Tribunal: TJDFT
Processo: 0707072-35.2017.8.07.0000
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0707072-35.2017.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: WINDSOR ADMINISTRACAO DE HOTEIS E SERVICOS LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por WINDSOR ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE FAZENDA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL, com o intuito de reconhecer a inexigibilidade futura da inclusão da TUST/TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, bem como impedir a cobrança do ICMS cuja base de cálculo esteja sofrendo à incidência da TUST/TUSD. Em síntese, o impetrante sustenta que os componentes alheios à energia propriamente consumida – como é o caso dos custos com a distribuição e transmissão (TUSD/TUST) – não podem integrar a base de cálculo para o ICMS. Firmam tal pretensão com lastro no verbete sumular n. 166 do Superior Tribunal de Justiça. Com tais argumentos, pugnam pela concessão de tutela provisória para (i) determinar a inexigibilidade da inclusão da TUST/TUSD sobre a base de cálculo do ICMS; (ii) que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança do aludido tributo, tendo como base de cálculo a incidência da parcela questionada. Na decisão de ID 1693232, foi determinado o sobrestamento do feito, em observância ao decidido no RE 593.824/SC. Ao apreciar pedido de reconsideração de ID 2179942, consignou-se que, embora o Tema no 176 do STF tivesse como objeto definir se o ICMS deveria incidir apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica ou se também deve considerar a energia disponibilizada e não consumida, o julgamento do RE 593.824/SC poderia trazer reflexos sobre o julgamento deste feito. Confira-se: [...] Por fim, é cediço que o RE n.o 593.824/SC (tema de repercussão geral n.o 176) tem por objeto a discussão acerca da cobrança de ICMS, buscando definir se o mencionado tributo deve incidir apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica ou se também deve considerar a energia disponibilizada e não consumida. Difere, portanto, do debate sobre a incidência de ICMS nas tarifas de uso das redes de distribuição e transmissão, objeto de análise da presente demanda. Todavia, é inegável que o julgamento do RE n.o 593.824/SC trará reflexos sobre o julgamento deste feito. O próprio Supremo Tribunal Federal, não obstante tenha recentemente se manifestado acerca de sua incompetência para apreciar a constitucionalidade da inclusão das tarifas de uso de redes de distribuição e transmissão (RE 1.016.986), já aplicou o entendimento aqui apresentado, nos autos do RE 1.002.296/PR, em que se discutia as tarifas TUST e TUSD em relação à base de cálculo do ICMS. Na ocasião, o eminente Ministro Luis Roberto Barroso determinou que o julgamento daquela demanda aguardasse o deslinde da controvérsia apresentada no tema 176. Confira-se: DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL. JUROS E CORREÇÃO REFORMADOS DE OFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 155, inciso II, e §§ 2o e 3o, da Carta. A parte recorrente sustenta a constitucionalidade da incidência de ICMS no uso da rede de distribuição e de transmissão (TUSD /TUST) de energia elétrica. Afirma que “a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) é custo ou encargo, como pretendeu denominar a Resolução ANEEL 281/1999 – componente do valor da tarifa final de energia elétrica consumida, pois a divisão destes valores é necessária para remunerar cada responsável pelo fornecimento da energia elétrica até o ponto final de consumo”. O Plenário desta Corte discutirá, nos autos do RE 593.824-RG, de relatoria do Ministro Edson Fachin (Tema 176), se a ocorrência do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica exige o efetivo consumo, ou se a hipótese de incidência também atinge valores cobrados pela disponibilização da energia não consumida. Em outros termos, naquele processo se discutirá à luz do art. 155, § 3o, da Constituição Federal, se o ICMS alcançaria todas as operações relativas a energia elétrica, ou apenas o consumo propriamente dito. Diante do exposto, com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que seja observada a sistemática da repercussão geral [...] Nesse contexto, há que ser mantida a suspensão do presente feito, até que seja dirimida a questão abordada pelo tema de repercussão geral n.o 176. Ocorrido o trânsito em julgado do acórdão que julgou o Tema no 176 (RE 593.824/SC) no Supremo Tribunal Federal, necessária a retomada do curso processual. É o relatório. Decido. Conforme disposto no artigo 6o da Lei no 12.016/2009, a petição inicial do mandado de segurança deve preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. O §3o do aludido dispositivo, por sua vez, define a autoridade coatora como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Na lição de Hely Lopes Meirelles, considera-se autoridade coatora a pessoa que “ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas” (in Mandado de Segurança, 26a edição, Editora Malheiros, pág. 59). Nos termos do Decreto no 42.387/2021 e da Portaria no 140/2021, compete ao Secretário de Estado de Economia: I - o planejamento, a gestão e a modernização administrativa; II - a elaboração orçamentária; III - a gestão estratégica governamental e a gestão por resultados; IV - a gestão e monitoramento de programas e projetos estratégicos de Governo; V - a captação de recursos, bem como planejamento e estruturação das operações de crédito; VI - o relacionamento com organismos internacionais; VII - a gestão de pessoas; VIII - a formação e capacitação do servidor público distrital; IX - a saúde e previdência do servidor público distrital; X - as compras e logística no Distrito Federal; XI - o patrimônio do Distrito Federal; XII - a tecnologia da informação e comunicação do Distrito Federal; XIII - a avaliação de políticas públicas; XIV - a gestão tributária, fiscal, contábil, patrimonial e financeira distrital; XV - a supervisão, coordenação e execução da política tributária do Distrito Federal, compreendendo as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização; XVI - a administração das dívidas públicas interna e externa do Distrito Federal; XVII - a execução das operações de crédito do Distrito Federal; XVIII - a elaboração de estudos voltados para o acompanhamento da conjuntura econômico-financeira e de natureza tributária do Distrito Federal; XIX - a supervisão das atividades do Banco de Brasília S/A - BRB; XX - a execução de outras atividades inerentes ao seu campo de atuação e as que lhe forem delegadas pelo Governador do Distrito Federal. Depreende-se, portanto, que as atribuições do Secretário de Economia – de cunho genérico e abstrato – envolvem políticas fiscais, contábeis, patrimoniais e financeiras – mas não abrangem, especificamente, o lançamento ou a cobrança de tributos. Como consequência, não ostenta legitimidade para ocupar o polo passivo do presente mandado de segurança. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. [...] 2. O Tribunal de origem entendeu que "o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança nos quais se discute a constituição e cobrança de tributos, isto porque o mesmo apenas orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo, não sendo este que ordena, tampouco pratica o ato de cobrança de tributos, agindo, portanto, apenas de maneira fiscalizatória" (fl. 224, e-STJ). 3. Com efeito, o Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/6/2010). 4. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1o/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Je 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/8/2013. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020) Merece registro que, embora o equívoco na indicação do polo passivo seja – em regra – vício sanável, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que a emenda à petição inicial de Mandado de Segurança para correção da autoridade coatora “somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus”. Precedentes: AgRg no RMS 46.032/RJ; AgRg no RMS 46.748/RJ; REsp 1.800.552/MG. Destarte, considerando que esta 2a Câmara Cível somente teria competência para processar e julgar o presente mandado de segurança caso o ato coator tivesse sido praticado ou ordenado pelo Secretário de Economia (art. 21, RITJDFT), forçoso reconhecer que a ilegitimidade passiva ora constatada não autoriza oportunidade para emenda. Ante o exposto, reconheço de ofício a manifesta ilegitimidade passiva e, por essa razão, INDEFIRO A INICIAL, nos termos do art. 330, II, do CPC, e EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com lastro no art. 485, I e VI, do CPC e no art. 10 da Lei no 12.016/2009. Sem honorários advocatícios. Custas ex lege. Preclusa esta decisão, arquivem-se. Intime-se. Brasília, 30 de março de 2022. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0707072-35.2017.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: WINDSOR ADMINISTRACAO DE HOTEIS E SERVICOS LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por WINDSOR ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA contra ato imputado ao SECRETÁRIO DE FAZENDA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL, com o intuito de reconhecer a inexigibilidade futura da inclusão da TUST/TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, bem como impedir a cobrança do ICMS cuja base de cálculo esteja sofrendo à incidência da TUST/TUSD. Em síntese, o impetrante sustenta que os componentes alheios à energia propriamente consumida – como é o caso dos custos com a distribuição e transmissão (TUSD/TUST) – não podem integrar a base de cálculo para o ICMS. Firmam tal pretensão com lastro no verbete sumular n. 166 do Superior Tribunal de Justiça. Com tais argumentos, pugnam pela concessão de tutela provisória para (i) determinar a inexigibilidade da inclusão da TUST/TUSD sobre a base de cálculo do ICMS; (ii) que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança do aludido tributo, tendo como base de cálculo a incidência da parcela questionada. Na decisão de ID 1693232, foi determinado o sobrestamento do feito, em observância ao decidido no RE 593.824/SC. Ao apreciar pedido de reconsideração de ID 2179942, consignou-se que, embora o Tema no 176 do STF tivesse como objeto definir se o ICMS deveria incidir apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica ou se também deve considerar a energia disponibilizada e não consumida, o julgamento do RE 593.824/SC poderia trazer reflexos sobre o julgamento deste feito. Confira-se: [...] Por fim, é cediço que o RE n.o 593.824/SC (tema de repercussão geral n.o 176) tem por objeto a discussão acerca da cobrança de ICMS, buscando definir se o mencionado tributo deve incidir apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica ou se também deve considerar a energia disponibilizada e não consumida. Difere, portanto, do debate sobre a incidência de ICMS nas tarifas de uso das redes de distribuição e transmissão, objeto de análise da presente demanda. Todavia, é inegável que o julgamento do RE n.o 593.824/SC trará reflexos sobre o julgamento deste feito. O próprio Supremo Tribunal Federal, não obstante tenha recentemente se manifestado acerca de sua incompetência para apreciar a constitucionalidade da inclusão das tarifas de uso de redes de distribuição e transmissão (RE 1.016.986), já aplicou o entendimento aqui apresentado, nos autos do RE 1.002.296/PR, em que se discutia as tarifas TUST e TUSD em relação à base de cálculo do ICMS. Na ocasião, o eminente Ministro Luis Roberto Barroso determinou que o julgamento daquela demanda aguardasse o deslinde da controvérsia apresentada no tema 176. Confira-se: DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL. JUROS E CORREÇÃO REFORMADOS DE OFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 155, inciso II, e §§ 2o e 3o, da Carta. A parte recorrente sustenta a constitucionalidade da incidência de ICMS no uso da rede de distribuição e de transmissão (TUSD /TUST) de energia elétrica. Afirma que “a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) é custo ou encargo, como pretendeu denominar a Resolução ANEEL 281/1999 – componente do valor da tarifa final de energia elétrica consumida, pois a divisão destes valores é necessária para remunerar cada responsável pelo fornecimento da energia elétrica até o ponto final de consumo”. O Plenário desta Corte discutirá, nos autos do RE 593.824-RG, de relatoria do Ministro Edson Fachin (Tema 176), se a ocorrência do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica exige o efetivo consumo, ou se a hipótese de incidência também atinge valores cobrados pela disponibilização da energia não consumida. Em outros termos, naquele processo se discutirá à luz do art. 155, § 3o, da Constituição Federal, se o ICMS alcançaria todas as operações relativas a energia elétrica, ou apenas o consumo propriamente dito. Diante do exposto, com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que seja observada a sistemática da repercussão geral [...] Nesse contexto, há que ser mantida a suspensão do presente feito, até que seja dirimida a questão abordada pelo tema de repercussão geral n.o 176. Ocorrido o trânsito em julgado do acórdão que julgou o Tema no 176 (RE 593.824/SC) no Supremo Tribunal Federal, necessária a retomada do curso processual. É o relatório. Decido. Conforme disposto no artigo 6o da Lei no 12.016/2009, a petição inicial do mandado de segurança deve preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. O §3o do aludido dispositivo, por sua vez, define a autoridade coatora como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Na lição de Hely Lopes Meirelles, considera-se autoridade coatora a pessoa que “ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas” (in Mandado de Segurança, 26a edição, Editora Malheiros, pág. 59). Nos termos do Decreto no 42.387/2021 e da Portaria no 140/2021, compete ao Secretário de Estado de Economia: I - o planejamento, a gestão e a modernização administrativa; II - a elaboração orçamentária; III - a gestão estratégica governamental e a gestão por resultados; IV - a gestão e monitoramento de programas e projetos estratégicos de Governo; V - a captação de recursos, bem como planejamento e estruturação das operações de crédito; VI - o relacionamento com organismos internacionais; VII - a gestão de pessoas; VIII - a formação e capacitação do servidor público distrital; IX - a saúde e previdência do servidor público distrital; X - as compras e logística no Distrito Federal; XI - o patrimônio do Distrito Federal; XII - a tecnologia da informação e comunicação do Distrito Federal; XIII - a avaliação de políticas públicas; XIV - a gestão tributária, fiscal, contábil, patrimonial e financeira distrital; XV - a supervisão, coordenação e execução da política tributária do Distrito Federal, compreendendo as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização; XVI - a administração das dívidas públicas interna e externa do Distrito Federal; XVII - a execução das operações de crédito do Distrito Federal; XVIII - a elaboração de estudos voltados para o acompanhamento da conjuntura econômico-financeira e de natureza tributária do Distrito Federal; XIX - a supervisão das atividades do Banco de Brasília S/A - BRB; XX - a execução de outras atividades inerentes ao seu campo de atuação e as que lhe forem delegadas pelo Governador do Distrito Federal. Depreende-se, portanto, que as atribuições do Secretário de Economia – de cunho genérico e abstrato – envolvem políticas fiscais, contábeis, patrimoniais e financeiras – mas não abrangem, especificamente, o lançamento ou a cobrança de tributos. Como consequência, não ostenta legitimidade para ocupar o polo passivo do presente mandado de segurança. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. [...] 2. O Tribunal de origem entendeu que "o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança nos quais se discute a constituição e cobrança de tributos, isto porque o mesmo apenas orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo, não sendo este que ordena, tampouco pratica o ato de cobrança de tributos, agindo, portanto, apenas de maneira fiscalizatória" (fl. 224, e-STJ). 3. Com efeito, o Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/6/2010). 4. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1o/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Je 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/8/2013. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020) Merece registro que, embora o equívoco na indicação do polo passivo seja – em regra – vício sanável, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que a emenda à petição inicial de Mandado de Segurança para correção da autoridade coatora “somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus”. Precedentes: AgRg no RMS 46.032/RJ; AgRg no RMS 46.748/RJ; REsp 1.800.552/MG. Destarte, considerando que esta 2a Câmara Cível somente teria competência para processar e julgar o presente mandado de segurança caso o ato coator tivesse sido praticado ou ordenado pelo Secretário de Economia (art. 21, RITJDFT), forçoso reconhecer que a ilegitimidade passiva ora constatada não autoriza oportunidade para emenda. Ante o exposto, reconheço de ofício a manifesta ilegitimidade passiva e, por essa razão, INDEFIRO A INICIAL, nos termos do art. 330, II, do CPC, e EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com lastro no art. 485, I e VI, do CPC e no art. 10 da Lei no 12.016/2009. Sem honorários advocatícios. Custas ex lege. Preclusa esta decisão, arquivem-se. Intime-se. Brasília, 30 de março de 2022. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator