Tribunal: TJDFT
Processo: 0728111-80.2020.8.07.0001
Órgão julgador: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI
Órgão colegiado: 3a Turma Criminal
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI Número do processo: 0728111-80.2020.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: LUIZ FERNANDO FERREIRA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO Trata-se de recurso de apelação interposto por LUIZ FERNANDO FERREIRA, em face da sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu como incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006 (tráfico de drogas em local de trabalho coletivo). A pena definitiva restou fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. A pena pecuniária foi fixada em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multas, no valor unitário mínimo legal. No julgamento do recurso de apelação, a 3a Turma Criminal desta Corte deu-lhe parcial provimento, para reduzir a pena cominada ao réu, negando, contudo, o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006), tendo em vista a existência de ação penal em curso contra o réu, o que demonstraria a sua dedicação à atividade criminosa, na trilha do entendimento, até então, albergado pelo Superior Tribunal de Justiça (Acórdão n. 1607136 – ID 38663278). Interposto recurso especial pelo réu (ID 39219953), a d. Presidência deste Tribunal, em face da suposta divergência entre o Acórdão n. 1607136 e o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027/PR, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 1.139), determinou a remessa dos autos a este Relator, nos termos do artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil. É, em síntese, o que consta. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça assentou, no referido julgamento (Tema 1.139), que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para se inferir a dedicação à atividade criminosa, a fim de afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 18/8/2022). Dessa forma, considerando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como o disposto no artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil, procedo ao juízo de retratação, para tornar nulo o Acórdão n. 1607136 (ID 38663278), a fim de submeter o recurso de apelação a novo julgamento pela 3a Turma Criminal, com observância do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos – Tema 1.139. Intimem-se. Brasília-DF, 9 de novembro de 2022 17:04:11. Desembargador DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI Número do processo: 0728111-80.2020.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: LUIZ FERNANDO FERREIRA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO Trata-se de recurso de apelação interposto por LUIZ FERNANDO FERREIRA, em face da sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu como incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006 (tráfico de drogas em local de trabalho coletivo). A pena definitiva restou fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. A pena pecuniária foi fixada em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multas, no valor unitário mínimo legal. No julgamento do recurso de apelação, a 3a Turma Criminal desta Corte deu-lhe parcial provimento, para reduzir a pena cominada ao réu, negando, contudo, o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006), tendo em vista a existência de ação penal em curso contra o réu, o que demonstraria a sua dedicação à atividade criminosa, na trilha do entendimento, até então, albergado pelo Superior Tribunal de Justiça (Acórdão n. 1607136 – ID 38663278). Interposto recurso especial pelo réu (ID 39219953), a d. Presidência deste Tribunal, em face da suposta divergência entre o Acórdão n. 1607136 e o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027/PR, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 1.139), determinou a remessa dos autos a este Relator, nos termos do artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil. É, em síntese, o que consta. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça assentou, no referido julgamento (Tema 1.139), que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para se inferir a dedicação à atividade criminosa, a fim de afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 18/8/2022). Dessa forma, considerando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como o disposto no artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil, procedo ao juízo de retratação, para tornar nulo o Acórdão n. 1607136 (ID 38663278), a fim de submeter o recurso de apelação a novo julgamento pela 3a Turma Criminal, com observância do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos – Tema 1.139. Intimem-se. Brasília-DF, 9 de novembro de 2022 17:04:11. Desembargador DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI Relator