Tribunal: TJDFT
Processo: 0701175-30.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-06-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701175-30.2021.8.07.0018 RECORRENTE: FA MARINGA LTDA RECORRIDO: SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/DF, DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS - DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO RE 1.237.351/DF (Tema 1.093) STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇAO EFEITOS. 1. O mandado de segurança é instrumento processual destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (art. 1o da Lei 12.016/2009). 2. O DIFAL visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. 3. Na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta as ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24/2/2021 no RE 1.287.019. 4. O presente mandado de segurança foi impetrado após o julgamento da questão pela Corte Suprema, estando o writ incluso na modulação dos efeitos. 5. Recurso desprovido. No recurso especial, a recorrente aponta violação aos artigos 489, inciso II, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria debatida, alega ofensa aos seguintes dispositivos da Constituição Federal: a) artigos 5o, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, repisando os argumentos lançados no especial quanto à negativa de prestação jurisdicional, especialmente porque a turma julgadora deixou de considerar que a presente demanda foi protocolada no dia 3/3/2021, ou seja, na data de publicação da ata do julgamento da ADI no 5.469/DF, razão pela qual defende que deve ser excluído o processo em discussão da modulação fixada pelo STF; b) artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, 155, inciso XII, § 2o, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, sob o fundamento de que somente a Lei Complementar pode: a) dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, envolvendo os entes federados; b) regulamentar regras em matéria tributária (a exigência do Diferencial de Alíquota não poderia ser instituída por meio de convênio tributário); e, c) definir os contribuintes de ICMS, definir o local de seu recolhimento e fixar sua base de cálculo. II – Os recursos são tempestivos, regulares os preparos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, pois “Não há que falar em violação aos arts. 489 e 1022 Código de Processo Civil/15 quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido diverso à pretensão da parte recorrente” (AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 1o/12/2021). O recurso extraordinário, por seu turno, também não merece trânsito, pois em relação ao alegado malferimento ao artigo 93, inciso IX, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 12/8/2010) - Tema 339, concluiu que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. No tocante à suposta violação aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, 155, inciso XII, § 2o, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, ambos da Constituição Federal, a decisão colegiada está em harmonia com o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do RE 1.287.019 (Tema 1.093), através da sistemática da repercussão geral. Veja-se: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. (...) 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021).(g.n.). Oportuna, ainda, a transcrição de trecho do voto proferido em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma mencionado: (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno dos temas destacados, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil/2015. Melhor sorte não colhe o extraordinário quanto à alegação de ofensa ao artigo 5o, incisos LIV e LV, da CF, embora a recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional ora em comento, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF” (ARE 1327297 AgR-segundo, Relator LUIZ FUX, DJe 17/12/2021). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701175-30.2021.8.07.0018 RECORRENTE: FA MARINGA LTDA RECORRIDO: SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/DF, DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS - DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO RE 1.237.351/DF (Tema 1.093) STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇAO EFEITOS. 1. O mandado de segurança é instrumento processual destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (art. 1o da Lei 12.016/2009). 2. O DIFAL visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. 3. Na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da proposta as ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24/2/2021 no RE 1.287.019. 4. O presente mandado de segurança foi impetrado após o julgamento da questão pela Corte Suprema, estando o writ incluso na modulação dos efeitos. 5. Recurso desprovido. No recurso especial, a recorrente aponta violação aos artigos 489, inciso II, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria debatida, alega ofensa aos seguintes dispositivos da Constituição Federal: a) artigos 5o, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, repisando os argumentos lançados no especial quanto à negativa de prestação jurisdicional, especialmente porque a turma julgadora deixou de considerar que a presente demanda foi protocolada no dia 3/3/2021, ou seja, na data de publicação da ata do julgamento da ADI no 5.469/DF, razão pela qual defende que deve ser excluído o processo em discussão da modulação fixada pelo STF; b) artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, 155, inciso XII, § 2o, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, sob o fundamento de que somente a Lei Complementar pode: a) dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, envolvendo os entes federados; b) regulamentar regras em matéria tributária (a exigência do Diferencial de Alíquota não poderia ser instituída por meio de convênio tributário); e, c) definir os contribuintes de ICMS, definir o local de seu recolhimento e fixar sua base de cálculo. II – Os recursos são tempestivos, regulares os preparos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, pois “Não há que falar em violação aos arts. 489 e 1022 Código de Processo Civil/15 quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido diverso à pretensão da parte recorrente” (AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 1o/12/2021). O recurso extraordinário, por seu turno, também não merece trânsito, pois em relação ao alegado malferimento ao artigo 93, inciso IX, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 12/8/2010) - Tema 339, concluiu que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. No tocante à suposta violação aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, 155, inciso XII, § 2o, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, ambos da Constituição Federal, a decisão colegiada está em harmonia com o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do RE 1.287.019 (Tema 1.093), através da sistemática da repercussão geral. Veja-se: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. (...) 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021).(g.n.). Oportuna, ainda, a transcrição de trecho do voto proferido em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma mencionado: (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno dos temas destacados, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil/2015. Melhor sorte não colhe o extraordinário quanto à alegação de ofensa ao artigo 5o, incisos LIV e LV, da CF, embora a recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional ora em comento, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF” (ARE 1327297 AgR-segundo, Relator LUIZ FUX, DJe 17/12/2021). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029