Tribunal: TJDFT
Processo: 0701031-56.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:
Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por ICOMM GROUP S.A. (MODANET COMERCIO ELETRONICO S/A) em face de ato reputado coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Em apertada síntese, a Impetrante questiona “a cobrança (i) do Diferencial de Alíquotas de ICMS (‘DIFAL’), exigido com base na Lei Distrital no 5.546/20152, e (ii) do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (‘Adicional do FECP’), com base na Lei no 4.220/2008, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”. Argumenta que “o DIFAL e o Adicional para o FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (‘EC 87/2015’), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (‘Convênio 93/2015’), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea ‘a’, e 155, §2o, XII, alíneas ‘a’, ‘c’, ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal de 1988 (‘CF/88’)”. Tece arrazoado jurídico a favor de sua tese. Requer a concessão de medida liminar para “suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pelo IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras”. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança para “afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fiquem sujeitas a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Distrito Federal, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com nessa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”. Documentos acompanham a inicial. No ID n. 84673770, foi determinada a emenda à inicial, a fim de que a Impetrante sanasse as irregularidades que inviabilizavam o pronto recebimento da peça vestibular. A determinação foi cumprida no ID n. 87074563 e seguintes. Na oportunidade, a Impetrante frisou que, “em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015”. Salientou, ainda, que “a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado”. Por fim, pugna pela concessão do pleito antecipatório formulado na exordial. O pedido liminar foi deferido pelo ID n. 87161815 para "suspender, até ulterior decisão judicial, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, bem como para determinar, à Autoridade Coatora, que se abstenha de adotar qualquer sanção pelo não recolhimento dos tributos pela pessoa jurídica." A Autoridade Coatora ofereceu informações no ID n. 87486878, fazendo alusão ao recente julgamento da ADI no 5429 e do RE no 1287019 pelo plenário do STF, no qual foi reconhecida a ilegalidade da cobrança do diferencial da alíquota do ICMS-DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do Imposto. Salienta que “Estamos no aguardo da publicação do v. acórdão, em que serão detalhadas as modulações que serão determinadas pela Corte Suprema, para que possamos dar o correto cumprimento”. O Órgão Ministerial não vislumbrou interesse público apto a justificar sua intervenção (ID n. 87556307). O Distrito Federal requereu o ingresso no feito e pleiteou pela denegação da segurança. Subsidiariamente, pede o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o tema 1093 (ID n. 88730268). Os autos vieram conclusos. É o relatório (...)” Acrescento que a segurança foi parcialmente concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONCEDO a segurança vindicada, CONFIRMANDO a medida liminar para assegurar, à Impetrante, o direito de não recolher ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, enquanto não vierem a ser editadas (i) Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) Lei Distrital que institua o imposto em conformidade a Lei regulamentadora, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. Declaro resolvido o mérito, com base no art. 487, I, do CPC. O DISTRITO FEDERAL apelou e os autos vieram para o reexame necessário. Em suas razões recursais, o apelante sustenta que o mandado de segurança foi impetrado em 01.03.2021, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 STF, razão pela qual a ela é aplicável a modulação dos efeitos. Pede a reforma. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 26.02.2021, de maneira que é inaplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque não alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais.

Inteiro teor:
Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por ICOMM GROUP S.A. (MODANET COMERCIO ELETRONICO S/A) em face de ato reputado coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Em apertada síntese, a Impetrante questiona “a cobrança (i) do Diferencial de Alíquotas de ICMS (‘DIFAL’), exigido com base na Lei Distrital no 5.546/20152, e (ii) do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (‘Adicional do FECP’), com base na Lei no 4.220/2008, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”. Argumenta que “o DIFAL e o Adicional para o FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (‘EC 87/2015’), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (‘Convênio 93/2015’), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea ‘a’, e 155, §2o, XII, alíneas ‘a’, ‘c’, ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal de 1988 (‘CF/88’)”. Tece arrazoado jurídico a favor de sua tese. Requer a concessão de medida liminar para “suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pelo IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras”. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança para “afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fiquem sujeitas a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Distrito Federal, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com nessa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”. Documentos acompanham a inicial. No ID n. 84673770, foi determinada a emenda à inicial, a fim de que a Impetrante sanasse as irregularidades que inviabilizavam o pronto recebimento da peça vestibular. A determinação foi cumprida no ID n. 87074563 e seguintes. Na oportunidade, a Impetrante frisou que, “em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015”. Salientou, ainda, que “a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado”. Por fim, pugna pela concessão do pleito antecipatório formulado na exordial. O pedido liminar foi deferido pelo ID n. 87161815 para "suspender, até ulterior decisão judicial, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, bem como para determinar, à Autoridade Coatora, que se abstenha de adotar qualquer sanção pelo não recolhimento dos tributos pela pessoa jurídica." A Autoridade Coatora ofereceu informações no ID n. 87486878, fazendo alusão ao recente julgamento da ADI no 5429 e do RE no 1287019 pelo plenário do STF, no qual foi reconhecida a ilegalidade da cobrança do diferencial da alíquota do ICMS-DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do Imposto. Salienta que “Estamos no aguardo da publicação do v. acórdão, em que serão detalhadas as modulações que serão determinadas pela Corte Suprema, para que possamos dar o correto cumprimento”. O Órgão Ministerial não vislumbrou interesse público apto a justificar sua intervenção (ID n. 87556307). O Distrito Federal requereu o ingresso no feito e pleiteou pela denegação da segurança. Subsidiariamente, pede o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o tema 1093 (ID n. 88730268). Os autos vieram conclusos. É o relatório (...)” Acrescento que a segurança foi parcialmente concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONCEDO a segurança vindicada, CONFIRMANDO a medida liminar para assegurar, à Impetrante, o direito de não recolher ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, enquanto não vierem a ser editadas (i) Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) Lei Distrital que institua o imposto em conformidade a Lei regulamentadora, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. Declaro resolvido o mérito, com base no art. 487, I, do CPC. O DISTRITO FEDERAL apelou e os autos vieram para o reexame necessário. Em suas razões recursais, o apelante sustenta que o mandado de segurança foi impetrado em 01.03.2021, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 STF, razão pela qual a ela é aplicável a modulação dos efeitos. Pede a reforma. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 26.02.2021, de maneira que é inaplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque não alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais.