Tribunal: TJDFT
Processo: 0713853-97.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0713853-97.2022.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: Roberto Vieira de Lima Filho Agravado: Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Roberto Vieira de Lima Filho contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0704544-95.2022.8.07.0018, assim redigida: “I – Defiro à parte autora o benefício da gratuidade de Justiça, nos termos do art. 98 do CPC. II – ROBERTO VIEIRA DE LIMA FILHO pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que seja determinada sua imediata contratação pela TERRACAP. Segundo o exposto na inicial, o autor participou do concurso público para Técnico Administrativo da TERRACAP, lançado em 2016. Foi aprovado em 30o lugar, sendo que havia 2 vagas disponíveis para provimento imediato e mais 25 para formação do cadastro de reserva. O resultado final foi homologado em 2017, estendendo-se a validade do certame até 2019. Alega que a TERRACAP dispensou empregados comissionados que atuavam na área administrativa e em seguida os recontratou como assessores. Aponta desvio de finalidade no ato, além do que a empresa descumpriu acordos judiciais firmados com o Ministério Público. Sustenta que a contratação de comissionados configura preterição dos aprovados em concurso. Aduz ser ilegal a contratação de empregados comissionados para funções de assessoramento. Alega que a empresa incorreu em ofensa à regra do art. 37, II, da CF. III – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência. A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental. Conforme o art. 300 do CPC, os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, que pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo. No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, não se tratando de pedido antecedente. O tema sobre o direito de candidatos aprovados em concurso público à nomeação no cargo foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral, nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Como se vê, o direito à nomeação somente surge quando há preterição direta do candidato aprovado, mediante nomeação de candidato com desrespeito à ordem classificatória. Outra hipótese geradora do direito à nomeação se dá quando a Administração, sem justificativa, deixa de contratar os candidatos aprovados em caso de surgimento de novas vagas, ou determina abertura de novo certame ainda durante a validade do concurso anterior, frustrando o direito dos candidatos aprovados mesmo fora do limite de vagas oferecido. No caso, o autor foi aprovado em 30o lugar, sendo que o edital ofereceu apenas 27 vagas – duas para provimento imediato e 25 para formação de cadastro de reserva. Nesse quadro, nota-se que o autor foi aprovado além do número de vagas oferecidas, não se podendo reconhecer automaticamente seu direito à nomeação. A alegação do autor de preterição em razão da contratação de comissionados não resta satisfatoriamente demonstrada. De início, observa-se que a própria inicial traz requerimento para que a TERRACAP apresente documentação sobre as contratações de comissionados, o que evidencia não haver informação plena sobre a alegada preterição. Além disso, nota-se que o requerente foi aprovado em concurso para ocupar cargo de nível médio de Técnico Administrativo, ao passo que as nomeações contestadas se deram para preenchimento de cargos de assessoramento, não sendo possível estabelecer de plano análise comparativa entre os cargos, suas atribuições e requisitos, de modo a configurar a preterição dos candidatos aprovados. Em vista disso, não resta demonstrada a probabilidade do direito alegado. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência V – Não obstante a previsão do art. 334 do CPC, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação ou mediação, por entender que, diante da natureza da questão discutida nesta ação, há baixa probabilidade de sucesso na solução consensual do litígio, sendo mister então privilegiar a maior celeridade ao processo, além do que a não realização daquele ato não acarreta qualquer prejuízo às partes. Assim, CITE-SE a parte ré para apresentar contestação no prazo legal.” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 34942963), em síntese, que foi aprovado em concurso público para o provimento de emprego, de nível médio (Técnico Administrativo), na Terracap, mas a aludida entidade preteriu o recorrente por meio da contratação de outras pessoas para a ocupação de empregos em comissão. Argumenta que o aludido desvio de finalidade foi objeto de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, mas, apesar de ter celebrado transação por meio da qual se comprometeu a contratar os empregados concursados, a Terracap continua com a prática aludida. Acrescenta que existem 52 (cinquenta e dois) empregos vagos de Técnico Administrativo, o que possibilita a contratação do recorrente. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a imediata contratação do recorrente para o emprego de Técnico Administrativo da Terracap, bem como o subsequente provimento do recurso para que a tutela provisória seja confirmada. O recorrente está dispensado do recolhimento do valor referente ao preparo recursal por força da gratuidade de justiça deferida pelo Juízo singular. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Nos termos do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a alegada legitimidade da pretensão ora exercida pelo recorrente, que intenta ser contratado para o exercício de emprego público em razão da alegada preterição por empregados comissionados. O art. 37, inc. II, da Constituição Federal, prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. No entanto, não há no Texto Constitucional nem na legislação infraconstitucional regulamentação específica para nortear a realização dos certames públicos. Em relação ao interesse à nomeação, os candidatos que se submetem aos certames públicos têm suas pretensões resguardadas apenas em precedentes judiciais, com destaque para a construção da jurisprudência atualmente sedimentada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, examine-se o seguinte precedente paradigma promanado do Excelso Supremo Tribunal Federal: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Ressalvam-se os grifos) Convém ressaltar que o supracitado julgado da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal fixou, por meio de tese com repercussão geral, que incumbe ao candidato o ônus de provar que fora preterido. No caso concreto o apelante poderia, em tese, ser resguardado pela terceira hipótese, qual seja, aquela verificada nas hipóteses de “surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”. O apelante participou do concurso público para a disputa de emprego na Terracap, cujo cargo é de “Técnico Administrativo”, tendo sido classificado na 30o (trigésima) posição (Id. 121867658, fl. 2 dos autos do processo de origem). De acordo com o documento referido no Id. 121837952, a Terracap convocou 18 (dezoito) candidatos para o emprego de “Técnico Administrativo”, incluídos os candidatos que concorreram aos empregos reservados para pessoas com deficiência. Diante desse contexto o recorrente necessariamente deveria ter demonstrado, de modo indene de dúvida, a ocorrência de sua preterição por, ao menos, 12 (doze) pessoas contratadas indevidamente. No entanto, o postulante limitou-se a indicar, de modo impreciso, que pessoas estão a ocupar empregos em comissão variados, sendo que se encontram no exercício de funções não especificadas. Por essa razão o recorrente não promoveu a efetiva demonstração, em concreto, de que teria havido a alegada preterição, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC. A propósito do tema, examine-se a seguinte ementa promanada deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AÇÃO DE CONHECIMENTO - CONCURSO PÚBLICO - CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. - CARGO DE AGENTE DE SERVIÇOS OPERACIONAIS - FUNÇÃO ELETRICIDADE - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - REALIZAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837311/PI, fixou, em sede de repercussão geral, o Tema 784 que assim dispõe: "(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 09/12/2015, Tribunal Pleno, Dje 18/4/2016) 2. Em relação ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias para o cargo objeto do certame, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a inexistência de repercussão geral da questão, aquela Excelsa Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que há preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente quando ficar comprovada a contratação precária de servidores mediante terceirização do serviço (SL 898 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15-05-2019 PUBLIC 16-05-2019). 3. Cabe ao candidato que sustenta que foi preterido na sua nomeação demonstrar que os candidatos anteriores melhores classificados já foram convocados para o cargo disputado. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão no 1326850, 07214923720208070001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 17/3/2021, publicado no DJE: 7/4/2021) (Ressalvam-se os grifos) Assim, ficam prejudicadas as discussões a respeito da possibilidade de contratação, em tese, de pessoas para a ocupação de empregos comissionados em empresas estatais e da existência de desvio de finalidade, independentemente de eventual transação celebrada entre a Terracap e o Ministério Público. Por essa razão as alegações articuladas pelo recorrente não são verossímeis. Fica dispensado o exame do requisito do perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Brasília-DF, 5 de maio de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0713853-97.2022.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: Roberto Vieira de Lima Filho Agravado: Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Roberto Vieira de Lima Filho contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0704544-95.2022.8.07.0018, assim redigida: “I – Defiro à parte autora o benefício da gratuidade de Justiça, nos termos do art. 98 do CPC. II – ROBERTO VIEIRA DE LIMA FILHO pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que seja determinada sua imediata contratação pela TERRACAP. Segundo o exposto na inicial, o autor participou do concurso público para Técnico Administrativo da TERRACAP, lançado em 2016. Foi aprovado em 30o lugar, sendo que havia 2 vagas disponíveis para provimento imediato e mais 25 para formação do cadastro de reserva. O resultado final foi homologado em 2017, estendendo-se a validade do certame até 2019. Alega que a TERRACAP dispensou empregados comissionados que atuavam na área administrativa e em seguida os recontratou como assessores. Aponta desvio de finalidade no ato, além do que a empresa descumpriu acordos judiciais firmados com o Ministério Público. Sustenta que a contratação de comissionados configura preterição dos aprovados em concurso. Aduz ser ilegal a contratação de empregados comissionados para funções de assessoramento. Alega que a empresa incorreu em ofensa à regra do art. 37, II, da CF. III – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência. A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental. Conforme o art. 300 do CPC, os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, que pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo. No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, não se tratando de pedido antecedente. O tema sobre o direito de candidatos aprovados em concurso público à nomeação no cargo foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral, nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Como se vê, o direito à nomeação somente surge quando há preterição direta do candidato aprovado, mediante nomeação de candidato com desrespeito à ordem classificatória. Outra hipótese geradora do direito à nomeação se dá quando a Administração, sem justificativa, deixa de contratar os candidatos aprovados em caso de surgimento de novas vagas, ou determina abertura de novo certame ainda durante a validade do concurso anterior, frustrando o direito dos candidatos aprovados mesmo fora do limite de vagas oferecido. No caso, o autor foi aprovado em 30o lugar, sendo que o edital ofereceu apenas 27 vagas – duas para provimento imediato e 25 para formação de cadastro de reserva. Nesse quadro, nota-se que o autor foi aprovado além do número de vagas oferecidas, não se podendo reconhecer automaticamente seu direito à nomeação. A alegação do autor de preterição em razão da contratação de comissionados não resta satisfatoriamente demonstrada. De início, observa-se que a própria inicial traz requerimento para que a TERRACAP apresente documentação sobre as contratações de comissionados, o que evidencia não haver informação plena sobre a alegada preterição. Além disso, nota-se que o requerente foi aprovado em concurso para ocupar cargo de nível médio de Técnico Administrativo, ao passo que as nomeações contestadas se deram para preenchimento de cargos de assessoramento, não sendo possível estabelecer de plano análise comparativa entre os cargos, suas atribuições e requisitos, de modo a configurar a preterição dos candidatos aprovados. Em vista disso, não resta demonstrada a probabilidade do direito alegado. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência V – Não obstante a previsão do art. 334 do CPC, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação ou mediação, por entender que, diante da natureza da questão discutida nesta ação, há baixa probabilidade de sucesso na solução consensual do litígio, sendo mister então privilegiar a maior celeridade ao processo, além do que a não realização daquele ato não acarreta qualquer prejuízo às partes. Assim, CITE-SE a parte ré para apresentar contestação no prazo legal.” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 34942963), em síntese, que foi aprovado em concurso público para o provimento de emprego, de nível médio (Técnico Administrativo), na Terracap, mas a aludida entidade preteriu o recorrente por meio da contratação de outras pessoas para a ocupação de empregos em comissão. Argumenta que o aludido desvio de finalidade foi objeto de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, mas, apesar de ter celebrado transação por meio da qual se comprometeu a contratar os empregados concursados, a Terracap continua com a prática aludida. Acrescenta que existem 52 (cinquenta e dois) empregos vagos de Técnico Administrativo, o que possibilita a contratação do recorrente. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a imediata contratação do recorrente para o emprego de Técnico Administrativo da Terracap, bem como o subsequente provimento do recurso para que a tutela provisória seja confirmada. O recorrente está dispensado do recolhimento do valor referente ao preparo recursal por força da gratuidade de justiça deferida pelo Juízo singular. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Nos termos do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a alegada legitimidade da pretensão ora exercida pelo recorrente, que intenta ser contratado para o exercício de emprego público em razão da alegada preterição por empregados comissionados. O art. 37, inc. II, da Constituição Federal, prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. No entanto, não há no Texto Constitucional nem na legislação infraconstitucional regulamentação específica para nortear a realização dos certames públicos. Em relação ao interesse à nomeação, os candidatos que se submetem aos certames públicos têm suas pretensões resguardadas apenas em precedentes judiciais, com destaque para a construção da jurisprudência atualmente sedimentada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, examine-se o seguinte precedente paradigma promanado do Excelso Supremo Tribunal Federal: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Ressalvam-se os grifos) Convém ressaltar que o supracitado julgado da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal fixou, por meio de tese com repercussão geral, que incumbe ao candidato o ônus de provar que fora preterido. No caso concreto o apelante poderia, em tese, ser resguardado pela terceira hipótese, qual seja, aquela verificada nas hipóteses de “surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”. O apelante participou do concurso público para a disputa de emprego na Terracap, cujo cargo é de “Técnico Administrativo”, tendo sido classificado na 30o (trigésima) posição (Id. 121867658, fl. 2 dos autos do processo de origem). De acordo com o documento referido no Id. 121837952, a Terracap convocou 18 (dezoito) candidatos para o emprego de “Técnico Administrativo”, incluídos os candidatos que concorreram aos empregos reservados para pessoas com deficiência. Diante desse contexto o recorrente necessariamente deveria ter demonstrado, de modo indene de dúvida, a ocorrência de sua preterição por, ao menos, 12 (doze) pessoas contratadas indevidamente. No entanto, o postulante limitou-se a indicar, de modo impreciso, que pessoas estão a ocupar empregos em comissão variados, sendo que se encontram no exercício de funções não especificadas. Por essa razão o recorrente não promoveu a efetiva demonstração, em concreto, de que teria havido a alegada preterição, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC. A propósito do tema, examine-se a seguinte ementa promanada deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AÇÃO DE CONHECIMENTO - CONCURSO PÚBLICO - CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. - CARGO DE AGENTE DE SERVIÇOS OPERACIONAIS - FUNÇÃO ELETRICIDADE - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - REALIZAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837311/PI, fixou, em sede de repercussão geral, o Tema 784 que assim dispõe: "(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 09/12/2015, Tribunal Pleno, Dje 18/4/2016) 2. Em relação ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias para o cargo objeto do certame, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a inexistência de repercussão geral da questão, aquela Excelsa Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que há preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente quando ficar comprovada a contratação precária de servidores mediante terceirização do serviço (SL 898 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15-05-2019 PUBLIC 16-05-2019). 3. Cabe ao candidato que sustenta que foi preterido na sua nomeação demonstrar que os candidatos anteriores melhores classificados já foram convocados para o cargo disputado. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão no 1326850, 07214923720208070001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 17/3/2021, publicado no DJE: 7/4/2021) (Ressalvam-se os grifos) Assim, ficam prejudicadas as discussões a respeito da possibilidade de contratação, em tese, de pessoas para a ocupação de empregos comissionados em empresas estatais e da existência de desvio de finalidade, independentemente de eventual transação celebrada entre a Terracap e o Ministério Público. Por essa razão as alegações articuladas pelo recorrente não são verossímeis. Fica dispensado o exame do requisito do perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Brasília-DF, 5 de maio de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator