Tribunal: TJDFT
Processo: 0700179-95.2022.8.07.0018
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0700179-95.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: VIDA BELA PERFUMARIA E COSMETICOS LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de reexame necessário e de apelação cível interposta por DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença de ID 34435680 proferida no presente mandado de segurança impetrado por VIDA BELA PERFUMARIA E COSMÉTICOS LTDA contra ato reputado ilegal e abusivo praticado pelo DIRETOR DO NÚCLEO DE CONTROLE DE ARRECADAÇÃO, unidade subordinada ao GERENTE DE CONTROLE DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO DA DÍVIDA ATIVA, em que o d. sentenciante concedeu a segurança vindicada, nos seguintes termos: Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionado decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022, bem como afastar a exigência de obrigação acessória, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do FECP. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Em suas razões recursais, o DISTRITO FEDERAL argui, preliminarmente, o não cabimento do writ, por inadequação da via eleita. No mérito, dentre outras alegações, defende a possibilidade de exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), já no exercício de 2022, suscitando, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 04/01/2022 e editada para regular a cobrança do tributo (ID34435683). Sem preparo. Contrarrazões ao ID 34435689, pelo não provimento do recurso. Ante o pedido incidental de inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, fora concedido às partes prazo para que se manifestassem, em observância ao teor dos artigos 10 e 948, do Código de Processo Civil, e do artigo 287, do Regimento Interno deste Tribunal. Manifestação da impetrante/apelada ao ID 36417765 e do Distrito Federal ao ID 36651156. Parecer ministerial ao ID 34809832, ratificado ao ID 37180016, pela não intervenção. É o relatório. DECIDO. Consoante relatado, o apelante pretende, com o presente recurso, reverter a suspensão, concedida no mandado de segurança, da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionado, decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante/apelada a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022. Sobre o tema, vale anotar que, em recente decisão, proferida em 17/05/2022, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, o Min. Alexandre de Moraes negou medida cautelar pleiteada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) na ADI 7.066, para que a Lei Complementar 190/22 seja suspensa por todo o ano de 2022. Para o eminente Ministro, “a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. Ainda, consignou que “o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”. Ocorre que, segundo o artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, a “Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Ora, pela literalidade da lei, para a produção dos efeitos do tributo regulamentado, deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal. No entanto, se a exação poderia já ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o, em tese, seria materialmente inconstitucional. Dessa feita, percebe-se que os argumentos apresentados no apelo do ente distrital são relevantes e aptos para, ao menos, justificar a eventual instauração de incidente inconstitucionalidade. Isso porque, como cediço, eventual declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal. Não bastasse isso, já consta decisão da Presidência deste egrégio Tribunal em que restou deferida a suspensão de segurança para impedir que liminares símiles à concedida na presente demanda produzam efeitos. Por oportuno, vale transcrever o seguinte trecho do decisum prolatado no bojo da suspensão de segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000 (ID 33372852): Neste descortino, diviso a potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer, porquanto tais medidas, a meu sentir, efetivamente, possuem o condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública. Não chega ao extremo, conforme quer fazer crer o requerente, de inviabilizar sua própria operacionalidade e funcionamento, mas é inegável que influencia diretamente em uma das suas principais fontes de recurso. Por todo o exposto, reputando presentes os requisitos legalmente exigidos, DEFIRO a suspensão pleiteada. Oficie-se aos ilustres Juízos da Segunda, Terceira, Quarta, Sexta, Sétima e Oitava Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, dando-lhes ciência do teor da presente decisão. Posteriormente, em 11/04/2022, a Presidência deste e. Tribunal deferiu o pedido de extensão da decisão supramencionada, a fim de abranger todas as liminares e sentenças já deferidas sobre o mesmo tema, nos seguintes termos (ID 34294680 da Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000): Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Oficie-se aos Juízos das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. Todavia, em consulta realizada no site deste egrégio Tribunal de Justiça, verifica-se que o incidente de inconstitucionalidade já fora instaurado pela 6a Turma Cível deste Tribunal, conforme ementa a seguir transcrita: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, sem grifos no original) Nesse diapasão, considerando que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo prudente determinar o sobrestamento do julgamento da presente apelação e remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema. Registre-se que tal suspensão decorre da estrita observância aos princípios da segurança jurídica e da economia processual, não havendo prejuízo à impetrante já que, como visto, a liminar concedida na origem encontra-se com seus efeitos sustados pela decisão proferida na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Diante de todo o exposto, com fulcro no art. 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, DETERMINO a suspensão do processamento da presente apelação e da remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca da controvérsia principal, qual seja, se o DIFAL/ICMS pode ser cobrado validamente no presente exercício (2022), ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da Lei Complementar n. 190/2022. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 26 de julho de 2022. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0700179-95.2022.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: VIDA BELA PERFUMARIA E COSMETICOS LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de reexame necessário e de apelação cível interposta por DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença de ID 34435680 proferida no presente mandado de segurança impetrado por VIDA BELA PERFUMARIA E COSMÉTICOS LTDA contra ato reputado ilegal e abusivo praticado pelo DIRETOR DO NÚCLEO DE CONTROLE DE ARRECADAÇÃO, unidade subordinada ao GERENTE DE CONTROLE DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO DA DÍVIDA ATIVA, em que o d. sentenciante concedeu a segurança vindicada, nos seguintes termos: Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionado decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2.022, bem como afastar a exigência de obrigação acessória, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do FECP. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Em suas razões recursais, o DISTRITO FEDERAL argui, preliminarmente, o não cabimento do writ, por inadequação da via eleita. No mérito, dentre outras alegações, defende a possibilidade de exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), já no exercício de 2022, suscitando, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 04/01/2022 e editada para regular a cobrança do tributo (ID34435683). Sem preparo. Contrarrazões ao ID 34435689, pelo não provimento do recurso. Ante o pedido incidental de inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, fora concedido às partes prazo para que se manifestassem, em observância ao teor dos artigos 10 e 948, do Código de Processo Civil, e do artigo 287, do Regimento Interno deste Tribunal. Manifestação da impetrante/apelada ao ID 36417765 e do Distrito Federal ao ID 36651156. Parecer ministerial ao ID 34809832, ratificado ao ID 37180016, pela não intervenção. É o relatório. DECIDO. Consoante relatado, o apelante pretende, com o presente recurso, reverter a suspensão, concedida no mandado de segurança, da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionado, decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante/apelada a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022. Sobre o tema, vale anotar que, em recente decisão, proferida em 17/05/2022, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, o Min. Alexandre de Moraes negou medida cautelar pleiteada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) na ADI 7.066, para que a Lei Complementar 190/22 seja suspensa por todo o ano de 2022. Para o eminente Ministro, “a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. Ainda, consignou que “o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”. Ocorre que, segundo o artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, a “Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Ora, pela literalidade da lei, para a produção dos efeitos do tributo regulamentado, deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal. No entanto, se a exação poderia já ser cobrada no presente exercício, nos termos do entendimento liminar e provisórios emanado do Supremo Tribunal Federal, o citado art. 3o, em tese, seria materialmente inconstitucional. Dessa feita, percebe-se que os argumentos apresentados no apelo do ente distrital são relevantes e aptos para, ao menos, justificar a eventual instauração de incidente inconstitucionalidade. Isso porque, como cediço, eventual declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso requer a submissão ao plenário ou, se for o caso, ao órgão especial, nos termos do artigo 97, da Constituição Federal. Não bastasse isso, já consta decisão da Presidência deste egrégio Tribunal em que restou deferida a suspensão de segurança para impedir que liminares símiles à concedida na presente demanda produzam efeitos. Por oportuno, vale transcrever o seguinte trecho do decisum prolatado no bojo da suspensão de segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000 (ID 33372852): Neste descortino, diviso a potencialidade de grave lesão à economia pública no bojo das determinações judiciais contidas nas decisões liminares cuja suspensão se requer, porquanto tais medidas, a meu sentir, efetivamente, possuem o condão de interferir, de forma direta, em uma das vertentes da atuação do executivo local, consistente na restrição do recolhimento do tributo relativo ao DIFAL/ICMS, destinado, a toda evidência, a levar à população do Distrito Federal os serviços essenciais ao funcionamento regular da máquina pública. Não chega ao extremo, conforme quer fazer crer o requerente, de inviabilizar sua própria operacionalidade e funcionamento, mas é inegável que influencia diretamente em uma das suas principais fontes de recurso. Por todo o exposto, reputando presentes os requisitos legalmente exigidos, DEFIRO a suspensão pleiteada. Oficie-se aos ilustres Juízos da Segunda, Terceira, Quarta, Sexta, Sétima e Oitava Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, dando-lhes ciência do teor da presente decisão. Posteriormente, em 11/04/2022, a Presidência deste e. Tribunal deferiu o pedido de extensão da decisão supramencionada, a fim de abranger todas as liminares e sentenças já deferidas sobre o mesmo tema, nos seguintes termos (ID 34294680 da Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000): Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. Oficie-se aos Juízos das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. Todavia, em consulta realizada no site deste egrégio Tribunal de Justiça, verifica-se que o incidente de inconstitucionalidade já fora instaurado pela 6a Turma Cível deste Tribunal, conforme ementa a seguir transcrita: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 3o DA LC No 190/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXAME DA MATÉRIA. CONSELHO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Segundo a inteligência do artigo 1o, da Lei 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo diante do justo receio de sofrer violação ao alegado direito líquido e certo de não recolher o DIFAL/ICMS. Na situação em que a prática do ato seja certa ou, ao menos, potencial, não há que falar em impetração contra lei em tese. A Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o DIFAL/ICMS nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado. O artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, determinou, quanto à produção de efeitos, que seja observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da anterioridade tributária nonagesimal. No caso, há embasamento idôneo para o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 3o, da Lei Complementar no 190/2022, diante da aparente violação aos artigos 1o, caput, 60, § 4o, I, 146, III, 150, II, 151, II e III, 170, IV, da Constituição Federal, e ao artigo 99, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional no 87/2015. Diante da controvérsia sobre a constitucionalidade da norma e da plausibilidade da argumentação, impõe-se a submissão da questão ao Conselho Especial, em atenção à cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97, da Constituição Federal, aos artigos 948 e seguintes, do Código de Processo Civil, e aos artigos 287 e seguintes, do Regimento Interno deste TJDFT. Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, o julgamento do reexame necessário e da apelação fica sobrestado, até que o Órgão Especial do Tribunal aprecie a inconstitucionalidade do dispositivo legal. (Acórdão 1429985, 07003479720228070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2022, publicado no PJe: 22/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, sem grifos no original) Nesse diapasão, considerando que a controvérsia já foi submetida ao órgão especial por um dos órgãos fracionários da egrégia Corte, reputo prudente determinar o sobrestamento do julgamento da presente apelação e remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca do tema. Registre-se que tal suspensão decorre da estrita observância aos princípios da segurança jurídica e da economia processual, não havendo prejuízo à impetrante já que, como visto, a liminar concedida na origem encontra-se com seus efeitos sustados pela decisão proferida na Suspensão de Segurança n. 0706978-14.2022.8.07.0000. Diante de todo o exposto, com fulcro no art. 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, DETERMINO a suspensão do processamento da presente apelação e da remessa necessária até que sobrevenha o pronunciamento do Conselho Especial, ou do Supremo Tribunal Federal, o que ocorrer primeiro, acerca da controvérsia principal, qual seja, se o DIFAL/ICMS pode ser cobrado validamente no presente exercício (2022), ou quando decorridos 90 (noventa) dias contados da data da promulgação da Lei Complementar n. 190/2022. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 26 de julho de 2022. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora