Tribunal: TJDFT
Processo: 0707051-83.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0707051-83.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: TUDO BELO ESTETICA EIRELI - ME D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL (ID 33292541) contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado por TUDO BELO ESTETICA EIRELI - ME em desfavor do agravante, deferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionado decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022, até segunda ordem do Juízo. Eis o teor da decisão agravada (ID 116280677 do processo referência): DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Não houve recolhimento de custas. Intime-se a impetrante para comprovar pagamento de custas iniciais. Passo a apreciar o pedido de segurança, em caráter liminar. A impetrante questiona a exigibilidade do DIFAL (diferencial de alíquotas), por parte das autoridades fazendárias do DISTRITO FEDERAL. Segundo a impetrante, de acordo com decisão do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais praticadas com consumidor final não contribuinte do imposto é inconstitucional. A inconstitucionalidade foi fundamentada na ausência de lei complementar. O STF, todavia, modulou os efeitos da decisão, para produzir efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, portanto, com vigência das cláusulas até dezembro de 2.021. Afirma que a Lei Complementar (n.o 190/2022) que disciplinou o DIFAL de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação, foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2.022. Por isso, deverá observar os princípios da anterioridade previstos nas alíneas "b" e "c", do inciso III, do artigo 150 da CF, conforme aliás enuncia o artigo 3o da LC. Argumenta que o convênio/CONFAZ n.o 236/2021 não teria observado tais princípios tributários constitucionais. Em caráter liminar, pede a inexigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do Fundo de Combate à Pobreza relativos a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022. É o relato breve. DECIDO. O mandado de segurança tem por objetivo tutelar e proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou agente que exerce atribuições públicas, inclusive por delegação. No caso, o fundamento da demanda é relevante para fins de concessão da liminar. Em primeiro lugar, a questão da inconstitucionalidade da lei local, que previa a exigibilidade do DIFAL (diferença de alíquotas em operações de vendas a consumidores não contribuintes do ICMS, situados em outra Unidade da Federação), fundada na ausência de lei complementar federal, reconhecida pelo STF, está superada. O STF, em modulação de efeitos, declarou que a decisão somente teria efeito a partir do exercício de 2.022. Portanto, apenas a edição da lei complementar poderia justificar a exigibilidade de DIFAL, pois a ausência desta foi o fundamento da inconstitucionalidade reconhecida. A LC n.o 190 foi publicada no mês de janeiro de 2.022. Tal lei alterou a lei 87/96, Lei KANDIR, justamente para regulamentar a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, justamente o diferencial de alíquota nestas operações. No artigo 3o da LC n.o 190, ficou expresso que os efeitos deveriam respeitar o disposto na alínea "c" do inciso III, do caput, do artigo 150, da CF. Aliás, tal observação era dispensável, tendo em vista que os princípios da anualidade e noventena tem previsão constitucional. A Constituição Federal, no artigo 150, veda ao Distrito Federal cobrar tributos, no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. A LC 190 foi publicada em 2.022 e, por isso, o DIFAL não poderá ser cobrado no exercício financeiro de 2.022. Não se trata de mera norma que altera prazo de pagamento, nos termos da Súmula Vinculante n.o 50, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia lei complementar antes da lei n.o 190 capaz de justificar a exigibilidade desta diferença de alíquotas nas operações interestaduais. O fundamento da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF foi a ausência de Lei Complementar. Portanto, a lei complementar n.o 190 é a causa originária do DIFAL, ou seja, é a lei que instituiu tal diferencial de alíquota. O DIFAL relacionado ao ICMS não se encontra em qualquer das exceções constitucionais, que afastam o princípio. Além disso, também se aplica ao caso o princípio da anterioridade nonagesimal, cujo prazo de 90 dias acaba sendo incorporado pela anualidade da alínea "b", do inciso III, do artigo 150, porque a lei foi publicada em janeiro de 2.022. No caso, o DF não poderá exigir o DIFAL da impetrante no exercício de 2.022, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais, que foram expressamente previstos na LC n.o 190/2022, em seu artigo 3o. Portanto, ao menos neste momento processual, há ameaça de grave lesão ao direito líquido e certo da impetrante de não ser tributada pelo DIFAL no exercício de 2.022. Além da relevância no fundamento, há risco de ineficácia do provimento final, porque o DF, com base em norma do CONFAZ, pretende exigir o DIFAL desde 01 de janeiro de 2.022. Portanto, há perigo de dano que justifica a liminar. Em relação ao o Fundo de Combate à Pobreza, constata-se que este integrava o cálculo do ICMS, logo, em vista da inexigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, em observância aos princípios da anterioridade (nonagesimal e anual), não se mostra exigível recolhimento relativo ao FECP relacionado ao DIFAL neste exercício financeiro. Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionado decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022, até segunda ordem deste juízo. Com as custas, intime-se o DF para cumprimento da liminar. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que defiro. Após, retornem conclusos porque o MP não se manifesta em processos desta natureza. Em suas razões, aduz o recorrente, em suma, que a Lei Complementar 190/2022 somente foi publicada em 5/1/2022, não devendo incidir as normas previstas no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, conforme fez crer a agravada. Afirma que o artigo citado deixa evidente a impossibilidade de cobrança de tributo que tenha sido instituído ou aumentado no mesmo exercício em que publicada a respectiva lei, assim como antes de decorridos 90 (noventa) dias também desde a publicação da indicada norma. Explica que, em se tratando de DIFAL/ICMS, haverá a adoção da alíquota interestadual, de tal modo que caberá ao Estado/DF de origem o tributo correspondente a essa alíquota interestadual, ao passo que ao Estado/DF de destino caberá o tributo correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e sua respectiva alíquota interna. Assevera que essa sistemática não implicou, de nenhuma maneira, aumento da carga imposta pelo ICMS ao comércio interestadual de produtos, uma vez que, antes da EC 87/2015, 100% do tributo ficava exclusivamente com o Estado/DF de origem, utilizando-se, para tanto, apenas a respectiva alíquota interna, ao passo que o Estado/DF de destino não recebia absolutamente nada dessa exação. Dessa forma, não se pode falar, portanto, em aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuintes do ICMS. Aduz que se deve reconhecer que o DIFAL/ICMS ora combatido não constitui uma hipótese nova de tributo, pois não foi instituído pela LC 190/2022, pois, no caso, é tão somente uma regra moderna e atual de repartição da receita oriunda de tributo que já existia, isto é, o ICMS. Sustenta que, mesmo após a edição da EC 87/2015, não implica nova exação, mas uma regra atualizada de repartição da receita advinda do ICMS, visto que envolve interesse apenas dos entes federados (Estados e DF) titulares da capacidade para a respectiva arrecadação, não abrangendo a esfera de interesse dos contribuintes. Prova disso é que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ (vigente à época) e a Lei Distrital 5.546/2015 não trouxeram nenhuma inovação no que se refere aos elementos do ICMS, dado que apenas repetiram as disposições pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar 87/96, mesmo antes da edição da LC 190/2022. Informa, também, para o fato de que a LC 190/2022 não estabelece os elementos de um tributo novo, mas cuida de promover apenas alterações na LC 87/96, que, como cediço, é o diploma legal que regulamenta imposto há décadas existente, qual seja, o ICMS. Atesta “não ignorar que o STF tenha, na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, condicionado a cobrança do DIFAL/ICMS sob enfoque à edição de lei complementar federal. Todavia, quer parecer que esse entendimento da Corte Suprema, presentes as considerações precedentes, teve como fundamento muito mais o cumprimento de uma exigência formal da carta magna do que propriamente por se tratar de uma hipótese inovadora de tributo, até mesmo porque, enquanto tributo estadual/distrital (art. 155, inciso II da CF), somente lei estadual/distrital poderá dispor sobre a instituição do ICMS (aqui incluído, por óbvio, também o DIFAL/ICMS), cabendo ao Congresso Nacional a edição de lei complementar versando tão somente de forma geral sobre o tributo (art. 146, inciso III e art. 155, §2o, inciso XII da CF). Reside aqui, aliás, um dos fundamentos pelos quais a Corte Suprema, nos referidos casos, concedeu efeitos prospectivos aos julgamentos realizados, considerando válida e eficaz a cobrança do DIFAL/ICMS até 31.12.2021, fazendo-o, por óbvio, com apoio no arcabouço normativo (leis estaduais/distrital, decretos regulamentares e Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ) até estão existentes”. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão, para indeferir a tutela de urgência deferida em favor da autora. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do art. 995 do diploma processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Na espécie, vislumbro a presença dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado. Cinge-se o debate acerca da obrigatoriedade ou não de pagamento de ICMS/DIFAL no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de estados diversos. O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Desse modo, a cobrança de DIFAL não se trata de criação de imposto novo ou majoração de imposto existente, já que a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar 87, de 13 de dezembro (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas distintas de ICMS. Importante rememorar que mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar, as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021, o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não pode se prestar a substituir esse tipo de normativo. Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos ‘pró-futuro’, de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada ‘para trás’, assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL haja vista que, a partir de 1o de janeiro de 2022, a cobrança não mais seria possível à revelia de lei complementar regulamentadora. A novíssima LC 190/22 foi publicada em 5/01/22 e, apesar de constar em seu art. 3o: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. entendo serem inaplicáveis os princípios da anterioridade ordinária e da noventena. Ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. Assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 5/1/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, a Lei Complementar 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, podendo ter a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação. Portanto, não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente. Por tais fundamentos, defiro a liminar para sustar os efeitos da decisão combatida, até a decisão final do presente recurso. Comunique-se ao douto Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (art. 1.009, inciso II, do CPC). Brasília, 10 de março de 2022. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0707051-83.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: TUDO BELO ESTETICA EIRELI - ME D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL (ID 33292541) contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos do mandado de segurança impetrado por TUDO BELO ESTETICA EIRELI - ME em desfavor do agravante, deferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionado decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022, até segunda ordem do Juízo. Eis o teor da decisão agravada (ID 116280677 do processo referência): DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Não houve recolhimento de custas. Intime-se a impetrante para comprovar pagamento de custas iniciais. Passo a apreciar o pedido de segurança, em caráter liminar. A impetrante questiona a exigibilidade do DIFAL (diferencial de alíquotas), por parte das autoridades fazendárias do DISTRITO FEDERAL. Segundo a impetrante, de acordo com decisão do STF, a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais praticadas com consumidor final não contribuinte do imposto é inconstitucional. A inconstitucionalidade foi fundamentada na ausência de lei complementar. O STF, todavia, modulou os efeitos da decisão, para produzir efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, portanto, com vigência das cláusulas até dezembro de 2.021. Afirma que a Lei Complementar (n.o 190/2022) que disciplinou o DIFAL de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação, foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2.022. Por isso, deverá observar os princípios da anterioridade previstos nas alíneas "b" e "c", do inciso III, do artigo 150 da CF, conforme aliás enuncia o artigo 3o da LC. Argumenta que o convênio/CONFAZ n.o 236/2021 não teria observado tais princípios tributários constitucionais. Em caráter liminar, pede a inexigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do Fundo de Combate à Pobreza relativos a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022. É o relato breve. DECIDO. O mandado de segurança tem por objetivo tutelar e proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou agente que exerce atribuições públicas, inclusive por delegação. No caso, o fundamento da demanda é relevante para fins de concessão da liminar. Em primeiro lugar, a questão da inconstitucionalidade da lei local, que previa a exigibilidade do DIFAL (diferença de alíquotas em operações de vendas a consumidores não contribuintes do ICMS, situados em outra Unidade da Federação), fundada na ausência de lei complementar federal, reconhecida pelo STF, está superada. O STF, em modulação de efeitos, declarou que a decisão somente teria efeito a partir do exercício de 2.022. Portanto, apenas a edição da lei complementar poderia justificar a exigibilidade de DIFAL, pois a ausência desta foi o fundamento da inconstitucionalidade reconhecida. A LC n.o 190 foi publicada no mês de janeiro de 2.022. Tal lei alterou a lei 87/96, Lei KANDIR, justamente para regulamentar a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, justamente o diferencial de alíquota nestas operações. No artigo 3o da LC n.o 190, ficou expresso que os efeitos deveriam respeitar o disposto na alínea "c" do inciso III, do caput, do artigo 150, da CF. Aliás, tal observação era dispensável, tendo em vista que os princípios da anualidade e noventena tem previsão constitucional. A Constituição Federal, no artigo 150, veda ao Distrito Federal cobrar tributos, no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. A LC 190 foi publicada em 2.022 e, por isso, o DIFAL não poderá ser cobrado no exercício financeiro de 2.022. Não se trata de mera norma que altera prazo de pagamento, nos termos da Súmula Vinculante n.o 50, mas de norma que institui o DIFAL, pois não havia lei complementar antes da lei n.o 190 capaz de justificar a exigibilidade desta diferença de alíquotas nas operações interestaduais. O fundamento da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF foi a ausência de Lei Complementar. Portanto, a lei complementar n.o 190 é a causa originária do DIFAL, ou seja, é a lei que instituiu tal diferencial de alíquota. O DIFAL relacionado ao ICMS não se encontra em qualquer das exceções constitucionais, que afastam o princípio. Além disso, também se aplica ao caso o princípio da anterioridade nonagesimal, cujo prazo de 90 dias acaba sendo incorporado pela anualidade da alínea "b", do inciso III, do artigo 150, porque a lei foi publicada em janeiro de 2.022. No caso, o DF não poderá exigir o DIFAL da impetrante no exercício de 2.022, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais, que foram expressamente previstos na LC n.o 190/2022, em seu artigo 3o. Portanto, ao menos neste momento processual, há ameaça de grave lesão ao direito líquido e certo da impetrante de não ser tributada pelo DIFAL no exercício de 2.022. Além da relevância no fundamento, há risco de ineficácia do provimento final, porque o DF, com base em norma do CONFAZ, pretende exigir o DIFAL desde 01 de janeiro de 2.022. Portanto, há perigo de dano que justifica a liminar. Em relação ao o Fundo de Combate à Pobreza, constata-se que este integrava o cálculo do ICMS, logo, em vista da inexigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, em observância aos princípios da anterioridade (nonagesimal e anual), não se mostra exigível recolhimento relativo ao FECP relacionado ao DIFAL neste exercício financeiro. Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionado decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022, até segunda ordem deste juízo. Com as custas, intime-se o DF para cumprimento da liminar. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que defiro. Após, retornem conclusos porque o MP não se manifesta em processos desta natureza. Em suas razões, aduz o recorrente, em suma, que a Lei Complementar 190/2022 somente foi publicada em 5/1/2022, não devendo incidir as normas previstas no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal, conforme fez crer a agravada. Afirma que o artigo citado deixa evidente a impossibilidade de cobrança de tributo que tenha sido instituído ou aumentado no mesmo exercício em que publicada a respectiva lei, assim como antes de decorridos 90 (noventa) dias também desde a publicação da indicada norma. Explica que, em se tratando de DIFAL/ICMS, haverá a adoção da alíquota interestadual, de tal modo que caberá ao Estado/DF de origem o tributo correspondente a essa alíquota interestadual, ao passo que ao Estado/DF de destino caberá o tributo correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e sua respectiva alíquota interna. Assevera que essa sistemática não implicou, de nenhuma maneira, aumento da carga imposta pelo ICMS ao comércio interestadual de produtos, uma vez que, antes da EC 87/2015, 100% do tributo ficava exclusivamente com o Estado/DF de origem, utilizando-se, para tanto, apenas a respectiva alíquota interna, ao passo que o Estado/DF de destino não recebia absolutamente nada dessa exação. Dessa forma, não se pode falar, portanto, em aumento de tributo decorrente da cobrança do DIFAL/ICMS sobre o comércio interestadual de mercadorias que tenham como destinatário final não contribuintes do ICMS. Aduz que se deve reconhecer que o DIFAL/ICMS ora combatido não constitui uma hipótese nova de tributo, pois não foi instituído pela LC 190/2022, pois, no caso, é tão somente uma regra moderna e atual de repartição da receita oriunda de tributo que já existia, isto é, o ICMS. Sustenta que, mesmo após a edição da EC 87/2015, não implica nova exação, mas uma regra atualizada de repartição da receita advinda do ICMS, visto que envolve interesse apenas dos entes federados (Estados e DF) titulares da capacidade para a respectiva arrecadação, não abrangendo a esfera de interesse dos contribuintes. Prova disso é que o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ (vigente à época) e a Lei Distrital 5.546/2015 não trouxeram nenhuma inovação no que se refere aos elementos do ICMS, dado que apenas repetiram as disposições pertinentes da própria Constituição Federal, assim como da Lei Complementar 87/96, mesmo antes da edição da LC 190/2022. Informa, também, para o fato de que a LC 190/2022 não estabelece os elementos de um tributo novo, mas cuida de promover apenas alterações na LC 87/96, que, como cediço, é o diploma legal que regulamenta imposto há décadas existente, qual seja, o ICMS. Atesta “não ignorar que o STF tenha, na ADI 5.469 e no RE 1.287.019, condicionado a cobrança do DIFAL/ICMS sob enfoque à edição de lei complementar federal. Todavia, quer parecer que esse entendimento da Corte Suprema, presentes as considerações precedentes, teve como fundamento muito mais o cumprimento de uma exigência formal da carta magna do que propriamente por se tratar de uma hipótese inovadora de tributo, até mesmo porque, enquanto tributo estadual/distrital (art. 155, inciso II da CF), somente lei estadual/distrital poderá dispor sobre a instituição do ICMS (aqui incluído, por óbvio, também o DIFAL/ICMS), cabendo ao Congresso Nacional a edição de lei complementar versando tão somente de forma geral sobre o tributo (art. 146, inciso III e art. 155, §2o, inciso XII da CF). Reside aqui, aliás, um dos fundamentos pelos quais a Corte Suprema, nos referidos casos, concedeu efeitos prospectivos aos julgamentos realizados, considerando válida e eficaz a cobrança do DIFAL/ICMS até 31.12.2021, fazendo-o, por óbvio, com apoio no arcabouço normativo (leis estaduais/distrital, decretos regulamentares e Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ) até estão existentes”. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão, para indeferir a tutela de urgência deferida em favor da autora. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do art. 995 do diploma processual, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Na espécie, vislumbro a presença dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado. Cinge-se o debate acerca da obrigatoriedade ou não de pagamento de ICMS/DIFAL no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de estados diversos. O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Desse modo, a cobrança de DIFAL não se trata de criação de imposto novo ou majoração de imposto existente, já que a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar 87, de 13 de dezembro (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas distintas de ICMS. Importante rememorar que mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar, as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021, o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não pode se prestar a substituir esse tipo de normativo. Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos ‘pró-futuro’, de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada ‘para trás’, assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL haja vista que, a partir de 1o de janeiro de 2022, a cobrança não mais seria possível à revelia de lei complementar regulamentadora. A novíssima LC 190/22 foi publicada em 5/01/22 e, apesar de constar em seu art. 3o: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. entendo serem inaplicáveis os princípios da anterioridade ordinária e da noventena. Ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. Assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 5/1/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, a Lei Complementar 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, podendo ter a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação. Portanto, não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente. Por tais fundamentos, defiro a liminar para sustar os efeitos da decisão combatida, até a decisão final do presente recurso. Comunique-se ao douto Juiz da causa e intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (art. 1.009, inciso II, do CPC). Brasília, 10 de março de 2022. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador