Tribunal: TJDFT
Processo: 0735681-52.2022.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0735681-52.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LFF COMERCIO ATACADO, VAREJO E PANIFICADORA EIRELI AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação de execução fiscal n. 0740435-28.2018.8.07.0016, na qual o Juízo de Primeiro Grau rejeitou a exceção de pré-executividade para afastar a incidência da prescrição ordinária e intercorrente e determinou a prosseguimento da execução em seus ulteriores atos (id 139043088 dos autos originários). A agravante alega que a exceção de pré-executividade é decorrente do princípio do contraditório e da ampla defesa e utilizado para garantir que o executado não seja alvo de uma cobrança ilegítima ou excessiva. Sustenta a ocorrência da prescrição intercorrente, porquanto a ação originária foi proposta para a cobrança de valores relativos à créditos constituídos em 2014, 2016 e 2018. Acrescenta que a execução fiscal foi proposta aos 6.9.2018 e a agravante somente foi citada aos 17.12.2021, ou seja, após o transcurso de mais de três (3) anos, tudo por culpa exclusiva do agravado, que não adotou as providências necessárias para viabilizar a citação. Esclarece que o agravado fez constar o endereço errado na petição que instruiu a petição inicial. Afirma que a interrupção da prescrição pela citação retroage à data da propositura da ação que, no caso dos autos, ocorreu somente três (3) anos após o despacho do juiz. Argumenta que, caso a demora na citação ocorrer por desídia do fisco, aplica-se o disposto no art. 240, § 2o, do Código de Processo Civil. Discorre que o agravado não adotou, no prazo de dez (10) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, de modo que não houve interrupção da prescrição, tampouco a citação pode retroagir à data da propositura da ação. Ressalta que a demora na citação se deu por motivo de negligência e não por motivos de mecanismo de justiça. Transcreve julgados em favor de sua tese. Destaca que a ação judicial deveria ter sido proposta e a agravante citada em cinco (5) anos a partir da declaração, mas somente em 6.9.2018 a demanda foi proposta e a agravante citada em dezembro de 2021. Afirma ser desnecessária a formulação da prescrição apenas pela via dos embargos à execução, pois a matéria se trata, na verdade, de objeção de mérito e o juiz pode conhecê-la de ofício. Explica que o título da execução fiscal perde o caráter de exigibilidade com a prescrição, ainda que incida em parte dele. Defende que, mesmo que as normas dos arts. 8o, § 2o, e 40, da Lei n. 6.830/1980 se reputassem válidas para a disciplina do crédito tributário, deveriam ser interpretadas em consonância com o valor maior da segurança jurídica. Esclarece que incumbe exclusivamente à lei complementar, no caso, o Código Tributário Nacional, estabelecer a disciplina jurídica da prescrição tributária e as causas suspensivas e interruptivas, de modo que viola a Constituição Federal a aplicação de prescrição decenal instituída por lei incompetente para a matéria. Alega que a multa aplicada pelo agravado viola o princípio constitucional da vedação ao confisco, pois supera os duzentos por cento (200%) do valor principal. Sustenta que está pacificado na jurisprudência que não é permitida multa acima de cem por cento (100%). Afirma que a matéria pode ser discutida por meio da exceção de pré-executividade, uma vez que os dados constantes da certidão de dívida ativa são suficientes para aferir o caráter confiscatório das multas aplicadas e dispensa dilação probatória. Defende que a correção monetária e os juros de mora que incidem sobre o crédito tributário cobrado também estão acima dos patamares legais. Argumenta que os consectários legais foram cobrados com base na Lei Complementar n. 435/2001, mas o normativo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e por este Tribunal de Justiça, de modo que deve ser aplicada a taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Pede, no mérito, o provimento do recurso para declarar a prescrição dos créditos tributários e extinguir a execução com fundamento no art. 487, inc. II, do Código de Processo Civil e, subsidiariamente, declarar a nulidade dos lançamentos tributários inscritos em dívida ativa, no que se refere à atualização monetária e juros incidentes e determinar ao Distrito Federal que promova os ajustes pertinentes com a aplicação da taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) desde os vencimentos originais dos tributos. O preparo recursal foi recolhido (id 40556072 e id 40556073). É o breve relato. Decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995 do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, caso seja esta de conteúdo negativo, conceder a medida requerida como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento recursal (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois (2) pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e o julgamento do presente recurso demonstra que os supramencionados requisitos não se fazem presentes. A controvérsia cinge-se em analisar a retidão da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravante nos seguintes termos (id 139043088 dos autos originários): Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a exceção de pré-executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Em relação à alegada inconstitucionalidade da multa fiscal, correção monetária e juros de mora aplicados, sob a alegação de suposta desproporcionalidade e caráter confiscatório, é importante destacar que a CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo ao executado provar a suas alegações. As Certidões de Dívida Ativa que embasaram a presente execução fiscal, acostadas nos ID’s no 22299383 e 22299395, foram elaboradas de forma eletrônica, conforme autoriza a lei, e contém em seus quadros os requisitos descritos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2o, § 5o, da Lei n. 6.830/80. Cumpre salientar que os códigos apresentados podem ser entendidos pelo devedor ao examinar o seu teor, além disso, observa-se que foi informada a legislação aplicável para juros, multa e correção monetária, o que possibilita ao devedor ter exata ciência do que está sendo cobrado e por qual fundamento legal. Assim, não tendo a Excipiente apresentado elementos hábeis a infirmar a presunção de certeza e liquidez que milita em favor do título executivo, tem-se por insubsistente, nesse ponto, a argumentação de nulidade. Assim, é inadmissível a análise de suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade da multa, correção monetária e juros de mora aplicados, pela via estreita da exceção de pré-executividade, justamente em razão da necessária dilação probatória, pois necessária a análise do contexto de aplicação das multas exigidas. Em relação à alegada ocorrência de prescrição ordinária, é necessário esclarecer que o Art. 173, inc. I, do CTN, estabelece que o prazo de decadência de cinco anos deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No presente caso, os créditos objeto da presente execução foram devidamente constituídos em 12/09/2014 e 25/01/2018 (CDA’s 0181269619, 0181269627, 0181269635, 0181269643, 0181269651, 0181269660 e 0190052597) e 21/10/2016 e 03/07/2018 (CDA’s 0181349655 e 0194515435), enquanto o ajuizamento da ação de execução fiscal se deu em 06/09/2018 (ID 22299363). Desta feita, observa-se que os valores inscritos em dívida ativa não foram atingidos pela prescrição, pois a presente ação de execução fiscal foi intentada dentro do lapso temporal quinquenal previsto no art. 173, inc. I do CTN. Assim, não se operou a prescrição ordinária do crédito tributário. Passo à análise da alegada ocorrência de prescrição intercorrente. Pois bem, em detida análise dos autos, sobretudo dos documentos inseridos no ID 22299363, observo que a ação executiva foi protocolada em Juízo na data de 06/09/2018. Por meio da decisão proferida em 04/11/2019 (ID 48791786) foi ordenada a citação da Executada. Após algumas diligências realizadas, a sociedade empresária Executada LF COMÉRCIO ATACADO, VAREJO E PANIFICADORA foi devidamente citada aos 19/11/2021 (Certidão do Oficial de Justiça no ID 111027171), interrompendo-se, dessa forma, o prazo prescricional. No caso dos autos, não há que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente, haja vista que a Executada foi citada em pouco mais de 3 (três) anos após a propositura da ação, ou seja, dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Ora, os fatos acima elencados evidenciam que sequer houve demora/ausência de prestação jurisdicional por parte do Judiciário, pois da data em que foi ordenada a citação da devedora (04/11/2019) até o momento em que a citação foi aperfeiçoada (19/11/2021) sequer havia decorrido o prazo prescricional. Diante da referida constatação, inviável o reconhecimento da prescrição intercorrente do crédito tributário. Firme neste entendimento, não há falar-se em prescrição do crédito tributário, conforme arguição do Excipiente. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade para AFASTAR a incidência da prescrição e DETERMINAR o prosseguimento da execução em seus ulteriores atos. A ação para a cobrança de crédito tributário prescreve em cinco (5) anos a contar da data de sua constituição definitiva nos termos do art. 174, caput, do Código Tributário Nacional. Verifica-se que a constituição definitiva dos créditos tributários perseguidos pelo agravado se deu aos 12.9.2014, 25.1.2018, 21.10.2016 e 3.7.2018 (id 22299383 e id 22299395 dos autos originários). O agravado propôs a ação de execução fiscal originária aos 6.9.2018 e, portanto, dentro do lapso temporal exigido pela norma supracitada. O despacho do juiz que ordena a citação interrompe a prescrição nos termos do art. 174, parágrafo único, inc. I, do Código Tributário Nacional, o que ocorreu aos 4.11.2019 no caso dos autos. A análise dos autos originários revela que, não obstante a referida prolação do despacho citatório, somente aos 27.5.2021 foi juntado aos autos o mandado não cumprido com a informação de endereço desconhecido (id 93071680 dos autos originários). O agravado foi intimado e, prontamente, apresentou novos endereços para citação postal, oportunidade em que requereu a utilização do Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário (Sisbajud) para garantia da execução caso decorrido o lapso temporal sem pagamento (id 99091565 dos autos originários). A agravante foi intimada por oficial de justiça aos 19.11.2021 e apresentou exceção de pré-executividade aos 5.4.2022 (id 111027171 e id 120806352 dos autos originários). Os fatos acima elencados evidenciam a demora/ausência de prestação jurisdicional por parte do Juízo e, portanto, configura falha atribuível ao Poder Judiciário, em especial quanto ao lapso de tempo entre a determinação de citação e a juntada do primeiro mandado não cumprido nos autos. A demora no ato citatório, portanto, afasta a hipótese de prescrição, conforme orienta a Súmula n. 106 do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se seus termos: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo n. 1.102.431, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo n. 179), firmou a aplicabilidade da Súmula n. 106 às execuções fiscais. Confira-se a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça: A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Não ficou demonstrada a inércia por parte do ora agravado. Ainda que as diligências tendentes à satisfação do crédito não tenham obtido êxito, não se justifica punir a Fazenda Pública, com a declaração da prescrição, se não ficou caracterizada desídia ou omissão do exequente que ensejasse a paralisação ou demora injustificada da execução. Confiram-se os seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONTAGEM. LEI No 6.830/80. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. OBSERVÂNCIA. SÚMULA No 106/STJ. APLICABILIDADE. DEMORA ATRIBUÍVEL AO MECANISMO DA JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA. 1. Por se tratar de Execução Fiscal, a prescrição intercorrente ocorre quando o processo fica paralisado, por inércia do Exequente, por prazo superior ao da prescrição do crédito tributário, que é de 5 (cinco) anos, consoante previsão do artigo 174 do Código Tributário Nacional. 2. Diante da existência de controvérsia acerca da sistemática aplicada para a contagem da prescrição intercorrente prevista no artigo 40 e parágrafos da Lei no 6.830/80, o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.340.553/RS, sob o procedimento dos recursos repetitivos, fixou diversas teses (Temas 566, 567, 568, 569, 570 e 571). (...). 6. O tempo decorrido entre a propositura da execução e a intimação da Fazenda Pública sobre a não localização da devedora para citação não pode ser considerado em desfavor do Distrito Federal, cabendo a aplicação da Súmula n.o 106 do c. STJ, que orienta no sentido de que, "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". 7. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.” (Acórdão 1376468, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 30.9.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 14.10.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA CITAÇÃO DO DEVEDOR. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. DEMORA NA CITAÇÃO IMPUTADA EXCLUSIVAMENTE AO JUDICIÁRIO. ENUNCIADO 106 DA SÚMULA DO STJ. RESP No 1.120.295-SP. RECURSO REPETITIVO. 1. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva. A prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal e que o correspondente marco interruptivo retroage à data da propositura da ação. 2. A interrupção do prazo prescricional só retroage à data da propositura da ação executiva quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, conforme hipótese prevista no Enunciado no 106 da Súmula do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". 3. A orientação jurisprudencial firmada no STJ no julgamento do REsp no 1.120.295/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, é no sentido de que "A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário". 4. No caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 14/01/2019, data em que não havia escoado o prazo prescricional quinquenal uma vez que os créditos tributários foram definitivamente constituídos em 11/05/2014. 5. Conquanto a citação tenha apenas se concretizado em 02/12/2019, quando já escoado o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário, a demora pode ser imputável exclusivamente ao Judiciário porque os autos ficaram paralisados na Secretaria do Juízo do dia em que foi protocolada a inicial, em 14/01/2019, até o dia 09/10/2019, data em que o ilustre Juízo a quo recebeu a inicial e determinou a citação do agravante-executado. 6. Esses dez meses nos quais o processo ficou paralisado na Vara amoldam-se ao conceito de "motivos inerentes aos mecanismos da Justiça", razão pela qual, no caso, o Enunciado no 106 da Súmula do STJ não pode ser utilizada em prejuízo da parte credora. 7. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (Acórdão 1381975, Relator: Arquibaldo Carneiro Portela, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 20.10.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 12.11.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) Não se configura, portanto, a prescrição ordinária ou intercorrente nos presentes autos. Com razão a decisão agravada também quanto à necessidade de dilação probatória para discussão das demais matérias. A exceção de pré-executividade, apesar de não estar positivada no ordenamento jurídico, é um instrumento utilizado como forma de defesa do executado, destinada especificamente à alegação de matérias de ordem pública e que independem de segurança do juízo. O uso do mecanismo exige a demonstração, de plano, de dois (2) requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: 1) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e 2) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.[1] A agravante questiona a inconstitucionalidade da multa aplicada, bem como da correção monetária e dos juros de mora, porquanto excessivos. Sustenta a aplicação da taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). As alegações da agravante não são hábeis para a comprovação, de plano, que o agravado tenha aplicado ao débito fiscal multa, correção monetária e juros inconstitucionais ou excessivos. Ressalte-se que a alegação de não ter sido aplicada a mencionada taxa exige a realização de cálculos, apresentação dos índices do período e outros dados a serem obtidos em prova pericial, o que torna inviável a utilização da exceção de pré-executividade. Cumpre destacar, ainda, que os débitos tributários que embasam a ação de execução fiscal originária estão inscritos em dívida ativa e, portanto, gozam de presunção de certeza e de liquidez, que só pode ser ilidida por prova inequívoca em contrário nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional e do art. 3o da Lei de Execução Fiscal.[2] Acresça-se que a produção probatória para ilidir pretensão da Fazenda Pública em execução fiscal deve ocorrer por meio de embargos à execução, porquanto depende do efetivo contraditório. Vejam-se julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. ‘2. A exceção de pré-executividade tem cognição restrita, tendo cabimento apenas quando a matéria questionada estiver comprovada por prova pré-constituída. As questões que demandem a produção de prova devem ser remetidas aos embargos à execução, que possuem natureza cognitiva e admitem ampla instrução.’ 3. Agravo de Instrumento conhecido, mas não provido. Unânime" (Acórdão 1195468, 07092569020198070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 14/8/2019, publicado no DJE: 26/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). 2. Como bem posto pelo juízo a quo, o que posto pelo agravante (ilegitimidade passiva, nulidade do procedimento administrativo fiscal, nulidade das CDA's e inexigibilidade do título executivo) não se refere ao que cognoscível em sede de exceção de pré-executividade (matérias de ordem pública, passíveis de conhecimento pelo juiz de ofício e que não demandem dilação probatória, como, por exemplo, condições da ação, pressupostos processuais) dada a necessidade de dilação probatória. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1386745, 07308136520218070000, Relator: Maria Ivatônia, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 17.11.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 29.11.2021. Página: Sem Página Cadastrada). AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXEQUENDO. EXCESSO DA EXECUÇÃO. EVOLUÇÃO DO DÉBITO. ÍNDICES. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A exceção de pré-executividade é mecanismo criado objetivando a análise incidental de vícios que possam acarretar na nulidade da Execução, sem a necessidade de interposição de Embargos à Execução. 1.1. No caso dos autos, a documentação apresentada não é suficiente para demonstrar que o índice aplicado para atualização monetária do débito por utilização de taxa de juros diversa da contratada acarretou excesso na execução, sendo necessária a dilação probatória. 2. Necessária a dilação probatória, incabível a discussão da questão por meio de exceção de pré-executividade. 3. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. (Acórdão 1333788, 07018972120208079000, Relator: Romulo De Araujo Mendes, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 14.4.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 28.4.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) Concluo, em um juízo de cognição não exauriente próprio deste momento processual, que os argumentos da agravante não têm o condão de afastar os fundamentos expostos na decisão agravada. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao Juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 26 de outubro de 2022. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Recurso Especial 1.110.925/SP, Relator Mininstro Teori Albino Zavascki, Diário da Justiça Eletrônico de 4.5.2009; Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é a dmissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. [2] Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Art. 3o. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0735681-52.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LFF COMERCIO ATACADO, VAREJO E PANIFICADORA EIRELI AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação de execução fiscal n. 0740435-28.2018.8.07.0016, na qual o Juízo de Primeiro Grau rejeitou a exceção de pré-executividade para afastar a incidência da prescrição ordinária e intercorrente e determinou a prosseguimento da execução em seus ulteriores atos (id 139043088 dos autos originários). A agravante alega que a exceção de pré-executividade é decorrente do princípio do contraditório e da ampla defesa e utilizado para garantir que o executado não seja alvo de uma cobrança ilegítima ou excessiva. Sustenta a ocorrência da prescrição intercorrente, porquanto a ação originária foi proposta para a cobrança de valores relativos à créditos constituídos em 2014, 2016 e 2018. Acrescenta que a execução fiscal foi proposta aos 6.9.2018 e a agravante somente foi citada aos 17.12.2021, ou seja, após o transcurso de mais de três (3) anos, tudo por culpa exclusiva do agravado, que não adotou as providências necessárias para viabilizar a citação. Esclarece que o agravado fez constar o endereço errado na petição que instruiu a petição inicial. Afirma que a interrupção da prescrição pela citação retroage à data da propositura da ação que, no caso dos autos, ocorreu somente três (3) anos após o despacho do juiz. Argumenta que, caso a demora na citação ocorrer por desídia do fisco, aplica-se o disposto no art. 240, § 2o, do Código de Processo Civil. Discorre que o agravado não adotou, no prazo de dez (10) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, de modo que não houve interrupção da prescrição, tampouco a citação pode retroagir à data da propositura da ação. Ressalta que a demora na citação se deu por motivo de negligência e não por motivos de mecanismo de justiça. Transcreve julgados em favor de sua tese. Destaca que a ação judicial deveria ter sido proposta e a agravante citada em cinco (5) anos a partir da declaração, mas somente em 6.9.2018 a demanda foi proposta e a agravante citada em dezembro de 2021. Afirma ser desnecessária a formulação da prescrição apenas pela via dos embargos à execução, pois a matéria se trata, na verdade, de objeção de mérito e o juiz pode conhecê-la de ofício. Explica que o título da execução fiscal perde o caráter de exigibilidade com a prescrição, ainda que incida em parte dele. Defende que, mesmo que as normas dos arts. 8o, § 2o, e 40, da Lei n. 6.830/1980 se reputassem válidas para a disciplina do crédito tributário, deveriam ser interpretadas em consonância com o valor maior da segurança jurídica. Esclarece que incumbe exclusivamente à lei complementar, no caso, o Código Tributário Nacional, estabelecer a disciplina jurídica da prescrição tributária e as causas suspensivas e interruptivas, de modo que viola a Constituição Federal a aplicação de prescrição decenal instituída por lei incompetente para a matéria. Alega que a multa aplicada pelo agravado viola o princípio constitucional da vedação ao confisco, pois supera os duzentos por cento (200%) do valor principal. Sustenta que está pacificado na jurisprudência que não é permitida multa acima de cem por cento (100%). Afirma que a matéria pode ser discutida por meio da exceção de pré-executividade, uma vez que os dados constantes da certidão de dívida ativa são suficientes para aferir o caráter confiscatório das multas aplicadas e dispensa dilação probatória. Defende que a correção monetária e os juros de mora que incidem sobre o crédito tributário cobrado também estão acima dos patamares legais. Argumenta que os consectários legais foram cobrados com base na Lei Complementar n. 435/2001, mas o normativo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e por este Tribunal de Justiça, de modo que deve ser aplicada a taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Pede, no mérito, o provimento do recurso para declarar a prescrição dos créditos tributários e extinguir a execução com fundamento no art. 487, inc. II, do Código de Processo Civil e, subsidiariamente, declarar a nulidade dos lançamentos tributários inscritos em dívida ativa, no que se refere à atualização monetária e juros incidentes e determinar ao Distrito Federal que promova os ajustes pertinentes com a aplicação da taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) desde os vencimentos originais dos tributos. O preparo recursal foi recolhido (id 40556072 e id 40556073). É o breve relato. Decido. Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995 do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou, caso seja esta de conteúdo negativo, conceder a medida requerida como mérito do recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento recursal (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois (2) pressupostos cumulativos a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e o julgamento do presente recurso demonstra que os supramencionados requisitos não se fazem presentes. A controvérsia cinge-se em analisar a retidão da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravante nos seguintes termos (id 139043088 dos autos originários): Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a exceção de pré-executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Em relação à alegada inconstitucionalidade da multa fiscal, correção monetária e juros de mora aplicados, sob a alegação de suposta desproporcionalidade e caráter confiscatório, é importante destacar que a CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo ao executado provar a suas alegações. As Certidões de Dívida Ativa que embasaram a presente execução fiscal, acostadas nos ID’s no 22299383 e 22299395, foram elaboradas de forma eletrônica, conforme autoriza a lei, e contém em seus quadros os requisitos descritos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2o, § 5o, da Lei n. 6.830/80. Cumpre salientar que os códigos apresentados podem ser entendidos pelo devedor ao examinar o seu teor, além disso, observa-se que foi informada a legislação aplicável para juros, multa e correção monetária, o que possibilita ao devedor ter exata ciência do que está sendo cobrado e por qual fundamento legal. Assim, não tendo a Excipiente apresentado elementos hábeis a infirmar a presunção de certeza e liquidez que milita em favor do título executivo, tem-se por insubsistente, nesse ponto, a argumentação de nulidade. Assim, é inadmissível a análise de suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade da multa, correção monetária e juros de mora aplicados, pela via estreita da exceção de pré-executividade, justamente em razão da necessária dilação probatória, pois necessária a análise do contexto de aplicação das multas exigidas. Em relação à alegada ocorrência de prescrição ordinária, é necessário esclarecer que o Art. 173, inc. I, do CTN, estabelece que o prazo de decadência de cinco anos deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No presente caso, os créditos objeto da presente execução foram devidamente constituídos em 12/09/2014 e 25/01/2018 (CDA’s 0181269619, 0181269627, 0181269635, 0181269643, 0181269651, 0181269660 e 0190052597) e 21/10/2016 e 03/07/2018 (CDA’s 0181349655 e 0194515435), enquanto o ajuizamento da ação de execução fiscal se deu em 06/09/2018 (ID 22299363). Desta feita, observa-se que os valores inscritos em dívida ativa não foram atingidos pela prescrição, pois a presente ação de execução fiscal foi intentada dentro do lapso temporal quinquenal previsto no art. 173, inc. I do CTN. Assim, não se operou a prescrição ordinária do crédito tributário. Passo à análise da alegada ocorrência de prescrição intercorrente. Pois bem, em detida análise dos autos, sobretudo dos documentos inseridos no ID 22299363, observo que a ação executiva foi protocolada em Juízo na data de 06/09/2018. Por meio da decisão proferida em 04/11/2019 (ID 48791786) foi ordenada a citação da Executada. Após algumas diligências realizadas, a sociedade empresária Executada LF COMÉRCIO ATACADO, VAREJO E PANIFICADORA foi devidamente citada aos 19/11/2021 (Certidão do Oficial de Justiça no ID 111027171), interrompendo-se, dessa forma, o prazo prescricional. No caso dos autos, não há que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente, haja vista que a Executada foi citada em pouco mais de 3 (três) anos após a propositura da ação, ou seja, dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Ora, os fatos acima elencados evidenciam que sequer houve demora/ausência de prestação jurisdicional por parte do Judiciário, pois da data em que foi ordenada a citação da devedora (04/11/2019) até o momento em que a citação foi aperfeiçoada (19/11/2021) sequer havia decorrido o prazo prescricional. Diante da referida constatação, inviável o reconhecimento da prescrição intercorrente do crédito tributário. Firme neste entendimento, não há falar-se em prescrição do crédito tributário, conforme arguição do Excipiente. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade para AFASTAR a incidência da prescrição e DETERMINAR o prosseguimento da execução em seus ulteriores atos. A ação para a cobrança de crédito tributário prescreve em cinco (5) anos a contar da data de sua constituição definitiva nos termos do art. 174, caput, do Código Tributário Nacional. Verifica-se que a constituição definitiva dos créditos tributários perseguidos pelo agravado se deu aos 12.9.2014, 25.1.2018, 21.10.2016 e 3.7.2018 (id 22299383 e id 22299395 dos autos originários). O agravado propôs a ação de execução fiscal originária aos 6.9.2018 e, portanto, dentro do lapso temporal exigido pela norma supracitada. O despacho do juiz que ordena a citação interrompe a prescrição nos termos do art. 174, parágrafo único, inc. I, do Código Tributário Nacional, o que ocorreu aos 4.11.2019 no caso dos autos. A análise dos autos originários revela que, não obstante a referida prolação do despacho citatório, somente aos 27.5.2021 foi juntado aos autos o mandado não cumprido com a informação de endereço desconhecido (id 93071680 dos autos originários). O agravado foi intimado e, prontamente, apresentou novos endereços para citação postal, oportunidade em que requereu a utilização do Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário (Sisbajud) para garantia da execução caso decorrido o lapso temporal sem pagamento (id 99091565 dos autos originários). A agravante foi intimada por oficial de justiça aos 19.11.2021 e apresentou exceção de pré-executividade aos 5.4.2022 (id 111027171 e id 120806352 dos autos originários). Os fatos acima elencados evidenciam a demora/ausência de prestação jurisdicional por parte do Juízo e, portanto, configura falha atribuível ao Poder Judiciário, em especial quanto ao lapso de tempo entre a determinação de citação e a juntada do primeiro mandado não cumprido nos autos. A demora no ato citatório, portanto, afasta a hipótese de prescrição, conforme orienta a Súmula n. 106 do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se seus termos: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo n. 1.102.431, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo n. 179), firmou a aplicabilidade da Súmula n. 106 às execuções fiscais. Confira-se a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça: A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Não ficou demonstrada a inércia por parte do ora agravado. Ainda que as diligências tendentes à satisfação do crédito não tenham obtido êxito, não se justifica punir a Fazenda Pública, com a declaração da prescrição, se não ficou caracterizada desídia ou omissão do exequente que ensejasse a paralisação ou demora injustificada da execução. Confiram-se os seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONTAGEM. LEI No 6.830/80. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. OBSERVÂNCIA. SÚMULA No 106/STJ. APLICABILIDADE. DEMORA ATRIBUÍVEL AO MECANISMO DA JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA. 1. Por se tratar de Execução Fiscal, a prescrição intercorrente ocorre quando o processo fica paralisado, por inércia do Exequente, por prazo superior ao da prescrição do crédito tributário, que é de 5 (cinco) anos, consoante previsão do artigo 174 do Código Tributário Nacional. 2. Diante da existência de controvérsia acerca da sistemática aplicada para a contagem da prescrição intercorrente prevista no artigo 40 e parágrafos da Lei no 6.830/80, o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.340.553/RS, sob o procedimento dos recursos repetitivos, fixou diversas teses (Temas 566, 567, 568, 569, 570 e 571). (...). 6. O tempo decorrido entre a propositura da execução e a intimação da Fazenda Pública sobre a não localização da devedora para citação não pode ser considerado em desfavor do Distrito Federal, cabendo a aplicação da Súmula n.o 106 do c. STJ, que orienta no sentido de que, "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". 7. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.” (Acórdão 1376468, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 30.9.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 14.10.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA CITAÇÃO DO DEVEDOR. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. DEMORA NA CITAÇÃO IMPUTADA EXCLUSIVAMENTE AO JUDICIÁRIO. ENUNCIADO 106 DA SÚMULA DO STJ. RESP No 1.120.295-SP. RECURSO REPETITIVO. 1. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva. A prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal e que o correspondente marco interruptivo retroage à data da propositura da ação. 2. A interrupção do prazo prescricional só retroage à data da propositura da ação executiva quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, conforme hipótese prevista no Enunciado no 106 da Súmula do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". 3. A orientação jurisprudencial firmada no STJ no julgamento do REsp no 1.120.295/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, é no sentido de que "A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário". 4. No caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 14/01/2019, data em que não havia escoado o prazo prescricional quinquenal uma vez que os créditos tributários foram definitivamente constituídos em 11/05/2014. 5. Conquanto a citação tenha apenas se concretizado em 02/12/2019, quando já escoado o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário, a demora pode ser imputável exclusivamente ao Judiciário porque os autos ficaram paralisados na Secretaria do Juízo do dia em que foi protocolada a inicial, em 14/01/2019, até o dia 09/10/2019, data em que o ilustre Juízo a quo recebeu a inicial e determinou a citação do agravante-executado. 6. Esses dez meses nos quais o processo ficou paralisado na Vara amoldam-se ao conceito de "motivos inerentes aos mecanismos da Justiça", razão pela qual, no caso, o Enunciado no 106 da Súmula do STJ não pode ser utilizada em prejuízo da parte credora. 7. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (Acórdão 1381975, Relator: Arquibaldo Carneiro Portela, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 20.10.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 12.11.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) Não se configura, portanto, a prescrição ordinária ou intercorrente nos presentes autos. Com razão a decisão agravada também quanto à necessidade de dilação probatória para discussão das demais matérias. A exceção de pré-executividade, apesar de não estar positivada no ordenamento jurídico, é um instrumento utilizado como forma de defesa do executado, destinada especificamente à alegação de matérias de ordem pública e que independem de segurança do juízo. O uso do mecanismo exige a demonstração, de plano, de dois (2) requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: 1) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e 2) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.[1] A agravante questiona a inconstitucionalidade da multa aplicada, bem como da correção monetária e dos juros de mora, porquanto excessivos. Sustenta a aplicação da taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). As alegações da agravante não são hábeis para a comprovação, de plano, que o agravado tenha aplicado ao débito fiscal multa, correção monetária e juros inconstitucionais ou excessivos. Ressalte-se que a alegação de não ter sido aplicada a mencionada taxa exige a realização de cálculos, apresentação dos índices do período e outros dados a serem obtidos em prova pericial, o que torna inviável a utilização da exceção de pré-executividade. Cumpre destacar, ainda, que os débitos tributários que embasam a ação de execução fiscal originária estão inscritos em dívida ativa e, portanto, gozam de presunção de certeza e de liquidez, que só pode ser ilidida por prova inequívoca em contrário nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional e do art. 3o da Lei de Execução Fiscal.[2] Acresça-se que a produção probatória para ilidir pretensão da Fazenda Pública em execução fiscal deve ocorrer por meio de embargos à execução, porquanto depende do efetivo contraditório. Vejam-se julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. ‘2. A exceção de pré-executividade tem cognição restrita, tendo cabimento apenas quando a matéria questionada estiver comprovada por prova pré-constituída. As questões que demandem a produção de prova devem ser remetidas aos embargos à execução, que possuem natureza cognitiva e admitem ampla instrução.’ 3. Agravo de Instrumento conhecido, mas não provido. Unânime" (Acórdão 1195468, 07092569020198070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 14/8/2019, publicado no DJE: 26/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). 2. Como bem posto pelo juízo a quo, o que posto pelo agravante (ilegitimidade passiva, nulidade do procedimento administrativo fiscal, nulidade das CDA's e inexigibilidade do título executivo) não se refere ao que cognoscível em sede de exceção de pré-executividade (matérias de ordem pública, passíveis de conhecimento pelo juiz de ofício e que não demandem dilação probatória, como, por exemplo, condições da ação, pressupostos processuais) dada a necessidade de dilação probatória. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1386745, 07308136520218070000, Relator: Maria Ivatônia, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 17.11.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 29.11.2021. Página: Sem Página Cadastrada). AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXEQUENDO. EXCESSO DA EXECUÇÃO. EVOLUÇÃO DO DÉBITO. ÍNDICES. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A exceção de pré-executividade é mecanismo criado objetivando a análise incidental de vícios que possam acarretar na nulidade da Execução, sem a necessidade de interposição de Embargos à Execução. 1.1. No caso dos autos, a documentação apresentada não é suficiente para demonstrar que o índice aplicado para atualização monetária do débito por utilização de taxa de juros diversa da contratada acarretou excesso na execução, sendo necessária a dilação probatória. 2. Necessária a dilação probatória, incabível a discussão da questão por meio de exceção de pré-executividade. 3. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. (Acórdão 1333788, 07018972120208079000, Relator: Romulo De Araujo Mendes, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 14.4.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 28.4.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) Concluo, em um juízo de cognição não exauriente próprio deste momento processual, que os argumentos da agravante não têm o condão de afastar os fundamentos expostos na decisão agravada. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e o recebo somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao Juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília, 26 de outubro de 2022. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Recurso Especial 1.110.925/SP, Relator Mininstro Teori Albino Zavascki, Diário da Justiça Eletrônico de 4.5.2009; Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é a dmissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. [2] Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Art. 3o. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.