Tribunal: TJDFT
Processo: 0707297-79.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, em face à decisão da Vigésima Segunda Vara Cível de Brasília, que deferiu tutela provisória em ação de conhecimento ajuizada por A.C.P e A.C.P, representados por KESLEY DO PRADO FARIA. Os autores alegaram ser portadores de braquicefalia plagiocefalia, que corresponde à deformidade na formação do crânio devido à permanência por períodos excessivos na mesma posição. Para possibilitar a correção, foi prescrita fisioterapia com o uso de órtese craniana. Porém, a operadora de planos de saúde negou cobertura para a terapia e sob o argumento de que não teria previsão no rol de procedimentos da ANS. Requereu a tutela provisória de urgência para que a operadora de planos de saúde seja “compelida a autorizar imediatamente o tratamento dos Autores, relativo ao pedido médico formulado (doc. anexo), em especial, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais) pra cada autor, totalizando R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para ambos, tudo sob pena de multa diária por descumprimento, em valor total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)”, o que foi deferido pelo juízo. Nas razões recursais, a agravante argumentou que a negativa de cobertura estaria amparada pelo art. 10, VII, da Lei 9.656/98, que autoriza a exclusão de cobertura para órteses e próteses quanto não ligados a atos cirúrgicos. Requereu o recebimento do recurso no efeito suspensivo e, ao final, o provimento “reformar a decisão agravada e julgar improcedente o pedido de antecipação de tutela requerido no bojo da Ação Ordinária”. Preparo regular sob ID 33367835. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Estando em temos a inicial, passo ao exame da tutela de urgência liminarmente vindicada. Cuida-se de ação de obrigação de fazer, proposta por A.C.P. e A.C.P., menores impúberes, representados por seu genitor, em face de GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE. Os autores, beneficiários de plano de saúde operado pela ré, teriam sido diagnosticados como portadores de assimetria craniana do tipo braquicefalia e plagiocefalia posicional (CID-10:Q67.3), quadro que, caso não venha a ser tratado a tempo, resultará em sequelas irreversíveis aos pacientes, consoante relatórios médicos de ID 116030174 e ID 116030175. Asseveram ter sido prescrita, pelo médico responsável, a realização de tratamento com a utilização de órtese específica, fornecida por único prestador (Clínica Heads), não conveniado ao plano de saúde operado pela demandada. Informam que a ré teria negado a cobertura, ao argumento de que o fornecimento da órtese não possuiria cobertura, nos termos do artigo 10, inciso VII, da Lei 9.656/98 (ID 116030147). Insurgindo-se contra a negativa, pleiteiam a concessão de tutela de urgência, a fim de que seja a ré compelida a custear o tratamento das crianças, orçado em R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), para cada autor (ID 116030174 – p. 2 e ID 116030174 – p. 2), totalizando o montante de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) . Instruíram a inicial com os documentos e com comprovante de recolhimento de custas de ingresso (ID 116031072). Feita a breve suma do processado, decido. Pontuo, de início, que a avença, da qual se beneficiam os autores, consiste em plano de saúde mantido, em autogestão, pela entidade demandada, razão pela qual, na esteira do entendimento consolidado na Súmula 608 do STJ, não consubstancia relação de consumo. Nesse contexto, a postulação deve ser examinada sob o enfoque do regramento civil e da disciplina legal específica da relação jurídica, à luz da qual devem ser cotejadas as especificidades contratuais respectivas. No caso em apreço, para além do liame jurídico regularmente estabelecido entre as partes, os requerentes comprovaram, documentalmente, o diagnóstico de assimetria craniana, do tipo plagiocefalia posicional (CID-10:Q67.3), com expressa recomendação médica de imediato uso de órtese (ID 116030174 e ID 116030175), inferindo-se, pois, a necessidade e a emergência de uma intervenção adequada e que assegure, na forma devida, o precoce tratamento prescrito pelo especialista que acompanha o quadro clínico dos autores. O tratamento vindicado, mais conservador e com menos riscos de sequelas, mostra-se, portanto, essencial à abordagem preconizada e que visa à reversão do quadro de assimetria dos pacientes, sendo atestado que a postergação das medidas sujeitaria as crianças a prováveis sequelas estéticas e funcionais irreversíveis (ID 116030174 e ID 116030175). Não se divisa, ao menos em análise prefacial, uma legítima recusa por parte da ré, haja vista que, ainda que se considere que a negativa de cobertura se deu com amparo no artigo 10, inciso VII, da Lei 9.656/98, dispositivo que, segundo se alega, afastaria a obrigatoriedade da cobertura de uma órtese (ID 116030147), é cediço que o próprio diploma legislativo, supostamente invocado pela ré (Lei 9.656/98, art. 35-C), estaria a estatuir a obrigatoriedade da cobertura de atendimento nos casos emergenciais, definidos como tais aqueles que implicarem em risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis, caracterizada em declaração do médico responsável pelo paciente. Descabe, portanto, invocar o referido diploma para negar a realização de um tratamento que, para revelar-se adequado e eficaz, precisa ser imediatamente iniciado, conforme prescrição do profissional que acompanha o quadro clínico dos pacientes, sob pena de se perder a janela de oportunidade e comprometer o adequado desenvolvimento das crianças, com evidente esvaziamento do próprio objeto e da função social de um contrato que se volta, essencialmente, a assegurar uma assistência adequada e integral à saúde. Nesse mesmo sentido, colham-se precedentes emanados do Egrégio Tribunal de Justiça: (...) Avultam, assim, suficientemente evidenciados, nesta sede preambular de apreciação, a probabilidade do direito e o perigo de que a demora no reconhecimento do direito dos pacientes ao tratamento prescrito pelo especialista, caso venha a decisão a ser postergada para o momento da sentença, culmine por acarretar irreversível prejuízo ao enfrentamento do quadro grave de assimetria apresentado pelos infantes. Ademais, convém destacar que não há risco de irreversibilidade do provimento antecipado, uma vez que eventual improcedência da demanda poderá acarretar a responsabilização patrimonial dos autores, restando preenchido, também sob tal viés, o requisito do artigo 300, § 3o, do Código de Processo Civil. Ressalvo que, diante da especificidade do caso e da inexistência de profissional credenciado, a cobertura deverá ser promovida, na forma requerida, mediante pagamento integral das despesas orçadas pelo prestador especializado, conforme relatórios firmados pelo especialista que acompanha o quadro clínico dos autores. Ao exposto, tendo em vista que comparece demonstrada a probabilidade do direito invocado, e que há evidente perigo de dano, DEFIRO a tutela de urgência, o que faço, na forma do permissivo do artigo 300 do CPC, para determinar que a ré, a partir da intimação da presente decisão judicial, promova a cobertura do tratamento prescrito aos autores, nos moldes da manifestação do médico responsável, devendo, para tanto, promover o depósito, em conta vinculada ao juízo, da quantia de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Para tanto, assinalo o prazo de 10 (dez) dias, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se a multa que, por ora, arbitro em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sem prejuízo da adoção de outras medidas coercitivas (inclusive o bloqueio de valores), voltadas a inibir eventual descumprimento do comando judicial.” Em regra, o agravo de instrumento não é dotado de efeito suspensivo. Sua concessão depende do atendimento aos pressupostos estabelecidos no artigo 300 do CPC: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Nesse mesmo sentido, o parágrafo único do artigo 995, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único: A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Nesse contexto, a suspensão da eficácia da decisão recorrida pressupõe que seu cumprimento possa ocasionar dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem com reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo agravante. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. Os autores são portadores de braquicefalia e plagiocefalia posicional, razão pela qual foi prescrita a terapia multidisciplinar pelo médico assistente com uso de órtese craniana confeccionada sob medida e para a correção da má-formação do crânio: “O menor A.C.P.. é portador de braquicefalia e plagiocefalia posicional (Q67.3), condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial, desalinhamento da arcada dentária inferior com consequentes problemas de oclusão dentária, dor na ATM (articulação tempero-mandibular) e mastigação, perda de campo visual secundária ao desalinhamento da órbita, assim como diversos outros desdobramentos funcionais estão ricamente documentados na literatura médica, conforme relação no Anexo I. Estudos como o publicado no Plastic and Reconstrutive Surgery em 2006 (item 08 da lista anexa) demonstram atraso no desenvolvimento neurológico em crianças com assimetrias cranianas não corrigidas quando comparadas ao grupo controle. Fica claro, portanto, que as assimetrias cranianas não tem consequências apenas estéticas, embora este aspecto não deva ser negligenciado, especialmente por se tratar de uma condição corrigível, desde que as medidas apropriadas sejam tomadas a tempo. A perpetuação da assimetria implica em consequências funcionais decorrentes da alteração da conformação óssea do crânio e da face. Durante a fase de crescimento rápido do crânio do bebê, que compreende especificamente os dois primeiros anos de vida, é possível moldar o formato craniano, contanto que medidas efetivas sejam tomadas a tempo. O reposicionamento é a primeira medida a ser adotada, mas em muitos casos não é suficiente para corrigir a assimetria craniana, sendo então indicada a correção da mesma através do uso de uma órtese craniana, sob medida, confeccionada de modo a conduzir o crescimento craniano em direção à normalidade. A indicação da órtese no caso em questão segue diretrizes internacionais de tratamento das assimetrias cranianas posicionais, também disponíveis na literatura listada em anexo. Até os 18 meses de vida é possível iniciar o tratamento ortótico com evidente benefício de curto e longo prazo para o bebê, sendo que o período ideal para se iniciar o uso da órtese é entre 3 e 6 meses de idade. Portanto é de fundamental importância o início do tratamento, quando indicado, no menor prazo possível. Após esse período a correção somente poderá ser alcançada através de tratamento neurocirúrgico com elevada morbimortalidade e custos muito maiores.” (grifos do original) Nas razões recursais, a agravante fundamentou a negativa de cobertura na autorização contida no art. 10o, VII, da Lei 9.656/98, que autoriza a exclusão das órteses e próteses quando não ligadas a ato cirúrgico, bem como diante do tratamento não estar contemplado no rol de procedimentos da ANS. Em exame prelibatório, evidenciam-se dois equívocos na justificativa. Primeiramente, ao contrário dos argumentos escudados para negar o pedido, não haveria exclusão legal de cobertura, mas faculdade de se excluir a cobertura pelos planos de saúde. Neste sentido, tanto o art. 10o, VII, da Lei 9.656/98, quanto o art. 17, parágrafo único, VII, da Resolução Normativa n. 465 da ANS: Lei 9.656/98 “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico” RN 465 da ANS “Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;” Uma vez que a norma regulamentadora apenas autorizou a exclusão de cobertura e quando se tratar de plano-referência de assistência à saúde, a efetiva limitação não prescinde da natureza do plano e de previsão em cláusula contratual expressa. A agravante sustentou a legitimidade da recusa de cobertura exclusivamente no fato de que o plano de saúde não estaria obrigado a efetuar a cobertura de órtese fora de intervenção cirúrgica, no entanto não declinou nenhuma cláusula contratual que a preveja com a clareza, conforme é exigível nos contratos de adesão. De acordo com o STJ, se não há previsão expressa de cobertura de determinada enfermidade, deve-se presumir como abarcada pelo contrato de prestação de serviço de saúde. Esta Corte tem reiterados julgados da obrigatoriedade no fornecimento de prótese fora do procedimento cirúrgico: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE CUSTEIO. INDICAÇÃO DO MÉDICO. ÓRTESE SUBSTITUTIVA DE NEUROCIRURGIA. PRECEDENTES. 1. Os contratos de assistência à saúde devem ser pautados pelos princípios da solidariedade, boa-fé e função social no que concernem às situações limites que podem render abalo direto à vida do paciente, que não pode se ver desamparado diante da necessidade premente de tratamento indispensável capaz de preservar sua condição de vida e propiciar o seu desenvolvimento global. 2. No caso concreto, não se mostra razoável admitir a recusa da operadora de saúde em custear o tratamento de paciente diagnosticado com Braquicefalia e Plagiocefalia Posicionais, haja vista os fundamentos expostos no relatório médico, no sentido de que a indicação terapêutica de utilização da órtese craniana poderá substituir possíveis procedimentos cirúrgicos, diminuindo o risco de mortalidade da criança. 3. Recurso provido. (Acórdão 1341928, 07514255820208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no PJe: 8/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO FORA DO ROL DA ANS. PRESCRIÇÃO MÉDICA. VERIFICAÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DO VALOR. CABIMENTO. A operadora de plano de saúde não pode negar a cobertura de órtese craniana, para tratamento de criança diagnosticada com plagiocefalia posicional, sem a qual teria de ser submetida a neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. A órtese craniana está ligada à enfermidade com cobertura contratual e é essencial ao tratamento da paciente menor, que necessita de reposicionamento craniano, razão pela qual se mostra indevida a negativa de fornecimento. A operadora de plano de saúde pode escolher as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento que será disponibilizado ao beneficiário, de forma que, havendo necessidade e requerimento médico, a cobertura é obrigatória. Configura dano moral indenizável a recusa ilícita, pela operadora de plano de saúde, à cobertura de tratamento prescrito pelo médico ao paciente, devendo ser arbitrado de forma razoável e proporcional ao dano. É cabível a majoração do valor da condenação em danos morais quando fixados em quantia insuficiente para reparar o dano, bem como cumprir as funções pedagógica e preventiva do instituto. (Acórdão 1340987, 07060576320208070020, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2021, publicado no DJE: 2/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. "BRAQUICEFALIA" E "PLAGIOCEFALIA POSICIONAL". CUSTEIO DE ÓRTESE CRANIANA. ARTEFATO INDISPENSÁVEL PARA A CONSECUÇÃO DA TERAPIA. DEVER DE CUSTEIO PELO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. Hipótese de negativa de custeio de tratamento para "braquicefalia" e "plagiocefalia posicional" por meio do fornecimento de órtese craniana. 2. A relação jurídica negocial em exame é de consumo, uma vez que os contratantes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, como preveem os artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, o enunciado no 296 da Súmula do Colendo do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". 3. A Lei no 9.656/1998 estabelece que os planos de saúde não podem negar o custeio e o fornecimento de órteses, próteses e acessórios vinculados ao ato cirúrgico e indispensáveis ao sucesso do respectivo tratamento médico. 3.1. Por essa razão, os artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998 são inaplicáveis ao caso concreto, pois a órtese em questão está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado ao paciente demandante. 3.2. Basta observar, a partir de um juízo hipotético de exclusão, que o tratamento se torna inútil sem o emprego do referido artefato. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. A depender das circunstâncias específicas do caso concreto, a negativa de cobertura do tratamento recomendado pelo médico responsável é considerada, além de ilegítima, como apta a ensejar violação à esfera jurídica extrapatrimonial. 5. Na situação em exame a existência de dano à esfera extrapatrimonial também é certa. Com efeito, o dano moral, em casos como o presente, tem caráter in re ipsa. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6. O valor da compensação financeira pelo dano moral sofrido obedece ao critério bifásico consagrado pela jurisprudência pátria e deve, ainda, observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1304045, 07348821120198070001, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 25/11/2020, publicado no PJe: 8/1/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” E no mesmo sentido, colhe-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. (....) 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. 7. Aborrecimentos decorrentes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018)” Por fim, ao questionar a idoneidade do laudo firmado pelo médico assistente, a requerida limitou-se a mencionar o fato de ser também o fornecedor a prótese. Pelas razões deduzidas e sem que haja qualquer dúvida ou mácula sobre o conhecimento ou formação técnica do profissional de saúde, tal discussão perderia relevância. Somado isso, não se esclareceu por que essa circunstância, por si só, deveria levar o indeferimento do pedido. Até este momento não declinou que haveria outro profissional igualmente capacitado e outro fornecedor, a custo menor e vinculado à rede credenciada ou referenciada do plano, porque nesse caso não haveria impedimento de que se solicitasse junto a ele a respectiva prótese. Afastada, à primeira vista, óbice pelas condições contratuais, e sem amparo em qualquer elemento técnico que subsidie a negativa, não é possível, nesse momento prefacial, vislumbrar a probabilidade do direito alegado. Assim, somente após o contraditório e devida instrução processual será possível analisar todos os elementos da insurgência. O perigo de dano a justificar a concessão da medida pelo juízo de origem emerge da idade do autor, pois segundo consta, o tratamento teria maior eficácia nessa idade, conforme relatório firmado pelo médico assistente. Igualmente, como bem ressaltado pelo juízo prolator da decisão, não há risco de irreversibilidade, posto que, na eventualidade do pedido ser julgado improcedente, a agravante poderá ressarcir-se dos gastos que foram suportados em razão da decisão em sede de tutela de urgência. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto aos agravados manifestarem-se no prazo legal. Após, intime-se a douta Procuradoria de Justiça e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 24 de março de 2022 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, em face à decisão da Vigésima Segunda Vara Cível de Brasília, que deferiu tutela provisória em ação de conhecimento ajuizada por A.C.P e A.C.P, representados por KESLEY DO PRADO FARIA. Os autores alegaram ser portadores de braquicefalia plagiocefalia, que corresponde à deformidade na formação do crânio devido à permanência por períodos excessivos na mesma posição. Para possibilitar a correção, foi prescrita fisioterapia com o uso de órtese craniana. Porém, a operadora de planos de saúde negou cobertura para a terapia e sob o argumento de que não teria previsão no rol de procedimentos da ANS. Requereu a tutela provisória de urgência para que a operadora de planos de saúde seja “compelida a autorizar imediatamente o tratamento dos Autores, relativo ao pedido médico formulado (doc. anexo), em especial, mediante o pagamento total do tratamento com órtese craniana no valor de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais) pra cada autor, totalizando R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para ambos, tudo sob pena de multa diária por descumprimento, em valor total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)”, o que foi deferido pelo juízo. Nas razões recursais, a agravante argumentou que a negativa de cobertura estaria amparada pelo art. 10, VII, da Lei 9.656/98, que autoriza a exclusão de cobertura para órteses e próteses quanto não ligados a atos cirúrgicos. Requereu o recebimento do recurso no efeito suspensivo e, ao final, o provimento “reformar a decisão agravada e julgar improcedente o pedido de antecipação de tutela requerido no bojo da Ação Ordinária”. Preparo regular sob ID 33367835. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Estando em temos a inicial, passo ao exame da tutela de urgência liminarmente vindicada. Cuida-se de ação de obrigação de fazer, proposta por A.C.P. e A.C.P., menores impúberes, representados por seu genitor, em face de GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE. Os autores, beneficiários de plano de saúde operado pela ré, teriam sido diagnosticados como portadores de assimetria craniana do tipo braquicefalia e plagiocefalia posicional (CID-10:Q67.3), quadro que, caso não venha a ser tratado a tempo, resultará em sequelas irreversíveis aos pacientes, consoante relatórios médicos de ID 116030174 e ID 116030175. Asseveram ter sido prescrita, pelo médico responsável, a realização de tratamento com a utilização de órtese específica, fornecida por único prestador (Clínica Heads), não conveniado ao plano de saúde operado pela demandada. Informam que a ré teria negado a cobertura, ao argumento de que o fornecimento da órtese não possuiria cobertura, nos termos do artigo 10, inciso VII, da Lei 9.656/98 (ID 116030147). Insurgindo-se contra a negativa, pleiteiam a concessão de tutela de urgência, a fim de que seja a ré compelida a custear o tratamento das crianças, orçado em R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), para cada autor (ID 116030174 – p. 2 e ID 116030174 – p. 2), totalizando o montante de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) . Instruíram a inicial com os documentos e com comprovante de recolhimento de custas de ingresso (ID 116031072). Feita a breve suma do processado, decido. Pontuo, de início, que a avença, da qual se beneficiam os autores, consiste em plano de saúde mantido, em autogestão, pela entidade demandada, razão pela qual, na esteira do entendimento consolidado na Súmula 608 do STJ, não consubstancia relação de consumo. Nesse contexto, a postulação deve ser examinada sob o enfoque do regramento civil e da disciplina legal específica da relação jurídica, à luz da qual devem ser cotejadas as especificidades contratuais respectivas. No caso em apreço, para além do liame jurídico regularmente estabelecido entre as partes, os requerentes comprovaram, documentalmente, o diagnóstico de assimetria craniana, do tipo plagiocefalia posicional (CID-10:Q67.3), com expressa recomendação médica de imediato uso de órtese (ID 116030174 e ID 116030175), inferindo-se, pois, a necessidade e a emergência de uma intervenção adequada e que assegure, na forma devida, o precoce tratamento prescrito pelo especialista que acompanha o quadro clínico dos autores. O tratamento vindicado, mais conservador e com menos riscos de sequelas, mostra-se, portanto, essencial à abordagem preconizada e que visa à reversão do quadro de assimetria dos pacientes, sendo atestado que a postergação das medidas sujeitaria as crianças a prováveis sequelas estéticas e funcionais irreversíveis (ID 116030174 e ID 116030175). Não se divisa, ao menos em análise prefacial, uma legítima recusa por parte da ré, haja vista que, ainda que se considere que a negativa de cobertura se deu com amparo no artigo 10, inciso VII, da Lei 9.656/98, dispositivo que, segundo se alega, afastaria a obrigatoriedade da cobertura de uma órtese (ID 116030147), é cediço que o próprio diploma legislativo, supostamente invocado pela ré (Lei 9.656/98, art. 35-C), estaria a estatuir a obrigatoriedade da cobertura de atendimento nos casos emergenciais, definidos como tais aqueles que implicarem em risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis, caracterizada em declaração do médico responsável pelo paciente. Descabe, portanto, invocar o referido diploma para negar a realização de um tratamento que, para revelar-se adequado e eficaz, precisa ser imediatamente iniciado, conforme prescrição do profissional que acompanha o quadro clínico dos pacientes, sob pena de se perder a janela de oportunidade e comprometer o adequado desenvolvimento das crianças, com evidente esvaziamento do próprio objeto e da função social de um contrato que se volta, essencialmente, a assegurar uma assistência adequada e integral à saúde. Nesse mesmo sentido, colham-se precedentes emanados do Egrégio Tribunal de Justiça: (...) Avultam, assim, suficientemente evidenciados, nesta sede preambular de apreciação, a probabilidade do direito e o perigo de que a demora no reconhecimento do direito dos pacientes ao tratamento prescrito pelo especialista, caso venha a decisão a ser postergada para o momento da sentença, culmine por acarretar irreversível prejuízo ao enfrentamento do quadro grave de assimetria apresentado pelos infantes. Ademais, convém destacar que não há risco de irreversibilidade do provimento antecipado, uma vez que eventual improcedência da demanda poderá acarretar a responsabilização patrimonial dos autores, restando preenchido, também sob tal viés, o requisito do artigo 300, § 3o, do Código de Processo Civil. Ressalvo que, diante da especificidade do caso e da inexistência de profissional credenciado, a cobertura deverá ser promovida, na forma requerida, mediante pagamento integral das despesas orçadas pelo prestador especializado, conforme relatórios firmados pelo especialista que acompanha o quadro clínico dos autores. Ao exposto, tendo em vista que comparece demonstrada a probabilidade do direito invocado, e que há evidente perigo de dano, DEFIRO a tutela de urgência, o que faço, na forma do permissivo do artigo 300 do CPC, para determinar que a ré, a partir da intimação da presente decisão judicial, promova a cobertura do tratamento prescrito aos autores, nos moldes da manifestação do médico responsável, devendo, para tanto, promover o depósito, em conta vinculada ao juízo, da quantia de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Para tanto, assinalo o prazo de 10 (dez) dias, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se a multa que, por ora, arbitro em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sem prejuízo da adoção de outras medidas coercitivas (inclusive o bloqueio de valores), voltadas a inibir eventual descumprimento do comando judicial.” Em regra, o agravo de instrumento não é dotado de efeito suspensivo. Sua concessão depende do atendimento aos pressupostos estabelecidos no artigo 300 do CPC: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Nesse mesmo sentido, o parágrafo único do artigo 995, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único: A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Nesse contexto, a suspensão da eficácia da decisão recorrida pressupõe que seu cumprimento possa ocasionar dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem com reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo agravante. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. Os autores são portadores de braquicefalia e plagiocefalia posicional, razão pela qual foi prescrita a terapia multidisciplinar pelo médico assistente com uso de órtese craniana confeccionada sob medida e para a correção da má-formação do crânio: “O menor A.C.P.. é portador de braquicefalia e plagiocefalia posicional (Q67.3), condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial, desalinhamento da arcada dentária inferior com consequentes problemas de oclusão dentária, dor na ATM (articulação tempero-mandibular) e mastigação, perda de campo visual secundária ao desalinhamento da órbita, assim como diversos outros desdobramentos funcionais estão ricamente documentados na literatura médica, conforme relação no Anexo I. Estudos como o publicado no Plastic and Reconstrutive Surgery em 2006 (item 08 da lista anexa) demonstram atraso no desenvolvimento neurológico em crianças com assimetrias cranianas não corrigidas quando comparadas ao grupo controle. Fica claro, portanto, que as assimetrias cranianas não tem consequências apenas estéticas, embora este aspecto não deva ser negligenciado, especialmente por se tratar de uma condição corrigível, desde que as medidas apropriadas sejam tomadas a tempo. A perpetuação da assimetria implica em consequências funcionais decorrentes da alteração da conformação óssea do crânio e da face. Durante a fase de crescimento rápido do crânio do bebê, que compreende especificamente os dois primeiros anos de vida, é possível moldar o formato craniano, contanto que medidas efetivas sejam tomadas a tempo. O reposicionamento é a primeira medida a ser adotada, mas em muitos casos não é suficiente para corrigir a assimetria craniana, sendo então indicada a correção da mesma através do uso de uma órtese craniana, sob medida, confeccionada de modo a conduzir o crescimento craniano em direção à normalidade. A indicação da órtese no caso em questão segue diretrizes internacionais de tratamento das assimetrias cranianas posicionais, também disponíveis na literatura listada em anexo. Até os 18 meses de vida é possível iniciar o tratamento ortótico com evidente benefício de curto e longo prazo para o bebê, sendo que o período ideal para se iniciar o uso da órtese é entre 3 e 6 meses de idade. Portanto é de fundamental importância o início do tratamento, quando indicado, no menor prazo possível. Após esse período a correção somente poderá ser alcançada através de tratamento neurocirúrgico com elevada morbimortalidade e custos muito maiores.” (grifos do original) Nas razões recursais, a agravante fundamentou a negativa de cobertura na autorização contida no art. 10o, VII, da Lei 9.656/98, que autoriza a exclusão das órteses e próteses quando não ligadas a ato cirúrgico, bem como diante do tratamento não estar contemplado no rol de procedimentos da ANS. Em exame prelibatório, evidenciam-se dois equívocos na justificativa. Primeiramente, ao contrário dos argumentos escudados para negar o pedido, não haveria exclusão legal de cobertura, mas faculdade de se excluir a cobertura pelos planos de saúde. Neste sentido, tanto o art. 10o, VII, da Lei 9.656/98, quanto o art. 17, parágrafo único, VII, da Resolução Normativa n. 465 da ANS: Lei 9.656/98 “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico” RN 465 da ANS “Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;” Uma vez que a norma regulamentadora apenas autorizou a exclusão de cobertura e quando se tratar de plano-referência de assistência à saúde, a efetiva limitação não prescinde da natureza do plano e de previsão em cláusula contratual expressa. A agravante sustentou a legitimidade da recusa de cobertura exclusivamente no fato de que o plano de saúde não estaria obrigado a efetuar a cobertura de órtese fora de intervenção cirúrgica, no entanto não declinou nenhuma cláusula contratual que a preveja com a clareza, conforme é exigível nos contratos de adesão. De acordo com o STJ, se não há previsão expressa de cobertura de determinada enfermidade, deve-se presumir como abarcada pelo contrato de prestação de serviço de saúde. Esta Corte tem reiterados julgados da obrigatoriedade no fornecimento de prótese fora do procedimento cirúrgico: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE CUSTEIO. INDICAÇÃO DO MÉDICO. ÓRTESE SUBSTITUTIVA DE NEUROCIRURGIA. PRECEDENTES. 1. Os contratos de assistência à saúde devem ser pautados pelos princípios da solidariedade, boa-fé e função social no que concernem às situações limites que podem render abalo direto à vida do paciente, que não pode se ver desamparado diante da necessidade premente de tratamento indispensável capaz de preservar sua condição de vida e propiciar o seu desenvolvimento global. 2. No caso concreto, não se mostra razoável admitir a recusa da operadora de saúde em custear o tratamento de paciente diagnosticado com Braquicefalia e Plagiocefalia Posicionais, haja vista os fundamentos expostos no relatório médico, no sentido de que a indicação terapêutica de utilização da órtese craniana poderá substituir possíveis procedimentos cirúrgicos, diminuindo o risco de mortalidade da criança. 3. Recurso provido. (Acórdão 1341928, 07514255820208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no PJe: 8/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO FORA DO ROL DA ANS. PRESCRIÇÃO MÉDICA. VERIFICAÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DO VALOR. CABIMENTO. A operadora de plano de saúde não pode negar a cobertura de órtese craniana, para tratamento de criança diagnosticada com plagiocefalia posicional, sem a qual teria de ser submetida a neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. A órtese craniana está ligada à enfermidade com cobertura contratual e é essencial ao tratamento da paciente menor, que necessita de reposicionamento craniano, razão pela qual se mostra indevida a negativa de fornecimento. A operadora de plano de saúde pode escolher as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento que será disponibilizado ao beneficiário, de forma que, havendo necessidade e requerimento médico, a cobertura é obrigatória. Configura dano moral indenizável a recusa ilícita, pela operadora de plano de saúde, à cobertura de tratamento prescrito pelo médico ao paciente, devendo ser arbitrado de forma razoável e proporcional ao dano. É cabível a majoração do valor da condenação em danos morais quando fixados em quantia insuficiente para reparar o dano, bem como cumprir as funções pedagógica e preventiva do instituto. (Acórdão 1340987, 07060576320208070020, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2021, publicado no DJE: 2/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. "BRAQUICEFALIA" E "PLAGIOCEFALIA POSICIONAL". CUSTEIO DE ÓRTESE CRANIANA. ARTEFATO INDISPENSÁVEL PARA A CONSECUÇÃO DA TERAPIA. DEVER DE CUSTEIO PELO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. Hipótese de negativa de custeio de tratamento para "braquicefalia" e "plagiocefalia posicional" por meio do fornecimento de órtese craniana. 2. A relação jurídica negocial em exame é de consumo, uma vez que os contratantes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, como preveem os artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, o enunciado no 296 da Súmula do Colendo do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". 3. A Lei no 9.656/1998 estabelece que os planos de saúde não podem negar o custeio e o fornecimento de órteses, próteses e acessórios vinculados ao ato cirúrgico e indispensáveis ao sucesso do respectivo tratamento médico. 3.1. Por essa razão, os artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998 são inaplicáveis ao caso concreto, pois a órtese em questão está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado ao paciente demandante. 3.2. Basta observar, a partir de um juízo hipotético de exclusão, que o tratamento se torna inútil sem o emprego do referido artefato. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. A depender das circunstâncias específicas do caso concreto, a negativa de cobertura do tratamento recomendado pelo médico responsável é considerada, além de ilegítima, como apta a ensejar violação à esfera jurídica extrapatrimonial. 5. Na situação em exame a existência de dano à esfera extrapatrimonial também é certa. Com efeito, o dano moral, em casos como o presente, tem caráter in re ipsa. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6. O valor da compensação financeira pelo dano moral sofrido obedece ao critério bifásico consagrado pela jurisprudência pátria e deve, ainda, observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1304045, 07348821120198070001, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 25/11/2020, publicado no PJe: 8/1/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” E no mesmo sentido, colhe-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. (....) 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. 7. Aborrecimentos decorrentes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018)” Por fim, ao questionar a idoneidade do laudo firmado pelo médico assistente, a requerida limitou-se a mencionar o fato de ser também o fornecedor a prótese. Pelas razões deduzidas e sem que haja qualquer dúvida ou mácula sobre o conhecimento ou formação técnica do profissional de saúde, tal discussão perderia relevância. Somado isso, não se esclareceu por que essa circunstância, por si só, deveria levar o indeferimento do pedido. Até este momento não declinou que haveria outro profissional igualmente capacitado e outro fornecedor, a custo menor e vinculado à rede credenciada ou referenciada do plano, porque nesse caso não haveria impedimento de que se solicitasse junto a ele a respectiva prótese. Afastada, à primeira vista, óbice pelas condições contratuais, e sem amparo em qualquer elemento técnico que subsidie a negativa, não é possível, nesse momento prefacial, vislumbrar a probabilidade do direito alegado. Assim, somente após o contraditório e devida instrução processual será possível analisar todos os elementos da insurgência. O perigo de dano a justificar a concessão da medida pelo juízo de origem emerge da idade do autor, pois segundo consta, o tratamento teria maior eficácia nessa idade, conforme relatório firmado pelo médico assistente. Igualmente, como bem ressaltado pelo juízo prolator da decisão, não há risco de irreversibilidade, posto que, na eventualidade do pedido ser julgado improcedente, a agravante poderá ressarcir-se dos gastos que foram suportados em razão da decisão em sede de tutela de urgência. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto aos agravados manifestarem-se no prazo legal. Após, intime-se a douta Procuradoria de Justiça e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 24 de março de 2022 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator