Tribunal: TJDFT
Processo: 0707923-15.2020.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0707923-15.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: NEWLAND VEICULOS LTDA, NEWLAND VEICULOS LTDA, NEWLAND VEICULOS LTDA D E C I S Ã O Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Cuida-se mandado de segurança preventivo, c/c pedido liminar, impetrado por NEWLAND VEÍCULOS LTDA e filiais em face de ato praticado pelo COORDENADOR DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos. O objetivo do presente mandamus é questionar o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), sob o argumento de que há vícios materiais e formais na exigibilidade do tributo (DIFAL), em especial a ausência de lei complementar federal, o que viola o direito líquido e certo da parte impetrante. Alegam as impetrantes que são filiais de pessoa jurídica constituída para atuar no comércio varejista de veículos e peças e, nesta condição, se sujeitam ao ICMS. Afirmam que prestam serviços de reparação de veículos com fornecimento de peças a seguradoras e segurados e, para tanto, emitem nota para a seguradora, domiciliada em outro Estado, mas o serviço é prestado no estabelecimento das impetrantes. No caso, embora o documento fiscal aponte como destinatário final pessoa jurídica localizada em outro Estado, o fato gerador do ICMS ocorre no estabelecimento das impetrantes, localizado no próprio Estado em que o serviço é prestado. A operação é interna, ainda que o cliente da concessionária seja localizado em outra unidade da federação. Por isso, considera que não há caracterização de operação interestadual, pressuposto para a cobrança do DIFAL. Ainda que o domicílio ou estabelecimento do destinatário seja em outro Estado, não há DIFAL se a operação física é realizada no próprio ESTADO. Em caráter liminar, pedem a segurança para suspender a exigibilidade do DIFAL nas circunstâncias narradas, que são objeto da notificação da autoridade coatora. No mérito, pugnam pela declaração do reconhecimento da inexigibilidade do ICMS DIFAL sobre operações realizadas no próprio estabelecimento remetente (tradição da mercadoria ocorra de forma interna), cujo endereço cadastral do adquirente seja no Distrito Federal, vedando à autoridade coatora e demais agentes da Receita do Distrito Federal de praticarem qualquer ato tendente/atinente à exigência dos tributos em apreço, inclusive afastando-se quaisquer exigências, em especial as expedidas nas notificações anexas aos autos, restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN, ou qualquer ato que dificulte ou impeça o exercício da atividade empresarial. Com a inicial vieram documentos. Foi determinado o recolhimento das custas (ID 78960454). As custas foram recolhidas (ID 81761045). A liminar foi DEFERIDA (ID 81847579). O Distrito Federal requereu o seu ingresso no feito. No mérito, em síntese, aduz que não há necessidade de edição de uma lei complementar regulamentando a EC n. 87/2015 para cobrança do DIFAL. Sustenta que a exigência de lei complementar somente ocorre quando há a necessidade de definição dos elementos essenciais do tributo, tais como a ocorrência do seu fato gerador, a base de cálculo, o sujeito passivo, dentre outros. O diferencial de alíquota, objeto ora em discussão, não constitui uma hipótese nova de tributo. Reverbera que a EC n. 87/2015 apenas se limitou a equiparar as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outra Unidade da Federação e que, para tanto, determinou a aplicação do diferencial de alíquota e nada mais (ID 83375411). O MPDFT informou não ter interesse que justifique a sua autuação nos autos (ID 83485510). Em razão da tese fixada pelo STF no tema 1093 (julgamento já concluído), que trata justamente da exigência de lei complementar para cobrança do DIFAL, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório (...)” Acrescento que a segurança foi parcialmente concedida nos seguintes termos: (...” Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL em relação à parte impetrante (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes, relativos a fatos geradores pretéritos e futuros), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF (ausência de lei complementar), ou em relação aos serviços prestados no próprio estabelecimento das impetrantes (ainda que os destinatários tenham domicílio em outra unidade), até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. O DISTRITO FEDERAL apelou e os autos vieram para o reexame necessário. Em suas razões recursais, o apelante alega que o processo deve ser suspenso até a publicação da conclusão do julgamento do Tema 1.093 e que a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Em suas razões recursais, o apelante alega que o processo deve ser suspenso até a publicação da conclusão do julgamento do Tema 1.093 e que a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto. Requer suspensão do processo e a reforma da decisão para julgar improcedentes os pedidos. Pois bem. Preliminarmente, cumpre acentuar que já foi concluído o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, incluídos os embargos de declaração opostos. Por outro lado, de acordo com o art. 166 a “restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la”. No entanto, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, se não for possível ao contribuinte comprovar, de plano, o preenchimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, deverá fazê-lo em se sede de liquidação. Confira-se: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. (...) VI. É certo que, em se tratando de tributo indireto, como o ICMS, a repetição do indébito fica sujeita à prova de assunção do encargo financeiro do tributo ou à prévia autorização por parte de quem o tenha suportado. Não quer isto dizer, porém, que o título judicial declaratório não tenha carga executiva. Em casos tais, não sendo possível, de plano, a comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN, deve o contribuinte fazê-lo em sede de liquidação pelo procedimento comum, nos termos do art. 511 do CPC/2015. No entanto, no caso concreto, a parte agravante não agitou a questão, no Agravo de Instrumento, de modo que se trata de inovação recursal, de que não se pode conhecer. VII. Agravo interno conhecido, em parte, e, nessa extensão, improvido.”(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.515.296/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 8/3/2021.) Quanto ao mérito, observo que a Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 04.12.2020, de maneira que é aplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0707923-15.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: NEWLAND VEICULOS LTDA, NEWLAND VEICULOS LTDA, NEWLAND VEICULOS LTDA D E C I S Ã O Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Cuida-se mandado de segurança preventivo, c/c pedido liminar, impetrado por NEWLAND VEÍCULOS LTDA e filiais em face de ato praticado pelo COORDENADOR DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos. O objetivo do presente mandamus é questionar o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), sob o argumento de que há vícios materiais e formais na exigibilidade do tributo (DIFAL), em especial a ausência de lei complementar federal, o que viola o direito líquido e certo da parte impetrante. Alegam as impetrantes que são filiais de pessoa jurídica constituída para atuar no comércio varejista de veículos e peças e, nesta condição, se sujeitam ao ICMS. Afirmam que prestam serviços de reparação de veículos com fornecimento de peças a seguradoras e segurados e, para tanto, emitem nota para a seguradora, domiciliada em outro Estado, mas o serviço é prestado no estabelecimento das impetrantes. No caso, embora o documento fiscal aponte como destinatário final pessoa jurídica localizada em outro Estado, o fato gerador do ICMS ocorre no estabelecimento das impetrantes, localizado no próprio Estado em que o serviço é prestado. A operação é interna, ainda que o cliente da concessionária seja localizado em outra unidade da federação. Por isso, considera que não há caracterização de operação interestadual, pressuposto para a cobrança do DIFAL. Ainda que o domicílio ou estabelecimento do destinatário seja em outro Estado, não há DIFAL se a operação física é realizada no próprio ESTADO. Em caráter liminar, pedem a segurança para suspender a exigibilidade do DIFAL nas circunstâncias narradas, que são objeto da notificação da autoridade coatora. No mérito, pugnam pela declaração do reconhecimento da inexigibilidade do ICMS DIFAL sobre operações realizadas no próprio estabelecimento remetente (tradição da mercadoria ocorra de forma interna), cujo endereço cadastral do adquirente seja no Distrito Federal, vedando à autoridade coatora e demais agentes da Receita do Distrito Federal de praticarem qualquer ato tendente/atinente à exigência dos tributos em apreço, inclusive afastando-se quaisquer exigências, em especial as expedidas nas notificações anexas aos autos, restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN, ou qualquer ato que dificulte ou impeça o exercício da atividade empresarial. Com a inicial vieram documentos. Foi determinado o recolhimento das custas (ID 78960454). As custas foram recolhidas (ID 81761045). A liminar foi DEFERIDA (ID 81847579). O Distrito Federal requereu o seu ingresso no feito. No mérito, em síntese, aduz que não há necessidade de edição de uma lei complementar regulamentando a EC n. 87/2015 para cobrança do DIFAL. Sustenta que a exigência de lei complementar somente ocorre quando há a necessidade de definição dos elementos essenciais do tributo, tais como a ocorrência do seu fato gerador, a base de cálculo, o sujeito passivo, dentre outros. O diferencial de alíquota, objeto ora em discussão, não constitui uma hipótese nova de tributo. Reverbera que a EC n. 87/2015 apenas se limitou a equiparar as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outra Unidade da Federação e que, para tanto, determinou a aplicação do diferencial de alíquota e nada mais (ID 83375411). O MPDFT informou não ter interesse que justifique a sua autuação nos autos (ID 83485510). Em razão da tese fixada pelo STF no tema 1093 (julgamento já concluído), que trata justamente da exigência de lei complementar para cobrança do DIFAL, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório (...)” Acrescento que a segurança foi parcialmente concedida nos seguintes termos: (...” Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL em relação à parte impetrante (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes, relativos a fatos geradores pretéritos e futuros), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF (ausência de lei complementar), ou em relação aos serviços prestados no próprio estabelecimento das impetrantes (ainda que os destinatários tenham domicílio em outra unidade), até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. O DISTRITO FEDERAL apelou e os autos vieram para o reexame necessário. Em suas razões recursais, o apelante alega que o processo deve ser suspenso até a publicação da conclusão do julgamento do Tema 1.093 e que a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Em suas razões recursais, o apelante alega que o processo deve ser suspenso até a publicação da conclusão do julgamento do Tema 1.093 e que a sentença ignorou que a impetrante não demonstrou arcar com o ônus financeiro do tributo indireto. Requer suspensão do processo e a reforma da decisão para julgar improcedentes os pedidos. Pois bem. Preliminarmente, cumpre acentuar que já foi concluído o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, incluídos os embargos de declaração opostos. Por outro lado, de acordo com o art. 166 a “restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la”. No entanto, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, se não for possível ao contribuinte comprovar, de plano, o preenchimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, deverá fazê-lo em se sede de liquidação. Confira-se: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. (...) VI. É certo que, em se tratando de tributo indireto, como o ICMS, a repetição do indébito fica sujeita à prova de assunção do encargo financeiro do tributo ou à prévia autorização por parte de quem o tenha suportado. Não quer isto dizer, porém, que o título judicial declaratório não tenha carga executiva. Em casos tais, não sendo possível, de plano, a comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN, deve o contribuinte fazê-lo em sede de liquidação pelo procedimento comum, nos termos do art. 511 do CPC/2015. No entanto, no caso concreto, a parte agravante não agitou a questão, no Agravo de Instrumento, de modo que se trata de inovação recursal, de que não se pode conhecer. VII. Agravo interno conhecido, em parte, e, nessa extensão, improvido.”(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.515.296/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 8/3/2021.) Quanto ao mérito, observo que a Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 04.12.2020, de maneira que é aplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator