Tribunal: TJDFT
Processo: 0700926-02.2022.8.07.0000
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0700926-02.2022.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: MARIA AURENICE DE FREITAS GONCALVES DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE contra decisão exarada pela MMa Juíza de direito plantonista, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c indenizatória no 0700079-94.2022.8.07.0001, em curso na 3a Vara Cível de Brasília-DF, proposta por MARIA AURENICE DE FREITAS GONÇALVES. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 112245766 do processo originário), a d. Magistrada de primeiro grau deferiu tutela de urgência, para determinar que a agravante autorize e promova o custeio do fornecimento da medicação VENETOCLAX, na forma e posologia indicadas nos relatórios médicos, e pelo tempo que perdurar a sua necessidade, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitada ao valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sem prejuízo de eventual responsabilidade de outra ordem. No Agravo de Instrumento interposto, a ré/agravante afirma que não há obrigação de sua parte em relação à cobertura do medicamento requerido, por não estar o fármaco listado no rol de tratamentos previstos pela Agência Nacional de Saúde - ANS. A agravante sustenta, ainda, a onerosidade excessiva da multa fixada para o caso de descumprimento da ordem judicial. Ao final, postula a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, de modo a sobrestar a eficácia da decisão vergastada até o julgamento do recurso. Em provimento definitivo, pugna pela reforma do r. decisum, para que seja indeferido o pedido de concessão de tutela de urgência deduzido no processo de origem. Preparo regularmente recolhido (ID’s 32000759 e 32000760). É o relatório. Decido. Atendidos os requisitos legais, admito o processamento do Agravo de Instrumento. De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do Agravo de Instrumento, “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. A atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento somente é cabível quando estivem configurados o fumus boni iuris, caracterizado pela probabilidade de acolhimento da pretensão recursal, e o periculum in mora, consubstanciado no risco de lesão grave ou de difícil reparação em caso de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis ressalta que, “só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo”.1 A controvérsia a ser dirimida reside em verificar se a operadora de plano de saúde ré estaria obrigada a fornecer o medicamento VENETOCLAX, prescrito pelo médico assistente para tratamento de cânceres hematológicos (mielodisplazia e mielofibrose). Da análise sumária dos argumentos vertidos pelo agravante nesta instância recursal, constata-se não estar evidenciada a a probabilidade do acolhimento da pretensão recursal, a justificar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Cumpre ressaltar que, de acordo com a Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. No caso em apreço, tendo em vista que a ré é uma operadora de plano de saúde de autogestão, não são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, a controvérsia deve ser dirimida com base nas disposições contidas no artigo 421 do Código Civil, segundo o qual “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” e no artigo 422, também do Código Civil, que dispões sobre os princípios da probidade e boa-fé na execução dos contratos. Por certo, a partir do movimento neoconstitucionalista e do pós-positivismo, a análise dos institutos do Direito Civil, sob o filtro constitucional, deve se dar de modo a garantir sobretudo os direitos fundamentais que a Carta Constitucional consagrou: dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade social. Impõe-se, por conseguinte, o constante diálogo entre o intérprete e a norma jurídica (desse diálogo emerge a compreensão) e a funcionalização (finalidade) dos direitos subjetivos. O contrato, portanto, não mais é um fim em si mesmo. A análise abstrata e acrítica do ordenamento jurídico não mais confere a relação contratual a força vinculante que outrora se tinha por paradigma, emergindo a conclusão de que o princípio pacta sunt servanda somente é intangível se, e somente se, estiverem resguardados os direitos fundamentais que lhe servem de substrato. Destaco, ainda, que a interpretação das cláusulas contratuais, bem como os dispositivos da Lei n. 9.656/1998, especialmente os artigos 1o, § 1o, alínea “e”, e 35-C, e das Resoluções da Agência Nacional de Saúde, devem se harmonizar com as normas de proteção ao consumidor. Nos termos do artigo 1o, inciso I, da Lei n. 9.656/1998, o contrato de plano de saúde tem por objeto a “prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor”. O plano de saúde pode especificar as doenças cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado, pois cabe ao médico que acompanha o paciente indicar o tratamento mais adequado. Cuida-se, portanto, de reserva médica decorrente da expertise do profissional da área, que detém as condições técnicas na escolha do tratamento específico indicado ao paciente que assiste. A Lei n. 9.656/1998, ao dispor sobre o plano-referência de assistência à saúde, estabelece: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. (...) § 4o A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes, de procedimentos de alta complexidade e das dispostas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do caput do art. 12, será estabelecida em norma editada pela ANS. (...) § 6o A atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar pela ANS será realizada por meio da instauração de processo administrativo, a ser concluído no prazo de cento e vinte dias, que poderá ser prorrogado por sessenta dias corridos quando as circunstâncias exigirem. Por certo, ao atribuir à ANS a fixação da amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar e a atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, o legislador não concedeu ao órgão regulador o poder para estabelecer exceções de cobertura não previstas no artigo 10 da Lei n. 9.656/98 A eminente Ministra Nancy Andrighi, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.876.630/SP, (julgado em 09/03/2021, DJe 11/03/2021), ao abordar o tema, com a costumeira percuciência, ressaltou a impossibilidade de a agência reguladora criar exceções de cobertura não prevista na legislação de regência, consoante os fundamentos a seguir transcritos: Assim, qualquer norma infralegal que restrinja a cobertura de tratamento para as doenças listadas na CID, fora daquelas hipóteses excepcionais elencadas pela Lei 9.656/1998, mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. Nessa senda, arremata Silvio Luís Ferreira da Rocha: Há dúvida quanto à possibilidade de o plano ou seguro excluir da cobertura assistencial tratamentos relacionados a determinadas doenças. A redação original do art. 12 da lei 9.656, de 3 de junho de 1998, admitia a exclusão, pois facultava a oferta, contratação e vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde que contenham redução ou extensão da cobertura assistencial e do padrão de conforto de internação hospitalar, em relação ao plano-referência definido no art. 10. Esta redação foi modificada pela Medida Provisória 1.685, que faculta a oferta, a contratação e a vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde, nas segmentações previstas nos incs. De I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano ou seguro-referência de que trata o art. 10. Assim, pela modificação introduzida pela Medida Provisória 1.685 na redação do art. 12, foi proibida a exclusão do tratamento de doenças relacionadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Portanto, a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, veda a existência de cláusula excludente de cobertura às doenças constantes na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, e põe fim a inúmeros conflitos decorrentes de cláusulas de exclusão de doenças, como a Aids. (Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 68 – grifou-se) É dizer, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas na CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos relativos aos segmentos não contratados pelo consumidor, além das exceções legais declinadas nos incisos do art. 10, sendo vedado à operadora, para justificar eventual negativa de cobertura, alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato, mas estranhas à lei. Logo, não cabe a ANS estabelecer outras hipóteses de exceção da cobertura obrigatória pelo plano-referência, além daquelas expressamente previstas nos incisos do art. 10 da Lei 9.656/1998, assim como não lhe cabe reduzir a amplitude da cobertura, excluindo procedimentos ou eventos necessários ao tratamento das doenças listadas na CID, ressalvadas, nos termos da lei, as limitações impostas pela segmentação contratada. À ANS, portanto, incumbe detalhar os procedimentos e eventos listados pelo legislador nos incisos do art. 10 da Lei 9.656/1998 – como, de fato, o fez no § 1o do art. 20 da Resolução ANS 428/2017 – e definir a amplitude da cobertura para cada segmento de contratação – como, de fato, o fez nos arts. 21 a 24 da Resolução ANS 428/2017. Essa, aliás, é a norma extraída do princípio da integralidade das ações, previsto no art. 4o, II, da Resolução ANS 428/2017, e do art. 20 do mesmo ato normativo, verbis: “A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998”. Essa é, também, a norma extraída do art. 2o da Lei 9.661/2000, segundo o qual o rol de procedimentos e eventos em saúde garante e faz público o direito de cobertura assistencial dos beneficiários dos planos de saúde, contemplando procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a CID, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. Com base neste raciocínio, a eminente Ministra Nancy Andrighi conclui que a lista de procedimentos e eventos em saúde suplementar editada pela ANS é meramente exemplificativa, o que evidencia a possibilidade de a operadora do plano de saúde ser compelida a custear tratamento não previsto no aludido rol, quando houver previsão contratual de cobertura da doença e prescrição médica fundamentada. Não se desconhece o fato de que a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou a Resolução Normativa n. 465/2021 para, dentre outras medidas, atualizar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no artigo 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. A aludida resolução normativa, em seu artigo 2o, estabelece que “Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde” (grifo nosso). No entanto, conforme já assinalado anteriormente, o poder regulamentar atribuído à Agência Nacional de Saúde Suplementar não permite a fixação de limites não previsto no artigo 10 da Lei n. 9.656/1998, nem tampouco concede à agência reguladora autoridade para impor o caráter taxativo ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde. A respeito da natureza da lista de procedimentos e eventos em saúde editada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça, de forma reiterada, vem considerando tratar-se de rol meramente exemplificativo. Neste sentido, trago à colação recentes julgados da Corte Superior de Justiça: CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA PARA O FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1945455/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021) – grifo nosso. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1933826/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 03/11/2021) – grifo nosso. Este posicionamento vem sendo reproduzido no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, consoante pode ser observado dos arestos a seguir transcritos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS. CRIANÇA COM PARALISIA CEREBRAL. PRESCRIÇÃO DE DUAS SESSÕES SEMANAIS DE EQUOTERAPIA. COBERTURA DEVIDA. ROL DA ANS. MERAMENTE EXEMPLICATIVO. INDICAÇÃO DO TRATAMENTO MAIS ADEQUADO. ATRIBUIÇÃO DO PROFISSIONAL ESPECIALISTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Os contratos de plano de saúde encerram uma relação jurídica de natureza consumerista, aplicando-se, assim, as normas do CDC, razão pela qual as cláusulas do contrato devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, parte vulnerável da relação contratual. 2. O STJ firmou a orientação de que o plano de saúde pode até restringir as doenças que são abrangidas pelo contrato; porém, não pode interferir no tipo de tratamento que o profissional de saúde responsável reputou adequado para alcançar a cura do paciente, sendo consideradas abusivas as cláusulas contratuais em contrário. 3. É firme também o entendimento de que o rol de coberturas mínimas indicadas pela ANS é meramente exemplificativo, não sendo a ausência de previsão do procedimento naquele rol argumento capaz de afastar o direito do segurado à cobertura de que necessita. Precedentes. 4. Comprovada a necessidade imediata do tratamento de equoterapia para desenvolvimento psicomotor de criança com paralisia cerebral, cabe ao plano de saúde o seu custeio. 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1380590, 07227522120218070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 20/10/2021, publicado no DJE: 5/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MAVENCLAD. ESCLEROSE MÚLTIPLA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. TRATAMENTO NA FORMA INDICADA PELO MÉDICO RESPONSÁVEL. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Segundo o Enunciado no 608, da Súmula do STJ, "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão". Como se trata de plano de saúde de autogestão, a questão deve ser solucionada com aplicação da boa-fé contratual e sua função social, previstas nos arts. 421 e 422, do CC, bem como das disposições da Lei no 9.656/98. 2. As provas juntadas aos autos demonstram que a parte autora, beneficiária do plano de saúde mantido pela ré, foi diagnosticada com esclerose múltipla, necessitando do medicamento prescrito pelo médico responsável. 3. É injustificável a recusa de cobertura contratual de fornecimento da medicação necessária ao tratamento oncológico prescrito pelo médico responsável, sob o argumento de que o medicamento solicitado não consta na relação de medicamentos previstos na Resolução Normativa no 387, da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Isto porque o Rol de Procedimentos Médicos da ANS não é taxativo em relação aos procedimentos nele previstos. Trata-se, tão somente, de uma referência para a cobertura assistencial dos planos de assistência à saúde. 4. A Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, veda expressamente práticas abusivas praticadas pelos planos de saúde. Ainda que exista cláusula contratual restritiva, esta não pode se sobrepor ao direito fundamental à saúde do paciente, pois não é a ANS ou o plano de saúde que faz juízo de valor sobre o melhor e mais eficaz tratamento, cabendo tal decisão somente ao médico, profissional de saúde, que indica, com base em critérios científicos, o procedimento mais adequado e eficaz para o tratamento da parte autora. 5. É ilegítima a negativa de cobertura do plano de saúde em fornecer a medicação necessária ao tratamento da segurada, conforme prescrito pelo médico responsável. 6. A recusa indevida de cobertura do seguro de saúde em custear os procedimentos dispensados à parte autora é passível de gerar danos morais. 7. O quantum indenizatório arbitrado a título de danos morais deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando-se, no caso concreto, a extensão e a gravidade do dano, a capacidade econômica do agente, além do caráter punitivo-pedagógico da medida. De igual modo, não pode ser fonte de enriquecimento ilícito. 8. Apelo provido. (Acórdão 1378497, 07019552120218070001, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2021, publicado no DJE: 26/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. HOME CARE. EXCLUSÃO CONTRATUAL. NULIDADE. INDICAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. PONTUAÇÃO NA TABELA NEAD. ABUSIVIDADE. TRATAMENTO DOMICILIAR NECESSÁRIO. DEVER DE COBERTURA. ROL DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. DECISÃO MANTIDA. 1. Os planos de saúde constituídos sob a modalidade de autogestão, como no presente caso, são regulados pela Lei n° 9.656/98, não se aplicando a essas entidades o Código de Defesa do Consumidor, ante a ausência da finalidade lucrativa e comercialização de produtos, o que, contudo, não afasta o julgamento da lide com observância da garantia constitucional à saúde. 2. O médico assistente tem autoridade para descrever o melhor tratamento necessitado pelo paciente. Logo, havendo prescrição desse profissional acerca do tratamento a ser utilizado, eventual restrição contratual afigura-se manifestamente ilegal, afrontando os princípios da boa-fé e da dignidade da pessoa humana, e a garantia constitucional de acesso à saúde. 3. A jurisprudência pátria perfilha o entendimento de que a ausência de previsão expressa no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à cobertura do procedimento pelo plano de saúde, afigurando-se abusiva a conduta da seguradora de negar a autorização do tratamento indicado por médico assistente para a melhoria das condições de saúde do beneficiário. 4. O julgamento do REsp no 1.733.013/PR, pelo STJ, sinaliza a abertura desse Tribunal Superior para a mudança da jurisprudência até então vigente sobre o caráter meramente exemplificativo do Rol da ANS. Porém, a transição jurisprudencial naquela Corte ainda é incipiente, não sendo possível afirmar a superação do precedente (overruling) nesse momento. 5. É ilegítima a recusa do tratamento pela seguradora com base tão somente na avaliação da pontuação conferida ao beneficiário após análise dos critérios objetivos da Tabela NEAD, pois esses não bastam para aferir as reais condições do beneficiário. 6. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1378285, 07251954220218070000, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2021, publicado no PJe: 19/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. Portanto, o fato de o procedimento prescrito pelo médico assistente não constar expressamente do rol de coberturas mínimas editado pela ANS, não constitui fato que, por si só, impede que o tratamento seja assegurado ao usuário ou beneficiário do plano saúde. Confira-se o teor do laudo médico juntado aos autos (ID 112238877), que retrata o quadro clínico apresentado pela autora e a evolução do tratamento que vem lhe sendo dispensado, além da necessidade de uso do medicamento prescrito: Informo que a paciente Maria Aurenice de Freitas Gonçalves, 67 anos, está em acompanhamento médico devido quadro de anemia desde 2018, quando recebeu diagnostico inicial de síndrome mielodisplasica do tipo citopenia refrataria com displasia multilinhagem com sideroblastos em anel, com alta dependência transfusional (pelo menos 2 transfusões ao mês), evoluindo nos últimos meses com quadro de plaquetopenia grave, desvio escalonado a esquerda até blastos e esplenomegalia volumosa. Reavaliação de medula óssea em 2021 identificou progressão da doença inicial para mielofibrose, ja em fase acelerada, confirmado pelo achado de fibrose reticulinica grau 3 e excesso de blastos (10% de blastos) em medula óssea. Cabre ressaltar que paciente já recebeu previamente danazol, eprex, Aranesp, lenalidomida e azacitidina, sem resposta clínica a despeito dessas tentativas. (...) Nesse contexto, para controle de sintomas que pacientes tem apresentado em decorrência da evolução de mielofibrose primaria, estudos clínicos de fase III demonstraram que o ruxolitinibe proporcionou melhora rápida e durável da esplenomegalia relacionada a mielofibrose e dos sintomas, independentemente do estado de mutação, e foi associado a uma vantagem de sobrevida em comparação com o placebo ou a melhor terapia disponível. Dessa forma, há indicação e respaldo na literatura para uso desta medicação para paciente, lembrando que a dose de ruxolitinibe utilizada varia de acordo com plaquetometria e pode variar ao longo do seguimento da paciente. (...) Ademais, considerando quadro atual da paciente, prognostico desfavorável atual e estudos prévios que levantaram que o uso de azacitidina associado ao venetoclax para pacientes com mielofibrose em fase acelerada e/ou blástica e uma terapia viável como esquema de indução. Essa combinação apresenta ainda intensidade mais amena em relação aos esquemas de indução convencionais, agregando, assim, menor toxicidade ao tratamento de pacientes com já intensos sintomas constitucionais, plaquetopenia, esplenomegalia, dentre outros. (...) Informo que esse tratamento e essencial para o manejo adequado da paciente e prevenção de desfecho desfavorável, haja vista a gravidade da doença atual, com alto risco de óbito. Esses medicamentos são essenciais para a permissão de uma futura realização de transplante de medula óssea halogênico com intenção curativa, que é a única forma de tratamento disponível. A ré/agravante indeferiu o pedido de cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente da autora/agravada, com base no argumento de que o fármaco prescrito não atende as Diretrizes de utilização (DUT) do Rol de procedimentos e Eventos em Saúde 465/2001, editadas pela ANS (ID 112238880 do processo originário). Em pesquisa na página eletrônica da Anvisa, é possível verificar que o medicamento pleiteado está registrado sob no 25351.972876/2016-76, constando da Lista de Medicamentos para Doenças Raras (https://www.gov.br/anvisa/pt-br/setorregulado/regularizacao/medicamentos/doencasraras/medicamentos-registrados-para-doencas-raras_2020.pdf) como indicado em monoterapia para o tratamento da Leucemia Linfocítica Crônica (LLC) em pacientes adultos, na presença das condições que ali estipula, sob prescrição médica. É possível verificar, ainda, que o fármaco consta no rol de procedimentos da ANS, juntado pela agravante no ID 32000761 (p. ), no item “64. TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER”, como indicado, em combinação com Rituximabe, para o tratamento da leucemia linfocítica crônica (LLC) em pacientes que tenham recebido pelo menos uma terapia prévia. Portanto, encontram-se caracterizados o risco de lesão grave e de difícil reparação, bem como a probabilidade de acolhimento da pretensão deduzida na inicial da demanda, de forma que não merece censura a r. decisão vergastada, ao deferir a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Quanto à alegação de excesso da multa pecuniária, é preciso ressaltar que o Código de Processo Civil, ao tratar da obrigação de fazer, imposta judicialmente, estabelece que “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente” (artigo 536, caput). Dentre as medidas destinadas a assegurar o cumprimento da obrigação imposta, encontra-se prevista a imposição de multa pecuniária (§ 1o do artigo 536 do Código de Processo Civil). A multa pecuniária (astreintes) tem por finalidade compelir indiretamente a parte obrigada a dar cumprimento a uma obrigação imposta judicialmente. Por esta razão o valor da multa deve representar um desestímulo para que a parte obrigada deixe de cumprir a obrigação imposta, constituindo, assim, medida destinada a assegurar a autoridade e a efetividade da tutela jurisdicional. Sobre o tema, trago à colação julgado deste egrégio Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL. FORNECIMENTO DE BOMBA DE INSULINA. TRATAMENTO NA FORMA INDICADA PELO MÉDICO RESPONSÁVEL. MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES REFERENTES À OBRIGAÇÃO DE FORNECER A COBERTURA PLEITEADA E AOS DANOS MORAIS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As astreintes têm finalidade inibitória, devendo ser fixadas em valor suficiente a desencorajar o descumprimento da obrigação imposta à devedora, sem que isso implique enriquecimento ilícito da credora. 2. Se o valor estabelecido a título de astreintes se mostra adequado e suficiente, deve ser mantido, não havendo que se falar em sua redução. 3. Segundo o colendo Superior Tribunal de Justiça, não configura excesso de execução a inclusão na base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais os valores referentes à obrigação de fazer imposta à operadora de plano de saúde, devendo a sucumbência ser calculada sobre ambas as condenações (fornecer a cobertura pleiteada e indenização por danos morais). 4. Agravo de instrumento não provido. (Acórdão 1344622, 07278139120208070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 27/5/2021, publicado no DJE: 17/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. No caso em apreço, a multa pecuniária foi fixada no patamar diário de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitada ao valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). O montante arbitrado se mostra proporcional à obrigação imposta à ré, ora agravante, de modo que não se encontra configurada a onerosidade excessiva ou o enriquecimento indevido da parte autora. Portanto, em um exame ainda sumário da pretensão recursal, considero não configurados os requisitos indispensáveis para justificar o sobrestamento da eficácia da r. decisão vergastada. Pelas razões expostas, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispensadas as informações, porquanto as peças processuais juntadas pela agravante e a consulta aos autos do processo originário se mostram suficientes para o julgamento do Agravo de Instrumento. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora ____________ Manual dos Recursos, 9a edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 651.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0700926-02.2022.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: MARIA AURENICE DE FREITAS GONCALVES DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE contra decisão exarada pela MMa Juíza de direito plantonista, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c indenizatória no 0700079-94.2022.8.07.0001, em curso na 3a Vara Cível de Brasília-DF, proposta por MARIA AURENICE DE FREITAS GONÇALVES. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 112245766 do processo originário), a d. Magistrada de primeiro grau deferiu tutela de urgência, para determinar que a agravante autorize e promova o custeio do fornecimento da medicação VENETOCLAX, na forma e posologia indicadas nos relatórios médicos, e pelo tempo que perdurar a sua necessidade, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitada ao valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sem prejuízo de eventual responsabilidade de outra ordem. No Agravo de Instrumento interposto, a ré/agravante afirma que não há obrigação de sua parte em relação à cobertura do medicamento requerido, por não estar o fármaco listado no rol de tratamentos previstos pela Agência Nacional de Saúde - ANS. A agravante sustenta, ainda, a onerosidade excessiva da multa fixada para o caso de descumprimento da ordem judicial. Ao final, postula a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, de modo a sobrestar a eficácia da decisão vergastada até o julgamento do recurso. Em provimento definitivo, pugna pela reforma do r. decisum, para que seja indeferido o pedido de concessão de tutela de urgência deduzido no processo de origem. Preparo regularmente recolhido (ID’s 32000759 e 32000760). É o relatório. Decido. Atendidos os requisitos legais, admito o processamento do Agravo de Instrumento. De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do Agravo de Instrumento, “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. A atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento somente é cabível quando estivem configurados o fumus boni iuris, caracterizado pela probabilidade de acolhimento da pretensão recursal, e o periculum in mora, consubstanciado no risco de lesão grave ou de difícil reparação em caso de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis ressalta que, “só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo”.1 A controvérsia a ser dirimida reside em verificar se a operadora de plano de saúde ré estaria obrigada a fornecer o medicamento VENETOCLAX, prescrito pelo médico assistente para tratamento de cânceres hematológicos (mielodisplazia e mielofibrose). Da análise sumária dos argumentos vertidos pelo agravante nesta instância recursal, constata-se não estar evidenciada a a probabilidade do acolhimento da pretensão recursal, a justificar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Cumpre ressaltar que, de acordo com a Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. No caso em apreço, tendo em vista que a ré é uma operadora de plano de saúde de autogestão, não são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, a controvérsia deve ser dirimida com base nas disposições contidas no artigo 421 do Código Civil, segundo o qual “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” e no artigo 422, também do Código Civil, que dispões sobre os princípios da probidade e boa-fé na execução dos contratos. Por certo, a partir do movimento neoconstitucionalista e do pós-positivismo, a análise dos institutos do Direito Civil, sob o filtro constitucional, deve se dar de modo a garantir sobretudo os direitos fundamentais que a Carta Constitucional consagrou: dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade social. Impõe-se, por conseguinte, o constante diálogo entre o intérprete e a norma jurídica (desse diálogo emerge a compreensão) e a funcionalização (finalidade) dos direitos subjetivos. O contrato, portanto, não mais é um fim em si mesmo. A análise abstrata e acrítica do ordenamento jurídico não mais confere a relação contratual a força vinculante que outrora se tinha por paradigma, emergindo a conclusão de que o princípio pacta sunt servanda somente é intangível se, e somente se, estiverem resguardados os direitos fundamentais que lhe servem de substrato. Destaco, ainda, que a interpretação das cláusulas contratuais, bem como os dispositivos da Lei n. 9.656/1998, especialmente os artigos 1o, § 1o, alínea “e”, e 35-C, e das Resoluções da Agência Nacional de Saúde, devem se harmonizar com as normas de proteção ao consumidor. Nos termos do artigo 1o, inciso I, da Lei n. 9.656/1998, o contrato de plano de saúde tem por objeto a “prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor”. O plano de saúde pode especificar as doenças cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado, pois cabe ao médico que acompanha o paciente indicar o tratamento mais adequado. Cuida-se, portanto, de reserva médica decorrente da expertise do profissional da área, que detém as condições técnicas na escolha do tratamento específico indicado ao paciente que assiste. A Lei n. 9.656/1998, ao dispor sobre o plano-referência de assistência à saúde, estabelece: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. (...) § 4o A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes, de procedimentos de alta complexidade e das dispostas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do caput do art. 12, será estabelecida em norma editada pela ANS. (...) § 6o A atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar pela ANS será realizada por meio da instauração de processo administrativo, a ser concluído no prazo de cento e vinte dias, que poderá ser prorrogado por sessenta dias corridos quando as circunstâncias exigirem. Por certo, ao atribuir à ANS a fixação da amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar e a atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, o legislador não concedeu ao órgão regulador o poder para estabelecer exceções de cobertura não previstas no artigo 10 da Lei n. 9.656/98 A eminente Ministra Nancy Andrighi, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.876.630/SP, (julgado em 09/03/2021, DJe 11/03/2021), ao abordar o tema, com a costumeira percuciência, ressaltou a impossibilidade de a agência reguladora criar exceções de cobertura não prevista na legislação de regência, consoante os fundamentos a seguir transcritos: Assim, qualquer norma infralegal que restrinja a cobertura de tratamento para as doenças listadas na CID, fora daquelas hipóteses excepcionais elencadas pela Lei 9.656/1998, mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. Nessa senda, arremata Silvio Luís Ferreira da Rocha: Há dúvida quanto à possibilidade de o plano ou seguro excluir da cobertura assistencial tratamentos relacionados a determinadas doenças. A redação original do art. 12 da lei 9.656, de 3 de junho de 1998, admitia a exclusão, pois facultava a oferta, contratação e vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde que contenham redução ou extensão da cobertura assistencial e do padrão de conforto de internação hospitalar, em relação ao plano-referência definido no art. 10. Esta redação foi modificada pela Medida Provisória 1.685, que faculta a oferta, a contratação e a vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde, nas segmentações previstas nos incs. De I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano ou seguro-referência de que trata o art. 10. Assim, pela modificação introduzida pela Medida Provisória 1.685 na redação do art. 12, foi proibida a exclusão do tratamento de doenças relacionadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Portanto, a Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, veda a existência de cláusula excludente de cobertura às doenças constantes na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, e põe fim a inúmeros conflitos decorrentes de cláusulas de exclusão de doenças, como a Aids. (Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 68 – grifou-se) É dizer, se a Lei 9.656/1998 estabelece que todas as doenças classificadas na CID estão incluídas no plano-referência, só se excluem da cobertura aqueles procedimentos e eventos relativos aos segmentos não contratados pelo consumidor, além das exceções legais declinadas nos incisos do art. 10, sendo vedado à operadora, para justificar eventual negativa de cobertura, alegar outras hipóteses de exclusão inseridas no contrato, mas estranhas à lei. Logo, não cabe a ANS estabelecer outras hipóteses de exceção da cobertura obrigatória pelo plano-referência, além daquelas expressamente previstas nos incisos do art. 10 da Lei 9.656/1998, assim como não lhe cabe reduzir a amplitude da cobertura, excluindo procedimentos ou eventos necessários ao tratamento das doenças listadas na CID, ressalvadas, nos termos da lei, as limitações impostas pela segmentação contratada. À ANS, portanto, incumbe detalhar os procedimentos e eventos listados pelo legislador nos incisos do art. 10 da Lei 9.656/1998 – como, de fato, o fez no § 1o do art. 20 da Resolução ANS 428/2017 – e definir a amplitude da cobertura para cada segmento de contratação – como, de fato, o fez nos arts. 21 a 24 da Resolução ANS 428/2017. Essa, aliás, é a norma extraída do princípio da integralidade das ações, previsto no art. 4o, II, da Resolução ANS 428/2017, e do art. 20 do mesmo ato normativo, verbis: “A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998”. Essa é, também, a norma extraída do art. 2o da Lei 9.661/2000, segundo o qual o rol de procedimentos e eventos em saúde garante e faz público o direito de cobertura assistencial dos beneficiários dos planos de saúde, contemplando procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a CID, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. Com base neste raciocínio, a eminente Ministra Nancy Andrighi conclui que a lista de procedimentos e eventos em saúde suplementar editada pela ANS é meramente exemplificativa, o que evidencia a possibilidade de a operadora do plano de saúde ser compelida a custear tratamento não previsto no aludido rol, quando houver previsão contratual de cobertura da doença e prescrição médica fundamentada. Não se desconhece o fato de que a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou a Resolução Normativa n. 465/2021 para, dentre outras medidas, atualizar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no artigo 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. A aludida resolução normativa, em seu artigo 2o, estabelece que “Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde” (grifo nosso). No entanto, conforme já assinalado anteriormente, o poder regulamentar atribuído à Agência Nacional de Saúde Suplementar não permite a fixação de limites não previsto no artigo 10 da Lei n. 9.656/1998, nem tampouco concede à agência reguladora autoridade para impor o caráter taxativo ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde. A respeito da natureza da lista de procedimentos e eventos em saúde editada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, a Terceira Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça, de forma reiterada, vem considerando tratar-se de rol meramente exemplificativo. Neste sentido, trago à colação recentes julgados da Corte Superior de Justiça: CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA PARA O FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1945455/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021) – grifo nosso. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1933826/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 03/11/2021) – grifo nosso. Este posicionamento vem sendo reproduzido no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, consoante pode ser observado dos arestos a seguir transcritos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS. CRIANÇA COM PARALISIA CEREBRAL. PRESCRIÇÃO DE DUAS SESSÕES SEMANAIS DE EQUOTERAPIA. COBERTURA DEVIDA. ROL DA ANS. MERAMENTE EXEMPLICATIVO. INDICAÇÃO DO TRATAMENTO MAIS ADEQUADO. ATRIBUIÇÃO DO PROFISSIONAL ESPECIALISTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Os contratos de plano de saúde encerram uma relação jurídica de natureza consumerista, aplicando-se, assim, as normas do CDC, razão pela qual as cláusulas do contrato devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, parte vulnerável da relação contratual. 2. O STJ firmou a orientação de que o plano de saúde pode até restringir as doenças que são abrangidas pelo contrato; porém, não pode interferir no tipo de tratamento que o profissional de saúde responsável reputou adequado para alcançar a cura do paciente, sendo consideradas abusivas as cláusulas contratuais em contrário. 3. É firme também o entendimento de que o rol de coberturas mínimas indicadas pela ANS é meramente exemplificativo, não sendo a ausência de previsão do procedimento naquele rol argumento capaz de afastar o direito do segurado à cobertura de que necessita. Precedentes. 4. Comprovada a necessidade imediata do tratamento de equoterapia para desenvolvimento psicomotor de criança com paralisia cerebral, cabe ao plano de saúde o seu custeio. 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno conhecido e não provido. (Acórdão 1380590, 07227522120218070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 20/10/2021, publicado no DJE: 5/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MAVENCLAD. ESCLEROSE MÚLTIPLA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. TRATAMENTO NA FORMA INDICADA PELO MÉDICO RESPONSÁVEL. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Segundo o Enunciado no 608, da Súmula do STJ, "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão". Como se trata de plano de saúde de autogestão, a questão deve ser solucionada com aplicação da boa-fé contratual e sua função social, previstas nos arts. 421 e 422, do CC, bem como das disposições da Lei no 9.656/98. 2. As provas juntadas aos autos demonstram que a parte autora, beneficiária do plano de saúde mantido pela ré, foi diagnosticada com esclerose múltipla, necessitando do medicamento prescrito pelo médico responsável. 3. É injustificável a recusa de cobertura contratual de fornecimento da medicação necessária ao tratamento oncológico prescrito pelo médico responsável, sob o argumento de que o medicamento solicitado não consta na relação de medicamentos previstos na Resolução Normativa no 387, da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Isto porque o Rol de Procedimentos Médicos da ANS não é taxativo em relação aos procedimentos nele previstos. Trata-se, tão somente, de uma referência para a cobertura assistencial dos planos de assistência à saúde. 4. A Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, veda expressamente práticas abusivas praticadas pelos planos de saúde. Ainda que exista cláusula contratual restritiva, esta não pode se sobrepor ao direito fundamental à saúde do paciente, pois não é a ANS ou o plano de saúde que faz juízo de valor sobre o melhor e mais eficaz tratamento, cabendo tal decisão somente ao médico, profissional de saúde, que indica, com base em critérios científicos, o procedimento mais adequado e eficaz para o tratamento da parte autora. 5. É ilegítima a negativa de cobertura do plano de saúde em fornecer a medicação necessária ao tratamento da segurada, conforme prescrito pelo médico responsável. 6. A recusa indevida de cobertura do seguro de saúde em custear os procedimentos dispensados à parte autora é passível de gerar danos morais. 7. O quantum indenizatório arbitrado a título de danos morais deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando-se, no caso concreto, a extensão e a gravidade do dano, a capacidade econômica do agente, além do caráter punitivo-pedagógico da medida. De igual modo, não pode ser fonte de enriquecimento ilícito. 8. Apelo provido. (Acórdão 1378497, 07019552120218070001, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2021, publicado no DJE: 26/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. HOME CARE. EXCLUSÃO CONTRATUAL. NULIDADE. INDICAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. PONTUAÇÃO NA TABELA NEAD. ABUSIVIDADE. TRATAMENTO DOMICILIAR NECESSÁRIO. DEVER DE COBERTURA. ROL DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. DECISÃO MANTIDA. 1. Os planos de saúde constituídos sob a modalidade de autogestão, como no presente caso, são regulados pela Lei n° 9.656/98, não se aplicando a essas entidades o Código de Defesa do Consumidor, ante a ausência da finalidade lucrativa e comercialização de produtos, o que, contudo, não afasta o julgamento da lide com observância da garantia constitucional à saúde. 2. O médico assistente tem autoridade para descrever o melhor tratamento necessitado pelo paciente. Logo, havendo prescrição desse profissional acerca do tratamento a ser utilizado, eventual restrição contratual afigura-se manifestamente ilegal, afrontando os princípios da boa-fé e da dignidade da pessoa humana, e a garantia constitucional de acesso à saúde. 3. A jurisprudência pátria perfilha o entendimento de que a ausência de previsão expressa no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à cobertura do procedimento pelo plano de saúde, afigurando-se abusiva a conduta da seguradora de negar a autorização do tratamento indicado por médico assistente para a melhoria das condições de saúde do beneficiário. 4. O julgamento do REsp no 1.733.013/PR, pelo STJ, sinaliza a abertura desse Tribunal Superior para a mudança da jurisprudência até então vigente sobre o caráter meramente exemplificativo do Rol da ANS. Porém, a transição jurisprudencial naquela Corte ainda é incipiente, não sendo possível afirmar a superação do precedente (overruling) nesse momento. 5. É ilegítima a recusa do tratamento pela seguradora com base tão somente na avaliação da pontuação conferida ao beneficiário após análise dos critérios objetivos da Tabela NEAD, pois esses não bastam para aferir as reais condições do beneficiário. 6. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1378285, 07251954220218070000, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2021, publicado no PJe: 19/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. Portanto, o fato de o procedimento prescrito pelo médico assistente não constar expressamente do rol de coberturas mínimas editado pela ANS, não constitui fato que, por si só, impede que o tratamento seja assegurado ao usuário ou beneficiário do plano saúde. Confira-se o teor do laudo médico juntado aos autos (ID 112238877), que retrata o quadro clínico apresentado pela autora e a evolução do tratamento que vem lhe sendo dispensado, além da necessidade de uso do medicamento prescrito: Informo que a paciente Maria Aurenice de Freitas Gonçalves, 67 anos, está em acompanhamento médico devido quadro de anemia desde 2018, quando recebeu diagnostico inicial de síndrome mielodisplasica do tipo citopenia refrataria com displasia multilinhagem com sideroblastos em anel, com alta dependência transfusional (pelo menos 2 transfusões ao mês), evoluindo nos últimos meses com quadro de plaquetopenia grave, desvio escalonado a esquerda até blastos e esplenomegalia volumosa. Reavaliação de medula óssea em 2021 identificou progressão da doença inicial para mielofibrose, ja em fase acelerada, confirmado pelo achado de fibrose reticulinica grau 3 e excesso de blastos (10% de blastos) em medula óssea. Cabre ressaltar que paciente já recebeu previamente danazol, eprex, Aranesp, lenalidomida e azacitidina, sem resposta clínica a despeito dessas tentativas. (...) Nesse contexto, para controle de sintomas que pacientes tem apresentado em decorrência da evolução de mielofibrose primaria, estudos clínicos de fase III demonstraram que o ruxolitinibe proporcionou melhora rápida e durável da esplenomegalia relacionada a mielofibrose e dos sintomas, independentemente do estado de mutação, e foi associado a uma vantagem de sobrevida em comparação com o placebo ou a melhor terapia disponível. Dessa forma, há indicação e respaldo na literatura para uso desta medicação para paciente, lembrando que a dose de ruxolitinibe utilizada varia de acordo com plaquetometria e pode variar ao longo do seguimento da paciente. (...) Ademais, considerando quadro atual da paciente, prognostico desfavorável atual e estudos prévios que levantaram que o uso de azacitidina associado ao venetoclax para pacientes com mielofibrose em fase acelerada e/ou blástica e uma terapia viável como esquema de indução. Essa combinação apresenta ainda intensidade mais amena em relação aos esquemas de indução convencionais, agregando, assim, menor toxicidade ao tratamento de pacientes com já intensos sintomas constitucionais, plaquetopenia, esplenomegalia, dentre outros. (...) Informo que esse tratamento e essencial para o manejo adequado da paciente e prevenção de desfecho desfavorável, haja vista a gravidade da doença atual, com alto risco de óbito. Esses medicamentos são essenciais para a permissão de uma futura realização de transplante de medula óssea halogênico com intenção curativa, que é a única forma de tratamento disponível. A ré/agravante indeferiu o pedido de cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente da autora/agravada, com base no argumento de que o fármaco prescrito não atende as Diretrizes de utilização (DUT) do Rol de procedimentos e Eventos em Saúde 465/2001, editadas pela ANS (ID 112238880 do processo originário). Em pesquisa na página eletrônica da Anvisa, é possível verificar que o medicamento pleiteado está registrado sob no 25351.972876/2016-76, constando da Lista de Medicamentos para Doenças Raras (https://www.gov.br/anvisa/pt-br/setorregulado/regularizacao/medicamentos/doencasraras/medicamentos-registrados-para-doencas-raras_2020.pdf) como indicado em monoterapia para o tratamento da Leucemia Linfocítica Crônica (LLC) em pacientes adultos, na presença das condições que ali estipula, sob prescrição médica. É possível verificar, ainda, que o fármaco consta no rol de procedimentos da ANS, juntado pela agravante no ID 32000761 (p. ), no item “64. TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER”, como indicado, em combinação com Rituximabe, para o tratamento da leucemia linfocítica crônica (LLC) em pacientes que tenham recebido pelo menos uma terapia prévia. Portanto, encontram-se caracterizados o risco de lesão grave e de difícil reparação, bem como a probabilidade de acolhimento da pretensão deduzida na inicial da demanda, de forma que não merece censura a r. decisão vergastada, ao deferir a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Quanto à alegação de excesso da multa pecuniária, é preciso ressaltar que o Código de Processo Civil, ao tratar da obrigação de fazer, imposta judicialmente, estabelece que “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente” (artigo 536, caput). Dentre as medidas destinadas a assegurar o cumprimento da obrigação imposta, encontra-se prevista a imposição de multa pecuniária (§ 1o do artigo 536 do Código de Processo Civil). A multa pecuniária (astreintes) tem por finalidade compelir indiretamente a parte obrigada a dar cumprimento a uma obrigação imposta judicialmente. Por esta razão o valor da multa deve representar um desestímulo para que a parte obrigada deixe de cumprir a obrigação imposta, constituindo, assim, medida destinada a assegurar a autoridade e a efetividade da tutela jurisdicional. Sobre o tema, trago à colação julgado deste egrégio Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL. FORNECIMENTO DE BOMBA DE INSULINA. TRATAMENTO NA FORMA INDICADA PELO MÉDICO RESPONSÁVEL. MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES REFERENTES À OBRIGAÇÃO DE FORNECER A COBERTURA PLEITEADA E AOS DANOS MORAIS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As astreintes têm finalidade inibitória, devendo ser fixadas em valor suficiente a desencorajar o descumprimento da obrigação imposta à devedora, sem que isso implique enriquecimento ilícito da credora. 2. Se o valor estabelecido a título de astreintes se mostra adequado e suficiente, deve ser mantido, não havendo que se falar em sua redução. 3. Segundo o colendo Superior Tribunal de Justiça, não configura excesso de execução a inclusão na base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais os valores referentes à obrigação de fazer imposta à operadora de plano de saúde, devendo a sucumbência ser calculada sobre ambas as condenações (fornecer a cobertura pleiteada e indenização por danos morais). 4. Agravo de instrumento não provido. (Acórdão 1344622, 07278139120208070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 27/5/2021, publicado no DJE: 17/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. No caso em apreço, a multa pecuniária foi fixada no patamar diário de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitada ao valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). O montante arbitrado se mostra proporcional à obrigação imposta à ré, ora agravante, de modo que não se encontra configurada a onerosidade excessiva ou o enriquecimento indevido da parte autora. Portanto, em um exame ainda sumário da pretensão recursal, considero não configurados os requisitos indispensáveis para justificar o sobrestamento da eficácia da r. decisão vergastada. Pelas razões expostas, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispensadas as informações, porquanto as peças processuais juntadas pela agravante e a consulta aos autos do processo originário se mostram suficientes para o julgamento do Agravo de Instrumento. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora ____________ Manual dos Recursos, 9a edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 651.