Tribunal: TJDFT
Processo: 0706915-86.2022.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0706915-86.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: INTERFOOD IMPORTACAO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERFOOD IMPORTAÇÃO LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 115271710, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022, nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado pela INTERFOOD IMPORTAÇÃO LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “(...) vem sendo inconstitucionalmente tributada pelo fisco do Distrito Federal, através da cobrança do ICMS-DIFAL em operações que têm como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal, tendo em vista que a Lei Complementar destinada a regulamentar o imposto somente foi publicada em 05 de janeiro de 2022 – LC 190/2022 – cuja vigência só se iniciará no exercício financeiro seguinte, conforme previsto no artigo 150, III, b da Constituição Federal. Ademais, a empresa já era alvo da cobrança indevida antes mesmo da publicação da Lei, mediante ato autoritário do Estado, sendo um flagrante desrespeito à repartição dos poderes e competência tributária, ambos princípios constitucionais.” (id. n.o 115242507, p. 2). Requer a concessão de medida liminar, “(...) para que o Estado suspenda a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que tenham destino consumidor final não contribuintes do ICMS realizadas no exercício do ano de 2022;” (id. n.o 115242507, p. 12, Seção 4, letra “a”). No mérito, pleiteia que “(...) seja confirmada a liminar e concedida, completa e definitivamente, a segurança pleiteada, para que seja respeitada a anterioridade anual prevista no artigo 150, III, ‘c’ da Constituição Federal, proibindo a cobrança do ICMS DIFAL pelo Distrito Federal no exercício do ano de 2022;” (id. n.o 115242507, p. 13, Seção 4, letra “d”). Documentos acompanham a petição inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Por fim, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” Afirma a agravante-impetrante que a r. decisão agravada não considerou, de maneira integral, a decisão do STF no Tema 1093, que decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais e que antes da Lei Complementar não havia tributo validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal. Assevera que a CF é bastante clara ao afirmar que o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada lei que instituiu ou aumentou tributo. Defende ser necessária a concessão da liminar pleiteada, a fim de que seja afastada a cobrança do Difal até que cumprido o período previsto no princípio da anterioridade, ou seja, até o final do presente exercício financeiro, por força do art. 150, inc. III, “b”, da CF. Requer a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a cobrança do ICMS Difal até o julgamento do mérito do agravo. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada e deferir o pedido liminar de suspensão da cobrança do Difal durante o ano de 2022. Preparo (id. 33265198). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e do risco de irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. O c. STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, em 24/2/21, sob o rito da repercussão geral, Tema 1.093, acolheu a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sem lei complementar específica, e fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produzisse efeitos, decidiram os Ministros, por maioria, que seriam a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade não produziu efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o término de 2021, com suporte na legislação distrital. A agravante-impetrante almeja que lhe seja assegurado o direito de não recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais com mercadoria vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta Unidade da Federação, no ano de 2022. Nessa análise inicial, não vislumbro a possibilidade de se aplicar os princípios da anterioridade, uma vez que o Difal, recentemente regulamentado pela LC 190/22, não trata de criação ou nova incidência tributária nem de majoração de tributo. Na verdade, o Difal objetiva garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre valores cobrados do referido imposto entre os Estados-membros que participaram da transação comercial. O c. STF, em fevereiro de 2021, decidiu que o Difal, que incidia desde 2015, deveria continuar acontecendo até 31/12/21, e, a partir de 2022, somente com lei regulamentadora. Desse modo, verifica-se que a Lei Complementar 190/22 não criou novo imposto nem gerou aumento de carga tributária atrelada ao ICMS, sendo que a aplicação imediata das suas disposições, a partir da publicação, não enseja qualquer violação às regras da anterioridade anual. A Lei Complementar 190/22 apenas regulamentou a incidência do Difal, não se tratando de lei nova que instituiu novo imposto. Desse modo, nessa análise inicial, não vislumbro a presença dos requisitos para o deferimento da liminar vindicada, uma vez que não estamos diante de situação de criação de novo tributo, a ensejar a incidência do princípio da anterioridade. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de liminar em mandado de segurança, é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, no presente estágio, avançar no exame do mérito da controvérsia recursal. Logo, não está evidenciada a probabilidade do direito. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao agravante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravado-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Desse modo, o contexto probatório não infirma os fundamentos trazidos na r. decisão agravada, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da cobrança do Difal durante todo o ano de 2022. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, dê-se vista à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 9 de março de 2022. VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0706915-86.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: INTERFOOD IMPORTACAO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERFOOD IMPORTAÇÃO LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 115271710, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022, nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado pela INTERFOOD IMPORTAÇÃO LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “(...) vem sendo inconstitucionalmente tributada pelo fisco do Distrito Federal, através da cobrança do ICMS-DIFAL em operações que têm como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Distrito Federal, tendo em vista que a Lei Complementar destinada a regulamentar o imposto somente foi publicada em 05 de janeiro de 2022 – LC 190/2022 – cuja vigência só se iniciará no exercício financeiro seguinte, conforme previsto no artigo 150, III, b da Constituição Federal. Ademais, a empresa já era alvo da cobrança indevida antes mesmo da publicação da Lei, mediante ato autoritário do Estado, sendo um flagrante desrespeito à repartição dos poderes e competência tributária, ambos princípios constitucionais.” (id. n.o 115242507, p. 2). Requer a concessão de medida liminar, “(...) para que o Estado suspenda a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que tenham destino consumidor final não contribuintes do ICMS realizadas no exercício do ano de 2022;” (id. n.o 115242507, p. 12, Seção 4, letra “a”). No mérito, pleiteia que “(...) seja confirmada a liminar e concedida, completa e definitivamente, a segurança pleiteada, para que seja respeitada a anterioridade anual prevista no artigo 150, III, ‘c’ da Constituição Federal, proibindo a cobrança do ICMS DIFAL pelo Distrito Federal no exercício do ano de 2022;” (id. n.o 115242507, p. 13, Seção 4, letra “d”). Documentos acompanham a petição inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. Mesmo para quem advoga a tese no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 prevê a noventena ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar sob esse fundamento. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade e da noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal (frise-se que a regra de "diferença de alíquotas" de ICMS sempre visou uma saudável repartição de receitas entre os estados e jamais instituiu carga tributária maior ou menor a quem compre produtos de outras Unidades Federativas). Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio! Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventena além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Advirta-se que a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente: é objetivo fundamental da República, segundo o artigo 3o do texto constitucional, a "redução das desigualdades regionais" e isso não se mostra compatível com a não-incidência do citado imposto. É que o DIFAL foi criado pela EC 87/2015 justamente para ratear a arrecadação de ICMS nas compras por e-commerce. Antes dessa Emenda, as operações mercantis interestaduais eram tributadas como se fossem operações internas e o imposto era injusta e exclusivamente do “estado de origem”. Após a referida Emenda, visando uma divisão justa entre os estados do Sul/Sudeste (estados de origem) e as demais Unidades Federativas (estado de destino), assim como à redução de desigualdades regionais, estipulou-se que, nas compras on-line, o estado de origem tributária o ICMS segundo uma alíquota fixada pelo Senado Federal (12% ou 7%, conforme o caso) e o estado de destino tributaria o DIFAL, de forma a dividir razoavelmente a arrecadação desse tributo. A prevalecer a tese de não pagamento do imposto em 2022, data venia, haveria desarrazoado desequilíbrio entre os Estados a aumentar, ainda mais, as diferenças nesse País continental. Além disso, vale acrescentar que sem a incidência do DIFAL, há gigantesca quebra de concorrência entre os estabelecimentos de e-commerce e os fisicamente estabelecidos, pois os primeiros fariam operações interestaduais necessariamente "mais baratas" que os últimos. E essa vantagem competitiva (se já não bastasse a superioridade logística e mercadológica), por óbvio, agride a principiologia da livre concorrência e da ordem econômica prevista no artigo 170/CF, especialmente no seu inciso VII. Por fim, como argumento a fortiori, é importante mencionar que as leis locais (e aqui incluída a lei distrital) não foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Ela apenas necessitava de uma condição de eficácia, qual seja, a Lei Complementar Nacional regulamentadora do assunto que é, justamente, a LC no 190, de 05/01/22. Havendo algum Estado da Federação (o que não é o caso do DF) que ainda não tenha uma lei local de DIFAL e precise promulgá-la aí sim estaríamos diante de situação em que o tributa estaria sendo literalmente criado e, apenas nessa hipótese, incidiria os princípios da anterioridade. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” Afirma a agravante-impetrante que a r. decisão agravada não considerou, de maneira integral, a decisão do STF no Tema 1093, que decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais e que antes da Lei Complementar não havia tributo validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal. Assevera que a CF é bastante clara ao afirmar que o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada lei que instituiu ou aumentou tributo. Defende ser necessária a concessão da liminar pleiteada, a fim de que seja afastada a cobrança do Difal até que cumprido o período previsto no princípio da anterioridade, ou seja, até o final do presente exercício financeiro, por força do art. 150, inc. III, “b”, da CF. Requer a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a cobrança do ICMS Difal até o julgamento do mérito do agravo. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada e deferir o pedido liminar de suspensão da cobrança do Difal durante o ano de 2022. Preparo (id. 33265198). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e do risco de irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. O c. STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, em 24/2/21, sob o rito da repercussão geral, Tema 1.093, acolheu a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sem lei complementar específica, e fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produzisse efeitos, decidiram os Ministros, por maioria, que seriam a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade não produziu efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o término de 2021, com suporte na legislação distrital. A agravante-impetrante almeja que lhe seja assegurado o direito de não recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais com mercadoria vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta Unidade da Federação, no ano de 2022. Nessa análise inicial, não vislumbro a possibilidade de se aplicar os princípios da anterioridade, uma vez que o Difal, recentemente regulamentado pela LC 190/22, não trata de criação ou nova incidência tributária nem de majoração de tributo. Na verdade, o Difal objetiva garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre valores cobrados do referido imposto entre os Estados-membros que participaram da transação comercial. O c. STF, em fevereiro de 2021, decidiu que o Difal, que incidia desde 2015, deveria continuar acontecendo até 31/12/21, e, a partir de 2022, somente com lei regulamentadora. Desse modo, verifica-se que a Lei Complementar 190/22 não criou novo imposto nem gerou aumento de carga tributária atrelada ao ICMS, sendo que a aplicação imediata das suas disposições, a partir da publicação, não enseja qualquer violação às regras da anterioridade anual. A Lei Complementar 190/22 apenas regulamentou a incidência do Difal, não se tratando de lei nova que instituiu novo imposto. Desse modo, nessa análise inicial, não vislumbro a presença dos requisitos para o deferimento da liminar vindicada, uma vez que não estamos diante de situação de criação de novo tributo, a ensejar a incidência do princípio da anterioridade. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de liminar em mandado de segurança, é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, no presente estágio, avançar no exame do mérito da controvérsia recursal. Logo, não está evidenciada a probabilidade do direito. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao agravante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravado-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Desse modo, o contexto probatório não infirma os fundamentos trazidos na r. decisão agravada, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da cobrança do Difal durante todo o ano de 2022. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intime-se o agravado para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, dê-se vista à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 9 de março de 2022. VERA ANDRIGHI Desembargadora