Tribunal: TJDFT
Processo: 0729714-26.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA AMARANTE
Órgão colegiado: 1a Turma Criminal
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DESEMBARGADORA ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No Processo: 0729714-26.2022.8.07.0000 PACIENTE: MARCELO SANTOS ALVES IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO SANTOS ALVES, contra a decisão proferida pelo Juízo do Núcleo de Audiências de Custódia – NAC (ID 136940348), que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva do ora paciente para garantia da ordem pública, por suposta prática do delito previsto no Art. 155, §4o, inciso II, do CPB, referente ao inquérito policial no 589/2022-15a DP, ocorrência policial no 10820/2022-15a DP e processo no 0725270-38.2022.8.07.0003, da 2a Vara Criminal de Ceilândia. Argumenta o impetrante, em síntese, que a prisão preventiva é ilegal porque foi decretada de ofício. Esclarece que não houve requerimento de prisão pelo Ministério Público, o qual, em sua manifestação, pleiteou a concessão da liberdade provisória do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares. Aduz que a alteração trazida pela Lei no 13.964 de 2019, que modificou a redação do artigo 311 do Código de Processo Penal, reforça a impossibilidade de determinação de prisão preventiva de ofício, pois excluiu do ordenamento jurídico este tipo de decisão judicial sem que haja requerimento do MP/querelante/assistente ou representação da autoridade policial. Destaca que, recentemente, na apreciação do HC no 188.88, o STF entendeu pela ilegalidade da prisão preventiva de ofício, à unanimidade. Por fim, pleiteia, em sede liminar, que seja acolhido o pedido de liberdade do paciente, sendo revogada a prisão preventiva, com a declaração da ilegalidade da conversão da prisão de ofício e o relaxamento da prisão. Subsidiariamente, requer a concessão de liberdade provisória, tornando-a definitiva após regular processamento, expedindo-se o competente alvará de soltura, inclusive com a determinação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP. Juntou documentos. É o breve relatório. A liminar em Habeas Corpus não possui previsão legal, sendo criação da jurisprudência para as situações em que a urgência, necessidade e relevância da impetração se mostrem de forma indiscutível na própria inicial e nos elementos de prova que a acompanham, sendo medida excepcional restrita aos casos em que houver evidente ilegalidade ou abuso de autoridade. No caso vertente, embora os fundamentos alegados estejam a exigir maiores debates e considerações, existem aspectos que devem ser considerados, por envolverem risco à ordem pública. Primeiramente, transcrevo os termos a decisão objeto de impugnação (Id 136940348): “(...) “1. Da análise formal do auto de prisão em flagrante. Nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal, incumbe ao magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, adotar, fundamentadamente, uma das seguintes providências: i) relaxar a prisão, caso a considere ilegal; ii) converter o flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; iii) conceder liberdade provisória ao(à)(s) autuado(a)(s), com ou sem fiança, ou, ainda, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão. Na hipótese vertente, verifico que o auto de prisão em flagrante foi apresentado dentro do prazo legal (art. 310 do CPP) e que o flagrante se encontra formal e materialmente válido. A prisão em flagrante levada a efeito pela autoridade policial não ostenta qualquer ilegalidade, uma vez que atendidas as disposições constitucionais e legais atinentes à espécie (art. 5o da CF e arts. 301 a 306 do CPP). Além disso, está presente uma das hipóteses de flagrância (art. 302 do CPP). Assim, não vejo razões para o relaxamento da prisão do autuado, razão pela qual homologo o Auto de Prisão em Flagrante (art. 310, I, CPP) e passo a analisar a necessidade de decretação da prisão preventiva (art. 310, II, CPP) ou a possibilidade de concessão de liberdade provisória (art. 310, III, CPP). 2. Da (des) necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva. Como visto, o Ministério Público se manifestou pela liberdade provisória mediante a fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Na linha do entendimento esposado pela 6a Turma do STJ, a determinação do juiz pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio. Isso porque, uma vez provocado pelo MP a determinar uma medida que restrinja a liberdade do acusado em alguma medida, o juiz deve poder agir de acordo com o seu convencimento motivado e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso. (RHC 145.225-RO). Pois bem. No caso em análise, após os relatos do preso e analisando os elementos concretos existentes nestes autos, entendo que emergem fundamentos concretos para a manutenção da prisão cautelar do indiciado. A regular situação de flagrância em que foi surpreendido o autuado torna certa a materialidade delitiva, indiciando suficientemente também sua autoria, ambas mencionadas nos relatos colhidos neste auto de prisão. Quanto às condições de admissibilidade da custódia cautelar, deve ser destacado que o delito imputado, em tese, ao autuado comina abstratamente pena privativa de liberdade máxima maior que 4 (quatro) anos de reclusão (exigência do inciso I, do art. 313, do CPP). Apesar de se tratar de delito cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, é certo que o furto de cabos da rede elétrica gera prejuízo a toda uma coletividade, a qual não somente arca com os custos, mas também se vê eventualmente privada de energia. Não bastasse a gravidade em concreto do crime, esta não é a primeira anotação do autuado, que responde ao processo n. 0711369-31.2021.8.07.0005, pela prática de crime de roubo, suspenso em razão de MARCELO não ter sido localizado para ser citado (art. 366 do CPP). Aliás, em razão do processo supramencionado, o autuado foi preso em flagrante e esteve no presente Núcleo de Audiência de Custódia em 01/11/2021, oportunidade em que lhe foi concedido o direito de responder em liberdade. Não obstante, mais uma vez, encontra-se segredo em razão da prática de delito patrimonial, o que demonstra o seu pouco caso com a lei e com a justiça. Nesse cenário de reiteração delitiva, a concessão de liberdade provisória ou a aplicação de medidas cautelares não são recomendáveis ante a necessidade de se resguardar a ordem pública da prática de novas infrações penais. 3. Dispositivo. Assim, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de MARCELO SANTOS ALVES, filho de LENILTON RODRIGUES ALVES e de CLAUDIA DE JESUS SANTOS, nascido em 10/11/1993, com fundamento nos artigos 310, II, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal. CONFIRO A ESTA DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE PRISÃO E INTIMAÇÃO.” Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante e indiciado pelo suposto cometimento do delito tipificado no art. Art. 155, §4o, inciso II, do Código Penal, por ter, em tese, furtado cabos da rede elétrica. Submetido à audiência de custódia, a Magistrada do NAC converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, agindo de forma contrária à manifestação do representante do Ministério Público, que tinha oficiado pela concessão da liberdade provisória, com cautelares diversas da prisão. Com efeito, a Lei no 13.964/2019 determina a impossibilidade de o magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, mas apenas a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal. A referida lei foi referendada pelo STF após o julgamento do HC no 188.888/MG, cuja ementa foi proferida nos seguintes termos, in verbis: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI No 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ No 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3o, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA –CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020). A questão também está pacificada na 3a Sessão do Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento do RHC n. 131.263/GO, realizado em 24/02/2021 e publicado no Dje em 15/4/2021, com a seguinte ementa, in verbis: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3o-A, 282, § 2o, e 311, caput, todos do CPP. 2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020). 3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão. (RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe de 15/4/2021.) É de se ver, portanto, que prevalece na Terceira Sessão do STJ o entendimento de que a Lei 13.964/19, ao alterar o disposto no art. 311 do CPP, retirou do juiz a possibilidade de decretar de oficio a prisão preventiva, mesmo no procedimento específico da conversão, após receber o auto de prisão em flagrante. Nesse ponto, tenho que as recentes decisões das Cortes Superiores ainda não se revestiram de força vinculante. Além disso, a posição do STJ enfraquece a condução do processo pelo Juiz, ao interpretar que não há possibilidade de decretar de ofício a conversão da prisão em flagrante em preventiva. A questão ainda está a merecer um aprofundamento do debate. É certo que a Lei 13.964/19 alterou o art. 311 do CPP e não mais permite que seja decretada a prisão preventiva de ofício. Contudo, entendo que permanece válida a possibilidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, considerando que, nessa situação, o investigado já se encontrava preso. O Juiz, na espécie, não está simplesmente decretando uma prisão, mas apenas a mantendo, ampliando os fundamentos. A conversão da prisão em flagrante em preventiva se dá em razão da gravidade e do perigo para a sociedade e para a ordem pública de se colocar em liberdade pessoas perigosas. Nesse sentido, colha-se precedente desta e. Corte de Justiça, in verbis: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE PRISÃO DE OFÍCIO. PACIENTE COM CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. 1. Não ignoro que com o advento da Pacote Anticrime, Lei 13.964/19, o art. 311 do CPP deve ser interpretado no sentido de que não mais se permite ao Juiz decretar prisão preventiva de oficio, ou seja, sem provocação do MP ou Delegado de Polícia, que decorre do sistema acusatório adotado por nossa lei processual penal. Não obstante, tenho que é diferente a situação do art. 310, do CPP, porque o investigado já se encontra preso em flagrante, cabendo ao Juiz, por força de disposição legal, avaliar e controlar a legalidade da referida prisão, eventualmente colocando o agente em liberdade provisória, ou substituindo a prisão por outra medida cautelar, ou mesmo convertendo a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos necessários para tanto. Então, ao meu ver, não se trata de prisão preventiva de ofício, mas, apenas, manutenção da prisão anterior que passou a ter outra denominação em razão da avaliação de sua regularidade. Também não ignoro as recentes decisões das Cortes Superiores em sentido contrário, contudo não ostentam a condição de vinculantes. Destarte, considerando a gravidade e o perigo para a sociedade e ordem pública de se colocar em liberdade pessoas perigosas e que necessitam estar isoladas, meu posicionamento é pela legalidade da conversão. (...) (Acórdão 1349049, 07123922720218070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 17/6/2021, publicado no PJe: 28/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nota-se, no presente caso, que os requisitos do decreto de prisão permanecem hígidos. Não houve alteração fática capaz de justificar a revogação da segregação cautelar. A decisão que decretou a preventiva está fundamentada em fatos concretos e na necessidade de garantia da ordem pública, dada a conduta imputada ao ora paciente. Por meio da análise das peças que instruem a comunicação da prisão em flagrante, constata-se a materialidade do delito, bem como a existência de indícios de que o autuado seja, em tese, o autor da conduta a ele imputada. Quanto à prisão, entendo que ela é necessária para a manutenção da ordem pública. Verifico que se trata de um morador de rua, que não tem domicílio certo, representando um risco para a aplicabilidade da lei penal. Além disso, o descaso com a lei penal já foi demonstrado anteriormente, tendo em vista que o autuado responde ao processo n. 0711369-31.2021.8.07.0005, pela prática de crime de roubo, suspenso em razão de não ter sido localizado para ser citado. No citado processo, foi preso em flagrante e esteve no presente Núcleo de Audiência de Custódia em 01/11/2021, oportunidade em que lhe foi concedido o direito de responder em liberdade. Nesse cenário de reiteração criminosa, a concessão de liberdade provisória ou a aplicação de medidas cautelares não são recomendáveis, ante a necessidade de se resguardar a ordem pública da prática de novas infrações penais. Assim, permanece idônea a fundamentação da v. decisão. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Dispenso as informações. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. . Brasília, DF, 9 de setembro de 2022 Des.a ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DESEMBARGADORA ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No Processo: 0729714-26.2022.8.07.0000 PACIENTE: MARCELO SANTOS ALVES IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO SANTOS ALVES, contra a decisão proferida pelo Juízo do Núcleo de Audiências de Custódia – NAC (ID 136940348), que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva do ora paciente para garantia da ordem pública, por suposta prática do delito previsto no Art. 155, §4o, inciso II, do CPB, referente ao inquérito policial no 589/2022-15a DP, ocorrência policial no 10820/2022-15a DP e processo no 0725270-38.2022.8.07.0003, da 2a Vara Criminal de Ceilândia. Argumenta o impetrante, em síntese, que a prisão preventiva é ilegal porque foi decretada de ofício. Esclarece que não houve requerimento de prisão pelo Ministério Público, o qual, em sua manifestação, pleiteou a concessão da liberdade provisória do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares. Aduz que a alteração trazida pela Lei no 13.964 de 2019, que modificou a redação do artigo 311 do Código de Processo Penal, reforça a impossibilidade de determinação de prisão preventiva de ofício, pois excluiu do ordenamento jurídico este tipo de decisão judicial sem que haja requerimento do MP/querelante/assistente ou representação da autoridade policial. Destaca que, recentemente, na apreciação do HC no 188.88, o STF entendeu pela ilegalidade da prisão preventiva de ofício, à unanimidade. Por fim, pleiteia, em sede liminar, que seja acolhido o pedido de liberdade do paciente, sendo revogada a prisão preventiva, com a declaração da ilegalidade da conversão da prisão de ofício e o relaxamento da prisão. Subsidiariamente, requer a concessão de liberdade provisória, tornando-a definitiva após regular processamento, expedindo-se o competente alvará de soltura, inclusive com a determinação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP. Juntou documentos. É o breve relatório. A liminar em Habeas Corpus não possui previsão legal, sendo criação da jurisprudência para as situações em que a urgência, necessidade e relevância da impetração se mostrem de forma indiscutível na própria inicial e nos elementos de prova que a acompanham, sendo medida excepcional restrita aos casos em que houver evidente ilegalidade ou abuso de autoridade. No caso vertente, embora os fundamentos alegados estejam a exigir maiores debates e considerações, existem aspectos que devem ser considerados, por envolverem risco à ordem pública. Primeiramente, transcrevo os termos a decisão objeto de impugnação (Id 136940348): “(...) “1. Da análise formal do auto de prisão em flagrante. Nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal, incumbe ao magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, adotar, fundamentadamente, uma das seguintes providências: i) relaxar a prisão, caso a considere ilegal; ii) converter o flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; iii) conceder liberdade provisória ao(à)(s) autuado(a)(s), com ou sem fiança, ou, ainda, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão. Na hipótese vertente, verifico que o auto de prisão em flagrante foi apresentado dentro do prazo legal (art. 310 do CPP) e que o flagrante se encontra formal e materialmente válido. A prisão em flagrante levada a efeito pela autoridade policial não ostenta qualquer ilegalidade, uma vez que atendidas as disposições constitucionais e legais atinentes à espécie (art. 5o da CF e arts. 301 a 306 do CPP). Além disso, está presente uma das hipóteses de flagrância (art. 302 do CPP). Assim, não vejo razões para o relaxamento da prisão do autuado, razão pela qual homologo o Auto de Prisão em Flagrante (art. 310, I, CPP) e passo a analisar a necessidade de decretação da prisão preventiva (art. 310, II, CPP) ou a possibilidade de concessão de liberdade provisória (art. 310, III, CPP). 2. Da (des) necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva. Como visto, o Ministério Público se manifestou pela liberdade provisória mediante a fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Na linha do entendimento esposado pela 6a Turma do STJ, a determinação do juiz pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio. Isso porque, uma vez provocado pelo MP a determinar uma medida que restrinja a liberdade do acusado em alguma medida, o juiz deve poder agir de acordo com o seu convencimento motivado e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso. (RHC 145.225-RO). Pois bem. No caso em análise, após os relatos do preso e analisando os elementos concretos existentes nestes autos, entendo que emergem fundamentos concretos para a manutenção da prisão cautelar do indiciado. A regular situação de flagrância em que foi surpreendido o autuado torna certa a materialidade delitiva, indiciando suficientemente também sua autoria, ambas mencionadas nos relatos colhidos neste auto de prisão. Quanto às condições de admissibilidade da custódia cautelar, deve ser destacado que o delito imputado, em tese, ao autuado comina abstratamente pena privativa de liberdade máxima maior que 4 (quatro) anos de reclusão (exigência do inciso I, do art. 313, do CPP). Apesar de se tratar de delito cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, é certo que o furto de cabos da rede elétrica gera prejuízo a toda uma coletividade, a qual não somente arca com os custos, mas também se vê eventualmente privada de energia. Não bastasse a gravidade em concreto do crime, esta não é a primeira anotação do autuado, que responde ao processo n. 0711369-31.2021.8.07.0005, pela prática de crime de roubo, suspenso em razão de MARCELO não ter sido localizado para ser citado (art. 366 do CPP). Aliás, em razão do processo supramencionado, o autuado foi preso em flagrante e esteve no presente Núcleo de Audiência de Custódia em 01/11/2021, oportunidade em que lhe foi concedido o direito de responder em liberdade. Não obstante, mais uma vez, encontra-se segredo em razão da prática de delito patrimonial, o que demonstra o seu pouco caso com a lei e com a justiça. Nesse cenário de reiteração delitiva, a concessão de liberdade provisória ou a aplicação de medidas cautelares não são recomendáveis ante a necessidade de se resguardar a ordem pública da prática de novas infrações penais. 3. Dispositivo. Assim, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de MARCELO SANTOS ALVES, filho de LENILTON RODRIGUES ALVES e de CLAUDIA DE JESUS SANTOS, nascido em 10/11/1993, com fundamento nos artigos 310, II, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal. CONFIRO A ESTA DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE PRISÃO E INTIMAÇÃO.” Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante e indiciado pelo suposto cometimento do delito tipificado no art. Art. 155, §4o, inciso II, do Código Penal, por ter, em tese, furtado cabos da rede elétrica. Submetido à audiência de custódia, a Magistrada do NAC converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, agindo de forma contrária à manifestação do representante do Ministério Público, que tinha oficiado pela concessão da liberdade provisória, com cautelares diversas da prisão. Com efeito, a Lei no 13.964/2019 determina a impossibilidade de o magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, mas apenas a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal. A referida lei foi referendada pelo STF após o julgamento do HC no 188.888/MG, cuja ementa foi proferida nos seguintes termos, in verbis: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI No 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ No 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3o, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA –CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020). A questão também está pacificada na 3a Sessão do Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento do RHC n. 131.263/GO, realizado em 24/02/2021 e publicado no Dje em 15/4/2021, com a seguinte ementa, in verbis: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3o-A, 282, § 2o, e 311, caput, todos do CPP. 2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020). 3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão. (RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe de 15/4/2021.) É de se ver, portanto, que prevalece na Terceira Sessão do STJ o entendimento de que a Lei 13.964/19, ao alterar o disposto no art. 311 do CPP, retirou do juiz a possibilidade de decretar de oficio a prisão preventiva, mesmo no procedimento específico da conversão, após receber o auto de prisão em flagrante. Nesse ponto, tenho que as recentes decisões das Cortes Superiores ainda não se revestiram de força vinculante. Além disso, a posição do STJ enfraquece a condução do processo pelo Juiz, ao interpretar que não há possibilidade de decretar de ofício a conversão da prisão em flagrante em preventiva. A questão ainda está a merecer um aprofundamento do debate. É certo que a Lei 13.964/19 alterou o art. 311 do CPP e não mais permite que seja decretada a prisão preventiva de ofício. Contudo, entendo que permanece válida a possibilidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, considerando que, nessa situação, o investigado já se encontrava preso. O Juiz, na espécie, não está simplesmente decretando uma prisão, mas apenas a mantendo, ampliando os fundamentos. A conversão da prisão em flagrante em preventiva se dá em razão da gravidade e do perigo para a sociedade e para a ordem pública de se colocar em liberdade pessoas perigosas. Nesse sentido, colha-se precedente desta e. Corte de Justiça, in verbis: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE PRISÃO DE OFÍCIO. PACIENTE COM CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. 1. Não ignoro que com o advento da Pacote Anticrime, Lei 13.964/19, o art. 311 do CPP deve ser interpretado no sentido de que não mais se permite ao Juiz decretar prisão preventiva de oficio, ou seja, sem provocação do MP ou Delegado de Polícia, que decorre do sistema acusatório adotado por nossa lei processual penal. Não obstante, tenho que é diferente a situação do art. 310, do CPP, porque o investigado já se encontra preso em flagrante, cabendo ao Juiz, por força de disposição legal, avaliar e controlar a legalidade da referida prisão, eventualmente colocando o agente em liberdade provisória, ou substituindo a prisão por outra medida cautelar, ou mesmo convertendo a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos necessários para tanto. Então, ao meu ver, não se trata de prisão preventiva de ofício, mas, apenas, manutenção da prisão anterior que passou a ter outra denominação em razão da avaliação de sua regularidade. Também não ignoro as recentes decisões das Cortes Superiores em sentido contrário, contudo não ostentam a condição de vinculantes. Destarte, considerando a gravidade e o perigo para a sociedade e ordem pública de se colocar em liberdade pessoas perigosas e que necessitam estar isoladas, meu posicionamento é pela legalidade da conversão. (...) (Acórdão 1349049, 07123922720218070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 17/6/2021, publicado no PJe: 28/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nota-se, no presente caso, que os requisitos do decreto de prisão permanecem hígidos. Não houve alteração fática capaz de justificar a revogação da segregação cautelar. A decisão que decretou a preventiva está fundamentada em fatos concretos e na necessidade de garantia da ordem pública, dada a conduta imputada ao ora paciente. Por meio da análise das peças que instruem a comunicação da prisão em flagrante, constata-se a materialidade do delito, bem como a existência de indícios de que o autuado seja, em tese, o autor da conduta a ele imputada. Quanto à prisão, entendo que ela é necessária para a manutenção da ordem pública. Verifico que se trata de um morador de rua, que não tem domicílio certo, representando um risco para a aplicabilidade da lei penal. Além disso, o descaso com a lei penal já foi demonstrado anteriormente, tendo em vista que o autuado responde ao processo n. 0711369-31.2021.8.07.0005, pela prática de crime de roubo, suspenso em razão de não ter sido localizado para ser citado. No citado processo, foi preso em flagrante e esteve no presente Núcleo de Audiência de Custódia em 01/11/2021, oportunidade em que lhe foi concedido o direito de responder em liberdade. Nesse cenário de reiteração criminosa, a concessão de liberdade provisória ou a aplicação de medidas cautelares não são recomendáveis, ante a necessidade de se resguardar a ordem pública da prática de novas infrações penais. Assim, permanece idônea a fundamentação da v. decisão. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Dispenso as informações. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. . Brasília, DF, 9 de setembro de 2022 Des.a ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO Relatora