Tribunal: TJDFT
Processo: 0703042-24.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0703042-24.2022.8.07.0018 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: PAVEI BRASIL EIRELI - EPP, PAVEI BRASIL COMERCIO EXTERIOR LTDA DECISÃO Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a r. sentença exarada sob o ID 35268255, pelo qual o MM. Juiz da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do mandado de segurança impetrado por PAVEI BRASIL LTDA – EPP e PAVEI BRASIL COMERCIO EXTERIOR EIRELI, confirmou a liminar e concedeu a segurança para: (i) suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022; (ii) afastar a exigência de obrigação acessória, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL; e para (iii) declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01.01.2022. Irresignado, o DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de apelação (ID 35269513) em que pleiteia a suspensão da liminar concedida sob a justificativa de grave prejuízo econômico causado ao erário público, em decorrência do desequilíbrio orçamentário na arrecadação. No mérito, sustenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que a sua restituição ou declaração de não incidência deve observar o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago deve ficar condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, pressupostos estes que não ficaram comprovados pelas impetrantes. Afirma que a regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar n. 190/2022 não atrai a incidência da anterioridade geral e da nonagesimal pelas seguintes razões: (i) o ICMS-DIFAL foi instituído pela Lei Distrital n. 5.546/2015, de modo que a Lei Complementar n. 190/2022 não instituiu ou majorou o citado tributo, mas apenas regulamentou a matéria; (ii) no julgamento do Tema n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS-DIFAL, somente suspendeu a sua eficácia até a edição de lei complementar federal regulamentadora; e (iii) é inconstitucional o artigo da Lei Complementar n. 190/2022 que prevê a incidência da anterioridade nonagesimal. Aduz que a Lei Complementar n. 190/2022 afigura-se como norma geral, que não cria nem majora tributo, razão pela qual não há surpresa, não há aumento de alíquota e tampouco há alteração de base de cálculo. Destaca que no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu a constitucionalidade da lei distrital que previa a cobrança do ICMS/DIFAL, cujos efeitos foram suspensos até a edição de lei complementar que regulasse normas gerais sobre o tema. Defende, assim, a legalidade na exigibilidade tributária desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, sem incidência das anterioridades nonagesimal e anual. Ao final, requer o provimento do recurso de apelação, com a consequente reforma da r. sentença, a fim de denegar a segurança. Em contrarrazões (ID 35269518), as apeladas arguem que carece de comprovação qualquer desequilíbrio econômico alegado. Sustentam a falta de interesse de agir quanto à preliminar de necessidade de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, vez que, por força da liminar concedida, não recolheram o tributo. Pontuam, ademais, que a observância do princípio da anterioridade é efeito que emana da limitação constitucional ao poder de tributar, razão pela qual requerem a manutenção da sentença vergastada. É o relatório. Decido. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata após a edição da Lei Complementar 190/2022 ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a controvérsia tratada nos autos discute, inevitavelmente, a análise da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Em recente decisão, a Presidência desta e. Corte de Justiça deferiu liminar em suspensão de segurança (SS Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000) para sustar os efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” Sem prejuízo, o Supremo Tribunal Federal também aprecia a matéria, por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a fixação do termo a quo acerca da exigibilidade tributária do diferencial de alíquota do ICMS. Assim, considerando que a definição acerca da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, é cogente, neste momento, o sobrestamento destes autos. Com essas considerações, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, em cumprimento à determinação da Presidência deste e. Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, DETERMINO O SOBRESTAMENTO dos autos e suspendo os efeitos da liminar e da sentença proferidas neste feito. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília/DF, 19 de maio de 2022 às 11:27:57. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0703042-24.2022.8.07.0018 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: PAVEI BRASIL EIRELI - EPP, PAVEI BRASIL COMERCIO EXTERIOR LTDA DECISÃO Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a r. sentença exarada sob o ID 35268255, pelo qual o MM. Juiz da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, nos autos do mandado de segurança impetrado por PAVEI BRASIL LTDA – EPP e PAVEI BRASIL COMERCIO EXTERIOR EIRELI, confirmou a liminar e concedeu a segurança para: (i) suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022; (ii) afastar a exigência de obrigação acessória, além de se afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL; e para (iii) declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01.01.2022. Irresignado, o DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de apelação (ID 35269513) em que pleiteia a suspensão da liminar concedida sob a justificativa de grave prejuízo econômico causado ao erário público, em decorrência do desequilíbrio orçamentário na arrecadação. No mérito, sustenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que a sua restituição ou declaração de não incidência deve observar o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago deve ficar condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, pressupostos estes que não ficaram comprovados pelas impetrantes. Afirma que a regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar n. 190/2022 não atrai a incidência da anterioridade geral e da nonagesimal pelas seguintes razões: (i) o ICMS-DIFAL foi instituído pela Lei Distrital n. 5.546/2015, de modo que a Lei Complementar n. 190/2022 não instituiu ou majorou o citado tributo, mas apenas regulamentou a matéria; (ii) no julgamento do Tema n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS-DIFAL, somente suspendeu a sua eficácia até a edição de lei complementar federal regulamentadora; e (iii) é inconstitucional o artigo da Lei Complementar n. 190/2022 que prevê a incidência da anterioridade nonagesimal. Aduz que a Lei Complementar n. 190/2022 afigura-se como norma geral, que não cria nem majora tributo, razão pela qual não há surpresa, não há aumento de alíquota e tampouco há alteração de base de cálculo. Destaca que no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu a constitucionalidade da lei distrital que previa a cobrança do ICMS/DIFAL, cujos efeitos foram suspensos até a edição de lei complementar que regulasse normas gerais sobre o tema. Defende, assim, a legalidade na exigibilidade tributária desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, sem incidência das anterioridades nonagesimal e anual. Ao final, requer o provimento do recurso de apelação, com a consequente reforma da r. sentença, a fim de denegar a segurança. Em contrarrazões (ID 35269518), as apeladas arguem que carece de comprovação qualquer desequilíbrio econômico alegado. Sustentam a falta de interesse de agir quanto à preliminar de necessidade de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, vez que, por força da liminar concedida, não recolheram o tributo. Pontuam, ademais, que a observância do princípio da anterioridade é efeito que emana da limitação constitucional ao poder de tributar, razão pela qual requerem a manutenção da sentença vergastada. É o relatório. Decido. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata após a edição da Lei Complementar 190/2022 ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a controvérsia tratada nos autos discute, inevitavelmente, a análise da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância “do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Em recente decisão, a Presidência desta e. Corte de Justiça deferiu liminar em suspensão de segurança (SS Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000) para sustar os efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” Sem prejuízo, o Supremo Tribunal Federal também aprecia a matéria, por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7070 e ADI 7066), nas quais se discute a fixação do termo a quo acerca da exigibilidade tributária do diferencial de alíquota do ICMS. Assim, considerando que a definição acerca da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, é cogente, neste momento, o sobrestamento destes autos. Com essas considerações, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, em cumprimento à determinação da Presidência deste e. Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, DETERMINO O SOBRESTAMENTO dos autos e suspendo os efeitos da liminar e da sentença proferidas neste feito. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília/DF, 19 de maio de 2022 às 11:27:57. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora