Tribunal: TJDFT
Processo: 0706132-94.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0706132-94.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por FASHION BUSINESS COMERCIAL DE ROUPAS LTDA (impetrante), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 1a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança no 0700728-08.2022.8.07.0018, impetrado pelo ora agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e outro, acolheu parcialmente o pedido liminar para determinar o não recolhimento da diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL e o seu respectivo acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, no período envolvendo os quatro primeiros dias de 2022, nos seguintes termos (ID 114311212, do processo de origem): “Trata-se de mandado de segurança impetrado pela FASHION BUSINESS COMERCIAL DE ROUPAS LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. As impetrantes buscam, “(...) afastar, em caráter preventivo, atos coatores consistentes na cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) e o seu respectivo acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”) nos seguintes períodos: (i) entre 01 de janeiro de 2022 e a publicação da Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022, que disciplina a Emenda Constitucional no 87/2015; (ii) entre a publicação da Lei Complementar no 190/2022, ocorrida no dia 05 de janeiro de 2022, e o dia 05 de abril de 2022 (que é 90o posterior à edição dessa lei complementar), por força da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea ‘c’, da Constituição Federal e no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, que reforça a observância da anterioridade;” (id. n.o 114270259, p. 1-2). Na causa de pedir, a requerente sustenta que “(...) é indevida a exigência do DIFAL no período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia após a publicação da Lei Complementar no 190/2022), por força da regra constitucional de anterioridade nonagesimal, o que foi reforçado por expressa determinação do art. 3o da referida Lei Complementar. No entanto, como dito acima, a lei estadual e o RICMS deste Estado que dão fundamento à cobrança do DIFAL continuam em vigor, sendo mandatório à Administração Tributária estadual aplicar essa legislação para fins da exigência de DIFAL, tendo em vista que a sua atuação é vinculada à lei, nos termos do parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional25. O Convênio ICMS no 236/2021, publicado no dia 06.05.2022, que disciplina o DIFAL e tem vigência a partir de 01 de janeiro de 2022 reforça a posição dos Estados em cobrar, indevidamente, o DIFAL no período em questão. Se a IMPETRANTE deixar de recolher o DIFAL, sem proteção judicial, o Estado lhe aplicará diversas penalidades, razão pela qual o presente mandado de segurança está sendo impetrado, em caráter preventivo, para que a IMPETRANTE não se sujeite ao recolhimento indevido desse imposto (e o respectivo FECP) no período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 05 de abril de 2022.” (id. n.o 114270259, p. 3). Requer a concessão de medida liminar, “(...) para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos, vencidos e vincendos, de DIFAL (e o respectivo FECP) nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar como mandado para o seu cumprimento, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia posterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022);” (id. n.o 114270259, p. 9-10, Seção “Dos pedidos”, item “kk”). No mérito, pleiteiam que “(...) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL (e o respectivo FECP) ao DISTRITO FEDERAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP) no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia posterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022);” (id. n.o 114270259, p. 10, Seção “Dos pedidos”, item “oo”). Documentos acompanham a petição inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Por fim, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. Em suas razões recursais (ID 33073240), a Agravante apresenta os seguintes argumentos: a) Sustenta que somente a partir da edição da Lei Complementar no 190/2022 é que houve regulamentação da cobrança do ICMS/DIFAL, sendo que no período anterior a referida lei não havia tributo validamente instituído pelos Estados e Distrito Federal. Argumenta que no art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 consta expressamente que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal. Alega que o tributo somente pode ser cobrado depois de decorridos noventa dias da lei que instituiu o tributo ou o aumento, nos termos do art. 150, inciso II, alínea “c”, da Constituição Federal; b) Sustenta que somente no dia 05/01/2022 foi instituído validade o DIFAL e, portanto, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, “b”, da CF/88. Assim, alega que o DIFAL não pode ser cobrado no presente exercício financeiro; c) Afirma que o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, tema 1.093, tendo constatado a necessidade de lei complementar para instituir o DIFAL e, desse modo, as leis distritais e estaduais são invalidas ao instituir referida cobrança; d) Argumenta que somente após a LC 190/22, a instituição do DIFAL passou a estar em conformidade com a Constituição Federal e, por isso, as leis distritais e estaduais devem se submeter aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária; e) Afirma que o Confaz editou o convênio ICMS 236/22, com vigência a partir de 01/01/2022, tendo determinado a manutenção das cobranças, o que acarreta a continuidade da exigibilidade do tributo, em inobservância dos princípios tributários constitucionais; f) Argumenta que, afastado o DIFAL, não mais se sustenta o adicional do FECP nas mesmas operações; g) Discorre sobre o perigo na demora, caso não seja concedida a liminar, pois, se não pagar o tributo sofrerá ilegais sanções políticas. Caso pague o tributo, aguardará décadas para a sua efetiva restituição. Por fim, requer a concessão de tutela provisória para determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, até o final do ano de 2022. Postula, ainda, que o agravado se abstenha de praticar sanções políticas em desfavor da agravante, como meio coercitivo ao pagamento do tributo. É o relatório. Passo a decidir. O recurso revela-se cabível, nos termos do art. 1.015, inciso I, do CPC/15, mostra-se tempestivo, encontra-se com o preparo (ID 33073241) e prescinde da formação do instrumento (art. 1.017, § 5o, do CPC), razão pela qual o conheço, uma vez preenchidos os seus pressupostos legais. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de tutela antecipada à decisão agravada, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito da agravante e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. A questão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre aquisições interestaduais de ativos imobilizados e bens e uso foi objeto de julgamento do Tema n.o 1093 pelo Supremo Tribunal Federal (RE n.o 1287019/DF), sob repercussão geral. Houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo que as ações judiciais em curso ficaram excluídas da modulação, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A exceção, no que se refere à modulação, são as ações em curso, pois para estas não há a possibilidade de cobrança imediata. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 01/02/2022, ao passo que a LC 190/22, que autorizou a cobrança do diferencial de alíquota, foi publicada em 05/01/22. O argumento central da agravante é no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS somente passou a ser possível com a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 e, portanto, devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. A exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL foi suprida, tendo sido promulgada a LC 190/2022 em 04/01/2022 e publicada em 05/01/2022, como exposto. Todavia, a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que devem ser aplicados os princípios da anterioridade nonagesimal e anterioridade tributária versa sobre de questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque, são princípios previstos constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, da LC n.o 190/2022 prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. O Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação. O referido convênio entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2022. Portanto, todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL/ICMS e, em juízo de cognição perfunctória, não restou demonstrada a probabilidade do direito. Por fim, cabe esclarecer que o juízo a quo já deferiu parcialmente o pedido da agravante para determinar a suspensão da cobrança no período compreendido entre 1.1.2022 a 4.1.2022, pois a LC 190/2022 somente foi publicada em 5.1.2022. Essas as razões por que, em não havendo nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intimem-se os Agravados para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 8 de março de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0706132-94.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por FASHION BUSINESS COMERCIAL DE ROUPAS LTDA (impetrante), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 1a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança no 0700728-08.2022.8.07.0018, impetrado pelo ora agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e outro, acolheu parcialmente o pedido liminar para determinar o não recolhimento da diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL e o seu respectivo acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, no período envolvendo os quatro primeiros dias de 2022, nos seguintes termos (ID 114311212, do processo de origem): “Trata-se de mandado de segurança impetrado pela FASHION BUSINESS COMERCIAL DE ROUPAS LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. As impetrantes buscam, “(...) afastar, em caráter preventivo, atos coatores consistentes na cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) e o seu respectivo acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”) nos seguintes períodos: (i) entre 01 de janeiro de 2022 e a publicação da Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022, que disciplina a Emenda Constitucional no 87/2015; (ii) entre a publicação da Lei Complementar no 190/2022, ocorrida no dia 05 de janeiro de 2022, e o dia 05 de abril de 2022 (que é 90o posterior à edição dessa lei complementar), por força da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea ‘c’, da Constituição Federal e no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, que reforça a observância da anterioridade;” (id. n.o 114270259, p. 1-2). Na causa de pedir, a requerente sustenta que “(...) é indevida a exigência do DIFAL no período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia após a publicação da Lei Complementar no 190/2022), por força da regra constitucional de anterioridade nonagesimal, o que foi reforçado por expressa determinação do art. 3o da referida Lei Complementar. No entanto, como dito acima, a lei estadual e o RICMS deste Estado que dão fundamento à cobrança do DIFAL continuam em vigor, sendo mandatório à Administração Tributária estadual aplicar essa legislação para fins da exigência de DIFAL, tendo em vista que a sua atuação é vinculada à lei, nos termos do parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional25. O Convênio ICMS no 236/2021, publicado no dia 06.05.2022, que disciplina o DIFAL e tem vigência a partir de 01 de janeiro de 2022 reforça a posição dos Estados em cobrar, indevidamente, o DIFAL no período em questão. Se a IMPETRANTE deixar de recolher o DIFAL, sem proteção judicial, o Estado lhe aplicará diversas penalidades, razão pela qual o presente mandado de segurança está sendo impetrado, em caráter preventivo, para que a IMPETRANTE não se sujeite ao recolhimento indevido desse imposto (e o respectivo FECP) no período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 05 de abril de 2022.” (id. n.o 114270259, p. 3). Requer a concessão de medida liminar, “(...) para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos, vencidos e vincendos, de DIFAL (e o respectivo FECP) nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar como mandado para o seu cumprimento, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia posterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022);” (id. n.o 114270259, p. 9-10, Seção “Dos pedidos”, item “kk”). No mérito, pleiteiam que “(...) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL (e o respectivo FECP) ao DISTRITO FEDERAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP) no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90o dia posterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022);” (id. n.o 114270259, p. 10, Seção “Dos pedidos”, item “oo”). Documentos acompanham a petição inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Por fim, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. Em suas razões recursais (ID 33073240), a Agravante apresenta os seguintes argumentos: a) Sustenta que somente a partir da edição da Lei Complementar no 190/2022 é que houve regulamentação da cobrança do ICMS/DIFAL, sendo que no período anterior a referida lei não havia tributo validamente instituído pelos Estados e Distrito Federal. Argumenta que no art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 consta expressamente que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal. Alega que o tributo somente pode ser cobrado depois de decorridos noventa dias da lei que instituiu o tributo ou o aumento, nos termos do art. 150, inciso II, alínea “c”, da Constituição Federal; b) Sustenta que somente no dia 05/01/2022 foi instituído validade o DIFAL e, portanto, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, “b”, da CF/88. Assim, alega que o DIFAL não pode ser cobrado no presente exercício financeiro; c) Afirma que o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, tema 1.093, tendo constatado a necessidade de lei complementar para instituir o DIFAL e, desse modo, as leis distritais e estaduais são invalidas ao instituir referida cobrança; d) Argumenta que somente após a LC 190/22, a instituição do DIFAL passou a estar em conformidade com a Constituição Federal e, por isso, as leis distritais e estaduais devem se submeter aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária; e) Afirma que o Confaz editou o convênio ICMS 236/22, com vigência a partir de 01/01/2022, tendo determinado a manutenção das cobranças, o que acarreta a continuidade da exigibilidade do tributo, em inobservância dos princípios tributários constitucionais; f) Argumenta que, afastado o DIFAL, não mais se sustenta o adicional do FECP nas mesmas operações; g) Discorre sobre o perigo na demora, caso não seja concedida a liminar, pois, se não pagar o tributo sofrerá ilegais sanções políticas. Caso pague o tributo, aguardará décadas para a sua efetiva restituição. Por fim, requer a concessão de tutela provisória para determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, até o final do ano de 2022. Postula, ainda, que o agravado se abstenha de praticar sanções políticas em desfavor da agravante, como meio coercitivo ao pagamento do tributo. É o relatório. Passo a decidir. O recurso revela-se cabível, nos termos do art. 1.015, inciso I, do CPC/15, mostra-se tempestivo, encontra-se com o preparo (ID 33073241) e prescinde da formação do instrumento (art. 1.017, § 5o, do CPC), razão pela qual o conheço, uma vez preenchidos os seus pressupostos legais. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). No momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de tutela antecipada à decisão agravada, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito da agravante e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. A questão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre aquisições interestaduais de ativos imobilizados e bens e uso foi objeto de julgamento do Tema n.o 1093 pelo Supremo Tribunal Federal (RE n.o 1287019/DF), sob repercussão geral. Houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo que as ações judiciais em curso ficaram excluídas da modulação, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (grifo nosso) Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A exceção, no que se refere à modulação, são as ações em curso, pois para estas não há a possibilidade de cobrança imediata. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 01/02/2022, ao passo que a LC 190/22, que autorizou a cobrança do diferencial de alíquota, foi publicada em 05/01/22. O argumento central da agravante é no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS somente passou a ser possível com a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 e, portanto, devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. A exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL foi suprida, tendo sido promulgada a LC 190/2022 em 04/01/2022 e publicada em 05/01/2022, como exposto. Todavia, a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que devem ser aplicados os princípios da anterioridade nonagesimal e anterioridade tributária versa sobre de questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque, são princípios previstos constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, da LC n.o 190/2022 prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. O Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação. O referido convênio entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2022. Portanto, todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL/ICMS e, em juízo de cognição perfunctória, não restou demonstrada a probabilidade do direito. Por fim, cabe esclarecer que o juízo a quo já deferiu parcialmente o pedido da agravante para determinar a suspensão da cobrança no período compreendido entre 1.1.2022 a 4.1.2022, pois a LC 190/2022 somente foi publicada em 5.1.2022. Essas as razões por que, em não havendo nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intimem-se os Agravados para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 8 de março de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora