadora, por meio de sua comissão específica e do comitê recursal específico, seria adentrar no mérito administrativo, o que é vedado ao judiciário, não há como se acolher a pretensão do autor.” (ID. 38679619). Pois bem. Numa análise prelibatória, vê-se que o edital do concurso, em conformidade com a Lei 12.990/2014 e a Orientação Normativa n. 3/2016, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos. Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017 Portanto, seria temerária a concessão de efeito suspensivo para restaurar a liminar anterior, se após cognição vertical ou exaustiva, foram afastados seus pressupostos. Neste segundo grau, cabe verificar a legitimidade das conclusões do Juízo a quo e a excepcionalidade da intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo. E num juízo prelibatório, não evidencia qualquer teratologia ou ilegalidade flagrante na decisão que revogou a tutela de urgência. De igual modo, tenho incabível o restabelecimento da liminar para incluir o autor na lista geral de candidatos e pelos mesmos motivos, a falta dos requisitos específicos. O pedido foi julgado parcialmente procedente para “DETERMINAR que os réus reincluam o autor na lista classificatória de candidatos que concorrem às vagas destinadas à ampla concorrência (AC), habilitando-o às demais etapas do processo seletivo, nos termos do edital.” O BANCO DO BRASIL interpôs apelação e pugnando pela reforma da decisão e a improcedência desse pedido. A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Para demonstrar a probabilidade do direito, VINICIUS alegou que, considerando o cadastro de reserva, estaria na posição “409a (quadringentésima nona) da microrregião para as vagas de ampla concorrência (AC) e o Réu Banco do Brasil convocou atualmente até o 480o (quadringentésimo octogésimo) candidato às vagas de ampla concorrência”. O dano grave, que poderia advir da demora no julgamento do recurso, seria o risco de o suplicante ficar “com vagas remanescentes, em unidades de pior estrutura e localização”. O receio invocado não encontra amparo na legislação e jurisprudência, na medida em que, na eventual procedência do pedido e o trânsito em julgado da sentença, o candidato terá assegurado todos os direitos caso não fosse excluído ou sua condição estivesse sub judice. De igual modo, seria preciso demonstrar a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, CPC). Ocorre que postula-se contra texto expresso de lei e tese fixada pelo pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no sentido de que a instituição pública ou privada pode adotar critérios seguros de avaliação e visando a combater fraudes, tudo para que as vagas destinadas àqueles que se declararam negros ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos respectivos destinatários. Nesse sentido, a própria Lei 12.990/2014 já previu em seu art. 2o, parágrafo único, que “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso”, disciplina repetida no edital do certame: “4.2.5.10 - Os(as) candidatos(as) que não forem considerados(as) pretos(as) ou pardos(as) pela Comissão Específica serão eliminados(as) da presente Seleção Externa, conforme previsto na Lei no 12.990, de 09 de junho de 2014.” Dessa forma, a primo ictu oculi, não estão presentes os requisitos para a concessão da liminar, mormente a probabilidade do direito. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO a liminar e o efeito suspensivo. Preclusa essa decisão, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 30 de agosto de 2022 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de pedidos de tutela de urgência e efeito suspensivo, formulados após a interposição de apelação adesiva ainda não distribuída, interposta VINICIUS SILVEIRA FORMIGA, em face à sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por VINICIUS na ação ordinária ajuizada em desfavor de BANCO DO BRASIL e FUNDAÇÃO CESGRANRIO, processo n. 0700878-40.2022.8.07.0001. Peço licença para adotar o relatório da sentença, que ora transcrevo: Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por VINICIUS SILVEIRA FORMIGA em desfavor de BANCO DO BRASIL S/A e FUNDAÇÃO CESGRANRIO, partes qualificadas nos autos. Narra a inicial que o autor se inscreveu no concurso realizado para provimento de vagas do cargo de Escriturário – Agente de Tecnologia / Macrorregião 10 – Micorregião 16, realizado pelo 1o réu, por intermédio da 2a ré; que se inscreveu no certame na qualidade de cotista; que foram disponibilizadas 48 vagas reservadas para candidatos inscritos na condição de pessoas pretas ou pardas (PPP) e 180 para a ampla concorrência (AC); que foi prevista a mesma quantidade de vagas acima para formação do cadastro de reserva (48 vagas para candidatos PPP e 180 para AC); que o autor obteve bons resultados na 1a e na 2a etapa, obtendo classificação 45 na microrregião para as vagas reservadas para PPP e classificação 409 na microrregião para as vagas de AC; que, no momento da inscrição, o autor havia se autodeclarado pardo, nos termos do item 4.2.3 do Edital, uma vez que se reconhece como pertencente a essa raça/etnia/cor; que foi convocado para aferição da veracidade da autodeclaração, oportunidade em que a banca examinadora concluiu que o autor não preencheria os requisitos para concorrer às vagas reservadas; que apresentou recurso administrativo, a que foi negado provimento; que o autor foi eliminado do certame, sequer sendo redirecionado às vagas de ampla concorrência; que, em 21/12/2021, o 1o réu publicou no DOU a homologação do resultado final do concurso, sem constar da listagem classificatória o nome do autor. Discorre sobre o direito aplicável à espécie. Ao final, requer a concessão de liminar para suspensão dos efeitos do ato administrativo, até o julgamento de mérito, com determinação de imediato retorno do autor à listagem classificatória para concorrer às vagas reservadas às PPP, habilitando-o às demais etapas do processo seletivo, nos termos do edital. Alternativamente, requer o retorno do autor à listagem classificatória referente à AC, habilitando-o às demais etapas do processo seletivo, nos termos do edital. No mérito, requer a anulação dos efeitos do ato administrativo e a declaração de sua nulidade em virtude da inobservância dos princípios e das garantias constitucionais, com retorno do autor à listagem classificatória referente às PPP ou, alternativamente, à AC. Atribui à causa o valor de R$ 1.000,00. Efetua pedido de gratuidade de justiça. Junta documentos. Decisão de ID 112845866, proferida pela 22a Vara Cível de Brasília reconheceu a prevenção deste Juízo e determinou a redistribuição do feito. Despacho de ID 112874448 determinou a juntada de documento pelo autor, sobrevindo a petição de ID 113062594, com documentos. Decisão de ID 113175751 determinou que os réus mantenham o autor na lista de candidatos que concorrem às vagas destinadas a cotistas negros/pardos, na condição sub judice, com sua inclusão nas próximas etapas do concurso, exceto nomeação e posse, até que apresentem resposta fundamentada ao recurso administrativo interposto pelo autor contra o ato de sua exclusão do concurso ou o julgamento do mérito do processo, o que vier antes. Ainda, referida decisão deferiu a gratuidade de justiça ao autor, recebeu a inicial e determinou a citação dos réus. O 1o réu foi citado e intimado (ID 113476787), assim como a 2a ré (ID 114722565). O 1o réu, Banco do Brasil, juntou a contestação de ID 115302432. Suscita preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, alega que o autor preencheu autodeclaração afirmando-se preto ou pardo, mas que não cumpriu os requisitos do edital, necessários ao prosseguimento no certame dos candidatos optantes pelas vagas destinadas aos cotistas; que sua condição de PPP não foi considerada válida pela comissão de Heteroidentificação da 2a ré; que a autodeclaração não é suficiente para permitir a concorrência às vagas reservadas por si só, sob pena de inviabilizar que os candidatos com o perfil determinado pela Lei 12.990/14 usufruam do benefício; que o edital prevê, em seu item 4.2.5.9, o reconhecimento como PPP do candidato assim reconhecido pela maioria dos membros da comissão específica; que houve parecer motivado para a decisão da comissão, inclusive no recurso administrativo; que não houve vício no procedimento e a desclassificação do autor se deu com base em critérios preestabelecidos e válidos para todos os candidatos participantes do certame; que a eliminação do autor do certame, inclusive da lista da AC, atendeu à disposição editalícia contida no item 4.2.5.10 e encontra respaldo no art. 2o da Lei n. 12.990/2014; que deve ser observado o princípio da vinculação ao edital; que a Portaria Normativa n. 4 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, de 06/04/2018, estabelece que a comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato; que o art. 11 da Portaria supramencionada determina a eliminação do certame dos candidatos cujas autodeclarações não sejam confirmadas em procedimento de heteroidentificação e independentemente de alegação de boa-fé; e que os pedidos do autor devem ser julgados improcedentes. Junta documentos. Agravo de instrumento do 1o réu no ID 115307507, com manutenção da decisão agravada (ID 115496742). O recurso não foi conhecido (ID 119643111 - Pág. 4). A 2a ré juntou a contestação de ID 116798941. Alega o estrito cumprimento das regras editalícias e afirma que havia previsão em edital quanto ao procedimento para avaliação de autodeclaração; que o autor não foi reconhecido como candidato enquadrado no sistema de cotas na condição de PPP pela comissão específica e pelo comitê recursal específico; que não cabe ao Judiciário adentrar na análise dos critérios adotados pela comissão específica; que o Judiciário não pode substituir a banca examinadora na aferição do atendimento aos critérios de avaliação, o que faz parte da discricionariedade administrativa, de atribuição exclusiva da banca ou da comissão examinadora; que o STF já decidiu ser constitucional a averiguação da autodeclaração emitida por candidatos que pretendem concorrer às vagas destinadas às PPP, por meio de heteroidentificação; que a comissão especializada atestou, em duas oportunidades, que o autor não se enquadra como PPP, por não possuir características fenotípicas que justifiquem seu enquadramento como tal; que a comissão de heteroidentificação tomou sua decisão por unanimidade em duas vezes; que, na primeira oportunidade, a decisão foi tomada por 5 integrantes da comissão; que, no julgamento do recurso administrativo do autor, 3 novos integrantes da comissão também entenderem pelo não preenchimento do requisito; que a desclassificação do autor foi legal; que os pedidos devem ser julgados improcedentes. Junta documentos. Agravo de instrumento da 2a ré no ID 1169638913. O recurso não foi conhecido (ID 120115241 - Pág. 4). Réplica no ID 119559203. Em especificação de provas (ID 119724983), o autor efetuou pedido de produção de prova pericial (exame médico-pericial para constatar o fenótipo do autor – ID 121857165), ao passo que o 1o réu (ID 121912859) e a 2a ré (ID 122003349) afirmaram não possuírem outras provas a serem produzidas. Decisão de ID 122164271 indeferiu o pedido de produção de prova pericial, por se tratar de questão de direito, bem como determinou a conclusão dos autos para julgamento. Preclusa a decisão, os autos vieram conclusos (ID 126657839). Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos: “Forte nessas razões, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos iniciais para REVOGAR a decisão que antecipou a tutela e determinou a manutenção do autor na listagem de candidatos que concorrem ao certame na condição de pessoas pretas ou pardas (PPP), bem como para DETERMINAR que os réus reincluam o autor na lista classificatória de candidatos que concorrem às vagas destinadas à ampla concorrência (AC), habilitando-o às demais etapas do processo seletivo, nos termos do edital. Resolvo o mérito da demanda, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC. Considerando a sucumbência recíproca e proporcional, condeno as partes a arcarem igualmente (50% para o autor e 50% para a parte ré) com o pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (art. 85, § 8o, do CPC), ficando sobrestada a exigibilidade dessas verbas quanto ao autor, beneficiário da gratuidade de justiça.” (ID. 38679619) BANCO DO BRASIL interpôs apelação. Repristinou os argumentos da contestação de que os pedidos fossem julgados improcedentes em sua totalidade, isto é, que o autor fosse eliminado do certame, conforme a Portaria Normativa no 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e o Edital do Concurso (ID. 38679619). Preparo regular. VINÍCIUS SILVEIRA FORMIGA interpôs apelação adesiva. Repristinou os fundamentos da petição inicial para sua inclusão nas vagas destinadas a negros e pardos. Requereu efeito suspensivo visando à restauração da medida liminar revogada pela sentença, para que fosse mantido na lista de cotas. Por fim, formulou pedido de tutela de urgência, de forma que o dispositivo da sentença, que trata de sua inclusão na lista geral do concurso, fosse cumprido liminarmente, antes do julgamento da apelação interposta pelo BANCO DO BRASIL (ID. 38679619). Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A tutela provisória, disciplinada nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil, é cabível ab initio litis, quando será denominada tutela antecedente, ou no curso da ação quando terá caráter incidental. A sistemática processual previu a possibilidade de concessão da tutela provisória no curso do processo de conhecimento perante o primeiro grau de jurisdição e no sistema recursal, seja fixando regramento específico em cada espécie, seja pela regra geral prevista no art. 995 do Código de Processo Civil. Com efeito, esse dispositivo estabelece que, nas hipóteses em que ausente previsão legal específica, o relator poderá impedir a eficácia da decisão recorrida. Nesse sentido, o parágrafo único do preceito prescreve que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Esse dispositivo insere-se no capítulo concernente às Disposições Gerais dos recursos, de modo que se aplica a todas as espécies, inclusive à apelação, nos termos do entendimento majoritário da doutrina[1]: Toda a decisão recorrível tem eficácia imediata, mesmo que o recurso não tenha, ainda, sido interposto. O efeito imediato da decisão é a regra; a suspensão desses efeitos, a exceção. Relativamente ao sistema processual anterior, o CPC inverteu a sistemática da eficácia da decisão recorrida. No CPC/1973, sempre que a lei silenciasse, ao recurso deveria ser conferido efeito suspensivo. No caso do RE, REsp e Ag, a lei dispunha expressamente em sentido contrário, dando-lhes efeito apenas devolutivo, de sorte que sua interposição não impedia a eficácia da decisão impugnada. O ROC (CF 102 II e 105 II) era recebido apenas no efeito meramente devolutivo, já que cabível apenas de sentença denegatória de MS, que tem cunho declaratório negativo, decisão essa que não necessita ter seus efeitos negativos suspensos (Nery. Recursos 7 , n. 3.5.2.1, p. 430). O CPC 995 prevê que a regra é o recurso – qualquer recurso – ter apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção, que só deverá ser acolhida nos casos do CPC 995 par.ún. As regras de todos os recursos acerca do efeito suspensivo foram unificadas, não havendo mais situações específicas com a apelação, o agravo ou os recursos para os Tribunais Superiores. No presente caso, a apelação e recurso adesivo não foram distribuídos, porque aguarda-se a conclusão de sua instrução antes de remetê-los a este Corte. A hipótese se amolda à previsão do art. 1.012, §§ 3o e 4o, do CPC: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Frisa-se que, na parte em que julgou improcedente o pedido de inclusão do candidato na lista de cotistas, a sentença revogou tutela de urgência anterior, única hipótese em que a decisão produziria seus efeitos imediatamente (art. 1.012, §1o, inciso V, do CPC). Com efeito, em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes os requisitos legais para a concessão do efeito suspensivo. Na origem, a liminar foi concedida porque o Juízo entendeu que não havia motivação suficiente na informação de eliminação do candidato do concurso. Nessa hipótese, a autodeclaração seria suficiente, num primeiro momento, para considerá-lo como pardo. O dispositivo da decisão restou assim redigido: “Ante o exposto, com fundamento poder geral de cautela atribuído aos juízes pelo artigo 297 do Código de Processo Civil, determino que os réus mantenham o autor na lista de candidatos que concorrem as vagas destinadas à cotistas (negros/pardos), na condição sub judice, com a sua inclusão nas próximas etapas do concurso, exceto nomeação e posse, até que apresentem resposta fundamenta ao recurso administrativo interposto pelo autor contra o ato de sua exclusão do concurso ou o julgamento do mérito do processo, o que acontecer antes.” (ID. 38679617). Vê-se assim que a manutenção do candidato na lista reservada às pessoas negras e pardas, vedada a nomeação e a posse, estava condicionada à análise da “resposta fundamentada ao recurso administrativo”. Após o oferecimento das contestações, os réus colacionaram o julgamento do recurso administrativo e que motivou a exclusão de VINICIUS do concurso. Na sentença, o magistrado considerou satisfatória a motivação do ato: “O relatório foi motivado, uma vez que se referiu ao critério utilizado, fenotípico, não se fazendo necessária a citação pormenorizada de cada característica física do autor que tenha sido considerada para a tomada de decisão. Ante o exposto, e considerando que houve estrita aplicação das normas aplicáveis ao caso, e que rever a decisão da banca examinadora, por meio de sua comissão específica e do comitê recursal específico, seria adentrar no mérito administrativo, o que é vedado ao judiciário, não há como se acolher a pretensão do autor.” (ID. 38679619). Pois bem. Numa análise prelibatória, vê-se que o edital do concurso, em conformidade com a Lei 12.990/2014 e a Orientação Normativa n. 3/2016, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos. Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017 Portanto, seria temerária a concessão de efeito suspensivo para restaurar a liminar anterior, se após cognição vertical ou exaustiva, foram afastados seus pressupostos. Neste segundo grau, cabe verificar a legitimidade das conclusões do Juízo a quo e a excepcionalidade da intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo. E num juízo prelibatório, não evidencia qualquer teratologia ou ilegalidade flagrante na decisão que revogou a tutela de urgência. De igual modo, tenho incabível o restabelecimento da liminar para incluir o autor na lista geral de candidatos e pelos mesmos motivos, a falta dos requisitos específicos. O pedido foi julgado parcialmente procedente para “DETERMINAR que os réus reincluam o autor na lista classificatória de candidatos que concorrem às vagas destinadas à ampla concorrência (AC), habilitando-o às demais etapas do processo seletivo, nos termos do edital.” O BANCO DO BRASIL interpôs apelação e pugnando pela reforma da decisão e a improcedência desse pedido. A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Para demonstrar a probabilidade do direito, VINICIUS alegou que, considerando o cadastro de reserva, estaria na posição “409a (quadringentésima nona) da microrregião para as vagas de ampla concorrência (AC) e o Réu Banco do Brasil convocou atualmente até o 480o (quadringentésimo octogésimo) candidato às vagas de ampla concorrência”. O dano grave, que poderia advir da demora no julgamento do recurso, seria o risco de o suplicante ficar “com vagas remanescentes, em unidades de pior estrutura e localização”. O receio invocado não encontra amparo na legislação e jurisprudência, na medida em que, na eventual procedência do pedido e o trânsito em julgado da sentença, o candidato terá assegurado todos os direitos caso não fosse excluído ou sua condição estivesse sub judice. De igual modo, seria preciso demonstrar a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, CPC). Ocorre que postula-se contra texto expresso de lei e tese fixada pelo pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no sentido de que a instituição pública ou privada pode adotar critérios seguros de avaliação e visando a combater fraudes, tudo para que as vagas destinadas àqueles que se declararam negros ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos respectivos destinatários. Nesse sentido, a própria Lei 12.990/2014 já previu em seu art. 2o, parágrafo único, que “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso”, disciplina repetida no edital do certame: “4.2.5.10 - Os(as) candidatos(as) que não forem considerados(as) pretos(as) ou pardos(as) pela Comissão Específica serão eliminados(as) da presente Seleção Externa, conforme previsto na Lei no 12.990, de 09 de junho de 2014.” Dessa forma, a primo ictu oculi, não estão presentes os requisitos para a concessão da liminar, mormente a probabilidade do direito. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO a liminar e o efeito suspensivo. Preclusa essa decisão, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 30 de agosto de 2022 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.