Tribunal: TJDFT
Processo: 0727343-89.2022.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0727343-89.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: A. D. F. O. REPRESENTANTE LEGAL: L.C.L.D.F. AGRAVADO: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto A.D.F.O., contra decisão proferida nos autos da ação de conhecimento (processo no 0730004-38.2022.8.07.0001), ajuizada contra a CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL. A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência em que o autor busca que o plano de saúde requerido custeie medicamento imunobiológico DUPILUMABE (Dupixent) (ID 133720297): “Anote-se a intervenção do Ministério Público, nos termos do art. 178, II, do CPC. Cuida-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, movida por ARTHUR DE FREITAS OLIVEIRA, menor impúbere, representado por sua genitora, em face de CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI, voltada a determinar o custeio imediato, pela operadora do plano de saúde, do medicamento imunobiológico DUPILUMABE (Dupixent), de uso em ambiente ambulatorial, prescrito pela médica que acompanha o seu quadro clínico de dermatite atópica. O autor narra que é beneficiário de plano de saúde operado pela requerida, sendo que vindicada a cobertura do referido medicamento, houve a negativa, conforme documento coligido em ID 133497641. Nesse contexto, relata que o medicamento DUPILUMABE está aprovado pela Anvisa, inclusive, para o tratamento de dermatite atópica. No entanto, só consta como de cobertura obrigatória, no rol da ANS, para tratamento de asma. Ademais, destaca que inexiste, no rol de procedimento da ANS, medicamento similar para o enfrentamento da doença que acomete o autor, consoante declarado no relatório médico. Requereu, em sede antecipada e liminar, fosse determinada à requerida o custeio do medicamento, para uso exclusivamente ambulatorial, na forma prescrita pela médica solicitante. Feita a breve suma do até aqui processado, passo ao exame do pedido de tutela de urgência. A tutela de urgência, prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil, reclama, para a sua concessão, a antecipada constatação de elementos que indiquem, de forma suficiente, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, tenho que a questão versada não se acha suficientemente aclarada, descortinando situação que recomenda a implementação do contraditório e a dilação probatória, notadamente porque, consoante decidiu a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimento da ANS de cobertura obrigatória por plano de saúde deve ser, em regra, taxativo. Confira: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual.6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol.7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar.8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada.9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado.4. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Turva-se, com isso, ao menos nesta sede prefacial, a apontada existência da probabilidade do direito, posto que o fornecimento do medicamento DUPIXENT fora das diretrizes clínicas previstas pela ANS é aspecto controvertido e que não prescinde, no caso específico dos autos, de suficiente e ulterior elucidação. Tampouco se mostra possível divisar, de plano, o risco de que o quadro de saúde do autor, constatado e acompanhado há seis anos (ID 133497637), venha a sofrer danos ou riscos substanciais, caso se observe a regular tramitação do feito. Em situações assemelhadas, assim já decidiu o Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. CUSTEIO DO MEDICAMENTO DUPIXENT (DUPILUMABE). USO DOMÉSTICO. FÁRMACO EXCLUÍDO DA EXIGÊNCIA MÍNIMA DO PLANO-REFERÊNCIA DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela autora visando compelir o plano de saúde réu ao fornecimento do medicamento Dupixent (dupilumabe), conforme prescrito por seu médico assistente. 2. O acolhimento do pedido de tutela de urgência, segundo o artigo 300 do Código de Processo Civil, exige, simultaneamente, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 3. Consta dos autos que a agravante está acometida de rinossinusite crônica eosinofilica com polipose nasal e de asma tardia córtico dependente, necessitando utilizar a medicação Dupilumabe. 3.1. A operadora de saúde negou o fornecimento do remédio por não constar listado na Diretriz de Utilização 65 da ANS. 4. O fármaco Dupilamabe configura medicamento para tratamento domiciliar e, por conseguinte, encontra-se excluído da exigência mínima do plano-referência de assistência à saúde, conforme se infere dos arts. 10, VI e 12, I e II, da Lei 9.656/98. 5. Neste sentido: "[...] 3. As coberturas convencionadas, guardando conformidade com as prestações acertadas na conformidade da natureza do contrato de plano ou seguro saúde celebrado, estão destinadas a resguardar o contratante de suas necessidades terapêuticas, não legitimando que, ainda que prescritas por profissional da livre escolha do beneficiário, seja a operadora compelida a suportar tratamento, materiais e medicamentos expressamente excluídos das coberturas convencionadas, pois desprovidas de lastro financeiro subjacente, notadamente quando não se inscrevem dentre as inerentes ao objeto do contrato nem são de caráter obrigatório (Lei no 9.656/98, artigo 10, § 4o). 4. Sob a realidade normativa e a égide da lei dos planos de saúde, é legítima a apreensão de que a cobertura de medicamento fica restrita à expressa previsão contratual ou à inserção do fármaco no rol de procedimentos de cobertura obrigatória estabelecida pelo órgão regulador por deferência do legislador especial, conquanto a enfermidade seja referenciada, legitimando que, não inserido no rol de coberturas obrigatórias nem contemplado pelas coberturas convencionadas, não pode a operadora ser compelida a fornecê-lo, porquanto o custeio do tratamento deve levar em consideração o equacionamento da correlação entre a contraprestação paga e o serviço ofertado, que observa a relação de custo atuarial visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do plano, a par de sua natureza mutualista, obviamente à luz da expressa aderência contratual (Lei no 9.656/98, art. 10, § 4o; RN 428/17 ANS). 5. A relação entre a participante e a operadora do plano de saúde encerra vínculo contratual de natureza especial, que, como cediço, comporta modulação das condições que o pautam, observada, diante da sua natureza, a legislação correlata, não encerrando as exclusões de coberturas estabelecidas por opção do aderente em ponderação com as mensalidades que fomenta violação a quaisquer direitos que lhe são legal e constitucionalmente assegurados, pois a única negativa que o alcançara é de custeio pela operadora do plano, por ausência de previsão contratual, do medicamento não inserto no rol de cobertura obrigatória da ANS, infirmando a subsistência de ato ilícito proveniente da recusa de cobertura contratual e legalmente respaldada, pois descerra exercício regular do direito que assise à operadora. [...]" (1a Turma Cível, 07182910620218070000, rel. Des. Teófilo Caetano, DJe 01/10/2021). 6. Desse modo, em uma análise preliminar, não se mostra abusiva a recusa apresentada pelo plano de saúde à solicitação de cobertura da medicação requerida pela agravante, devendo a decisão recorrida ser mantida neste momento processual. 7. Recurso desprovido. (Acórdão 1406529, 07371065120218070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 9/3/2022, publicado no PJe: 24/3/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Forte em tais argumentos, sem prejuízo do reexame que será realizado ao cabo da instrução, estando ausentes, nesta sede prefacial, a probabilidade do direito e o perigo de dano (artigo 300 do CPC), INDEFIRO a tutela liminar de urgência. Cite-se a parte ré, para apresentar contestação em 15 dias. Esclareço que deixo de designar audiência neste momento, na forma do artigo 334, § 4o, do CPC, sem prejuízo de fazê-lo oportunamente, caso se revele adequada para abreviar o acesso das partes à melhor solução da lide, tendo em vista que as circunstâncias da causa, assim como o histórico haurido de diversas outras situações assemelhadas, revelam ser improvável, nesta fase embrionária, o alcance da composição. Intime-se a parte autora, na pessoa de seu ilustre advogado, e o Ministério Público do teor desta decisão”. Em sua peça recursal a agravante requer o fornecimento do medicamento Dupixent pelo agravado, para uso exclusivo ambulatorial, consoante a prescrição médica, assegurando o tratamento até alta médica definitiva. Sustenta que o agravante é associado à empresa agravada via plano da saúde na segmentação ambulatorial + hospitalar, sendo portador de dermatite atópica grave (CID-10: L20) e asma, com múltiplas idas a serviços de Pronto Atendimento para buscar auxílio em momentos graves, apresentando placas pruriginosas, eczemas de pele e, em momentos de crise faz-se necessário o uso de antibióticos que podem a tornar resistente, além de antifúngicos para diminuir a colonização de fungos cutâneos. De acordo com a médica que acompanha o autor, o uso dos medicamentos como corticoides são contraindicados no longo prazo e cobram um preço alto da saúde do agravante, sendo indicado o uso do medicamento ambulatorial Dupilumabe para controle da doença, inexistindo substituto no rol de procedimentos da ANS. Esclarece que a doença do agravante está sem controle clínico adequado e cobra dele um preço alto, retirando sua qualidade de vida, estigmatizando-o, fazendo-o ter vergonha de si, posto que sua Dermatite é visível em rosto, braços, pernas, impedindo-o de ter mínima qualidade de vida e, o medicamento imunobiológico dupilumabe, de nome comercial dupixent está aprovado pela Anvisa para o caso do agravante. Assevera que o medicamento é de uso ambulatorial e está presente no rol da ANS para o tratamento de asma que também é o caso do agravante, inexistindo outro tratamento dentro do rol de procedimentos capaz de debelar a doença do agravante e com indicação em bula para o caso. É o relatório. Decido. O recurso encontra-se apto a ser processado. É tempestivo e o preparo foi recolhido no ID 38378105. Além disto, os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, do CPC). Segundo os arts. 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Na origem trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada de urgência, na qual o agravante requer que a parte requerida seja obrigada a fornecer o medicamento Dupilumabe, de nome comercial Dupixent, para uso exclusivamente ambulatorial, consoante a prescrição médica e na forma da prescrição, assegurando o tratamento até alta médica definitiva, confirmando ao final este direito como pedido de tutela final. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça ao concluir, em 8/06/2022, o julgamento do EREsp 1.886.929 e do EREsp 1.889.704, estabeleceu tese quanto à taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, nos seguintes termos: “1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” No caso, o julgamento discutiu se o aludido rol da ANS deveria ser exemplificativo, com a possibilidade da inclusão de novos tratamentos, ou taxativo, restrito à lista sem possibilidade de mudança até nova atualização. Ao analisar os recursos, o Ministro Relator ponderou que a taxatividade do rol da ANS é fundamental para o funcionamento adequado do sistema de saúde suplementar, pois garante proteção, inclusive aos beneficiários, que, eventualmente, poderiam ser prejudicados caso os planos tivessem que arcar indiscriminadamente com ordens judiciais para o pagamento de procedimentos fora da lista. Asseverou que, a despeito da taxatividade do rol em questão, o Poder Judiciário, em diversas situações, pode determinar que o plano de saúde garanta ao beneficiário a cobertura de procedimento não previsto pela autarquia, conforme critérios técnicos e mediante demonstração da necessidade e da pertinência do tratamento. Assim, não há elementos que justifiquem a excepcionalidade do rol taxativo, a fim de possibilitar o fornecimento pelo plano de saúde, do medicamento solicitado pelo agravante. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Abra-se vista à Procuradoria de Justiça. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. BRASÍLIA, DF, 19 de agosto de 2022 15:49:39. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0727343-89.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: A. D. F. O. REPRESENTANTE LEGAL: L.C.L.D.F. AGRAVADO: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto A.D.F.O., contra decisão proferida nos autos da ação de conhecimento (processo no 0730004-38.2022.8.07.0001), ajuizada contra a CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL. A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência em que o autor busca que o plano de saúde requerido custeie medicamento imunobiológico DUPILUMABE (Dupixent) (ID 133720297): “Anote-se a intervenção do Ministério Público, nos termos do art. 178, II, do CPC. Cuida-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, movida por ARTHUR DE FREITAS OLIVEIRA, menor impúbere, representado por sua genitora, em face de CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – CASSI, voltada a determinar o custeio imediato, pela operadora do plano de saúde, do medicamento imunobiológico DUPILUMABE (Dupixent), de uso em ambiente ambulatorial, prescrito pela médica que acompanha o seu quadro clínico de dermatite atópica. O autor narra que é beneficiário de plano de saúde operado pela requerida, sendo que vindicada a cobertura do referido medicamento, houve a negativa, conforme documento coligido em ID 133497641. Nesse contexto, relata que o medicamento DUPILUMABE está aprovado pela Anvisa, inclusive, para o tratamento de dermatite atópica. No entanto, só consta como de cobertura obrigatória, no rol da ANS, para tratamento de asma. Ademais, destaca que inexiste, no rol de procedimento da ANS, medicamento similar para o enfrentamento da doença que acomete o autor, consoante declarado no relatório médico. Requereu, em sede antecipada e liminar, fosse determinada à requerida o custeio do medicamento, para uso exclusivamente ambulatorial, na forma prescrita pela médica solicitante. Feita a breve suma do até aqui processado, passo ao exame do pedido de tutela de urgência. A tutela de urgência, prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil, reclama, para a sua concessão, a antecipada constatação de elementos que indiquem, de forma suficiente, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, tenho que a questão versada não se acha suficientemente aclarada, descortinando situação que recomenda a implementação do contraditório e a dilação probatória, notadamente porque, consoante decidiu a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimento da ANS de cobertura obrigatória por plano de saúde deve ser, em regra, taxativo. Confira: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual.6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol.7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar.8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada.9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado.4. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Turva-se, com isso, ao menos nesta sede prefacial, a apontada existência da probabilidade do direito, posto que o fornecimento do medicamento DUPIXENT fora das diretrizes clínicas previstas pela ANS é aspecto controvertido e que não prescinde, no caso específico dos autos, de suficiente e ulterior elucidação. Tampouco se mostra possível divisar, de plano, o risco de que o quadro de saúde do autor, constatado e acompanhado há seis anos (ID 133497637), venha a sofrer danos ou riscos substanciais, caso se observe a regular tramitação do feito. Em situações assemelhadas, assim já decidiu o Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. CUSTEIO DO MEDICAMENTO DUPIXENT (DUPILUMABE). USO DOMÉSTICO. FÁRMACO EXCLUÍDO DA EXIGÊNCIA MÍNIMA DO PLANO-REFERÊNCIA DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela autora visando compelir o plano de saúde réu ao fornecimento do medicamento Dupixent (dupilumabe), conforme prescrito por seu médico assistente. 2. O acolhimento do pedido de tutela de urgência, segundo o artigo 300 do Código de Processo Civil, exige, simultaneamente, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 3. Consta dos autos que a agravante está acometida de rinossinusite crônica eosinofilica com polipose nasal e de asma tardia córtico dependente, necessitando utilizar a medicação Dupilumabe. 3.1. A operadora de saúde negou o fornecimento do remédio por não constar listado na Diretriz de Utilização 65 da ANS. 4. O fármaco Dupilamabe configura medicamento para tratamento domiciliar e, por conseguinte, encontra-se excluído da exigência mínima do plano-referência de assistência à saúde, conforme se infere dos arts. 10, VI e 12, I e II, da Lei 9.656/98. 5. Neste sentido: "[...] 3. As coberturas convencionadas, guardando conformidade com as prestações acertadas na conformidade da natureza do contrato de plano ou seguro saúde celebrado, estão destinadas a resguardar o contratante de suas necessidades terapêuticas, não legitimando que, ainda que prescritas por profissional da livre escolha do beneficiário, seja a operadora compelida a suportar tratamento, materiais e medicamentos expressamente excluídos das coberturas convencionadas, pois desprovidas de lastro financeiro subjacente, notadamente quando não se inscrevem dentre as inerentes ao objeto do contrato nem são de caráter obrigatório (Lei no 9.656/98, artigo 10, § 4o). 4. Sob a realidade normativa e a égide da lei dos planos de saúde, é legítima a apreensão de que a cobertura de medicamento fica restrita à expressa previsão contratual ou à inserção do fármaco no rol de procedimentos de cobertura obrigatória estabelecida pelo órgão regulador por deferência do legislador especial, conquanto a enfermidade seja referenciada, legitimando que, não inserido no rol de coberturas obrigatórias nem contemplado pelas coberturas convencionadas, não pode a operadora ser compelida a fornecê-lo, porquanto o custeio do tratamento deve levar em consideração o equacionamento da correlação entre a contraprestação paga e o serviço ofertado, que observa a relação de custo atuarial visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do plano, a par de sua natureza mutualista, obviamente à luz da expressa aderência contratual (Lei no 9.656/98, art. 10, § 4o; RN 428/17 ANS). 5. A relação entre a participante e a operadora do plano de saúde encerra vínculo contratual de natureza especial, que, como cediço, comporta modulação das condições que o pautam, observada, diante da sua natureza, a legislação correlata, não encerrando as exclusões de coberturas estabelecidas por opção do aderente em ponderação com as mensalidades que fomenta violação a quaisquer direitos que lhe são legal e constitucionalmente assegurados, pois a única negativa que o alcançara é de custeio pela operadora do plano, por ausência de previsão contratual, do medicamento não inserto no rol de cobertura obrigatória da ANS, infirmando a subsistência de ato ilícito proveniente da recusa de cobertura contratual e legalmente respaldada, pois descerra exercício regular do direito que assise à operadora. [...]" (1a Turma Cível, 07182910620218070000, rel. Des. Teófilo Caetano, DJe 01/10/2021). 6. Desse modo, em uma análise preliminar, não se mostra abusiva a recusa apresentada pelo plano de saúde à solicitação de cobertura da medicação requerida pela agravante, devendo a decisão recorrida ser mantida neste momento processual. 7. Recurso desprovido. (Acórdão 1406529, 07371065120218070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 9/3/2022, publicado no PJe: 24/3/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Forte em tais argumentos, sem prejuízo do reexame que será realizado ao cabo da instrução, estando ausentes, nesta sede prefacial, a probabilidade do direito e o perigo de dano (artigo 300 do CPC), INDEFIRO a tutela liminar de urgência. Cite-se a parte ré, para apresentar contestação em 15 dias. Esclareço que deixo de designar audiência neste momento, na forma do artigo 334, § 4o, do CPC, sem prejuízo de fazê-lo oportunamente, caso se revele adequada para abreviar o acesso das partes à melhor solução da lide, tendo em vista que as circunstâncias da causa, assim como o histórico haurido de diversas outras situações assemelhadas, revelam ser improvável, nesta fase embrionária, o alcance da composição. Intime-se a parte autora, na pessoa de seu ilustre advogado, e o Ministério Público do teor desta decisão”. Em sua peça recursal a agravante requer o fornecimento do medicamento Dupixent pelo agravado, para uso exclusivo ambulatorial, consoante a prescrição médica, assegurando o tratamento até alta médica definitiva. Sustenta que o agravante é associado à empresa agravada via plano da saúde na segmentação ambulatorial + hospitalar, sendo portador de dermatite atópica grave (CID-10: L20) e asma, com múltiplas idas a serviços de Pronto Atendimento para buscar auxílio em momentos graves, apresentando placas pruriginosas, eczemas de pele e, em momentos de crise faz-se necessário o uso de antibióticos que podem a tornar resistente, além de antifúngicos para diminuir a colonização de fungos cutâneos. De acordo com a médica que acompanha o autor, o uso dos medicamentos como corticoides são contraindicados no longo prazo e cobram um preço alto da saúde do agravante, sendo indicado o uso do medicamento ambulatorial Dupilumabe para controle da doença, inexistindo substituto no rol de procedimentos da ANS. Esclarece que a doença do agravante está sem controle clínico adequado e cobra dele um preço alto, retirando sua qualidade de vida, estigmatizando-o, fazendo-o ter vergonha de si, posto que sua Dermatite é visível em rosto, braços, pernas, impedindo-o de ter mínima qualidade de vida e, o medicamento imunobiológico dupilumabe, de nome comercial dupixent está aprovado pela Anvisa para o caso do agravante. Assevera que o medicamento é de uso ambulatorial e está presente no rol da ANS para o tratamento de asma que também é o caso do agravante, inexistindo outro tratamento dentro do rol de procedimentos capaz de debelar a doença do agravante e com indicação em bula para o caso. É o relatório. Decido. O recurso encontra-se apto a ser processado. É tempestivo e o preparo foi recolhido no ID 38378105. Além disto, os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, do CPC). Segundo os arts. 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Na origem trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada de urgência, na qual o agravante requer que a parte requerida seja obrigada a fornecer o medicamento Dupilumabe, de nome comercial Dupixent, para uso exclusivamente ambulatorial, consoante a prescrição médica e na forma da prescrição, assegurando o tratamento até alta médica definitiva, confirmando ao final este direito como pedido de tutela final. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça ao concluir, em 8/06/2022, o julgamento do EREsp 1.886.929 e do EREsp 1.889.704, estabeleceu tese quanto à taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, nos seguintes termos: “1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” No caso, o julgamento discutiu se o aludido rol da ANS deveria ser exemplificativo, com a possibilidade da inclusão de novos tratamentos, ou taxativo, restrito à lista sem possibilidade de mudança até nova atualização. Ao analisar os recursos, o Ministro Relator ponderou que a taxatividade do rol da ANS é fundamental para o funcionamento adequado do sistema de saúde suplementar, pois garante proteção, inclusive aos beneficiários, que, eventualmente, poderiam ser prejudicados caso os planos tivessem que arcar indiscriminadamente com ordens judiciais para o pagamento de procedimentos fora da lista. Asseverou que, a despeito da taxatividade do rol em questão, o Poder Judiciário, em diversas situações, pode determinar que o plano de saúde garanta ao beneficiário a cobertura de procedimento não previsto pela autarquia, conforme critérios técnicos e mediante demonstração da necessidade e da pertinência do tratamento. Assim, não há elementos que justifiquem a excepcionalidade do rol taxativo, a fim de possibilitar o fornecimento pelo plano de saúde, do medicamento solicitado pelo agravante. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Abra-se vista à Procuradoria de Justiça. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. BRASÍLIA, DF, 19 de agosto de 2022 15:49:39. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador