Tribunal: TJDFT
Processo: 0703966-35.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:
DECISÃO Trata-se de apelação interposta por INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS, em face à sentença que denegou a ordem nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Adoto parcialmente o relatório da sentença que ora transcrevo: “Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI e outros contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. Para tanto, sustenta ser contribuinte de ICMS. Relata que em relação às operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos da IMPETRANTE, está sujeita ao recolhimento do DIFAL (em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015). Menciona que, como o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações (compra e venda /entrada e saída), não restou alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento indevido de tal exação, sobretudo em razão do tema já estar pacificado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal - RE 1.287.019 e ADI 5.469, sendo imperiosa a aplicação do entendimento ao presente caso, nos termos dos artigos 927, incisos I e III, bem como 1.040, inciso III, ambos do Código de Processo Civil. Destaca que é indevida a exigência do DIFAL no período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 31 de dezembro de 2022, tendo em vista a publicação da Lei Complementar no 190/2022 em 05/01/2022, por força da regra constitucional de anterioridade anual e nonagesimal. Assevera que a exigência do DIFAL é indevida. Acrescenta-se que a impetrante também pediu que: “Fosse autorizada a compensação administrativa de eventuais pagamentos realizados a título de ICMS-Difal que possam ocorrer no ano de 2022, com a devida correção pela SELIC, ou a restituição em dinheiro através de ação judicial própria para essa finalidade.” Prossegue o relatório da sentença: “A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. A medida liminar foi indeferida em ID no 123757849. Manifestação da autoridade coatora em ID no 124359224. O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito em ID no 124695483. O Ministério Público se manifestou pela sua não intervenção.” Sobreveio sentença que denegou a segurança (ID. 37645542 - Págs. 1/9). INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS interpôs apelação. Requereu liminar para que a exigibilidade do ICMS-DIFAL, referente ao ano de 2022, fosse declarada suspensa. No mais, repristinou os fundamentos da petição inicial (ID. 37675545 - Págs. 1/10). Preparo regular no ID. 37675546. Contrarrazões no ID. 37645551. Manifestação da Procuradoria de Justiça no ID. 37979010. É o relatório. Decido. Mandado de Segurança impetrado em 05/04/2022, sentença proferida em 20/05/2022 e apelação interposta em 14/06/2022. Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço o recurso. Trata-se de apelação interposta por INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS em face à sentença que denegou a ordem nos autos do mandado de segurança impetrado pela apelante em desfavor do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. A controvérsia cinge-se à legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais para o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar 190/22 e a necessidade de edição de lei local que institua o imposto e sua possível submissão ao princípio da anterioridade tributária ou a regra nonagesimal. Com efeito, a garantia da anterioridade tributária está insculpida no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) Cuida-se de garantia assegurada ao contribuinte para evitar a surpresa na criação ou majoração de tributos de modo a inviabilizar seu planejamento financeiro. Especificamente acerca do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais, a exação tem assento no art. 155, §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada) b) (revogada) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Inicialmente, as normas gerais para cobrança do DIFAL foram estabelecidas por meio do Convênio Confaz n. 93/2015, no qual se baseou a cobrança da exação até o exercício de 2021. Ao julgar o RE 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucional a regulamentação do tributo por meio de convênio e concluiu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Neste sentido, a tese fixada por ocasião do julgamento do Tema 1.093, com repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No entanto, os efeitos da decisão foram modulados, nos seguintes termos: a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (Grifei) Em síntese, a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais (art. 146, III, da Constituição Federal) e à existência de lei local (estadual ou distrital) que o tenha instituído. Nesse contexto, foi editada a Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022, e que definiu as regras gerais para a cobrança do diferencial de alíquota. Surge então a indagação acerca da necessidade de observância da anterioridade para a cobrança da exação. O próprio diploma legal traz a solução para a controvérsia, ao dispor em seu art. 3o a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. No entanto, segundo os ditames do Direito Tributário, a instituição do imposto deve galgar três degraus: primeiramente, a autorização constitucional para a cobrança; a seguir, a previsão de normas gerais e por meio de lei complementar e; por fim, instituição do tributo por lei específica. No Distrito Federal, foi editada a Lei Distrital n. 5.546/2015 e reputada válida até o final do exercício de 2.021 e tendo como suporte o Convênio CONFAZ 93/2015, segundo a conclusão do julgamento pelo STF do Tema 1.093. Encerrada a eficácia do referido convênio, faz-se necessária a observância de todos os requisitos legais para a instituição do diferencial de alíquota do ICMS, não bastando a mera reverência à legislação local editada antes da Lei Complementar 190/2022. Em síntese, é necessário ao DISTRITO FEDERAL a edição de nova lei posterior e em consonância com a novel legislação. Neste sentido, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em questão semelhante: “Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. (RE 439796, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014)” E no mesmo sentido: Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. NÃO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA APÓS EC 33/2001. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu haver competência para instituir o ICMS incidente sobre operações de importação de bens, independentemente de o adquirente ser comerciante ou prestador de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal ou interestadual de cargas ou pessoas, após a EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS nessas operações pressupõe, sob o prisma constitucional, a instituição do tributo após a promulgação da EC 33/2001 e da LC 114/2002, com o escopo de se obedecer ao fluxo de positivação próprio da regra da legalidade. 3. As normas gerais previstas no artigo 24, §§ 1o a 4o, da Constituição Federal não se confundem com as normas gerais em matéria de ICMS, previstas nos artigos 146, II, e 155, XII, § 2o, i, da Carta Magna. 4. Deveras, em regra, a ausência de normas gerais da União permite o exercício de competência plena pelos entes federados, com a eventual suspensão nos pontos em que houver contrariedade com superveniente legislação federal de âmbito nacional. 5. Contudo, em matéria tributária, a existência de prévia lei de normas gerais é condição para o próprio exercício da competência, como expressão da harmonia federativa, da segurança jurídica e do alcance nacional do ICMS. 6. O papel da lei complementar de normas gerais em matéria de ICMS estabelece condição de validade (artigos 146, II, e 155, XII, § 2o, i, da Constituição) e não de simples eficácia, como ocorre na hipótese do artigo 24, §§ 3o e 4o, da Constituição Federal. 7. De fato, a racionalidade subjacente à prévia existência de norma geral emanada do órgão legislativo no qual estão politicamente representados os sujeitos ativos orienta-se pela salvaguarda federativa, além dos direitos individuais dos contribuintes, na medida em que o ICMS pode causar ruptura no livre tráfego de bens e de pessoas pelo território nacional (vide os efeitos deletérios da chamada Guerra Fiscal). 8. Ademais, a própria redação do artigo 24, §§ 1o a 4o, não permite interpretação no sentido da suspensão da eficácia da norma local até a superveniência da norma geral (que seria o marco inicial das regras de anterioridade e de irretroatividade), porquanto a literalidade do texto constitucional fixa solução oposta (artigo 24, § 4o, da Constituição Federal: A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário). 9. In casu, a lei local que positivou a regra-matriz do ICMS incidente sobre a importação é anterior à publicação da LC 114/2002. 10. Agravo interno provido para negar provimento ao Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo. (RE 1243644 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-08-2020 PUBLIC 18-08-2020) Dada a impossibilidade de “constitucionalização superveniente”, conforme entendimento sufragado pela Corte Suprema, a Lei Distrital n. 5.546/2015 não prevalece diante da edição de nova Lei Complementar que definiu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. Conclui-se, então, que a partir da edição da Lei Complementar 190/2022, cumpre aos Estados e ao DISTRITO FEDERAL editar novas leis instituindo a exação e devendo-se observância à anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança (art. 3o, da LC 190/22). No caso dos autos, não há notícia acerca da edição da lei local, ficando evidenciada a inexigibilidade do tributo. No mesmo sentido, o entendimento deste Tribunal de Justiça: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICAÇÃO. 1. A Lei Complementar n. 190/2022 é lei nova de normas gerais que instituiu o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de modo que sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. 2. Apelação e remessa necessária desprovidas. (Acórdão 1421029, 07003115520228070018, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 4/5/2022, publicado no DJE: 18/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, diante da tese firmada pelo Supremo no Tema 1.093, assiste à impetrante o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça essa questão em julgamento de recurso repetitivo: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO (...) 12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. (REsp 1365095/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 11/03/2019) No mesmo sentido, esta 3a Turma Cível: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. REJULGAMENTO. ARTIGO 1.030, INCISO II, C/C 1.041. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS ENTRE UNIDADES FEDERATIVAS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093/STF. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. ALCANCE. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO PELO STF. EXERCÍCIO FISCAL SEGUINTE (2022). PROPOSITURA DE MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. COMPENSAÇÃO. VALORES. ANTERIORES A DEMANDA. VEDAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A controvérsia recursal relacionada ao DIFAL alusivo ao ICMS deve ser examinada com base no decidido pelo STF no âmbito do paradigma estabelecido no RE n.o 1.287.019/DF, onde se fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.093/STF): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. No intuito de conferir maior segurança jurídica ao tema, o STF determinou a "modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)" 3. A ressalva destinada às "ações judiciais em curso" deve alcançar somente as ações propostas antes da data do julgamento do RE n.o 1.287.019/DF, concluído em 24/2/2021. Precedentes TJDFT. 4. O mandado de segurança em questão foi impetrado em 10 de agosto de 2020, ou seja, antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema no 1.093). Não incide, pois, a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Nos termos da Súmula 271 do Pretório Excelso, a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". 6. O mandado de segurança não permite que se busque o percebimento de verba pretérita à impetração. 7. Acórdão n.o 1.359.597 alterado, após nova apreciação determinada com fulcro nos artigos 1.030, inciso II, c/c 1.041 do Código de Processo Civil. 8. Recurso parcialmente provido. (Acórdão 1425306, 07052305820208070018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2022, publicado no PJe: 2/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De mais a mais, cabe apenas destacar que, à luz da Súmula 213/STJ, a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos e foi nesses termos que o pedido foi formulado pela apelante. A propósito, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, B, DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS A QUE FAZ JUS A IMPETRANTE, NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 271 DO STF. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) IV. Sobre a alegada incidência da Súmula 271/STF, razão não assiste ao ente público, pois, na forma da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/08/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no AREsp 69.312/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2012; RMS 26.334/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2012. (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 16/08/2021) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.). 3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016) O STJ entende ser possível a declaração do direito de compensação em sede de mandado de segurança, salvo quando essa pretensão envolver valores vinculados a operações específicas ou discussões sobre homologação definidas, quando mostra-se imprescindível a quantificação da importância que se deseja compensar para que se possa reconhecer o direito líquido e certo. No caso, o direito à compensação deve ser reservado à cobrança indevida da alíquota DIFAL no ano de 2022 e até que seja editada a lei distrital após a lei complementar e respeitado o prazo nonagesimal. Por fim, segundo o art. 932, incisos IV, alínea b); e V, alínea b), do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento ao recurso contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso repetitivo, além de dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida for contrária ao precedente. É o caso dos autos. Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença e conceder a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, cujo destinatário final seja não contribuinte no ano de 2.022 e até a edição de lei distrital regulamentando a Lei Complementar no. 190/2022, respeitando-se o prazo nonagesimal. Fica assegurado à impetrante o direito à compensação do respectivo crédito tributário (Tema 118/STJ) pela via administrativa, sem prejuízo de sua posterior fiscalização pela entidade fazendária competente (REsp 1365095/SP), referente aos pagamentos indevidos no ano 2.022. Julgo prejudicado o pedido de liminar no recurso. Transitada em julgado, restituam-se os autos ao juízo de origem com nossas homenagens. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de apelação interposta por INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS, em face à sentença que denegou a ordem nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Adoto parcialmente o relatório da sentença que ora transcrevo: “Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI e outros contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL. Para tanto, sustenta ser contribuinte de ICMS. Relata que em relação às operações interestaduais de compra e venda de mercadorias (entradas e saída), incluindo as operações de compra para consumo próprio nos estabelecimentos da IMPETRANTE, está sujeita ao recolhimento do DIFAL (em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015). Menciona que, como o recolhimento do DIFAL é condição para a realização normal de tais operações (compra e venda /entrada e saída), não restou alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para não se sujeitar ao recolhimento indevido de tal exação, sobretudo em razão do tema já estar pacificado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal - RE 1.287.019 e ADI 5.469, sendo imperiosa a aplicação do entendimento ao presente caso, nos termos dos artigos 927, incisos I e III, bem como 1.040, inciso III, ambos do Código de Processo Civil. Destaca que é indevida a exigência do DIFAL no período entre 01 de janeiro de 2022 até o dia 31 de dezembro de 2022, tendo em vista a publicação da Lei Complementar no 190/2022 em 05/01/2022, por força da regra constitucional de anterioridade anual e nonagesimal. Assevera que a exigência do DIFAL é indevida. Acrescenta-se que a impetrante também pediu que: “Fosse autorizada a compensação administrativa de eventuais pagamentos realizados a título de ICMS-Difal que possam ocorrer no ano de 2022, com a devida correção pela SELIC, ou a restituição em dinheiro através de ação judicial própria para essa finalidade.” Prossegue o relatório da sentença: “A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. A medida liminar foi indeferida em ID no 123757849. Manifestação da autoridade coatora em ID no 124359224. O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito em ID no 124695483. O Ministério Público se manifestou pela sua não intervenção.” Sobreveio sentença que denegou a segurança (ID. 37645542 - Págs. 1/9). INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS interpôs apelação. Requereu liminar para que a exigibilidade do ICMS-DIFAL, referente ao ano de 2022, fosse declarada suspensa. No mais, repristinou os fundamentos da petição inicial (ID. 37675545 - Págs. 1/10). Preparo regular no ID. 37675546. Contrarrazões no ID. 37645551. Manifestação da Procuradoria de Justiça no ID. 37979010. É o relatório. Decido. Mandado de Segurança impetrado em 05/04/2022, sentença proferida em 20/05/2022 e apelação interposta em 14/06/2022. Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço o recurso. Trata-se de apelação interposta por INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS em face à sentença que denegou a ordem nos autos do mandado de segurança impetrado pela apelante em desfavor do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. A controvérsia cinge-se à legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais para o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar 190/22 e a necessidade de edição de lei local que institua o imposto e sua possível submissão ao princípio da anterioridade tributária ou a regra nonagesimal. Com efeito, a garantia da anterioridade tributária está insculpida no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) Cuida-se de garantia assegurada ao contribuinte para evitar a surpresa na criação ou majoração de tributos de modo a inviabilizar seu planejamento financeiro. Especificamente acerca do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais, a exação tem assento no art. 155, §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada) b) (revogada) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Inicialmente, as normas gerais para cobrança do DIFAL foram estabelecidas por meio do Convênio Confaz n. 93/2015, no qual se baseou a cobrança da exação até o exercício de 2021. Ao julgar o RE 1.287.019, o Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucional a regulamentação do tributo por meio de convênio e concluiu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Neste sentido, a tese fixada por ocasião do julgamento do Tema 1.093, com repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No entanto, os efeitos da decisão foram modulados, nos seguintes termos: a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (Grifei) Em síntese, a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais (art. 146, III, da Constituição Federal) e à existência de lei local (estadual ou distrital) que o tenha instituído. Nesse contexto, foi editada a Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022, e que definiu as regras gerais para a cobrança do diferencial de alíquota. Surge então a indagação acerca da necessidade de observância da anterioridade para a cobrança da exação. O próprio diploma legal traz a solução para a controvérsia, ao dispor em seu art. 3o a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. No entanto, segundo os ditames do Direito Tributário, a instituição do imposto deve galgar três degraus: primeiramente, a autorização constitucional para a cobrança; a seguir, a previsão de normas gerais e por meio de lei complementar e; por fim, instituição do tributo por lei específica. No Distrito Federal, foi editada a Lei Distrital n. 5.546/2015 e reputada válida até o final do exercício de 2.021 e tendo como suporte o Convênio CONFAZ 93/2015, segundo a conclusão do julgamento pelo STF do Tema 1.093. Encerrada a eficácia do referido convênio, faz-se necessária a observância de todos os requisitos legais para a instituição do diferencial de alíquota do ICMS, não bastando a mera reverência à legislação local editada antes da Lei Complementar 190/2022. Em síntese, é necessário ao DISTRITO FEDERAL a edição de nova lei posterior e em consonância com a novel legislação. Neste sentido, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em questão semelhante: “Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. (RE 439796, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014)” E no mesmo sentido: Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. NÃO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA APÓS EC 33/2001. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI LOCAL SURGIDA APÓS A PROMULGAÇÃO DA LC 114/2002. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu haver competência para instituir o ICMS incidente sobre operações de importação de bens, independentemente de o adquirente ser comerciante ou prestador de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal ou interestadual de cargas ou pessoas, após a EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS nessas operações pressupõe, sob o prisma constitucional, a instituição do tributo após a promulgação da EC 33/2001 e da LC 114/2002, com o escopo de se obedecer ao fluxo de positivação próprio da regra da legalidade. 3. As normas gerais previstas no artigo 24, §§ 1o a 4o, da Constituição Federal não se confundem com as normas gerais em matéria de ICMS, previstas nos artigos 146, II, e 155, XII, § 2o, i, da Carta Magna. 4. Deveras, em regra, a ausência de normas gerais da União permite o exercício de competência plena pelos entes federados, com a eventual suspensão nos pontos em que houver contrariedade com superveniente legislação federal de âmbito nacional. 5. Contudo, em matéria tributária, a existência de prévia lei de normas gerais é condição para o próprio exercício da competência, como expressão da harmonia federativa, da segurança jurídica e do alcance nacional do ICMS. 6. O papel da lei complementar de normas gerais em matéria de ICMS estabelece condição de validade (artigos 146, II, e 155, XII, § 2o, i, da Constituição) e não de simples eficácia, como ocorre na hipótese do artigo 24, §§ 3o e 4o, da Constituição Federal. 7. De fato, a racionalidade subjacente à prévia existência de norma geral emanada do órgão legislativo no qual estão politicamente representados os sujeitos ativos orienta-se pela salvaguarda federativa, além dos direitos individuais dos contribuintes, na medida em que o ICMS pode causar ruptura no livre tráfego de bens e de pessoas pelo território nacional (vide os efeitos deletérios da chamada Guerra Fiscal). 8. Ademais, a própria redação do artigo 24, §§ 1o a 4o, não permite interpretação no sentido da suspensão da eficácia da norma local até a superveniência da norma geral (que seria o marco inicial das regras de anterioridade e de irretroatividade), porquanto a literalidade do texto constitucional fixa solução oposta (artigo 24, § 4o, da Constituição Federal: A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário). 9. In casu, a lei local que positivou a regra-matriz do ICMS incidente sobre a importação é anterior à publicação da LC 114/2002. 10. Agravo interno provido para negar provimento ao Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo. (RE 1243644 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-08-2020 PUBLIC 18-08-2020) Dada a impossibilidade de “constitucionalização superveniente”, conforme entendimento sufragado pela Corte Suprema, a Lei Distrital n. 5.546/2015 não prevalece diante da edição de nova Lei Complementar que definiu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. Conclui-se, então, que a partir da edição da Lei Complementar 190/2022, cumpre aos Estados e ao DISTRITO FEDERAL editar novas leis instituindo a exação e devendo-se observância à anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança (art. 3o, da LC 190/22). No caso dos autos, não há notícia acerca da edição da lei local, ficando evidenciada a inexigibilidade do tributo. No mesmo sentido, o entendimento deste Tribunal de Justiça: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICAÇÃO. 1. A Lei Complementar n. 190/2022 é lei nova de normas gerais que instituiu o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de modo que sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. 2. Apelação e remessa necessária desprovidas. (Acórdão 1421029, 07003115520228070018, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 4/5/2022, publicado no DJE: 18/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, diante da tese firmada pelo Supremo no Tema 1.093, assiste à impetrante o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça essa questão em julgamento de recurso repetitivo: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO (...) 12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. (REsp 1365095/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 11/03/2019) No mesmo sentido, esta 3a Turma Cível: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. REJULGAMENTO. ARTIGO 1.030, INCISO II, C/C 1.041. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS ENTRE UNIDADES FEDERATIVAS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093/STF. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. ALCANCE. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO PELO STF. EXERCÍCIO FISCAL SEGUINTE (2022). PROPOSITURA DE MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. COMPENSAÇÃO. VALORES. ANTERIORES A DEMANDA. VEDAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A controvérsia recursal relacionada ao DIFAL alusivo ao ICMS deve ser examinada com base no decidido pelo STF no âmbito do paradigma estabelecido no RE n.o 1.287.019/DF, onde se fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.093/STF): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. No intuito de conferir maior segurança jurídica ao tema, o STF determinou a "modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)" 3. A ressalva destinada às "ações judiciais em curso" deve alcançar somente as ações propostas antes da data do julgamento do RE n.o 1.287.019/DF, concluído em 24/2/2021. Precedentes TJDFT. 4. O mandado de segurança em questão foi impetrado em 10 de agosto de 2020, ou seja, antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema no 1.093). Não incide, pois, a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Nos termos da Súmula 271 do Pretório Excelso, a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". 6. O mandado de segurança não permite que se busque o percebimento de verba pretérita à impetração. 7. Acórdão n.o 1.359.597 alterado, após nova apreciação determinada com fulcro nos artigos 1.030, inciso II, c/c 1.041 do Código de Processo Civil. 8. Recurso parcialmente provido. (Acórdão 1425306, 07052305820208070018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2022, publicado no PJe: 2/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De mais a mais, cabe apenas destacar que, à luz da Súmula 213/STJ, a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos e foi nesses termos que o pedido foi formulado pela apelante. A propósito, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, B, DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS A QUE FAZ JUS A IMPETRANTE, NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 271 DO STF. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) IV. Sobre a alegada incidência da Súmula 271/STF, razão não assiste ao ente público, pois, na forma da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/08/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no AREsp 69.312/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2012; RMS 26.334/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2012. (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 16/08/2021) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.). 3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016) O STJ entende ser possível a declaração do direito de compensação em sede de mandado de segurança, salvo quando essa pretensão envolver valores vinculados a operações específicas ou discussões sobre homologação definidas, quando mostra-se imprescindível a quantificação da importância que se deseja compensar para que se possa reconhecer o direito líquido e certo. No caso, o direito à compensação deve ser reservado à cobrança indevida da alíquota DIFAL no ano de 2022 e até que seja editada a lei distrital após a lei complementar e respeitado o prazo nonagesimal. Por fim, segundo o art. 932, incisos IV, alínea b); e V, alínea b), do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento ao recurso contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso repetitivo, além de dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida for contrária ao precedente. É o caso dos autos. Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença e conceder a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, cujo destinatário final seja não contribuinte no ano de 2.022 e até a edição de lei distrital regulamentando a Lei Complementar no. 190/2022, respeitando-se o prazo nonagesimal. Fica assegurado à impetrante o direito à compensação do respectivo crédito tributário (Tema 118/STJ) pela via administrativa, sem prejuízo de sua posterior fiscalização pela entidade fazendária competente (REsp 1365095/SP), referente aos pagamentos indevidos no ano 2.022. Julgo prejudicado o pedido de liminar no recurso. Transitada em julgado, restituam-se os autos ao juízo de origem com nossas homenagens. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator