Tribunal: TJDFT
Processo: 0732464-98.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-10-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0732464-98.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do DF, pela qual deferido parcialmente pedido de tutela de urgência condicionado a depósito prévio, decisão nos seguintes termos: “Cuida-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência proposta por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. em desfavor do DISTRITO FEDERAL, requerendo: a) a declaração de nulidade do Auto de Infração no 16.252/2014 pela impossibilidade de regime jurídico híbrido de tributação e por desrespeito ao artigo 320, § 10, inc. III, “b” e ao artigo 320-E, III, do RICMS/DF e subsidiariamente; b) em razão da violação ao artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e ao entendimento firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598677), porquanto o Fisco exige o ICMS antecipado amparando-se em Decreto Distrital. Narra a autora ser sociedade empresária dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne e esteve submetida ao regime especial de apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, entre 22/04/2004 e fevereiro de 2019, nos termos do artigo 320-D do RICMS/DF. Desta maneira, informa não se sujeitar ao pagamento antecipado do referido tributo. Relata, em novembro de 2014, a lavratura do Auto de Infração no 16.252/2014 exigindo o ICMS antecipado, contrariando disposição expressa do RICMS. Em seguida, noticia o questionamento do aludido lançamento tributário na esfera administrativa, mas não obteve êxito. Insurge-se contra o débito em tela, alegando a cobrança antecipada de ICMS apenas aos abatedouros e tal mister não fez parte das suas atividades institucionais. Por outro lado, atesta a apuração pelo regime normal de ICMS após o mês seguinte de exclusão definitiva do contribuinte o que não ocorreu no caso posto julgamento. Sustenta a ilegalidade de cobrança antecipada do ICMS dos contribuintes submetidos ao regime diferenciado do artigo 320-D do RICMS/DF, levando-se em conta enquadrar-se naquele benefício fiscal até fevereiro de 2019 ao passo que a suposta ilegalidade ocorreu em 2014. Neste sentido, consigna a inexigibilidade da exação antecipadamente como feita pelo requerido. Faz considerações sobre as condições para o beneplácito fiscal pontuando não existirem limitações à comercialização de mercadorias. Sustenta equívoco na tese do réu de tributação pela mercadoria em circulação não ter sido adquirida na RIDE, porquanto considera tal exigência tão somente aos abatedouros, atividade a qual não se enquadra. Nestas circunstâncias, consigna que não pode se amoldar ao regime de cálculo especial do ICMS. Sob outro prisma, frisa a necessidade de retirada do contribuinte do sistema diferenciado de tributação para, após, efetuar a tributação pelas vias ordinárias, consoante a legislação de regência. Pondera que entendimento contrário culminaria na instituição de regime híbrido de tributação, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico. Também recorda a criação de critérios objetivos para elencar os contribuintes regidos pelo sistema especial, de acordo com a Portaria no 225/2006 lastreada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE. Destaca consulta ao Fisco distrital onde restou esclarecido que o código CNAE 1013-69/01 é empregado tão somente para a fabricação de carne, como no caso concreto. Noutro giro, assevera inconstitucionalidade na cobrança de ICMS antecipado sem lei para tanto. Ressalta a exigência do demandado lastreada no Decreto Distrital, violando o artigo 150, § 7o, da Constituição Federal. Reforça o seu argumento com arrimo no Tema 456 do col. STF, em sede de Repercussão Geral, fixando a tese de que a antecipação de ICMS deve possuir previsão em lei ordinária. Requer a concessão de tutela de urgência determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração no 16.252/2014, até decisão definitiva de mérito. No mérito, pugna pela confirmação da tutela de urgência e a procedência dos pedidos anteriormente listados. Deu à causa o valor de R$ 38.563,92 (trinta e oito mil quinhentos e sessenta e três reais e noventa e dois centavos). Custas recolhidas (ID 135229982). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e condições de ação, passo à análise do pedido de tutela de evidência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme bem observa Daniel Amorim Assumpção Neves, “a tutela de urgência é aquela que resolve uma crise do perigo do tempo, ou seja, trata-se de tutela que só será concedida se o juiz estiver convencido que, se tiver que esperar para tutelar definitivamente a parte, a tutela será ineficaz e/ou o seu direito terá perecido.” No que diz respeito à probabilidade do direito, prossegue o ilustre processualista: ( ) Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Analisando o conjunto probatório acostado com a peça de ingresso não constato provas suficientes para atestarem os fatos constitutivos do direito da autora. De igual modo, não foram preenchidos os pressupostos para deferimento do pedido de tutela provisória de urgência, que, conforme o artigo 300 do CPC, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A meu aviso, a solução da demanda posta requer uma análise acurada das matérias ventiladas na peça de ingresso, com a necessária dilação probatória, aferindo-se a legitimidade dos documentos fiscais acostados aos autos, bem como da regularidade da atuação fiscalizatória. Além disso, os atos administrativos gozam da presunção relativa de legitimidade, cumprindo a quem alega não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade apontada, sendo certo que, enquanto isso não ocorrer, deve ser considerado válido e seguir produzindo seus normais efeitos. Essa é a linha de entendimento do eg. TJDFT: ( ) À vista disso, na hipótese em apreço, a concessão da tutela vindicada demanda maior instrução probatória, com a vinda aos autos de documentos aptos a comprovar as declarações feitas pela demandante em sua exordial a infirmar a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Por conseguinte, é necessário reconhecer a imprescindibilidade da prévia citação do Distrito Federal, respeitando-se o princípio do contraditório efetivo, com a apresentação da contestação para maiores elementos e esclarecimentos acerca da demanda. Por essas razões, indefiro a tutela antecipada ante a ausência dos requisitos previstos nos artigos 300 do CPC. De outra senda, o artigo 151, II, do CTN autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito mediante o depósito de seu montante integral, in verbis: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral; Com efeito, o depósito constitui um direito subjetivo do contribuinte, sendo meio apto à suspensão da cobrança do tributo, bem como para evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute a exigibilidade da exação. Note-se que, em razão da exigência de absoluta liquidez do depósito, apenas aquele efetuado em dinheiro autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme a Súmula 112 do STJ: “o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.” Em suma, a suspensão automática decorre apenas com o depósito integral e em dinheiro. Seguem precedentes do col. STJ e deste eg. TJDFT: ( ) Desse modo, tendo em vista que a Lei de Execução Fiscal (Lei no 6.830/1980) é utilizada como ferramenta para cobrança de dívidas tributárias, a garantia INTEGRAL da dívida é suficiente para possibilitar a suspensão AUTOMÁTICA do débito, por aplicação do artigo 151, II, do CTN e da Súmula no. 112 do STJ. Por esse motivo, sua incidência permite a aplicação do dispositivo legal acima transcrito, autorizando a suspensão do crédito tributário pelo depósito integral em dinheiro, porquanto a sistemática de cobrança por ela instituída é aplicável no caso de créditos tributários, por resultar em inscrição na dívida ativa. Com essas considerações, assiste à parte autora o direito de efetuar o depósito integral da dívida questionada para suspensão de sua exigibilidade, nos termos do disposto no artigo 151, II, do CTN. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido antecipatório, mediante o prévio depósito integral (principal + multa de mora + juros de mora), em dinheiro, no valor de R$ 38.563,92 (trinta e oito mil quinhentos e sessenta e três reais e noventa e dois centavos), no prazo de 5 (cinco) dias, para determinar: a) suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS lançados no Auto de Infração no 16.252/2014 e; b) que o Distrito Federal se abstenha de inscrever a requerente em dívida ativa e vedar a participação ou a adesão a parcelamento de dívida tributária, relacionados ao débitos a serem depositados em Juízo, viabilizando a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Realizado o depósito, desde já fica determinado ao Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), a citação e intimação do réu para fins de cumprimento da decisão, ressalvado que o transcurso in albis do prazo importará na caducidade da medida deferida. Concedo a esta decisão força de mandado. Intimem-se. Cite-se.” – ID 135241066, pp. 1 a 10. Em suas razões (ID 39755365), QUALIDADE ALIMENTOS LTDA (agravante) narra ter estado submetida ao regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS/DF, em novembro de 2014, quando foi lavrado contra ela o Auto de Infração n. 16.252/2014, cujo objeto era exigência de ICMS antecipado. Argumenta que, naquele período, em razão da submissão ao regime especial, não estaria sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS: “3. A recorrente é empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS/DF (DOC. 2), de 22/04/2004 a fevereiro de 2019, conforme atestado pela própria administração tributária (DOC. 3). 4. Assim, o contribuinte submetido ao referido regime especial de apuração não está sujeito ao regime de pagamento antecipado do ICMS conforme disposição expressa da alínea "b", § 10, do art. 320 do Decreto no 18.955/97 – RICMS/DF. 5. Tal dispositivo veio apenas para evitar que equivocadamente fossem misturados regimes de apuração em um mesmo período, acarretando o que se chama de regime híbrido de tributação, situação não admitida em nosso ordenamento jurídico. Explicamos. 6. O ICMS Antecipado, nada mais é do que uma antecipação do pagamento do ICMS no regime normal de apuração em que débitos e créditos são confrontados, sendo o pagamento feito antecipadamente levado a crédito ao final do período pelos contribuintes do imposto que fizerem operações posteriores, conforme disposto no art. 320, § 5o. 7. Já o regime especial do art. 320-D, conforme disposição expressa do caput do artigo, também tem período de apuração mensal, é utilizado em substituição ao regime normal, sendo o imposto calculado a partir da aplicação de percentuais sobre as saídas tributáveis, não utilizando, portanto, a sistemática de confronto de débitos e créditos na forma como é feita pelo regime normal. 8. Desta forma, a aplicação desses dois regimes de apuração em um mesmo período não é permitida. 9. Ocorre, ainda assim, que, em novembro de 2014, período em que a recorrente ainda apurava pelo regime especial do art. 320-D, foi lavrado contra ela o Auto de Infração n. 16.252/2014 (DOC. 4), tendo por objeto a exigência de ICMS antecipado, contrariando disposição expressa do citado artigo 320 do RICMS/DF. 10. Inconformada, a agravante questionou administrativamente o lançamento, mas, ao final, referido Auto foi considerado válido. 11. Isso porque, a administração tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE), o que significaria descumprimento da previsão constante do art. 320-E do RICMS. 12. Antes de mais nada, importante deixar claro que esta exigência relativa à origem das mercadorias ser proveniente da RIDE está prevista no inciso I do art. 320-E, comando este que é dirigido de forma expressa apenas a abatedouros, condição que a recorrente de forma incontroversa não possui. 13. Dessa forma, apenas por essa razão o auto de infração já deveria ser anulado, pois tem como fundamento um erro de fato, ou seja, aplica um requisito destinado apenas a abatedouros, quando a agravante, de forma incontroversa, não tem essa atividade. 14. Além do mais, confunde-se requisitos para o enquadramento no regime especial com a legalidade do auto de infração, conforme será demonstrado mais adiante. 15. Veja-se que, conforme já exposto, a legislação tributária exclui a incidência do ICMS antecipado dos contribuintes enquadrados no regime especial do art. 320-D e não faz qualquer exigência sobre a origem das mercadorias comercializadas. 16. Além disso, o art. 64-B da Lei no 1.254/97 e também o § 4o do art. 4o da Portaria no 162/2016, têm previsão expressa no sentido de que a apuração pelo regime normal de contribuinte desenquadrado do regime especial do art. 320-D somente pode ocorrer no mês seguinte ao da sua exclusão definitiva do regime, ou seja, somente poderia haver lançamento de ICMS antecipado a contribuinte anteriormente enquadrado no regime especial do art. 320-D a partir do primeiro dia do mês subsequente ao seu desenquadramento. 17. Assim, não poderia a recorrente ter contra si o auto de infração lavrado sob o fundamento de falta de pagamento de ICMS Antecipado, pois este pagamento impõe a consideração do regime normal de apuração (art. 320 RICMS) o que é vedado. 18. Assim, a ora agravante propôs ação anulatória, com pedido de concessão de tutela provisória, visando liminarmente a suspensão a exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 16.252/2014 até a decisão definitiva de mérito, dado que a referida cobrança viola o direito da contribuinte a uma tributação emoldurada pela legalidade/constitucionalidade e ante a iminência da prática de ato abusivo e ilegal, isto é, a irregular inscrição do referido crédito tributário em dívida ativa. 19. Em decisão, o d. Juízo monocrático deferiu parcialmente o pedido liminar, mediante o prévio depósito integral (principal + multa + juros de mora), em dinheiro, no valor de R$ 38.563,92 [...]. 20. Ocorre que, o deferimento da tutela pugnada não depende de depósito prévio, conforme restará demonstrado abaixo.” – ID 39755365, pp. 3 a 5. Alega que, consoante art. 151, V do Código Tributário Nacional, a concessão de tutela antecipada suspende a exigibilidade do crédito tributário, hipótese diversa daquela considerada na decisão agravada, que se baseou no art. 151, II do mesmo diploma legal, condicionada ao depósito integral. Acrescenta que “o art. 64-B da Lei no 1.254/97 e o § 4o do art. 4o da Portaria no 162/2016, têm previsão expressa no sentido de que a apuração pelo regime normal de contribuinte desenquadrado do regime especial do art. 320- D somente pode ocorrer no mês seguinte ao da sua exclusão definitiva do regime” (ID 39755365, p. 8). Aduz que tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pela impossibilidade de criação de um regime híbrido de tributação. Assevera, ainda, não realizar operações de abatedouro e que, em razão disso, o fato de ter adquirido mercadoria fora da Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE não afasta aplicação do regime de apuração especial previsto no art. 320-D do RICMS/DF: “55. Concluiu-se, equivocadamente, na decisão administrativa prolatada pela primeira instância julgadora e pelo acórdão proferido em sede de julgamento do recurso extraordinário, que pelo fato da mercadoria em circulação não ter sido adquirida da RIDE, esta operação não poderia ser considerada no regime de apuração especial do art. 320-D, uma vez que não obedeceria ao preceituado no art. 320-E do RICMS/DF, ou seja, a empresa deveria, neste caso, apurar pelo regime normal. CONCLUSÃO ABSURDA E SEM AMPARO LEGAL! 56. Reforça-se, o art. 320-E do RICMS/DF regula as particularidades, a forma de opção, da fruição, da cessão do regime especial do art. 320-D e estabelece uma regra especial para aqueles contribuintes que se qualificam como abatedouros e que optam pelo regime. Veja a inteligência do mencionado dispositivo: Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; (grifamos) 57. Nesse sentido, no próprio processo administrativo, consta informação fornecida pelo Fisco do Distrito Federal afirmando que a contribuinte não realiza operações de abate, mas apenas fabrica produtos de carne, o que, portanto, é fato incontroverso e demonstra, de forma inequívoca que a recorrente não é abatedouro e que, assim, o art. 320- E do RICMS não pode ser aplicado à recorrente.” – ID 39755365, pp. 12/13. Conclui: “Por todo exposto, as conclusões a que chega-se não poderiam ser outras, senão: (i) uma vez enquadrado no regime especial do art. 320-D, o contribuinte não pode ter contra ele auto de infração lavrado em decorrência de falta pagamento de ICMS antecipado (ii) revela-se inadmissível a apuração por regime híbrido de tributação, sem qualquer suporte legal a ampará-lo; (iii) verificada alguma irregularidade nas operações da empresa que vão de encontro ao determinado na legislação do regime especial 320-D ou, até mesmo a desobediência de alguma das condições legais, o contribuinte deve ser desenquadrado do regime para, posterior, apuração pelo regime normal de tributação; e (iv) a exigência de que as mercadorias sejam adquiridas de produtores da RIDE só se aplicam aos abatedores, atividade que a requerente não exerce.” – ID 39755365, p. 15. Subsidiariamente, defende a inconstitucionalidade da exigência de ICMS Antecipado sem lei ordinária que o preveja: “82. Em atenção ao princípio da eventualidade, se superadas as alegações anteriores – apesar da robusta fundamentação –, chega-se ao momento do reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência de ICMS Antecipado sem Lei Ordinária que o preveja. 83. Conforme adiantado no relatório fático, o Distrito Federal, amparando-se em Decreto Distrital, exige o recolhimento antecipado de ICMS, nas aquisições de mercadorias relacionadas no Anexo VIII do referido Decreto, no momento do ingresso dos produtos no território do Distrito Federal, quando se destinar à comercialização. 84. A determinação decorre do disposto no artigo 320, inc. III, e § 13, do Decreto Distrital 18.955/97, in verbis: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): [...] III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matériaprima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência.(NR); [...] § 13 Nas hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, o imposto será recolhido nos seguintes prazos: I - no momento do ingresso no território do Distrito Federal, para as mercadorias constantes das alíneas “‘a”, “b” e “c” do inciso I, e da Seção IV-A do Anexo VIII deste Decreto; II - de vinte dias para os demais casos. 85. O artigo transcrito faz remissão ao art. 46, § 1o, da Lei no 1.254/96, que dispondo de maneira genérica e sem descrever os elementos da obrigação tributária, atribuiu ao regulamento a possibilidade de se exigir o ICMS por antecipação: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. 86. A Lei no 1.254/96 traz ainda nos artigos 2o e 5o hipóteses de incidência e de fato gerador para o pagamento antecipado do imposto, verbis: “Art. 2o O imposto incide sobre: ... Parágrafo único. O imposto incide também sobre: ... III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a)mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; ...” “Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: ... XI - da entrada no território do Distrito Federal, procedente de outra unidade federada, de: a)mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso XIV; ...” 87. Observe-se, no entanto, que inexiste qualquer definição acerca do que seja o regime de pagamento antecipado do imposto ou quais mercadorias ou operações estariam abrangidas por este conceito. Tais definições estão exclusivamente no art. 320 do Decreto no 18.955/95. 88. Ocorre que a Constituição Federal, nos termos dos artigos 150, § 7o, enunciam que a lei poderá prever a possibilidade de antecipação tributária com base em fato gerador presumido, veja-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. 89. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598.677), confirmou que a antecipação do ICMS deve possuir previsão em Lei Ordinária. Segue a tese fixada: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. 90. Isso porque, a delegação legislativa genérica, viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que a definição do momento de ocorrência do fato gerador, matriz de incidência tributária que é, depende de lei em sentido estrito. 91. Nesse sentido, destaca-se que não houve modulação de efeitos quando do julgamento do Tema 456. Logo, a tese fixada é de inegável aplicação imediata. 92. Nota-se que, no caso que ora se discute, a autoridade distrital, utilizando-se de um Decreto Distrital, exige o ICMS antecipado quando da entrada das mercadorias adquiridas de outro estado. 93. Entretanto, como dito, o art. 320, inc. III e § 13, do Decreto Distrital 18.955/97, viola o aludido art. 150, § 7o da CF, porquanto o instrumento normativo competente para a regulação dos elementos da regra matriz de incidência do ICMS antecipado deveria ser a Lei Ordinária, e não um Decreto. 94. E ainda, a Lei no 1.254/96 do DF, Lei Ordinária que constitucionalmente é competente para regular a antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, apenas prevê a possibilidade de instituição do ICMS antecipado por regulamento, sem especificar os critérios da obrigação tributária. 95. Destaca-se, ainda, que este Tribunal inclusive já se pronunciou no mesmo sentido aqui apontado (DOC. 7). 96. Diante disso, constata-se que é manifestamente inconstitucional que o Fisco do Distrito Federal, apoiando-se em decreto distrital, exija ICMS antecipado quando da mercadoria no Distrito Federal. 97. Posto isso, é nítida a violação do mandamento constitucional trazido pelo art. 150, § 7o, da Carta Magna.” – ID 39755365, pp. 17 a 19. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela recursal: “101. O fisco do Distrito Federal exigiu no Auto em questão o pagamento antecipado de ICMS contrariando expressamente o que diz o art. 320, § 10, inc. III, alínea “b” do RICMS/DF. Agiu como se fosse legal e constitucional admitir o contribuinte submetido a dois regimes de tributação, pressupondo a apuração do imposto para algumas mercadorias pelo regime normal de apuração estando o contribuinte submetido ao regime especial do art. 320- D. Tal prática é expressamente vedada pelo art. 320-E, III, também do RICMS/DF, e vai de encontro ao firmado em sede de recurso repetitivo pelo C. STJ (REsp 1.149.424/BA). 102. Ainda, o Distrito Federal, contrariando o disposto no art. 150, § 7o, da CF e entendimento da Corte Suprema (Tema 456 de Repercussão Geral - RE 598677), exige o recolhimento de ICMS antecipado nas aquisições interestaduais das mercadorias destinadas a contribuintes do imposto, amparado unicamente no Decreto Distrital no 18.955/97. 103. Do outro lado, o perigo na demora na concessão da tutela encontra-se evidente uma vez que o débito questionado é passível de inscrição em dívida ativa, e, a qualquer momento, poderá ensejar ação de execução fiscal, ou, ainda, o protesto do título.” – ID 39755365, p. 20. Requer ao final: “a) Antecipar a tutela recursal, inaudita altera pars, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 16.252/2014, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, ante as irregularidades aqui apontadas; b) Após a concessão do pedido acima, que seja intimado o Distrito Federal, por meio de sua Procuradoria, para que, querendo, apresente resposta; c) Ao final, seja provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão do Juízo a quo, confirmando no mérito a concessão da tutela recursal, reformando em definitivo a decisão agravada.” – 39755365, p. 21. Preparo recolhido (ID 39755377). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (parcial deferimento de tutela de urgência): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, pela decisão agravada, deferido parcialmente o pedido de tutela de urgência, condicionada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito judicial do valor correspondente. E a agravante requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 16.252/2014. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não se vislumbram os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Na origem (processo n. 0714050-95.2022.8.07.0018), trata-se de “ação anulatória c/c tutela provisória para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” ajuizada por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL (ID 135227914 dos autos de origem). Conforme narrado na inicial, “A autora é empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS/DF (DOC. 2), de 22/04/2004 a fevereiro de 2019, conforme atestado pela própria administração tributária (DOC. 3)” – ID 135227914, pp. 1/2. De fato, consta nos autos que a empresa agravante/requerente esteve submetida ao regime especial prevista no art. 320-D do Decreto 18.955/97 (RICMS/DF), conforme “Despacho – SEEC/SUREC/COTRI/GEESP/NUPES”, de 21/3/2022, subscrito por Auditora Fiscal da Receita do DF: “Promovida a atualização cadastral no que diz respeito ao cumprimento do Ofício no 000443/2021 – PRODAT, no que se refere ao reconhecimento da fruição do regime especial previsto no art. 320-D do RICMS da empresa QUALIDADE ALIMENTOS LTDA – CNPJ: 05.643.516/0001-78 – CFDF: 07.444.811/001-01 para a atividade econômica de frigorífico-abatedouro carne bovina e suína com data de início: 22/04/2004 e data de término: 28/02/2019. ( )” – ID 135227934, p. 1. O auto de infração n. 16252/14 foi lavrado em 4/11/2014 sob o fundamento de não pagamento de ICMS Antecipado – ID 135227935, pp. 3/4 dos autos de origem. Consta o seguinte fato gerador: “02. FATO GERADOR. Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS o momento da entrada de mercadoria no Distrito Federal originária de outra Unidade da Federação, sujeita ao regime de pagamento antecipado, conforme o art. 5o, inciso XI, alínea a, da Lei no 1.254/96. 03. INFRINGÊNCIA. Art. 46 da Lei 1.254/96, combinado com o art. [ilegível] e com o art. 320, § 13 do Decreto no 18.955/97” – ID 135227935, p. 3 dos autos de origem. O art. 320, § 10, “b” do RICMS/DF afasta o pagamento antecipado do ICMS nas aquisições interestaduais de insumos e matérias-primas realizadas pelos contribuintes submetidos ao regime especial previsto no art. 320-D do RICMS: “Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): § 10. O disposto no inciso III do caput não se aplica: ( ) II - às aquisições interestaduais de insumos e matérias-primas que venham a compor produto final: ( ) b) realizadas pelos contribuintes submetidos ao regime de apuração de que trata o art. 320-D;(NR);” Todavia, conforme registrado pela própria agravante, a administração tributária, mesmo sendo enquadrada no regime especial, foi lavrou o auto de infração, pois a operação teria sido originada de local fora da RIDE, descumprindo previsão do art. 320-E do RICMS, que estabeleceria exigência dirigida somente a abatedouros, atividade que a agravante não exerceria: “9. Ocorre, ainda assim, que, em novembro de 2014, período em que a recorrente ainda apurava pelo regime especial do art. 320-D, foi lavrado contra ela o Auto de Infração n. 16.252/2014 (DOC. 4), tendo por objeto a exigência de ICMS antecipado, contrariando disposição expressa do citado artigo 320 do RICMS/DF. 10. Inconformada, a agravante questionou administrativamente o lançamento, mas, ao final, referido Auto foi considerado válido. 11. Isso porque, a administração tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE), o que significaria descumprimento da previsão constante do art. 320-E do RICMS. 12. Antes de mais nada, importante deixar claro que esta exigência relativa à origem das mercadorias ser proveniente da RIDE está prevista no inciso I do art. 320-E, comando este que é dirigido de forma expressa apenas a abatedouros, condição que a recorrente de forma incontroversa não possui. 13. Dessa forma, apenas por essa razão o auto de infração já deveria ser anulado, pois tem como fundamento um erro de fato, ou seja, aplica um requisito destinado apenas a abatedouros, quando a agravante, de forma incontroversa, não tem essa atividade.” – ID 39755365, p. 4. O art. 320-E, I do RICMS/DF estabelece que, quando se tratar de abatedouros, o regime de apuração especial se aplica somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na RIDE: “Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: ( )” Em que pese a agravante/requerente alegue não ter atividades de abatedouro, o “Despacho – SEEC/SUREC/COTRI/GEESP/NUPES”, de 21/3/2022, subscrito por Auditora Fiscal da Receita do DF traz a informação de que a atividade econômica da agravante é de frigorífico-abatedouro. Veja-se novamente: “Promovida a atualização cadastral no que diz respeito ao cumprimento do Ofício no 000443/2021 – PRODAT, no que se refere ao reconhecimento da fruição do regime especial previsto no art. 320-D do RICMS da empresa QUALIDADE ALIMENTOS LTDA – CNPJ: 05.643.516/0001-78 – CFDF: 07.444.811/001-01 para a atividade econômica de frigorífico-abatedouro carne bovina e suína com data de início: 22/04/2004 e data de término: 28/02/2019. ( )” – ID 135227934, p. 1. Como se vê, há divergência entre o alegado pela agravante e o que informado pela administração tributária. Desse modo, e, nesse ponto, como bem definido na decisão agravada, é fundamental o contraditório e a dilação probatória para esclarecimento dos fatos, o que constitui insuperável obstáculo ao reconhecimento da probabilidade do direito de que se diz titular ou de provimento do recurso em relação ao qual busca a tutela de urgência. Ademais, como bem salientado na decisão agravada, “os atos administrativos gozam da presunção relativa de legitimidade, cumprindo a quem alega não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade apontada, sendo certo que, enquanto isso não ocorrer, deve ser considerado válido e seguir produzindo seus normais efeitos.” (ID 135241066, p. 4). Subsidiariamente, a agravante defende a inconstitucionalidade da exigência de ICMS Antecipado sem lei ordinária que o preveja. Alega que o Distrito Federal exige o recolhimento antecipado de ICMS por meio de Decreto Distrital, conforme determinação do disposto no art. 320, III e § 13 do Decreto Distrital 18.955/97 (RICMS/DF). Argumenta que “O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598.677), confirmou que a antecipação do ICMS deve possuir previsão em Lei Ordinária.” (ID 39755365, p. 18). No ponto, destaca-se que a exigência do recolhimento antecipado de ICMS tem fundamento no artigo 150, § 7o da Constituição Federal, que dispõe: Art. 150. ( ) § 7o. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. No âmbito do Distrito Federal, o recolhimento antecipado de ICMS foi regulamentado pela Lei 1.254/96 em seu art. 46: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregada de que trata o §4o do art.6o. Assim, em princípio, não se pode afastar a constitucionalidade e legalidade na exigência do pagamento antecipado do Imposto, que foi somente regulamentado pelo Decreto 18.955/97. Registre-se que a regulamentação pelo Decreto 18.955/97 não foi declarada inconstitucional pelo TJDFT, e, portanto, goza da presunção de constitucionalidade e de legitimidade que ostenta todo e qualquer ato normativo na ordem jurídica brasileira. A questão da constitucionalidade foi, inclusive, apreciada administrativamente pelo Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Distrito Federal, em 31/3/2022, em cujas razões do voto constou: “Conforme relatado, haveria omissão na decisão do Pleno do TARF, dado o advento do tema 456 do STF, fato novo, cuja consequência seria a extinção do crédito tributário exigido por antecipação, o que levaria à reforma da decisão proferida em sede de recurso extraordinário, cujo acórdão traz a seguinte ementa: ( ) A matéria é tão conhecida que hoje integra a súmula 10 do TARF; desnecessária, portanto, outras considerações a respeito, mas o contribuinte pede a reforma desta decisão, entendendo que o ICMS não poderia ser exigido antecipadamente com suporte em norma jurídica introduzida por meio de decreto, tudo conforme o tema 456 do STF: ‘A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sendo estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal’ Sem razão a embargante, isto porque a antecipação do pagamento do ICMS não se deu em momento anterior à ocorrência do fato gerador; além disso, tanto o fato gerador, quanto a antecipação têm previsão na Lei no 1254/1996. ( ) No presente caso, a antecipação tem previsão na própria lei (artigo 46, §1o) e foi exigida após a ocorrência do fato gerador (artigo 5o, XI - a). A expressão, na forma do regulamento, por sua vez, não implica em dizer que é o regulamento que determinou a antecipação, mas tão somente que definirá a forma em que a antecipação será exigida. Esclareça-se, por fim, que antecipar significa tão somente apurar o quantum debeatur imediatamente, após o ingresso da mercadoria no DF, além de não aguardar a data de vencimento prevista na regra geral do imposto; no caso do ICMS, o dia 20 do mês subsequente. Não quer dizer que o pagamento foi exigido antes da ocorrência do fato gerador. Lembrar, ainda, que, ao TARF, não é dada competência para analisar inconstitucionalidade da Legislação tributária do Distrito Federal. Não prevalece, portanto, a tese da embargante de extinção do crédito tributário pela existência do Tema no 456 do STF. ( )” – ID 39755369, pp. 192/193. Como se vê, não se verifica, em princípio, inconstitucionalidade na exigência do pagamento antecipado do ICMS. Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 30 de setembro de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0732464-98.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública do DF, pela qual deferido parcialmente pedido de tutela de urgência condicionado a depósito prévio, decisão nos seguintes termos: “Cuida-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência proposta por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. em desfavor do DISTRITO FEDERAL, requerendo: a) a declaração de nulidade do Auto de Infração no 16.252/2014 pela impossibilidade de regime jurídico híbrido de tributação e por desrespeito ao artigo 320, § 10, inc. III, “b” e ao artigo 320-E, III, do RICMS/DF e subsidiariamente; b) em razão da violação ao artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e ao entendimento firmado pela Corte Suprema em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598677), porquanto o Fisco exige o ICMS antecipado amparando-se em Decreto Distrital. Narra a autora ser sociedade empresária dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne e esteve submetida ao regime especial de apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, entre 22/04/2004 e fevereiro de 2019, nos termos do artigo 320-D do RICMS/DF. Desta maneira, informa não se sujeitar ao pagamento antecipado do referido tributo. Relata, em novembro de 2014, a lavratura do Auto de Infração no 16.252/2014 exigindo o ICMS antecipado, contrariando disposição expressa do RICMS. Em seguida, noticia o questionamento do aludido lançamento tributário na esfera administrativa, mas não obteve êxito. Insurge-se contra o débito em tela, alegando a cobrança antecipada de ICMS apenas aos abatedouros e tal mister não fez parte das suas atividades institucionais. Por outro lado, atesta a apuração pelo regime normal de ICMS após o mês seguinte de exclusão definitiva do contribuinte o que não ocorreu no caso posto julgamento. Sustenta a ilegalidade de cobrança antecipada do ICMS dos contribuintes submetidos ao regime diferenciado do artigo 320-D do RICMS/DF, levando-se em conta enquadrar-se naquele benefício fiscal até fevereiro de 2019 ao passo que a suposta ilegalidade ocorreu em 2014. Neste sentido, consigna a inexigibilidade da exação antecipadamente como feita pelo requerido. Faz considerações sobre as condições para o beneplácito fiscal pontuando não existirem limitações à comercialização de mercadorias. Sustenta equívoco na tese do réu de tributação pela mercadoria em circulação não ter sido adquirida na RIDE, porquanto considera tal exigência tão somente aos abatedouros, atividade a qual não se enquadra. Nestas circunstâncias, consigna que não pode se amoldar ao regime de cálculo especial do ICMS. Sob outro prisma, frisa a necessidade de retirada do contribuinte do sistema diferenciado de tributação para, após, efetuar a tributação pelas vias ordinárias, consoante a legislação de regência. Pondera que entendimento contrário culminaria na instituição de regime híbrido de tributação, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico. Também recorda a criação de critérios objetivos para elencar os contribuintes regidos pelo sistema especial, de acordo com a Portaria no 225/2006 lastreada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE. Destaca consulta ao Fisco distrital onde restou esclarecido que o código CNAE 1013-69/01 é empregado tão somente para a fabricação de carne, como no caso concreto. Noutro giro, assevera inconstitucionalidade na cobrança de ICMS antecipado sem lei para tanto. Ressalta a exigência do demandado lastreada no Decreto Distrital, violando o artigo 150, § 7o, da Constituição Federal. Reforça o seu argumento com arrimo no Tema 456 do col. STF, em sede de Repercussão Geral, fixando a tese de que a antecipação de ICMS deve possuir previsão em lei ordinária. Requer a concessão de tutela de urgência determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração no 16.252/2014, até decisão definitiva de mérito. No mérito, pugna pela confirmação da tutela de urgência e a procedência dos pedidos anteriormente listados. Deu à causa o valor de R$ 38.563,92 (trinta e oito mil quinhentos e sessenta e três reais e noventa e dois centavos). Custas recolhidas (ID 135229982). Os autos vieram conclusos para decisão. É O RELATO. DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e condições de ação, passo à análise do pedido de tutela de evidência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme bem observa Daniel Amorim Assumpção Neves, “a tutela de urgência é aquela que resolve uma crise do perigo do tempo, ou seja, trata-se de tutela que só será concedida se o juiz estiver convencido que, se tiver que esperar para tutelar definitivamente a parte, a tutela será ineficaz e/ou o seu direito terá perecido.” No que diz respeito à probabilidade do direito, prossegue o ilustre processualista: ( ) Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Analisando o conjunto probatório acostado com a peça de ingresso não constato provas suficientes para atestarem os fatos constitutivos do direito da autora. De igual modo, não foram preenchidos os pressupostos para deferimento do pedido de tutela provisória de urgência, que, conforme o artigo 300 do CPC, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A meu aviso, a solução da demanda posta requer uma análise acurada das matérias ventiladas na peça de ingresso, com a necessária dilação probatória, aferindo-se a legitimidade dos documentos fiscais acostados aos autos, bem como da regularidade da atuação fiscalizatória. Além disso, os atos administrativos gozam da presunção relativa de legitimidade, cumprindo a quem alega não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade apontada, sendo certo que, enquanto isso não ocorrer, deve ser considerado válido e seguir produzindo seus normais efeitos. Essa é a linha de entendimento do eg. TJDFT: ( ) À vista disso, na hipótese em apreço, a concessão da tutela vindicada demanda maior instrução probatória, com a vinda aos autos de documentos aptos a comprovar as declarações feitas pela demandante em sua exordial a infirmar a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Por conseguinte, é necessário reconhecer a imprescindibilidade da prévia citação do Distrito Federal, respeitando-se o princípio do contraditório efetivo, com a apresentação da contestação para maiores elementos e esclarecimentos acerca da demanda. Por essas razões, indefiro a tutela antecipada ante a ausência dos requisitos previstos nos artigos 300 do CPC. De outra senda, o artigo 151, II, do CTN autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito mediante o depósito de seu montante integral, in verbis: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral; Com efeito, o depósito constitui um direito subjetivo do contribuinte, sendo meio apto à suspensão da cobrança do tributo, bem como para evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute a exigibilidade da exação. Note-se que, em razão da exigência de absoluta liquidez do depósito, apenas aquele efetuado em dinheiro autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme a Súmula 112 do STJ: “o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.” Em suma, a suspensão automática decorre apenas com o depósito integral e em dinheiro. Seguem precedentes do col. STJ e deste eg. TJDFT: ( ) Desse modo, tendo em vista que a Lei de Execução Fiscal (Lei no 6.830/1980) é utilizada como ferramenta para cobrança de dívidas tributárias, a garantia INTEGRAL da dívida é suficiente para possibilitar a suspensão AUTOMÁTICA do débito, por aplicação do artigo 151, II, do CTN e da Súmula no. 112 do STJ. Por esse motivo, sua incidência permite a aplicação do dispositivo legal acima transcrito, autorizando a suspensão do crédito tributário pelo depósito integral em dinheiro, porquanto a sistemática de cobrança por ela instituída é aplicável no caso de créditos tributários, por resultar em inscrição na dívida ativa. Com essas considerações, assiste à parte autora o direito de efetuar o depósito integral da dívida questionada para suspensão de sua exigibilidade, nos termos do disposto no artigo 151, II, do CTN. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido antecipatório, mediante o prévio depósito integral (principal + multa de mora + juros de mora), em dinheiro, no valor de R$ 38.563,92 (trinta e oito mil quinhentos e sessenta e três reais e noventa e dois centavos), no prazo de 5 (cinco) dias, para determinar: a) suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS lançados no Auto de Infração no 16.252/2014 e; b) que o Distrito Federal se abstenha de inscrever a requerente em dívida ativa e vedar a participação ou a adesão a parcelamento de dívida tributária, relacionados ao débitos a serem depositados em Juízo, viabilizando a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Realizado o depósito, desde já fica determinado ao Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), a citação e intimação do réu para fins de cumprimento da decisão, ressalvado que o transcurso in albis do prazo importará na caducidade da medida deferida. Concedo a esta decisão força de mandado. Intimem-se. Cite-se.” – ID 135241066, pp. 1 a 10. Em suas razões (ID 39755365), QUALIDADE ALIMENTOS LTDA (agravante) narra ter estado submetida ao regime especial de apuração previsto no art. 320-D do RICMS/DF, em novembro de 2014, quando foi lavrado contra ela o Auto de Infração n. 16.252/2014, cujo objeto era exigência de ICMS antecipado. Argumenta que, naquele período, em razão da submissão ao regime especial, não estaria sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS: “3. A recorrente é empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS/DF (DOC. 2), de 22/04/2004 a fevereiro de 2019, conforme atestado pela própria administração tributária (DOC. 3). 4. Assim, o contribuinte submetido ao referido regime especial de apuração não está sujeito ao regime de pagamento antecipado do ICMS conforme disposição expressa da alínea "b", § 10, do art. 320 do Decreto no 18.955/97 – RICMS/DF. 5. Tal dispositivo veio apenas para evitar que equivocadamente fossem misturados regimes de apuração em um mesmo período, acarretando o que se chama de regime híbrido de tributação, situação não admitida em nosso ordenamento jurídico. Explicamos. 6. O ICMS Antecipado, nada mais é do que uma antecipação do pagamento do ICMS no regime normal de apuração em que débitos e créditos são confrontados, sendo o pagamento feito antecipadamente levado a crédito ao final do período pelos contribuintes do imposto que fizerem operações posteriores, conforme disposto no art. 320, § 5o. 7. Já o regime especial do art. 320-D, conforme disposição expressa do caput do artigo, também tem período de apuração mensal, é utilizado em substituição ao regime normal, sendo o imposto calculado a partir da aplicação de percentuais sobre as saídas tributáveis, não utilizando, portanto, a sistemática de confronto de débitos e créditos na forma como é feita pelo regime normal. 8. Desta forma, a aplicação desses dois regimes de apuração em um mesmo período não é permitida. 9. Ocorre, ainda assim, que, em novembro de 2014, período em que a recorrente ainda apurava pelo regime especial do art. 320-D, foi lavrado contra ela o Auto de Infração n. 16.252/2014 (DOC. 4), tendo por objeto a exigência de ICMS antecipado, contrariando disposição expressa do citado artigo 320 do RICMS/DF. 10. Inconformada, a agravante questionou administrativamente o lançamento, mas, ao final, referido Auto foi considerado válido. 11. Isso porque, a administração tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE), o que significaria descumprimento da previsão constante do art. 320-E do RICMS. 12. Antes de mais nada, importante deixar claro que esta exigência relativa à origem das mercadorias ser proveniente da RIDE está prevista no inciso I do art. 320-E, comando este que é dirigido de forma expressa apenas a abatedouros, condição que a recorrente de forma incontroversa não possui. 13. Dessa forma, apenas por essa razão o auto de infração já deveria ser anulado, pois tem como fundamento um erro de fato, ou seja, aplica um requisito destinado apenas a abatedouros, quando a agravante, de forma incontroversa, não tem essa atividade. 14. Além do mais, confunde-se requisitos para o enquadramento no regime especial com a legalidade do auto de infração, conforme será demonstrado mais adiante. 15. Veja-se que, conforme já exposto, a legislação tributária exclui a incidência do ICMS antecipado dos contribuintes enquadrados no regime especial do art. 320-D e não faz qualquer exigência sobre a origem das mercadorias comercializadas. 16. Além disso, o art. 64-B da Lei no 1.254/97 e também o § 4o do art. 4o da Portaria no 162/2016, têm previsão expressa no sentido de que a apuração pelo regime normal de contribuinte desenquadrado do regime especial do art. 320-D somente pode ocorrer no mês seguinte ao da sua exclusão definitiva do regime, ou seja, somente poderia haver lançamento de ICMS antecipado a contribuinte anteriormente enquadrado no regime especial do art. 320-D a partir do primeiro dia do mês subsequente ao seu desenquadramento. 17. Assim, não poderia a recorrente ter contra si o auto de infração lavrado sob o fundamento de falta de pagamento de ICMS Antecipado, pois este pagamento impõe a consideração do regime normal de apuração (art. 320 RICMS) o que é vedado. 18. Assim, a ora agravante propôs ação anulatória, com pedido de concessão de tutela provisória, visando liminarmente a suspensão a exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 16.252/2014 até a decisão definitiva de mérito, dado que a referida cobrança viola o direito da contribuinte a uma tributação emoldurada pela legalidade/constitucionalidade e ante a iminência da prática de ato abusivo e ilegal, isto é, a irregular inscrição do referido crédito tributário em dívida ativa. 19. Em decisão, o d. Juízo monocrático deferiu parcialmente o pedido liminar, mediante o prévio depósito integral (principal + multa + juros de mora), em dinheiro, no valor de R$ 38.563,92 [...]. 20. Ocorre que, o deferimento da tutela pugnada não depende de depósito prévio, conforme restará demonstrado abaixo.” – ID 39755365, pp. 3 a 5. Alega que, consoante art. 151, V do Código Tributário Nacional, a concessão de tutela antecipada suspende a exigibilidade do crédito tributário, hipótese diversa daquela considerada na decisão agravada, que se baseou no art. 151, II do mesmo diploma legal, condicionada ao depósito integral. Acrescenta que “o art. 64-B da Lei no 1.254/97 e o § 4o do art. 4o da Portaria no 162/2016, têm previsão expressa no sentido de que a apuração pelo regime normal de contribuinte desenquadrado do regime especial do art. 320- D somente pode ocorrer no mês seguinte ao da sua exclusão definitiva do regime” (ID 39755365, p. 8). Aduz que tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pela impossibilidade de criação de um regime híbrido de tributação. Assevera, ainda, não realizar operações de abatedouro e que, em razão disso, o fato de ter adquirido mercadoria fora da Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE não afasta aplicação do regime de apuração especial previsto no art. 320-D do RICMS/DF: “55. Concluiu-se, equivocadamente, na decisão administrativa prolatada pela primeira instância julgadora e pelo acórdão proferido em sede de julgamento do recurso extraordinário, que pelo fato da mercadoria em circulação não ter sido adquirida da RIDE, esta operação não poderia ser considerada no regime de apuração especial do art. 320-D, uma vez que não obedeceria ao preceituado no art. 320-E do RICMS/DF, ou seja, a empresa deveria, neste caso, apurar pelo regime normal. CONCLUSÃO ABSURDA E SEM AMPARO LEGAL! 56. Reforça-se, o art. 320-E do RICMS/DF regula as particularidades, a forma de opção, da fruição, da cessão do regime especial do art. 320-D e estabelece uma regra especial para aqueles contribuintes que se qualificam como abatedouros e que optam pelo regime. Veja a inteligência do mencionado dispositivo: Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: a) animais para abate; b) demais insumos, aplicando-se a exclusividade quando ocorrer igualdade de condições comerciais; (grifamos) 57. Nesse sentido, no próprio processo administrativo, consta informação fornecida pelo Fisco do Distrito Federal afirmando que a contribuinte não realiza operações de abate, mas apenas fabrica produtos de carne, o que, portanto, é fato incontroverso e demonstra, de forma inequívoca que a recorrente não é abatedouro e que, assim, o art. 320- E do RICMS não pode ser aplicado à recorrente.” – ID 39755365, pp. 12/13. Conclui: “Por todo exposto, as conclusões a que chega-se não poderiam ser outras, senão: (i) uma vez enquadrado no regime especial do art. 320-D, o contribuinte não pode ter contra ele auto de infração lavrado em decorrência de falta pagamento de ICMS antecipado (ii) revela-se inadmissível a apuração por regime híbrido de tributação, sem qualquer suporte legal a ampará-lo; (iii) verificada alguma irregularidade nas operações da empresa que vão de encontro ao determinado na legislação do regime especial 320-D ou, até mesmo a desobediência de alguma das condições legais, o contribuinte deve ser desenquadrado do regime para, posterior, apuração pelo regime normal de tributação; e (iv) a exigência de que as mercadorias sejam adquiridas de produtores da RIDE só se aplicam aos abatedores, atividade que a requerente não exerce.” – ID 39755365, p. 15. Subsidiariamente, defende a inconstitucionalidade da exigência de ICMS Antecipado sem lei ordinária que o preveja: “82. Em atenção ao princípio da eventualidade, se superadas as alegações anteriores – apesar da robusta fundamentação –, chega-se ao momento do reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência de ICMS Antecipado sem Lei Ordinária que o preveja. 83. Conforme adiantado no relatório fático, o Distrito Federal, amparando-se em Decreto Distrital, exige o recolhimento antecipado de ICMS, nas aquisições de mercadorias relacionadas no Anexo VIII do referido Decreto, no momento do ingresso dos produtos no território do Distrito Federal, quando se destinar à comercialização. 84. A determinação decorre do disposto no artigo 320, inc. III, e § 13, do Decreto Distrital 18.955/97, in verbis: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): [...] III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matériaprima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência.(NR); [...] § 13 Nas hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, o imposto será recolhido nos seguintes prazos: I - no momento do ingresso no território do Distrito Federal, para as mercadorias constantes das alíneas “‘a”, “b” e “c” do inciso I, e da Seção IV-A do Anexo VIII deste Decreto; II - de vinte dias para os demais casos. 85. O artigo transcrito faz remissão ao art. 46, § 1o, da Lei no 1.254/96, que dispondo de maneira genérica e sem descrever os elementos da obrigação tributária, atribuiu ao regulamento a possibilidade de se exigir o ICMS por antecipação: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. 86. A Lei no 1.254/96 traz ainda nos artigos 2o e 5o hipóteses de incidência e de fato gerador para o pagamento antecipado do imposto, verbis: “Art. 2o O imposto incide sobre: ... Parágrafo único. O imposto incide também sobre: ... III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: a)mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; ...” “Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: ... XI - da entrada no território do Distrito Federal, procedente de outra unidade federada, de: a)mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso XIV; ...” 87. Observe-se, no entanto, que inexiste qualquer definição acerca do que seja o regime de pagamento antecipado do imposto ou quais mercadorias ou operações estariam abrangidas por este conceito. Tais definições estão exclusivamente no art. 320 do Decreto no 18.955/95. 88. Ocorre que a Constituição Federal, nos termos dos artigos 150, § 7o, enunciam que a lei poderá prever a possibilidade de antecipação tributária com base em fato gerador presumido, veja-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. 89. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598.677), confirmou que a antecipação do ICMS deve possuir previsão em Lei Ordinária. Segue a tese fixada: A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. 90. Isso porque, a delegação legislativa genérica, viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que a definição do momento de ocorrência do fato gerador, matriz de incidência tributária que é, depende de lei em sentido estrito. 91. Nesse sentido, destaca-se que não houve modulação de efeitos quando do julgamento do Tema 456. Logo, a tese fixada é de inegável aplicação imediata. 92. Nota-se que, no caso que ora se discute, a autoridade distrital, utilizando-se de um Decreto Distrital, exige o ICMS antecipado quando da entrada das mercadorias adquiridas de outro estado. 93. Entretanto, como dito, o art. 320, inc. III e § 13, do Decreto Distrital 18.955/97, viola o aludido art. 150, § 7o da CF, porquanto o instrumento normativo competente para a regulação dos elementos da regra matriz de incidência do ICMS antecipado deveria ser a Lei Ordinária, e não um Decreto. 94. E ainda, a Lei no 1.254/96 do DF, Lei Ordinária que constitucionalmente é competente para regular a antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, apenas prevê a possibilidade de instituição do ICMS antecipado por regulamento, sem especificar os critérios da obrigação tributária. 95. Destaca-se, ainda, que este Tribunal inclusive já se pronunciou no mesmo sentido aqui apontado (DOC. 7). 96. Diante disso, constata-se que é manifestamente inconstitucional que o Fisco do Distrito Federal, apoiando-se em decreto distrital, exija ICMS antecipado quando da mercadoria no Distrito Federal. 97. Posto isso, é nítida a violação do mandamento constitucional trazido pelo art. 150, § 7o, da Carta Magna.” – ID 39755365, pp. 17 a 19. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela recursal: “101. O fisco do Distrito Federal exigiu no Auto em questão o pagamento antecipado de ICMS contrariando expressamente o que diz o art. 320, § 10, inc. III, alínea “b” do RICMS/DF. Agiu como se fosse legal e constitucional admitir o contribuinte submetido a dois regimes de tributação, pressupondo a apuração do imposto para algumas mercadorias pelo regime normal de apuração estando o contribuinte submetido ao regime especial do art. 320- D. Tal prática é expressamente vedada pelo art. 320-E, III, também do RICMS/DF, e vai de encontro ao firmado em sede de recurso repetitivo pelo C. STJ (REsp 1.149.424/BA). 102. Ainda, o Distrito Federal, contrariando o disposto no art. 150, § 7o, da CF e entendimento da Corte Suprema (Tema 456 de Repercussão Geral - RE 598677), exige o recolhimento de ICMS antecipado nas aquisições interestaduais das mercadorias destinadas a contribuintes do imposto, amparado unicamente no Decreto Distrital no 18.955/97. 103. Do outro lado, o perigo na demora na concessão da tutela encontra-se evidente uma vez que o débito questionado é passível de inscrição em dívida ativa, e, a qualquer momento, poderá ensejar ação de execução fiscal, ou, ainda, o protesto do título.” – ID 39755365, p. 20. Requer ao final: “a) Antecipar a tutela recursal, inaudita altera pars, para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 16.252/2014, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, ante as irregularidades aqui apontadas; b) Após a concessão do pedido acima, que seja intimado o Distrito Federal, por meio de sua Procuradoria, para que, querendo, apresente resposta; c) Ao final, seja provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão do Juízo a quo, confirmando no mérito a concessão da tutela recursal, reformando em definitivo a decisão agravada.” – 39755365, p. 21. Preparo recolhido (ID 39755377). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (parcial deferimento de tutela de urgência): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, pela decisão agravada, deferido parcialmente o pedido de tutela de urgência, condicionada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ao depósito judicial do valor correspondente. E a agravante requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar ao Distrito Federal que, até a decisão final de mérito, se abstenha de inscrever em dívida ativa e suspenda a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 16.252/2014. Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não se vislumbram os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Na origem (processo n. 0714050-95.2022.8.07.0018), trata-se de “ação anulatória c/c tutela provisória para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” ajuizada por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL (ID 135227914 dos autos de origem). Conforme narrado na inicial, “A autora é empresa dedicada às atividades de fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9-01), e esteve submetida ao regime especial de apuração previsto no artigo 320-D do RICMS/DF (DOC. 2), de 22/04/2004 a fevereiro de 2019, conforme atestado pela própria administração tributária (DOC. 3)” – ID 135227914, pp. 1/2. De fato, consta nos autos que a empresa agravante/requerente esteve submetida ao regime especial prevista no art. 320-D do Decreto 18.955/97 (RICMS/DF), conforme “Despacho – SEEC/SUREC/COTRI/GEESP/NUPES”, de 21/3/2022, subscrito por Auditora Fiscal da Receita do DF: “Promovida a atualização cadastral no que diz respeito ao cumprimento do Ofício no 000443/2021 – PRODAT, no que se refere ao reconhecimento da fruição do regime especial previsto no art. 320-D do RICMS da empresa QUALIDADE ALIMENTOS LTDA – CNPJ: 05.643.516/0001-78 – CFDF: 07.444.811/001-01 para a atividade econômica de frigorífico-abatedouro carne bovina e suína com data de início: 22/04/2004 e data de término: 28/02/2019. ( )” – ID 135227934, p. 1. O auto de infração n. 16252/14 foi lavrado em 4/11/2014 sob o fundamento de não pagamento de ICMS Antecipado – ID 135227935, pp. 3/4 dos autos de origem. Consta o seguinte fato gerador: “02. FATO GERADOR. Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS o momento da entrada de mercadoria no Distrito Federal originária de outra Unidade da Federação, sujeita ao regime de pagamento antecipado, conforme o art. 5o, inciso XI, alínea a, da Lei no 1.254/96. 03. INFRINGÊNCIA. Art. 46 da Lei 1.254/96, combinado com o art. [ilegível] e com o art. 320, § 13 do Decreto no 18.955/97” – ID 135227935, p. 3 dos autos de origem. O art. 320, § 10, “b” do RICMS/DF afasta o pagamento antecipado do ICMS nas aquisições interestaduais de insumos e matérias-primas realizadas pelos contribuintes submetidos ao regime especial previsto no art. 320-D do RICMS: “Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): § 10. O disposto no inciso III do caput não se aplica: ( ) II - às aquisições interestaduais de insumos e matérias-primas que venham a compor produto final: ( ) b) realizadas pelos contribuintes submetidos ao regime de apuração de que trata o art. 320-D;(NR);” Todavia, conforme registrado pela própria agravante, a administração tributária, mesmo sendo enquadrada no regime especial, foi lavrou o auto de infração, pois a operação teria sido originada de local fora da RIDE, descumprindo previsão do art. 320-E do RICMS, que estabeleceria exigência dirigida somente a abatedouros, atividade que a agravante não exerceria: “9. Ocorre, ainda assim, que, em novembro de 2014, período em que a recorrente ainda apurava pelo regime especial do art. 320-D, foi lavrado contra ela o Auto de Infração n. 16.252/2014 (DOC. 4), tendo por objeto a exigência de ICMS antecipado, contrariando disposição expressa do citado artigo 320 do RICMS/DF. 10. Inconformada, a agravante questionou administrativamente o lançamento, mas, ao final, referido Auto foi considerado válido. 11. Isso porque, a administração tributária entendeu que, mesmo enquadrada no regime do art. 320-D, a operação que deu azo à exigência não se enquadraria no regime, uma vez que não teria sido originada da Região Integrada do Entorno (RIDE), o que significaria descumprimento da previsão constante do art. 320-E do RICMS. 12. Antes de mais nada, importante deixar claro que esta exigência relativa à origem das mercadorias ser proveniente da RIDE está prevista no inciso I do art. 320-E, comando este que é dirigido de forma expressa apenas a abatedouros, condição que a recorrente de forma incontroversa não possui. 13. Dessa forma, apenas por essa razão o auto de infração já deveria ser anulado, pois tem como fundamento um erro de fato, ou seja, aplica um requisito destinado apenas a abatedouros, quando a agravante, de forma incontroversa, não tem essa atividade.” – ID 39755365, p. 4. O art. 320-E, I do RICMS/DF estabelece que, quando se tratar de abatedouros, o regime de apuração especial se aplica somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na RIDE: “Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998: ( )” Em que pese a agravante/requerente alegue não ter atividades de abatedouro, o “Despacho – SEEC/SUREC/COTRI/GEESP/NUPES”, de 21/3/2022, subscrito por Auditora Fiscal da Receita do DF traz a informação de que a atividade econômica da agravante é de frigorífico-abatedouro. Veja-se novamente: “Promovida a atualização cadastral no que diz respeito ao cumprimento do Ofício no 000443/2021 – PRODAT, no que se refere ao reconhecimento da fruição do regime especial previsto no art. 320-D do RICMS da empresa QUALIDADE ALIMENTOS LTDA – CNPJ: 05.643.516/0001-78 – CFDF: 07.444.811/001-01 para a atividade econômica de frigorífico-abatedouro carne bovina e suína com data de início: 22/04/2004 e data de término: 28/02/2019. ( )” – ID 135227934, p. 1. Como se vê, há divergência entre o alegado pela agravante e o que informado pela administração tributária. Desse modo, e, nesse ponto, como bem definido na decisão agravada, é fundamental o contraditório e a dilação probatória para esclarecimento dos fatos, o que constitui insuperável obstáculo ao reconhecimento da probabilidade do direito de que se diz titular ou de provimento do recurso em relação ao qual busca a tutela de urgência. Ademais, como bem salientado na decisão agravada, “os atos administrativos gozam da presunção relativa de legitimidade, cumprindo a quem alega não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade apontada, sendo certo que, enquanto isso não ocorrer, deve ser considerado válido e seguir produzindo seus normais efeitos.” (ID 135241066, p. 4). Subsidiariamente, a agravante defende a inconstitucionalidade da exigência de ICMS Antecipado sem lei ordinária que o preveja. Alega que o Distrito Federal exige o recolhimento antecipado de ICMS por meio de Decreto Distrital, conforme determinação do disposto no art. 320, III e § 13 do Decreto Distrital 18.955/97 (RICMS/DF). Argumenta que “O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598.677), confirmou que a antecipação do ICMS deve possuir previsão em Lei Ordinária.” (ID 39755365, p. 18). No ponto, destaca-se que a exigência do recolhimento antecipado de ICMS tem fundamento no artigo 150, § 7o da Constituição Federal, que dispõe: Art. 150. ( ) § 7o. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. No âmbito do Distrito Federal, o recolhimento antecipado de ICMS foi regulamentado pela Lei 1.254/96 em seu art. 46: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregada de que trata o §4o do art.6o. Assim, em princípio, não se pode afastar a constitucionalidade e legalidade na exigência do pagamento antecipado do Imposto, que foi somente regulamentado pelo Decreto 18.955/97. Registre-se que a regulamentação pelo Decreto 18.955/97 não foi declarada inconstitucional pelo TJDFT, e, portanto, goza da presunção de constitucionalidade e de legitimidade que ostenta todo e qualquer ato normativo na ordem jurídica brasileira. A questão da constitucionalidade foi, inclusive, apreciada administrativamente pelo Pleno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Distrito Federal, em 31/3/2022, em cujas razões do voto constou: “Conforme relatado, haveria omissão na decisão do Pleno do TARF, dado o advento do tema 456 do STF, fato novo, cuja consequência seria a extinção do crédito tributário exigido por antecipação, o que levaria à reforma da decisão proferida em sede de recurso extraordinário, cujo acórdão traz a seguinte ementa: ( ) A matéria é tão conhecida que hoje integra a súmula 10 do TARF; desnecessária, portanto, outras considerações a respeito, mas o contribuinte pede a reforma desta decisão, entendendo que o ICMS não poderia ser exigido antecipadamente com suporte em norma jurídica introduzida por meio de decreto, tudo conforme o tema 456 do STF: ‘A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sendo estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal’ Sem razão a embargante, isto porque a antecipação do pagamento do ICMS não se deu em momento anterior à ocorrência do fato gerador; além disso, tanto o fato gerador, quanto a antecipação têm previsão na Lei no 1254/1996. ( ) No presente caso, a antecipação tem previsão na própria lei (artigo 46, §1o) e foi exigida após a ocorrência do fato gerador (artigo 5o, XI - a). A expressão, na forma do regulamento, por sua vez, não implica em dizer que é o regulamento que determinou a antecipação, mas tão somente que definirá a forma em que a antecipação será exigida. Esclareça-se, por fim, que antecipar significa tão somente apurar o quantum debeatur imediatamente, após o ingresso da mercadoria no DF, além de não aguardar a data de vencimento prevista na regra geral do imposto; no caso do ICMS, o dia 20 do mês subsequente. Não quer dizer que o pagamento foi exigido antes da ocorrência do fato gerador. Lembrar, ainda, que, ao TARF, não é dada competência para analisar inconstitucionalidade da Legislação tributária do Distrito Federal. Não prevalece, portanto, a tese da embargante de extinção do crédito tributário pela existência do Tema no 456 do STF. ( )” – ID 39755369, pp. 192/193. Como se vê, não se verifica, em princípio, inconstitucionalidade na exigência do pagamento antecipado do ICMS. Forte em tais argumentos, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 30 de setembro de 2022. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora