Tribunal: TJDFT
Processo: 0715432-80.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0715432-80.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: NTT DATA BUSINESS SOLUTIONS - SERVICOS DE TECNOLOGIA LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por DISTRITO FEDERAL (réu), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 7a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação sob o procedimento comum no 0703775-87.2022.8.07.0018 proposta por FH CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência para reconhecer que o réu não pode exigir da autora o cadastro fiscal em Brasília, previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, bem como para reconhecer que não deve haver retenção de ISS por clientes localizados em Brasília, em virtude da ausência do referido cadastro, nos seguintes termos (ID 120770577 dos autos originais): “1. Recebo a emenda à inicial (ID 120454876). Retifique-se no sistema o polo passivo para fazer constar DISTRITO FEDERAL. 2. Cuida-se de ação de rito comum com pedido de tutela de urgência deduzida por NTT DATA BUSINESS SOLUTIONS – SERVIÇOS DE TECNOLOGIA LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, em que postula a.) concessão da tutela de evidência, com a aplicação imediata do precedente revestido no Tema no 1020 do STF, de modo a (i) reconhecer que o Réu não pode exigir da Autora o cadastro fiscal previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, em Brasília; (ii) reconhecer que não deve haver retenção de ISS por clientes localizados em Brasília, em virtude da ausência do referido cadastro; e (iii) condenar o Réu à restituição de todos os valores indevidamente retidos pelos clientes da Autora e repassados aos seus cofres nos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, abrangendo ainda, se for o caso, aqueles eventualmente recolhidos durante o seu curso; b.) alternativamente, a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente, com a aplicação imediata do precedente revestido no Tema no 1020 do STF, de modo a (i) reconhecer que o Réu não pode exigir da Autora o cadastro fiscal previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, em Brasília; (ii) reconhecer que não deve haver retenção de ISS por clientes localizados em Brasília, em virtude da ausência do referido cadastro; e (iii) condenar o Réu à restituição de todos os valores indevidamente retidos pelos clientes da Autora e repassados aos seus cofres nos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, abrangendo ainda, se for o caso, aqueles eventualmente recolhidos durante o seu curso. Esclarece que a presente demanda colima, em resumo, na declaração de inexigibilidade do Cadastro Fiscal de Estabelecimentos Inscritos em Outras Unidades da Federação (CEPOM), previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, bem como na declaração de inexigibilidade do Imposto Sobre Serviço (ISS) retido quando ausente o referido cadastro, conforme o art. 9°, inciso III, do citado diploma normativo, em que se pede a restituição do indébito tributário, considerando a declarada inconstitucionalidade da cobrança. Alega que o Supremo Tribunal Federal, quando analisou a matéria em xeque, reconheceu a inconstitucionalidade das exigências municipais atinentes ao Cadastro Fiscal e a consequente retenção tributária, por ocasião do julgamento do RE no 1.167.509, em sede de repercussão geral, na qual decidiu que a mencionada imposição não só fere a competência tributária, como também viola o critério espacial do ISS (Tema 1020). É a síntese do necessário. DECIDO. Passo a análise do pedido de tutela de evidência, postulado na inicial. A tutela de evidência, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência do direito postulado. Nesta hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (art. 311). No presente caso, o autor postula tutela de evidencia com fundamento no inc. II, diante do julgado do STF em Repercussão Geral no Tema 1020, firmando a tese no sentido de que é incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação (RE 1167509, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 15-03-2021 PUBLIC 16-03-2021). Além disso, tenho que, no presente caso, as alegações de fato foram comprovadas documentalmente pela autora, com a juntada dos contratos e notas fiscais, bem como a disposição normativa questionada que exige da Autora – situada em Curitiba – cadastro fiscal em localidade diversa, qual seja, em Brasília/Distrito Federal, para fins de fiscalização inconstitucional. Com efeito, os contratos firmados contribuem para demonstrar a existência de prestação de serviço da Autora em Brasília, ao passo que as referidas notas atestam o recolhimento do tributo na territorialidade pertinente. Assim, os documentos apontam que o encargo financeiro atinente à retenção do tributo, diante da ausência de cadastro fiscal em Brasília, foi assumido integralmente pela Autora. Assim, é o caso de declaração de inexigibilidade do Cadastro Fiscal de Estabelecimentos Inscritos em Outras Unidades da Federação (CEPOM), previsto no art. 19-A do Decreto Distrital 25.508/2005, bem como na declaração de inexigibilidade do Imposto Sobre Serviço (ISS) retido quando ausente o referido cadastro, conforme o art. 9°, inciso III, do citado diploma normativo. Todavia, não é o caso, em tutela de evidência ou tutela de urgência, que são tutelas provisórias (art. 294 do CPC), de proceder a condenação do Réu à restituição de todos os valores indevidamente retidos pelos clientes da Autora e repassados aos seus cofres nos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, diante do caráter satisfativo da providência jurisdicional. É que o art. 7o, § 5o, da Lei no 12.016/2009 veda a medida, pois não se pode deferir medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, conforme preceitua a Lei no 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Além disso, o § 5o do referido dispositivo legal dispõe que “as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada” a que se refere o Código de Processo Civil. À vista do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a tutela provisória de evidência para reconhecer que o Réu não pode exigir da Autora o cadastro fiscal previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, em Brasília, bem como para reconhecer que não deve haver retenção de ISS por clientes localizados em Brasília, em virtude da ausência do referido cadastro. 3. CITE-SE o Distrito Federal para oferecimento de resposta, oportunidade em que deverá especificar todas as provas que pretende produzir. Vindo a defesa, ou transcorrido o prazo sem manifestação, intime-se o autor para apresentar réplica, quando igualmente deverá especificar eventuais provas que pretende produzir. Intime-se. Em suas razões recursais (ID 35326677), o agravante afirma que a questão jurídica em discussão não se refere à exigência de cadastro no DF da prestadora de serviço, mas refere-se a efetiva prestação de serviços de forma presencial em Brasília e a existência de unidade econômica que possibilite a cobrança do ISS dos serviços presenciais prestados no DF. Argumenta que o contrato firmado entre a agravada e a empresa Telebrás consta como objeto a prestação de serviços de consultoria empresarial, desenvolvimento de programas e sistemas de informática (fábrica de software), bem como serviços de assistência técnica remota e presencial à Telebrás, empresa situada no DF. Afirma que, em parte das notas fiscais, constam vários serviços prestados de forma presencial à contratante (Telebrás). Alega que o DF somente faz a cobrança do ISS quando o serviço é prestado presencialmente no DF. Discorre sobre as cláusulas contratuais previstas no contrato firmado entre a agravada e a Telebrás, as quais indicam que os serviços foram prestados de forma presencial. Alega que verificado que o serviço foi prestado de forma presencial, permite concluir que existe unidade econômica da empresa prestadora no DF, o que autoriza a cobrança do tributo no DF. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo para obstar o cumprimento da decisão agravada, até o julgamento do presente recurso. No mérito, que seja provido o recurso para permitir ao DF que retenha o ISS devido em relação aos serviços que forem prestados em Brasília – DF. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. O agravante afirma que os serviços de informática foram prestados no DF e que há elementos nos autos que indicam a existência de unidade econômica da empresa prestadora nesta unidade da federação, o que autoriza a cobrança do tributo no Distrito Federal. A questão controvertida cinge-se a averiguar se o Distrito Federal é competente para cobrar e recolher o ISS. Em juízo de cognição sumária, entendo que a decisão agravada não merece reparo. Vejamos. A Lei Complementar n.o 106/03 estabelece os casos em que o ISS será cobrado no município em que está localizado o estabelecimento da empresa prestadora de serviços, bem como as hipóteses em que o imposto será cobrado no local de prestação de serviços. Em regra, o ISS é devido no local de estabelecimento do prestador do serviço, exceto se estiverem presentes as hipóteses descritas nos incisos I a XXV do art. 3o da LC n.o 116/03, quando o imposto será devido no local da prestação do serviço. No caso em comento, em análise superficial, própria desta fase processual, não estão presentes as exceções dispostas no art. 3o, inciso I a XXV, da LC n.o 116/03. Assim sendo, em princípio, o imposto será devido no local do estabelecimento do prestador do serviço, sendo que o art. 4o da Lei Complementar n.o 116/2003 estabelece que “considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. No caso dos autos, a empresa agravada possui estabelecimento em Curitiba, conforme documento de ID 120278805, sendo, inclusive, o local em que ela está recolhendo o pagamento do tributo, conforme diversas notas fiscais juntadas aos autos originários. Contudo, o agravante argumenta que o fato de alguns serviços serem prestados pessoalmente pela agravada no Distrito Federal demonstra a existência de unidade econômica da empresa prestadora no DF, o que autoriza a cobrança do tributo pelo DF. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.o 1060.210/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, tema n.o 355, firmou o entendimento de que o ISS seria devido no local da prestação do serviço quando houver unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador com poderes decisórios no local em que está situado o tomador do serviço. Desse modo, além das exceções do art. 3o, inciso I a XXV, da LC 106/03, o ISS será devido no local da prestação do serviço quando o estabelecimento prestador tiver unidade econômica ou profissional com poderes decisórios no local em que presta o serviço. Transcrevo a tese firmada: “Tema 355. O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo. Contudo, entendo que não restou comprovado, em juízo de cognição sumária, que a empresa agravada possui unidade econômica ou profissional, com poderes decisórios, no Distrito Federal. Não se pode presumir a existência de unidade econômica, que precisa ser efetivamente demonstrada. Cabe esclarecer que a análise da questão precisa ser aprofundada e averiguada na instrução probatória, quando, então, se poderá verificar a existência ou não de unidade econômica ou profissional da agravada no Distrito Federal. Logo, em fase inicial, não há elemento que demonstre a existência de exceção legal que determine o recolhimento do tributo no Distrito Federal de forma que, em princípio, o imposto deve ser pago em Curitiba. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. LC 116/2003. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO EM VALOR EXORBITANTE. INOVAÇÃO RECURSAL, NA HIPÓTESE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. (...). 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, Min. Eliana Calmon, DJe de 29/10/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. 3. Na análise detida dos autos, verifica-se que o fato gerador é a prestação de serviços de informática, ocorrido sob a égide da Lei Complementar 116/2003, que passou a competência para o local da sede do prestador do serviço, com exceções previstas nos incisos I a XXII do art. 3o do normativo federal em comento. 4. No caso, constata-se que tais serviços, desenvolvidos pela empresa, não figuram entre as exceções contidas no art. 3o da LC 116/2003, o que significa dizer que a eles seria aplicável a regra geral de competência territorial para a cobrança do ISS, ou seja, o imposto considera-se devido no local do estabelecimento do prestador. (...).(AgInt no AREsp 1617684/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 22/10/2020) (negritei). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA PRESTADOS NA VIGÊNCIA DA LC 116/2003, POR EMPRESA QUE NÃO POSSUI UNIDADE AUTÔNOMA (FILIAL, AGÊNCIA, SUCURSAL) FORA DO MUNICÍPIO EM QUE ESTABELECIDA A SUA SEDE. SUJEITO ATIVO. 1. O STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116/2003 nos seguintes termos: a) "como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; b) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); c) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção". 2. Orientação adotada no julgamento do RESP 1.117.121/SP, no regime do art. 543-C do CPC. 3. No caso dos autos, a empresa não possui unidade autônoma (filial, agência, sucursal, etc.) fora do Município de Campo Grande, onde instalada sua sede, razão pela qual a própria agravante esclarece que os serviços foram prestados mediante deslocamento de recursos humanos e materiais do seu estabelecimento para as outras praças. Essa informação é corroborada pelas notas fiscais de prestação de serviços, onde consta que o prestador é o estabelecimento sediado no Município de Campo Grande (se houvesse unidade autônoma, a nota fiscal de prestação de serviços indicaria a respectiva inscrição no CNPJ e o endereço da filial ou sucursal). 4. Dessa forma, inexistindo estabelecimento/unidade autônoma nas diversas municipalidades em que os serviços de informática são prestados (mediante deslocamento de recursos humanos e materiais), o ISS é devido ao Município de Campo Grande. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 299.489/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 18/06/2014) (negritei). No mesmo sentido, é o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. PRINCIPIO DA SINGULARIDADE RECURSAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LC 116/03. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. 1 - Tratando-se de julgamento simultâneo de ações conexas, em que se profere uma única sentença, não se conhece do recurso reproduzido em duplicidade, em atenção ao princípio da singularidade. 2 - Conforme se extrai da Lei Complementar 116/03, em regra, considera-se prestado o serviço e devido o ISS no município do local do estabelecimento do prestador. A exceção, que toma o município da prestação do serviço como sujeito ativo para a exigibilidade do tributo, foi tratada nas hipóteses dos incisos I a XXV. 3 - Neste cenário, à luz do disposto na aludida Lei Complementar, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça, "reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. (AgRg no REsp 1280592/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 12/04/2012). 4 - Nesse diapasão, verifica-se que não há elementos probatórios que denotem a existência de uma unidade econômica ou profissional da pessoa jurídica prestadora dos serviços no Distrito Federal para que ocorra a exação do ISS, de modo que o imposto relativo aos serviços de assessoria e consultoria de informática prestados pela apelada deve ser recolhido no local em que está situado o estabelecimento da empresa prestadora, no caso, o município do Rio de Janeiro, evitando-se que ocorra a bitributação da empresa ora apelada. 5 - Sobre os tributos de competência do Distrito Federal, deve ser aplicado o INPC como índice de correção monetária, a partir do pagamento realizado indevidamente (súmula 43 do STJ), conforme preconiza a Lei Complementar Distrital LC 435/2001. Por conseguinte, os juros moratórios incidem a partir do transito em julgado da sentença, nos termos da súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça. 6 - Apelação apresentada nos autos da ação de consignação em pagamento (Processo 2014.01.1.199750-2) não conhecida. 7 - Apelação interposta nos autos da ação declaratória (Processo 2013.01.1.091250-2) conhecida e parcialmente provida. (Acórdão 1022931, 20140111997502APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 31/5/2017, publicado no DJE: 8/6/2017. Pág.: 277/286). Nesse contexto, não tendo sido demonstrado, em fase superficial, que o ISS é devido ao Distrito Federal, não pode o agravante exigir o Cadastro Fiscal de Estabelecimentos Inscritos em Outras Unidades da Federação, previsto no art. 19-A, do Decreto 25.508/2005. Frisa-se que referida questão foi objeto do tema de repercussão geral n.o 1020 do STF, tendo sido declarada a impossibilidade de tal cadastro. Vejamos: "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória". Plenário, Sessão Virtual de 19.2.2021 a 26.2.2021. Desse modo, neste juízo de cognição superficial, verifico estarem ausentes os requisitos autorizadores da liminar reclamada. Além disso, não há o perigo da demora, uma vez que, caso seja julgado improcedente o pedido do agravado, o Distrito Federal poderá cobrar o tributo posteriormente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intime-se a agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 23 de maio de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0715432-80.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: NTT DATA BUSINESS SOLUTIONS - SERVICOS DE TECNOLOGIA LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por DISTRITO FEDERAL (réu), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 7a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação sob o procedimento comum no 0703775-87.2022.8.07.0018 proposta por FH CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência para reconhecer que o réu não pode exigir da autora o cadastro fiscal em Brasília, previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, bem como para reconhecer que não deve haver retenção de ISS por clientes localizados em Brasília, em virtude da ausência do referido cadastro, nos seguintes termos (ID 120770577 dos autos originais): “1. Recebo a emenda à inicial (ID 120454876). Retifique-se no sistema o polo passivo para fazer constar DISTRITO FEDERAL. 2. Cuida-se de ação de rito comum com pedido de tutela de urgência deduzida por NTT DATA BUSINESS SOLUTIONS – SERVIÇOS DE TECNOLOGIA LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, em que postula a.) concessão da tutela de evidência, com a aplicação imediata do precedente revestido no Tema no 1020 do STF, de modo a (i) reconhecer que o Réu não pode exigir da Autora o cadastro fiscal previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, em Brasília; (ii) reconhecer que não deve haver retenção de ISS por clientes localizados em Brasília, em virtude da ausência do referido cadastro; e (iii) condenar o Réu à restituição de todos os valores indevidamente retidos pelos clientes da Autora e repassados aos seus cofres nos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, abrangendo ainda, se for o caso, aqueles eventualmente recolhidos durante o seu curso; b.) alternativamente, a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente, com a aplicação imediata do precedente revestido no Tema no 1020 do STF, de modo a (i) reconhecer que o Réu não pode exigir da Autora o cadastro fiscal previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, em Brasília; (ii) reconhecer que não deve haver retenção de ISS por clientes localizados em Brasília, em virtude da ausência do referido cadastro; e (iii) condenar o Réu à restituição de todos os valores indevidamente retidos pelos clientes da Autora e repassados aos seus cofres nos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, abrangendo ainda, se for o caso, aqueles eventualmente recolhidos durante o seu curso. Esclarece que a presente demanda colima, em resumo, na declaração de inexigibilidade do Cadastro Fiscal de Estabelecimentos Inscritos em Outras Unidades da Federação (CEPOM), previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, bem como na declaração de inexigibilidade do Imposto Sobre Serviço (ISS) retido quando ausente o referido cadastro, conforme o art. 9°, inciso III, do citado diploma normativo, em que se pede a restituição do indébito tributário, considerando a declarada inconstitucionalidade da cobrança. Alega que o Supremo Tribunal Federal, quando analisou a matéria em xeque, reconheceu a inconstitucionalidade das exigências municipais atinentes ao Cadastro Fiscal e a consequente retenção tributária, por ocasião do julgamento do RE no 1.167.509, em sede de repercussão geral, na qual decidiu que a mencionada imposição não só fere a competência tributária, como também viola o critério espacial do ISS (Tema 1020). É a síntese do necessário. DECIDO. Passo a análise do pedido de tutela de evidência, postulado na inicial. A tutela de evidência, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência do direito postulado. Nesta hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (art. 311). No presente caso, o autor postula tutela de evidencia com fundamento no inc. II, diante do julgado do STF em Repercussão Geral no Tema 1020, firmando a tese no sentido de que é incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação (RE 1167509, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 15-03-2021 PUBLIC 16-03-2021). Além disso, tenho que, no presente caso, as alegações de fato foram comprovadas documentalmente pela autora, com a juntada dos contratos e notas fiscais, bem como a disposição normativa questionada que exige da Autora – situada em Curitiba – cadastro fiscal em localidade diversa, qual seja, em Brasília/Distrito Federal, para fins de fiscalização inconstitucional. Com efeito, os contratos firmados contribuem para demonstrar a existência de prestação de serviço da Autora em Brasília, ao passo que as referidas notas atestam o recolhimento do tributo na territorialidade pertinente. Assim, os documentos apontam que o encargo financeiro atinente à retenção do tributo, diante da ausência de cadastro fiscal em Brasília, foi assumido integralmente pela Autora. Assim, é o caso de declaração de inexigibilidade do Cadastro Fiscal de Estabelecimentos Inscritos em Outras Unidades da Federação (CEPOM), previsto no art. 19-A do Decreto Distrital 25.508/2005, bem como na declaração de inexigibilidade do Imposto Sobre Serviço (ISS) retido quando ausente o referido cadastro, conforme o art. 9°, inciso III, do citado diploma normativo. Todavia, não é o caso, em tutela de evidência ou tutela de urgência, que são tutelas provisórias (art. 294 do CPC), de proceder a condenação do Réu à restituição de todos os valores indevidamente retidos pelos clientes da Autora e repassados aos seus cofres nos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, diante do caráter satisfativo da providência jurisdicional. É que o art. 7o, § 5o, da Lei no 12.016/2009 veda a medida, pois não se pode deferir medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, conforme preceitua a Lei no 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Além disso, o § 5o do referido dispositivo legal dispõe que “as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada” a que se refere o Código de Processo Civil. À vista do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a tutela provisória de evidência para reconhecer que o Réu não pode exigir da Autora o cadastro fiscal previsto no art. 19-A do Decreto 25.508/2005, em Brasília, bem como para reconhecer que não deve haver retenção de ISS por clientes localizados em Brasília, em virtude da ausência do referido cadastro. 3. CITE-SE o Distrito Federal para oferecimento de resposta, oportunidade em que deverá especificar todas as provas que pretende produzir. Vindo a defesa, ou transcorrido o prazo sem manifestação, intime-se o autor para apresentar réplica, quando igualmente deverá especificar eventuais provas que pretende produzir. Intime-se. Em suas razões recursais (ID 35326677), o agravante afirma que a questão jurídica em discussão não se refere à exigência de cadastro no DF da prestadora de serviço, mas refere-se a efetiva prestação de serviços de forma presencial em Brasília e a existência de unidade econômica que possibilite a cobrança do ISS dos serviços presenciais prestados no DF. Argumenta que o contrato firmado entre a agravada e a empresa Telebrás consta como objeto a prestação de serviços de consultoria empresarial, desenvolvimento de programas e sistemas de informática (fábrica de software), bem como serviços de assistência técnica remota e presencial à Telebrás, empresa situada no DF. Afirma que, em parte das notas fiscais, constam vários serviços prestados de forma presencial à contratante (Telebrás). Alega que o DF somente faz a cobrança do ISS quando o serviço é prestado presencialmente no DF. Discorre sobre as cláusulas contratuais previstas no contrato firmado entre a agravada e a Telebrás, as quais indicam que os serviços foram prestados de forma presencial. Alega que verificado que o serviço foi prestado de forma presencial, permite concluir que existe unidade econômica da empresa prestadora no DF, o que autoriza a cobrança do tributo no DF. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo para obstar o cumprimento da decisão agravada, até o julgamento do presente recurso. No mérito, que seja provido o recurso para permitir ao DF que retenha o ISS devido em relação aos serviços que forem prestados em Brasília – DF. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. O agravante afirma que os serviços de informática foram prestados no DF e que há elementos nos autos que indicam a existência de unidade econômica da empresa prestadora nesta unidade da federação, o que autoriza a cobrança do tributo no Distrito Federal. A questão controvertida cinge-se a averiguar se o Distrito Federal é competente para cobrar e recolher o ISS. Em juízo de cognição sumária, entendo que a decisão agravada não merece reparo. Vejamos. A Lei Complementar n.o 106/03 estabelece os casos em que o ISS será cobrado no município em que está localizado o estabelecimento da empresa prestadora de serviços, bem como as hipóteses em que o imposto será cobrado no local de prestação de serviços. Em regra, o ISS é devido no local de estabelecimento do prestador do serviço, exceto se estiverem presentes as hipóteses descritas nos incisos I a XXV do art. 3o da LC n.o 116/03, quando o imposto será devido no local da prestação do serviço. No caso em comento, em análise superficial, própria desta fase processual, não estão presentes as exceções dispostas no art. 3o, inciso I a XXV, da LC n.o 116/03. Assim sendo, em princípio, o imposto será devido no local do estabelecimento do prestador do serviço, sendo que o art. 4o da Lei Complementar n.o 116/2003 estabelece que “considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. No caso dos autos, a empresa agravada possui estabelecimento em Curitiba, conforme documento de ID 120278805, sendo, inclusive, o local em que ela está recolhendo o pagamento do tributo, conforme diversas notas fiscais juntadas aos autos originários. Contudo, o agravante argumenta que o fato de alguns serviços serem prestados pessoalmente pela agravada no Distrito Federal demonstra a existência de unidade econômica da empresa prestadora no DF, o que autoriza a cobrança do tributo pelo DF. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.o 1060.210/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, tema n.o 355, firmou o entendimento de que o ISS seria devido no local da prestação do serviço quando houver unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador com poderes decisórios no local em que está situado o tomador do serviço. Desse modo, além das exceções do art. 3o, inciso I a XXV, da LC 106/03, o ISS será devido no local da prestação do serviço quando o estabelecimento prestador tiver unidade econômica ou profissional com poderes decisórios no local em que presta o serviço. Transcrevo a tese firmada: “Tema 355. O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo. Contudo, entendo que não restou comprovado, em juízo de cognição sumária, que a empresa agravada possui unidade econômica ou profissional, com poderes decisórios, no Distrito Federal. Não se pode presumir a existência de unidade econômica, que precisa ser efetivamente demonstrada. Cabe esclarecer que a análise da questão precisa ser aprofundada e averiguada na instrução probatória, quando, então, se poderá verificar a existência ou não de unidade econômica ou profissional da agravada no Distrito Federal. Logo, em fase inicial, não há elemento que demonstre a existência de exceção legal que determine o recolhimento do tributo no Distrito Federal de forma que, em princípio, o imposto deve ser pago em Curitiba. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. LC 116/2003. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO EM VALOR EXORBITANTE. INOVAÇÃO RECURSAL, NA HIPÓTESE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. (...). 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, Min. Eliana Calmon, DJe de 29/10/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. 3. Na análise detida dos autos, verifica-se que o fato gerador é a prestação de serviços de informática, ocorrido sob a égide da Lei Complementar 116/2003, que passou a competência para o local da sede do prestador do serviço, com exceções previstas nos incisos I a XXII do art. 3o do normativo federal em comento. 4. No caso, constata-se que tais serviços, desenvolvidos pela empresa, não figuram entre as exceções contidas no art. 3o da LC 116/2003, o que significa dizer que a eles seria aplicável a regra geral de competência territorial para a cobrança do ISS, ou seja, o imposto considera-se devido no local do estabelecimento do prestador. (...).(AgInt no AREsp 1617684/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 22/10/2020) (negritei). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA PRESTADOS NA VIGÊNCIA DA LC 116/2003, POR EMPRESA QUE NÃO POSSUI UNIDADE AUTÔNOMA (FILIAL, AGÊNCIA, SUCURSAL) FORA DO MUNICÍPIO EM QUE ESTABELECIDA A SUA SEDE. SUJEITO ATIVO. 1. O STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116/2003 nos seguintes termos: a) "como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; b) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); c) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção". 2. Orientação adotada no julgamento do RESP 1.117.121/SP, no regime do art. 543-C do CPC. 3. No caso dos autos, a empresa não possui unidade autônoma (filial, agência, sucursal, etc.) fora do Município de Campo Grande, onde instalada sua sede, razão pela qual a própria agravante esclarece que os serviços foram prestados mediante deslocamento de recursos humanos e materiais do seu estabelecimento para as outras praças. Essa informação é corroborada pelas notas fiscais de prestação de serviços, onde consta que o prestador é o estabelecimento sediado no Município de Campo Grande (se houvesse unidade autônoma, a nota fiscal de prestação de serviços indicaria a respectiva inscrição no CNPJ e o endereço da filial ou sucursal). 4. Dessa forma, inexistindo estabelecimento/unidade autônoma nas diversas municipalidades em que os serviços de informática são prestados (mediante deslocamento de recursos humanos e materiais), o ISS é devido ao Município de Campo Grande. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 299.489/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 18/06/2014) (negritei). No mesmo sentido, é o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. PRINCIPIO DA SINGULARIDADE RECURSAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LC 116/03. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. 1 - Tratando-se de julgamento simultâneo de ações conexas, em que se profere uma única sentença, não se conhece do recurso reproduzido em duplicidade, em atenção ao princípio da singularidade. 2 - Conforme se extrai da Lei Complementar 116/03, em regra, considera-se prestado o serviço e devido o ISS no município do local do estabelecimento do prestador. A exceção, que toma o município da prestação do serviço como sujeito ativo para a exigibilidade do tributo, foi tratada nas hipóteses dos incisos I a XXV. 3 - Neste cenário, à luz do disposto na aludida Lei Complementar, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça, "reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. (AgRg no REsp 1280592/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 12/04/2012). 4 - Nesse diapasão, verifica-se que não há elementos probatórios que denotem a existência de uma unidade econômica ou profissional da pessoa jurídica prestadora dos serviços no Distrito Federal para que ocorra a exação do ISS, de modo que o imposto relativo aos serviços de assessoria e consultoria de informática prestados pela apelada deve ser recolhido no local em que está situado o estabelecimento da empresa prestadora, no caso, o município do Rio de Janeiro, evitando-se que ocorra a bitributação da empresa ora apelada. 5 - Sobre os tributos de competência do Distrito Federal, deve ser aplicado o INPC como índice de correção monetária, a partir do pagamento realizado indevidamente (súmula 43 do STJ), conforme preconiza a Lei Complementar Distrital LC 435/2001. Por conseguinte, os juros moratórios incidem a partir do transito em julgado da sentença, nos termos da súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça. 6 - Apelação apresentada nos autos da ação de consignação em pagamento (Processo 2014.01.1.199750-2) não conhecida. 7 - Apelação interposta nos autos da ação declaratória (Processo 2013.01.1.091250-2) conhecida e parcialmente provida. (Acórdão 1022931, 20140111997502APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 31/5/2017, publicado no DJE: 8/6/2017. Pág.: 277/286). Nesse contexto, não tendo sido demonstrado, em fase superficial, que o ISS é devido ao Distrito Federal, não pode o agravante exigir o Cadastro Fiscal de Estabelecimentos Inscritos em Outras Unidades da Federação, previsto no art. 19-A, do Decreto 25.508/2005. Frisa-se que referida questão foi objeto do tema de repercussão geral n.o 1020 do STF, tendo sido declarada a impossibilidade de tal cadastro. Vejamos: "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória". Plenário, Sessão Virtual de 19.2.2021 a 26.2.2021. Desse modo, neste juízo de cognição superficial, verifico estarem ausentes os requisitos autorizadores da liminar reclamada. Além disso, não há o perigo da demora, uma vez que, caso seja julgado improcedente o pedido do agravado, o Distrito Federal poderá cobrar o tributo posteriormente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intime-se a agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 23 de maio de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora