Tribunal: TJDFT
Processo: 0704921-23.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0704921-23.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SOMOS CORUJAS COMERCIO DE MODAS LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 32784519) interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da Terceira Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado por SOMOS CORUJAS COMÉRCIO DE MODAS LTDA. ME. em desfavor do agravante, deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS/DIFAL. Eis o teor do decisum agravado (ID 114020946 – processo referência): Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por SOMOS CORUJAS COMERCIO DE MODAS LTDA contra ato, em tese, praticado pelo Senhor Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal, buscando, liminarmente, seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal. Relata ser pessoa jurídica de direito privado com sede no Estado de Santa Catarina e que no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados – sediados no Estado do Distrito Federal. Indica que através do julgamento do RE 1.287.019 e ADI n. 5.464, representativos do Tema n. 1.093 do STF, a Colenda Corte decidiu que a ausência de lei complementar torna a exigência do ICMS Difal indevida, tendo modulado os efeitos da decisão. Descreve que referida tese foi vinculada, tendo os seus efeitos protraídos para o ano de 2022, motivo pelo qual em janeiro de 2022 foi publicada a Lei complementar n. 190/2022. No seu entendimento, referida Lei deve se submeter a anterioridade nonagesimal, de modo que a cobrança imediata do ICMS Difal mostra-se indevida. Requer o deferimento de medida liminar para assegurar à impetrante a inexigibilidade do DIFAL durante a integralidade do ano de 2022, impedindo sua exigibilidade tanto no prazo da anterioridade nonagesimal, tal como previsto no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 c/c art. 150, III, “c”, da Constituição Federal de 1988, bem como no período subsequente, ainda do ano de 2022, nos exatos termos do art. 150, III, “b”, da Constituição Federal de 1988. Caso necessário para afastar eventual risco de irreversibilidade, que seja autorizado a impetrante promover o depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a tal título durante todo o ano de 2022 em conta judicial vinculada ao feito, determinando que autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a cobrança dos valores depositados em juízo, a negativar seu cadastro ou impor restrições políticas que venham causar entraves ao pleno desenvolvimento das atividades da impetrante, inclusive, no que diz respeito a liberação da certidão de regularidade fiscal. No mérito, pleiteia a confirmação da liminar, concedendo-se a segurança pleiteada para ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL no ano de 2022. Por fim, pede sejam compensados os valores recolhidos indevidamente ao longo do curso processual com os valores vincendos a título de ICMS ou quaisquer outros tributos estaduais devidos ao Estado ou, alternativamente, e apenas na eventual impossibilidade de compensação futura dos valores recolhidos indevidamente, seja declarado o direito da impetrante de promover pelas vias administrativas próprias o pedido de restituição em espécie dos citados valores. Dá à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. Passo a verificar se presentes os requisitos para a concessão do pedido de liminar. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Observa-se, de fato, que o colendo STF, no Tema da Repercussão Geral n. 1.093, fixou tese no sentido de que a cobrança do ICMS Difal pressupõe a edição de lei complementar, a saber: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” No referido julgamento foi reconhecida a inconstitucionalidade do Difal justamente pela ausência de lei complementar. Na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do Difal somente seria concretizada a partir de janeiro de 2022, tendo ressalvado apenas as ações em curso, no momento da decisão. (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Confira-se o teor da ementa do citado julgamento: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). Nessa perspectiva, em princípio, entende-se que a lei complementar sobre o ICMS Difal deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, viabilizando a sua produção de efeitos a partir de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado do tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. A análise do tema permite perceber que foi implementada a Lei Complementar n. 190/2022, cujo conteúdo regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, referida Lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022, a indicar, nesse juízo inicial, a inobservância da anterioridade anual caso o tributo em questão seja cobrado no ano de 2022. Ademais, percebe-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe que a produção dos seus efeitos pressupõe a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, o que significa dizer, em princípio, que no prazo de 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei não haverá a cobrando do ICMS Difal. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Não obstante referida previsão, constata-se que foi editado recentemente Convênio Confaz, por meio do qual foi prevista a cobrança do ICMS Difal, estabelecendo-se a produção de efeitos a partir de janeiro de 2022, a indicar a existência de efetivo perigo de dano. Assim, o pedido liminar deve prosperar. Forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal durante o exercício de 2022, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, até julgamento da demanda, independente de depósito judicial. Por outro lado, verifica-se que a parte impetrante não acostou à inicial comprovante de recolhimento das custas iniciais. Portanto, à impetrante para comprovar, no prazo de 15 (quinze) dias, o recolhimento das custas e despesas do processo, com esteio no art. 290 do CPC, sob pena de cancelamento da distribuição. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Concedo a essa decisão força de mandado. Intimem-se. (grifos no original) Em suas razões, o agravante defende, inicialmente, a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, em ofensa ao artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Aduz que o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final e, por isso, a impetrante não teria legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL. Acrescenta a inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante, ora agravada, porque sustenta que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Repercussão Geral (Tema 1.093) determina que a cobrança do DIFAL/ICMS está condicionada à edição de lei complementar e teve os efeitos da declaração de inconstitucionalidade modulados. Pontua que, mediante modulação, a declaração de inconstitucionalidade não produziu efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança de DIFAL/ICMS já a partir de 1.1.2022, sem representar ofensa às alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal (CF). Requer, ao final, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento parcial da medida judicial de urgência almejada. Observo que, na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o STF ressalvou da proposta apenas as ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A ressalva, no que diz respeito à modulação, refere-se às ações em curso, reconhecendo-se a impossibilidade da cobrança de imediato. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 28.1.2022. Toda a celeuma apresentada na origem diz respeito ao argumento central lançado pela impetrante, ora recorrida, no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS pressupõe a edição de lei complementar que, afinal, se concretizou com a LC 190/2022, a qual deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 1.1.2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. Sobre a matéria, o excelso Pretório fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 1.093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Na espécie, o ajuizamento do writ após a fixação da tese pelo STF impede sua aplicabilidade (e a modulação de seus efeitos), ou seja, não se encontra amparado pelo Tema 1.093. Quanto ao disposto no artigo 3o da LC 190/2022 que estabeleceu a vigência desde sua publicação (5.1.2022) e que, sobre a produção de efeitos, deveria observar o disposto na alínea c do inciso III do artigo 150 da CF, há um dado a merecer acurada atenção. Dispõe o normativo constitucional: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A melhor interpretação é no sentido da imediata produção de efeitos da LC 190/2022 e a menção ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea c, da CF) denota que a lei presumiu a observância de tal preceito. Com efeito, a cobrança do DIFAL/ICMS vem ocorrendo desde 2015 e a manutenção de sua exigibilidade ficou condicionada, a partir do precedente do STF, à edição de lei complementar (Tema 1.093/STF). Logo, a LC 190/2022 que altera a LC 87/1996 (Lei Kandir) não causa nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Desse modo, não se verifica a existência de direito líquido e certo da agravada quanto à suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS no transcurso de todo o ano de 2022, pois a impossibilidade da cobrança do imposto só foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim, o DIFAL/ICMS pode incidir a partir de 5.1.2022, data da publicação da LC 190/2022 e, portanto, o apenas em relação ao lapso compreendido entre 1.1.2022 a 4.1.2022 não poderá o Distrito Federal efetuar a cobrança, por evidente ausência de amparo legal. Por tais fundamentos, defiro, em parte, a liminar apenas para atribuir efeito suspensivo à decisão agravada quanto a eventual cobrança do DIFAL/ICMS no período de 1.1.2022 a 4.1.2022, até ulterior pronunciamento. Comunique-se ao MM. Juízo da causa e intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0704921-23.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SOMOS CORUJAS COMERCIO DE MODAS LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 32784519) interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da Terceira Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado por SOMOS CORUJAS COMÉRCIO DE MODAS LTDA. ME. em desfavor do agravante, deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS/DIFAL. Eis o teor do decisum agravado (ID 114020946 – processo referência): Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por SOMOS CORUJAS COMERCIO DE MODAS LTDA contra ato, em tese, praticado pelo Senhor Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal, buscando, liminarmente, seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal. Relata ser pessoa jurídica de direito privado com sede no Estado de Santa Catarina e que no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados – sediados no Estado do Distrito Federal. Indica que através do julgamento do RE 1.287.019 e ADI n. 5.464, representativos do Tema n. 1.093 do STF, a Colenda Corte decidiu que a ausência de lei complementar torna a exigência do ICMS Difal indevida, tendo modulado os efeitos da decisão. Descreve que referida tese foi vinculada, tendo os seus efeitos protraídos para o ano de 2022, motivo pelo qual em janeiro de 2022 foi publicada a Lei complementar n. 190/2022. No seu entendimento, referida Lei deve se submeter a anterioridade nonagesimal, de modo que a cobrança imediata do ICMS Difal mostra-se indevida. Requer o deferimento de medida liminar para assegurar à impetrante a inexigibilidade do DIFAL durante a integralidade do ano de 2022, impedindo sua exigibilidade tanto no prazo da anterioridade nonagesimal, tal como previsto no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 c/c art. 150, III, “c”, da Constituição Federal de 1988, bem como no período subsequente, ainda do ano de 2022, nos exatos termos do art. 150, III, “b”, da Constituição Federal de 1988. Caso necessário para afastar eventual risco de irreversibilidade, que seja autorizado a impetrante promover o depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a tal título durante todo o ano de 2022 em conta judicial vinculada ao feito, determinando que autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a cobrança dos valores depositados em juízo, a negativar seu cadastro ou impor restrições políticas que venham causar entraves ao pleno desenvolvimento das atividades da impetrante, inclusive, no que diz respeito a liberação da certidão de regularidade fiscal. No mérito, pleiteia a confirmação da liminar, concedendo-se a segurança pleiteada para ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL no ano de 2022. Por fim, pede sejam compensados os valores recolhidos indevidamente ao longo do curso processual com os valores vincendos a título de ICMS ou quaisquer outros tributos estaduais devidos ao Estado ou, alternativamente, e apenas na eventual impossibilidade de compensação futura dos valores recolhidos indevidamente, seja declarado o direito da impetrante de promover pelas vias administrativas próprias o pedido de restituição em espécie dos citados valores. Dá à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. Passo a verificar se presentes os requisitos para a concessão do pedido de liminar. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: a suspensão do ato que motivou o pedido, quando houver fundamento relevante e o ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso dos autos, a parte impetrante busca a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal, sustentando, em síntese, que após a Decisão da Suprema Corte no Tema n. 1.093 foi pacificado o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS Difal exige a prévia edição de Lei Complementar. Além disso, defende que a cobrança de imposto exige a observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Observa-se, de fato, que o colendo STF, no Tema da Repercussão Geral n. 1.093, fixou tese no sentido de que a cobrança do ICMS Difal pressupõe a edição de lei complementar, a saber: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” No referido julgamento foi reconhecida a inconstitucionalidade do Difal justamente pela ausência de lei complementar. Na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do Difal somente seria concretizada a partir de janeiro de 2022, tendo ressalvado apenas as ações em curso, no momento da decisão. (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Confira-se o teor da ementa do citado julgamento: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021). Nessa perspectiva, em princípio, entende-se que a lei complementar sobre o ICMS Difal deveria ter sido instituída ainda no ano de 2021, viabilizando a sua produção de efeitos a partir de 2022, sob pena de os Estados serem obstados da cobrança do citado do tributo no atual exercício financeiro, consoante decidido pelo colendo STF no Tema n. 1.093. A análise do tema permite perceber que foi implementada a Lei Complementar n. 190/2022, cujo conteúdo regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Contudo, referida Lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022, a indicar, nesse juízo inicial, a inobservância da anterioridade anual caso o tributo em questão seja cobrado no ano de 2022. Ademais, percebe-se que a Lei Complementar n. 190/2022 dispõe que a produção dos seus efeitos pressupõe a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, o que significa dizer, em princípio, que no prazo de 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei não haverá a cobrando do ICMS Difal. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Não obstante referida previsão, constata-se que foi editado recentemente Convênio Confaz, por meio do qual foi prevista a cobrança do ICMS Difal, estabelecendo-se a produção de efeitos a partir de janeiro de 2022, a indicar a existência de efetivo perigo de dano. Assim, o pedido liminar deve prosperar. Forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal durante o exercício de 2022, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, até julgamento da demanda, independente de depósito judicial. Por outro lado, verifica-se que a parte impetrante não acostou à inicial comprovante de recolhimento das custas iniciais. Portanto, à impetrante para comprovar, no prazo de 15 (quinze) dias, o recolhimento das custas e despesas do processo, com esteio no art. 290 do CPC, sob pena de cancelamento da distribuição. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Concedo a essa decisão força de mandado. Intimem-se. (grifos no original) Em suas razões, o agravante defende, inicialmente, a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, em ofensa ao artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Aduz que o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final e, por isso, a impetrante não teria legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL. Acrescenta a inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante, ora agravada, porque sustenta que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Repercussão Geral (Tema 1.093) determina que a cobrança do DIFAL/ICMS está condicionada à edição de lei complementar e teve os efeitos da declaração de inconstitucionalidade modulados. Pontua que, mediante modulação, a declaração de inconstitucionalidade não produziu efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança de DIFAL/ICMS já a partir de 1.1.2022, sem representar ofensa às alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal (CF). Requer, ao final, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Diploma Processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, tenho que se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento parcial da medida judicial de urgência almejada. Observo que, na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o STF ressalvou da proposta apenas as ações judiciais em curso, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A ressalva, no que diz respeito à modulação, refere-se às ações em curso, reconhecendo-se a impossibilidade da cobrança de imediato. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 28.1.2022. Toda a celeuma apresentada na origem diz respeito ao argumento central lançado pela impetrante, ora recorrida, no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS pressupõe a edição de lei complementar que, afinal, se concretizou com a LC 190/2022, a qual deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 1.1.2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. Sobre a matéria, o excelso Pretório fixou a seguinte tese com repercussão geral (Tema 1.093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Na espécie, o ajuizamento do writ após a fixação da tese pelo STF impede sua aplicabilidade (e a modulação de seus efeitos), ou seja, não se encontra amparado pelo Tema 1.093. Quanto ao disposto no artigo 3o da LC 190/2022 que estabeleceu a vigência desde sua publicação (5.1.2022) e que, sobre a produção de efeitos, deveria observar o disposto na alínea c do inciso III do artigo 150 da CF, há um dado a merecer acurada atenção. Dispõe o normativo constitucional: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A melhor interpretação é no sentido da imediata produção de efeitos da LC 190/2022 e a menção ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea c, da CF) denota que a lei presumiu a observância de tal preceito. Com efeito, a cobrança do DIFAL/ICMS vem ocorrendo desde 2015 e a manutenção de sua exigibilidade ficou condicionada, a partir do precedente do STF, à edição de lei complementar (Tema 1.093/STF). Logo, a LC 190/2022 que altera a LC 87/1996 (Lei Kandir) não causa nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Desse modo, não se verifica a existência de direito líquido e certo da agravada quanto à suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS no transcurso de todo o ano de 2022, pois a impossibilidade da cobrança do imposto só foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim, o DIFAL/ICMS pode incidir a partir de 5.1.2022, data da publicação da LC 190/2022 e, portanto, o apenas em relação ao lapso compreendido entre 1.1.2022 a 4.1.2022 não poderá o Distrito Federal efetuar a cobrança, por evidente ausência de amparo legal. Por tais fundamentos, defiro, em parte, a liminar apenas para atribuir efeito suspensivo à decisão agravada quanto a eventual cobrança do DIFAL/ICMS no período de 1.1.2022 a 4.1.2022, até ulterior pronunciamento. Comunique-se ao MM. Juízo da causa e intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, incisos I e II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador